שכירות המוגנת בחוק - הלכה למעשה
הפרקים שבספר:
- פתח דבר
- הגדרת מונחים בחוק הגנת הדייר
- מושכרים לגביהם חל או לא חל חוק הגנת הדייר
- התנאה על הגנת החוק
- דיירים על-פי חוק (סעיפים 19 עד 40 לחוק הגנת הדייר) - מבוא
- דייר לאחר תום תקופת השכירות
- דייר של דירה שנפטר
- דייר של דירה שנפרד או שנתגרש (סעיף 21 לחוק הגנת הדייר)
- דייר של דירה שזנח את משפחתו (סעיף 22 לחוק הגנת הדייר)
- דייר של בית עסק שנפטר, נפרד, נתגרש, זנח משפחתו (סעיפים 23 עד 29 לחוק הגנת הדייר)
- דייר-משנה שהפך לדייר (סעיפים 32 עד 30 לחוק הגנת הדייר)
- בעל בית שהיה לדייר (סעיף 33 לחוק הגנת הדייר)
- דין שותפות (סעיף 34 לחוק הגנת הדייר)
- שימוש משותף (סעיף 35 לחוק הגנת הדייר)
- שינוי מטרה ושינויים במושכר (סעיף 37 לחוק הגנת הדייר)
- הפחתות בגין תשלום דמי מפתח
- קיומה של דרישה להעלאת דמי שכירות
- הגדרות, שיעורים ותשלום מעבר למותר (סעיפים 43 עד 41 לחוק הגנת הדייר)
- תיאום דמי שכירות (סעיף 44 לחוק הגנת הדייר)
- תקנות-משנות (סעיפים 42, 45, 47 לחוק הגנת הדייר)
- דמי שכירות בשכירות-משנה (סעיף 49 לחוק הגנת הדייר)
- קביעת דמי השכירות על-ידי הצדדים (סעיף 50 לחוק הגנת הדייר)
- פסיקת דמי השכירות על-ידי בית-הדין (סעיף 51 לחוק הגנת הדייר)
- קביעת דמי שכירות ודמי שכירות מירביים (סעיפים 52 ו- 52א לחוק הגנת הדייר)
- סעיפים 53, 54 ו- 55 לחוק הגנת הדייר
- הוראות משלימות (סעיף 56 לחוק הגנת הדייר)
- פסיקת דמי שכירות מחדש (סעיף 57 לחוק הגנת הדייר)
- הפחתות בדירות ובבניית עסק (סעיפים 58 עד 61 לחוק הגנת הדייר)
- שירותים ותיקונים (סעיפים 62 עד 73 לחוק הגנת הדייר)
- נוהל וסדרי דין לעניין דמי מפתח
- דין משכיר ציבורי לעניין דמי מפתח (סעיפים 125 עד 130 לחוק הגנת הדייר)
- עילות פינוי - מבוא
- סעיף 131 לחוק הגנת הדייר - עילות פינוי
- הדייר לא המשיך בתשלום דמי השכירות המגיעים ממנו (סעיף 131(1) לחוק הגנת הדייר)
- הדייר לא קיים תנאי מתנאי השכירות אשר אי-קיומו מעניק לבעל הבית לפי תנאי השכירות את הזכות לתבוע פינוי - (סעיף 131(2) לחוק הגנת הדייר)
- המושכר ניזוק נזק ניכר במעשה זדון מצד הדייר (סעיף 131(3) לחוק הגנת הדייר)
- שימוש במושכר למטרה בלתי-חוקית (סעיף 131(4) לחוק הגנת הדייר)
- הדייר דרכו להטריד או להרגיז (סעיף 131(5) לחוק הגנת הדייר)
- הדייר השכיר את המושכר או חלק ממנו - והפיק מהשכרת-המשנה רווח (סעיף 131(6) לחוק הגנת הדייר)
- המושכר דרוש לבעל הבית לצורך עצמו (סעיף 131(7) לחוק הגנת הדייר)
- פינוי בשל הקמת בניין אחר במקום המושכר או בשל תיקון יסודי על-ידי בעל הבית (סעיף 131(10) לחוק הגנת הדייר)
- עילת פינוי בשל "נטישה"
- "הזדהות החזקות" וטענת הנטישה
- סעד מן הצדק
- ויתור או זניחה של עילת פינוי או סילוק יד
- סייג לפינויים מסויימים
- מתן אורכה לפינוי
- פסק-דין הושג במרמה
- ביטול זכות לשימוש משותף (סעיף 136 לחוק הגנת הדייר)
- אין פינוי אלא על-פי פסק-דין
- הדין
- סמכות בית-הדין לשכירות
- הוראות שונות - הדין
- פטור מרישום בפנקסי מקרקעין
- דמי מפתח של בית עסק בפשיטת רגל או בפירוק
- תחילת דמי השכירות החדשים
בעל בית שהיה לדייר (סעיף 33 לחוק הגנת הדייר)
סעיף 33 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב-1972, קובע כדלקמן:"33. בעל בית שהיה לדייר
(א) החזיק אדם בנכס כשהוא בעלו או חוכרו-לדורות, או אחד הבעלים או החוכרים-לדורות, ופקעה זכותו בנכס מחמת מכירתו בהוצאה לפועל של פסק-דין או של משכנתא או בפשיטת רגל, או מחמת חלוקת הנכס במשפט חלוקה או בהסדר קרקעות או מחמת חלוקתו על-ידי רישום בפנקס הבתים המשותפים כאמור בסעיף 42 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 - יהיה המחזיק לדייר של בעלו החדש של הנכס, או של החוכר-לדורות החדש.
(ב) נפטר בעל או חוכר-לדורות של נכס כאמור בסעיף-קטן (א) לפני שהיה לדייר בו כאמור באותו סעיף, יהיה בן זוגו לדייר, ובלבד שהשנים היו בני זוג לפחות שישה חודשים בסמוך לפטירת הבעל או החוכר, לפי העניין, והיו מתגוררים יחד בתקופה זו; ובאין בן זוג יהיו ילדיו לדיירים, ובאין ילדים - קרוביו האחרים, הכל בתנאי שהיו מתגוררים אתו יחד בנכס שישה חודשים סמוך לפטירתו ולא הייתה להם בזמן פטירתו דירה אחרת למגורים.
(ג) הוראות סעיף-קטן (א) לא יחולו:
(1) על הוצאה לפועל של משכנתא שנרשמה לפני התשט"ו;
(2) אם פורש בשטר המשכנתא שהמחזיק לא יהיה מוגן לפי זה.
(ד) החזיק אדם בנכס כשהוא אחד מבעליו או מחוכריו-לדורות, ופקעה זכותו בנכס מחמת מכירת חלקו של שותפו, בין מרצון ובין בהוצאה לפועל של פסק-דין או של משכנתא או בפשיטת רגל - יהיה המחזיק לדייר של בעלו החדש של הנכס, או של חוכרו-לדורות החדש, לפי העניין.
(ה) מי שהיה לדייר לפי סעיף זה יחזיק בנכס כדרך שהחזיק בו ערב היותו לדייר; נתגלעו חילוקי-דעות, רשאי בית-הדין לקבוע את דרך ההחזקה כאמור; שאר תנאי השכירות ייקבעו בהסכם בין הדייר לבין בעלו החדש של הנכס, ובאין הסכם - על-ידי בית-הדין."
סוגיה זו של סעיף 33 נבחנה רבות בהקשר של הקורלציה עם הוראות חוק ההוצאה לפועל, מובאים בזה הוראות חוק ההוצאה לפועל הרלבנטיות.
סעיפים 38 עד 39א לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967 קובעים כדלקמן:
"38. הגנת דירת המגורים (תיקונים: התשנ"ב (מס 13), התשנ"ד (מס' 14, מס' 15), התשס"ט (מס' 29)
הגנת דירת המגורים
(תיקון מס' 15) תשנ"ד-1994
(תיקון מס' 29) תשס"ט-2008
(א) היו המקרקעין שעוקלו משמשים, כולם או מקצתם, דירת מגורים לחייב, לא יהיה רשם ההוצאה לפועל רשאי להורות על מכירת המקרקעין ועל פינוי החייב ובני משפחתו הגרים עימו מהמקרקעין, אלא לאחר שהוכח, להנחת-דעתו, שיהיה לחייב ולבני משפחתו הגרים עמו מקום מגורים סביר או שיש לו ולבני משפחתו הגרים עמו יכולת כלכלית המאפשרת מימון מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותם סידור חלוף.
(תיקון מס' 29) תשס"ט-2008
(א1) רשם ההוצאה לפועל לא יורה כאמור בסעיף-קטן (א) אלא לאחר שהצדדים הוזמנו לדיון בפניו בהזמנה שהומצאה להם בהמצאה מלאה; בהזמנה לדיון יצויין כי החייב רשאי לבקש השהייה של ההחלטה בעניין מכירת המקרקעין ופינוים כדי למנות לעצמו עורך-דין או כדי לקבל ייצוג לפי הוראות חוק הסיוע המשפטי, התשל"ב-1972 (בחוק זה - חוק הסיוע המשפטי), אם הוא זכאי לכך לפי הוראות אותו חוק; בהזמנה ייכלל מידע בדבר האפשרויות למינוי עורך-דין לפי הוראות חוק הסיוע המשפטי.
(ב) רשם ההוצאה לפועל רשאי לקבוע שהסידור החלוף יהיה בהמצאת דירה אחרת או בתשלום פיצויים או בדרך אחרת.
(תיקון מס' 13) תשנ"ב-1992
(תיקון מס' 29) תשס"ט-2008
(ג) (1) הוראות סעיף זה יחולו גם על ביצועה של משכנתא, או מימוש של משכון;
(תיקון מס' 29) תשס"ט-2008
(2) על-אף האמור בפסקה (1), פורש בשטר המשכנתא או בהסכם המשכון שהסידור החלוף שיועמד לרשות החייב יהיה בהתאם להוראות סעיף-קטן זה ולא בהתאם להוראות סעיפים-קטנים (א) ו- (ב), והוסברה לחייב משמעות הדבר בשפה ברורה המובנת לו, יחולו לעניין העמדת הסידור החלוף הוראות אלה:
(א) שווי הסידור החלוף יהיה בסכום המאפשר לחייב לשכור דירת מגורים באזור מגוריו התואמת את צורכי החייב ובני משפחתו הגרים עמו למשך תקופה שלא תעלה על 18 חודשים; ואולם רשם ההוצאה לפועל רשאי להעמיד לרשות החייב ובני משפחתו הגרים עמו סידור חלוף לתקופה ארוכה מהתקופה האמורה אם סבר שקיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות זאת;
(ב) שר המשפטים, באישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, רשאי לקבוע הוראות לעניין סעיף-קטן זה, ובין השאר, לעניין התאמתה של דירת מגורים לצורכי החייב ובני משפחתו הגרים עמו ולעניין הדרך והמועד לביצוע התשלומים בעבור הסידור החלוף.
(תיקון מס' 29) תשס"ט-2008
(ג1) רשם ההוצאה לפועל רשאי, לבקשת החייב או מיוזמתו אם החייב מעוניין בכך, להשהות החלטה לפי סעיף זה אם ראה שהחייב אינו מיוצג, כדי לאפשר לחייב למנות לעצמו עורך-דין או לקבל ייצוג לפי הוראות חוק הסיוע המשפטי, אם החייב זכאי לכך לפי הוראות אותו חוק.
(תיקון מס' 29) תשס"ט-2008
(ג2) שווי הסידור החלוף דינו כדין הוצאות לפי סעיף 9.
(ד) הוראות סעיף זה אינן חלות על מקרקעין שדיני הגנת הדייר חלים עליהם, ואין בהם כדי לפגוע בדינים אלה.
(תיקון מס' 14)
תשנ"ד-1994
(תיקון מס' 29) תשס"ט-2008
(ה) הוראות סעיף זה יחולו גם אם החייב הינו קיבוץ לעניין המקרקעין של הקיבוץ המשמשים, כולם או מקצתם, דירת מגורים לחבר הקיבוץ או לבני משפחתו; לעניין זה, "בן משפחה" - אב, אם, בן או בת של חבר הקיבוץ, המתגוררים בקיבוץ.
39. הגנת חייב חקלאי (תיקונים: התשנ"ב (מס' 13), התשנ"ד (מס' 14), התשס"ט (מס' 29))
(א) היו המקרקעין שעוקלו אדמה חקלאית או זכות באדמה חקלאית והם משמשים מקור פרנסתו של החייב, רשאי ראש ההוצאה לפועל להורות שישארו בידי החייב מקרקעין הדרושים כדי מחייתו של החייב ושל בני משפחתו הגרים עמו.
(ב) הוראות סעיף-קטן (א) יחולו גם על ביצועה של משכנתא או מימוש של משכון, זולת אם נרשמה המשכנתא לפני תחילת חוק זה, או אם פורש בשטר המשכנתא בהסכם משכון שהחייב לא יהיה מוגן לפי סעיף זה.
(ג) הוראות סעיף זה יחולו גם אם החייב הינו קיבוץ לעניין מקרקעין שהם אדמה חקלאית או זכות באדמה חקלאית של הקיבוץ, המשמשים כמקור פרנסה מהותי של החברים ובני משפחתם, הגרים בקיבוץ.
39א. תחולה (תיקון: התשנ"ב (מס' 13))
הוראות סעיפים 38(ג) ו- 39(ב) לעניין משכון יחולו אף על משכון שנרשם לפני תחילתו של חוק הערבות (תיקון), התשנ"ב-1992, ויראו את הסכם המשכון ככולל הוראה שהחייב לא יהיה מוגן לפי סעיפי 38(ג) ו- 39(ב)."
בסמוך לחקיקת חוק בית-המשפט לענייני משפחה, התשנ"ה-1995, הוספה הוראת סעיף 40א לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 ולפיה:
"40א. דירת מגורים של בני זוג (תיקון: התשנ"ה (מס' 17))
(א) החליט בית-המשפט לפי סעיף 40 על פירוק השיתוף במקרקעין משותפים, שהם דירה של בני זוג המשמשת להם למגורים, בדרך של מכירה, לא יורה על ביצועה והמכירה תעוכב, כל עוד לא נוכח בית-המשפט כי לילדי הזוג הקטינים ולבן הוג המחזיק בהם, יחדיו, נמצא הסדר מגורים אחר המתאים לצרכיהם, לרבות הסדר ביניים למגורים זמניים המתאים לצרכיהם, לתקופה שייקבע.
(ב) הוראות סעיף 33 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב-1972 לא יחולו לגבי מי שהיה שותף בדירה שבית-המשפט החליט על פירוק השיתוף בה כאמור בסעיף-קטן (א)."
הוספת הוראת סעיף 40א לחוק המקרקעין נבעה, בין-היתר, מהצורך להתגבר על קושי צפוי כתוצאה מהתנגשות תביעות לפירוק שיתוף של בני זוג; הצורך לבחור בין דחיית הדיון בבקשת פירוק השיתוף עד להכרעה בתביעת המדור, או לחילופין הכרעה בשאלת המדור כעניין שבגררא {ראה: דבר ההסבר להצעת חוק המקרקעין (תיקון: מס' 16) דירת מגורים, התשמ"ד-1994, ה"ח התשנ"ז, 533 וראה: ע"א 2626/90 ראש חודש נ' ראש חודש, פ"ד מו(3), 205 (1992)}.
2. מהותו ומטרתו של סעיף 33 לחוק הגנת הדייר
סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, (בעבר סעיף 30 בחוק מתשט"ו ששונה ב- 1968 והפך להיות סעיף 33), בא להגן על בעל בית שהנכס שבבעלותו נמכר בהוצאה לפועל או בפשיטת רגל.
סעיף זה נועד להגן על חייב מפני נושים בקובעו כי לא ניתן לפנות את החייב מנכס המוחזק על ידו והמצוי בבעלותו (או בחכירתו) אשר נמכר במסגרת הליכי הוצאה לפועל או הליכי פשיטת רגל, והוא הופך לדייר של הבעלים החדש בנכס {ע"א 127/06 בנק הפועלים בע"מ - משכן נ' לאה נגר, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.02.09)}.
הגנה זו מקשה על מימוש נכסי חייבים שכן שוויו של נכס תפוס נמוך משמעותית מזה של נכס פנוי {א' רייכמן "בעל מקרקעין ההופך לדייר מוגן - הצורך בשינוי הדין" עיוני משפט ט 121, 152 (1983); מרים בן-פורת "הגנת החוק על קורת-גגו של בעל נכס" ספר יצחק כהן 336, 337 (1989)}.
ההגנה הקבועה בהוראת סעיף 33 לחוק הנ"ל, מורה כי פינוי חייב מדירת מגורים יכול להיעשות רק אם יש לחייב ולבני משפחתו מקום מגורים סביר אחר או אם הועמד לרשותם סידור חלוף (לקריטריונים המנחים ליישומה של ההגנה {ע"א 127/06 בנק הפועלים בע"מ - משכן נ' לאה נגר, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.02.09)}.
הוראת הסעיף משתלבת בהוראות נוספות הקבועות בחוק ההוצאה לפועל שנועדו לאזן בין היעילות הנדרשת בגביית חובות מן הצד האחד לשמירה על כבודם וחירותם של חייבים מן הצד השני {פרשת מיסטר מאני, ראה להלן}.
החוק הגנת הדייר נועד להעניק הגנה לדייר כנגד בעל הבית. אולם סעיף 33(א) לחוק מעניק הגנה לבעל הבית כנגד נושיו. על-אף צמצום הגנת החוק בחקיקה והן בפסיקה, סעיף 33 לחוק מרחיב אותה הרחבה ניכרת {ע"א 3295/94 גיל פרמינגר, עו"ד נ' חוה מור ואח', פ"ד נ(5), 111, 119-120 (1997) (להלן: "פרשת פרמינגר"}.
תכליתו של הסעיף סוציאלית והוא נחקק סמוך לאחר הקמת המדינה על רקע מציאות חברתית של מחסור בדירות, מתוך רצון להגן על דיירים מפני אובדן קורת הגג שלהם ומפני דרישת דמי שכירות בלתי-סבירים.
הסעיף נחקק על רקע קליטת נחשולי עולים שנזקקו לקורת-גג, להגנה מפני ניצול מיעוט ההיצע לעומת הביקוש, מפני העלאות בלתי-סבירות של דמי שכירות ומפני הסתבכות בחובות שהעמידו בסכנה את קורת הגג. כל השיקולים הנ"ל איבדו ממשמעותם ברבות הימים, לאור התמורות שחלו בחברה ובכלכלה ולאור השינוי בתפיסת האיזון הראוי בין האינטרסים הלגיטמיים של הנושים והגנה על קניינם, לבין האינטרס הבסיסי של החייבים לקורת-גג ולפיכך אומצה הדעה כי יש לצמצם את פרישת ההגנה הקבועה בסעיף 33 {פרשת פרמינגר לעיל}.
הגנת החוק על קורת-גגו של הדייר גרעה חלק ניכר מזכויותיו של בעל הבית והגבילה את השימוש ואת הרווחיות מרכושו, אולם המציאות בעבר, חייבה מתן הגנה לכלל הדיירים, אפילו נגרם בכך עוול ליחידים (כגון בעל בית, שקיומו תלוי בהכנסה מהשכרת דירות לעומת שוכר עתיר נכסים, שכלל אינו זקוק להגנת החוק ולהגבלת דמי השכירות). אולם המציאות כיום שונה משפטית ועובדתית כאחד. מוסד הדיירות המוגנת הולך ונעלם {מ' בן-פורת "הגנת החוק על קורת-גגו של בעל נכס", ספר יצחק כהן (1989) 336, 337 (להלן: "מ' בן-פורת, הגנת החוק על קורת-גגו של בעל נכס")}.
היום אין עוד הצדקה להגן על קורת-גגו של כל בעל נכס המאבד זכויותיו בו, ויש לפרש את סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, כל עוד הוא קיים בספר החוקים, על דרך צמצום {ראה גם: ע"א 175/81 אדמיר פיתוח ואדריכלות בע"מ ואח' נ' מטילדה קלור, פ"ד לח(4), 293 (1984)}.
סעיף 33 יוצר קטגוריה של נכסי חייבים שאינם ניתנים למימוש. הפטור מונע מהנושים להיפרע מנכסים מסויימים ובכך נקבעה, למעשה, מסגרת אינטימית שבין אדם לרכוש, בה אין לפגוע. פטורים בפשיטת רגל והוצאה לפועל מוכרים בשיטות משפט שונות, אך המיוחד בשיטת המשפט בארץ הוא בשימוש ברעיון הדיירות הסטאטוטורית כדי להגן על החייב {רייכמן "בעל מקרקעין ההופך לדייר מוגן - הצורך בשינוי הדין", עיוני משפט ט, 121, 152-153 (להלן: "רייכמן, במאמרו"}.
במצב כאמור בסעיף 33 לחוק הגנת הדייר, ניתן לממש את הזכות הקניינית לצורך גביית חובות, אך בו-זמנית נוצרת, מכוח החוק, זכות חדשה לחייב, הגורעת מאותה זכות את עיקר תכנה וערכה. שיטת הגנה זו מסורבלת, וספק רב אם היא משיגה במציאות את המטרות הסוציאליות שלשם השגתם נועדה {רייכמן, במאמרו}.
סעיף 33 חל על דירות ובתי עסק כאחד. הסוגים הרבים של נכסי מקרקעין עליהם חל הסעיף אינם מסוייגים בקריטריון אחר והוראת הסעיף אינה מגבילה את כמות הנכסים אשר לגביהם זכאי החייב לתבוע את ההגנה.
לפיכך, עשוי החייב לזכות בדיירות מוגנת בבית החורף ובבית הקיץ שלו, במשרדיו ובבית החרושת שלו ובלבד שכל אלה היו בבעלותו או בחכירה לדורות שלו והוא החזיק בהם עובר לפקיעת זכויותיו בנכסים. ההוראה אף אינה מכילה תקרה כספית של סך כל ערך הנכסים עליהם נתבע הפטור ואין היא קובעת אמות-מידה של צורך, כמו גודל המשפחה או נחיצות הפעלתו של עסק מסויים {רייכמן, במאמרו}.
ההסדר שבהוראת סעיף 33 לחוק אף עלול לפגוע גם בחייב עצמו על-ידי מתן תמריץ שלילי לניידות החייב ויצירת קשר מתמשך עם הנושים או עם הנאמן החושף את החייב ללחציהם לפינוי הדירה ועוד.
רייכמן, במאמרו, מציע הסדר רצוי, שיקבע פטור המוענק לחייב שיאפשר לו לפתוח דף חדש בחייו, תקרה כספית לדירה חילופית בהתאם לצורכי החייב וכיוצא בזה. הוא מציין כי ההגנה המוענקת לנכסי מקרקעין של חייב בדין הישראלי, מקיפה ונדיבה יותר מזו המוכרת בשיטות זרות.
לדוגמה, בשיטה האנגלית והגרמנית אין נכסי מקרקעין של החייב פטורים בדרך-כלל מהוצאה לפועל או ממימושם על-ידי הנאמן בפשיטת רגל. "מכיוון שזכויות במקרקעין הן על-פי-רוב המרכיב העיקרי בהונו של אדם, גורסות השיטות הללו שחייבות זכויות אלו לעמוד לפירעון החובות. במשפט האמריקאי מוגנים נכסי מקרקעין של פושט הרגל על-פי הדין הפדרלי או המדינתי. במריבית המדינות קיימים חוקי ה- homestead הבאים להגן על בית המגורים של המשפחה מפני מריבית סוגי הנושים בפשיטת רגל ובהוצאה לפועל, אך חוקים אלה מוגבלים בדרך-כלל בסכום פטור מקסימלי, בסוגי נושים מסויימים ובתנאים ובדרישות פורמליות אחרות {רייכמן במאמרו, שם, 153}.
סעיף 33 לחוק הגנת הדייר יוצר שכירות מוגנת שלא קדמו לה יחסי שכירות חוזיים ובית-המשפט יפרש אותו על דרך הצמצום. כך, למשל, אלמנה הממשיכה להתגורר בבית בעלה איננה דיירת מוגנת מכוח סעיף 33 לחוק, מאחר שזכות המנוח לא פקעה עקב מכירה או חלוקה {ע"א 485/70 נעימה סייג נ' חיה אזולאי, עו"ד, מנהלת עזבון המנוח שלמה סייג ואח', פ"ד כה(2), 62, 64 (1971)}.
כוונת סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר היא להעניק הגנה של דייר לאדם היושב בנכס בתור בעלים או בתור בעלים חלקי, כדי שהגנה זו תחול עליו לאחר שתפקע בעלותו {בג"צ 207/56 מיכאל מונדשיין נ' ראש אגף רישום והסדר הקרקעות, ירושלים, פ"ד יא(1), 354 (1957)}.
יודגש, כי הגנת החוק מכוח סעיף 33 לחוק, כשהבית נמכר לשם חלוקה, אינה מכוונת לשותף שהסיג את גבול שותפו וגר בבית שלא כחוק, אלא לבעל הבית או לאחד מבעליו שהיה גר בו תוך הסכם עם שותפו ושהחזקתו הייתה כחוק {ע"א 393/58 משה ברוינר נ' שלמה לברון, כמנהל עזבון המנוח קלמן ברונר, פ"ד יד(1), 169 (1960)}.
באשר לשותף המחזיק בנכס החזקה בלעדית, ולא בתור פולש ומסיג-גבול, הגנת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר פרושה עליו ואין לדרוש ממנו שיתחלק בהחזקה עם יתר השותפים {ע"א 82/64 יצחק ושאול מלמד נ' רבקה מלמד, פ"ד יח(4), 367 (1964)}.
סעיף 33 לחוק הגנת הדייר אינו נוגע כלל לעניין מעמדו של בעל משותף, המחזיק בנכס, כלפי שותפיו האחרים. כל עיקרו של סעיף 33 הנ"ל הוא להגן על הבעל המשותף כלפי הקונה במקרה של מכירת הרכוש המשותף או חלק ממנו. הוראות הסעיף באות לשמור על המצב הקיים של חזקת השותף, בהפכן את מעמדו ממחזיק כדין כלפי שותפו לדייר מטעם החוק כלפי הקונה, הסעיף אינו מאפיל על היחסים בין הבעלים השותפים עוד לפני המכירה {ע"א 64/65 עזבון המנוח משה ניסים משיח ואח' נ' ניסים משיח, פ"ד כ(1), 126 (1966)}.
אין בכוחו של סעיף 9 לחוק (סעיף 8א לחוק מתשט"ו) לשלול את מעמדו של מי שזוכה להגנת החוק על-פי סעיף 33 לחוק. על-אף הוראותיו של סעיף 9 לחוק הגנת הדייר, הקובע כי "נכס שביום כ"ו באב תשכ"ח (20 באוגוסט 1968) (להלן: "תשכ"ח") לא היה דייר הזכאי להחזיק בו - לא יחול חוק זה על שכירותו כל עוד לא הושכר בדמי מפתח", חוזר החוק משנת תשכ"ח, באותו הבל פה, בסעיף 30(א) החדש (הערת המחבר: סעיף 33 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב-1972), ומורה במפורש כי שותף בנכס שהחזיק בנכס המשותף ושזכותו בנכס פקעה מחמת חלוקת הנכס במשפט חלוקה יהיה לדייר של בעליו החדש של הנכס {ע"א 288/71 ז'נט מרדכי נ' צבי מרדכי, פ"ד כו(1), 393 (1972)}.
באשר לשאלת מעמדו של בן הזוג הנותר בחיים כדייר מוגן הן לצורך השימוש בסעיף 113 לחוק הירושה והן לצורך השימוש בסעיף 40(א) לחוק המקרקעין, יובהר, כי בשני המקרים אין לראות את בעלותו החלקית של בן הזוג הנותר בחיים כמקנה לו מעמד של דייר מוגן מכוח סעיף 33 לחוק הגנת הדייר {ע"א 513/82, בר"ע 227/81 רייזמן ואח', קטינות באמצעות אימן י' רייזמן נ' ג' וושצ'ין ואח', פ"ד לז(2), 813 (1983)}.
עוד יובהר, כי השכירות בה מדבר סעיף 115 לחוק הירושה, אינה "שכירות מוגנת", יריעתה במובנים מסויימים רחבה מזו של דיירות מוגנת, ובאחרים - מצומצמת יותר, בהיותה אישית גרידא ומסתיימת עם מותו של השוכר או עם תום התקופה, שבית-המשפט קצב לה, הכול לפי המועד המוקדם יותר {ע"א 513/82, בר"ע 227/81 רייזמן ואח', קטינות באמצעות אימן י' רייזמן נ' ג' וושצ'ין ואח', פ"ד לז(2), 813 (1983)}.
הבעל היחיד או אחד הבעלים של נכס ומחזיק בו כדין, רשאי ליהנות מחסותו של סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר ולהיות לדייר של בעליו החדש של הנכס, אך בהעדר הסכמה מפורשת או מכללא של יתר שותפים, אין הוא זכאי להחזיק לבדו ולמנוע מהם חזקה משותפת עמו {ע"א 123/80 יונה אוירבוך ואח' נ' טוביה ברוברניק, פ"ד לו(3), 431 (1982)}.
אין להרחיב ולהחיל את הוראות סעיף 33 לחוק הגנת הדייר מעבר למקרים המפורטים בו. מקרה בו מדובר באכיפתו של הסכם למכירה מרצון של חלקיהם של שני הבעלים המשותפים גם יחד, איננו אחד המקרים הכלולים בסעיף 33(א) לחוק ואף לא המקרה שבו דן סעיף 33(ד) לחוק {ע"א 79/80 מיכל (טל-ניר) וילנר ואח' נ' אריה טל-ניר ואח', פ"ד לו(3), 162, 163 (1982)}.
עד לתיקון 17 בחוק המקרקעין זכה בן הזוג שישב בדירה להגנת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר. על-פי סעיף זה הוכרה זכותו של השותף היושב בדירה (לעומת השותף שאינו יושב בה) כזכות מוגנת לפי חוק הגנת הדייר.
בהפעלת הוראות סעיף 33 לחוק קיימת משום פגיעה חמורה בבן הזוג שנאלץ לעזוב את הדירה, ועידוד לבני זוג שיחסיהם התערערו, להביא לכך שבן הזוג האחר יאלץ לעזוב את הדירה, דבר שיקנה לבן הזוג הנשאר בדירה יתרון כלכלי משמעותי.
כדי להתגבר על הקושי הנ"ל המבקש ליהנות ממעמד של דייר מוגן בדירה, חייב להוכיח שבן הזוג האחר הסכים פוזיטיבית לחזקה הייחודית של מי שנותר בדירה, ולא די בעצם עזיבת הדירה {ת"א (חי') 5177/94 חיים כהן נ' דליה כהן ואח', תק-של 99(2), 29 (1999)}.
כפי שעולה מסעיף 40א לחוק המקרקעין, שהוסף בתיקון 17 לחוק, בוטלה במפורש תחולת סעיף 33 לחוק על פירוק שיתוף בדירת מגורים של בני זוג. עוד עולה מהסעיף, שזכות המדור קמה אך ורק לבן זוג המחזיק בילדים קטינים.
החזקת שותף, אשר יש בה כדי להקנות לו מעמד של דייר מוגן בנכס עם פקיעת בעלותו בשל פירוק השיתוף, צריכה להיות החזקה ייחודית כדין בנכס המשותף, ותנאי לגביה הוא, שתהיה בהסכמת השותפים {ע"א 175/81 אדמיר פיתוח ואדריכלות בע"מ ואח' נ' קלו, פ"ד לח(4), 293, 300 (1984)}.
כמו-כן, גם הסכמה שבשתיקה עושה את החזקתו של המחזיק להחזקה כדין {פרשת אדמיר, לעיל}.
בהקשר זה יודגש, כי מי שכורת חוזה בחוסר תום-לב במגמה להפעיל את החיוב שבו כתכסיס מוסווה נגד אחר ומבקש פירוק השיתוף, כאשר התכסיס החוזי משמש לו כמנוף לכך, אינו יכול להישען על חוזה השימוש ואינו יכול ממילא ליהנות מן ההגנה, הקבועה בסעיף 33 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב). לעניין זה אין כל נפקא מינה בכך, מי התעורר ראשון כדי ליזום את פירוק השיתוף ומי הנתבע.
בהסתמך על המטרה המונחת ביסודו של סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר, יש להעניק לו פירוש מצמצם, ההופכו למגן ולא לחרב. אין להרחיב את היקף תחולתו על שותף מחזיק, היוזם פירוק השיתוף.
גם כאשר הסכם השיתוף, שאיפשר החזקה בלעדית בנכס לאחד השותפים, נכרת בתום-לב, אין לאפשר למחזיק ליהנות מההוראה שבסעיף 33(א) סיפא לחוק, כאשר הוא גופו יוזם את הפירוק {פרשת אדמיר, לעיל}.
השאלה אם דירה תימכר כתפוסה או כפנויה תיקבע לאור הוראת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר אשר מבחין בין חזקה שבדין להבדיל מחזקה של מסיג-גבול {ע"א 112/75 ורון נ' ורון, פ"מ תשל"ו (ב), 120 (1975)}.
כאשר קיים יותר מבעלים אחד והנכס מוחזק על-ידי אחד מהם, החזקתו של אחד מן הבעלים במשותף פורשת עליו את כנפי הגנתו של סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, כאשר היא החזקה יחודית כדין, לאמור בהסכמת יתר השותפים.
הסכמת יתר השותפים צריכה להיות פוזיטיבית, לאמור - אם ניתן להסיק מן העובדות כוונה של בן הזוג להסכים, וזאת בין אם הובעה הכוונה במפורש ובין אם התנהגותו מדברת בשפה חד-משמעית.
לסעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר תחולה גם על בני זוג. לצורך סעיף זה תיחשב החזקה בלעדית בדירה כחזקה כדין, רק אם הסכמת בן הזוג להחזקה הבלעדית היא פוזיטיבית {ע"א 472/83 נ' אריאלי נ' ז' אריאלי, פ"ד מא(3), 200 (1987)}.
יודגש, כי הטוען לוויתור של בן זוג על החזקה בדירה, הוא הנושא בנטל הראיה בדבר קיומו.
בן זוג, הזכאי להירשם כבעלים של מחצית מדירת המגורים המשותפת מכוח הלכת השיתוף אינו זכאי להגנה המוענקת לבעלים של הדירה, הנמכרת בהליכי הוצאה לפועל.
הגנת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר חלה רק על בעל זכות בעלות או חכירה לדורות, הרשומים במרשם המקרקעין. הפרשנות המצמצמת באה, בין השאר, על רקע המציאות השונה כיום בכל הנוגע לצורך להגן על קורת הגג של דייר כנגד נושיו, כדי שלא יישאר חסר כל. במקרה זה יש צורך לאזן בין שני אינטרסים מנוגדים, האחד - הדאגה לקורת-גג לחייב ולבני משפחתו ומנגד הגנה על עניינם הקנייני הלגיטימי של נושים ועידוד מוסר התשלומים של בעלי החוב {בר"ע (יר') 673/03 ששון מרדכי נ' בנק לאומי לישראל בע"מ ואח', תק-מח 2004(3) 3668, 3670 (2004)}.
כוונת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר הינה לבעלים הרשומים בפנקס המקרקעין. אין מקום לכלול במעגל ה"בעלים" גם מי שיש לו זכויות אובליגטריות כלפי הבעלים הרשומים {ע"א (ת"א) 236/94 שרה שרעבי נ' עמירון, סי.טי. אל מימון והשקעות בע"מ (לא פורסם)}.
לפיכך יש לפרש את סעיף 33 לחוק הגנת הדייר כחל רק על זכות רשומה של בעלות או חכירה לדורות שאינן משתכללות ללא רישום.
כיצד מיישבים את הסתירה שבין סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר המורה כי אדם שזכותו בנכס פקעה מחמת מכירתו בהוצאה לפועל של פסק-דין או של משכנתא או בפשיטת רגל יהיה לדייר של בעלו החדש של הנכס או של החוכר לדורות החדש, בין סעיפים 86א לפקודת פשיטת הרגל (נוסח חדש), תש"ם-1980 (להלן: "פקודת פשיטת הרגל" או "הפקודה"), וסעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967 (להלן: "חוק ההוצאה לפועל"), שאינם מורים על הגנה כזאת, אלא מתנים את מכירת הנכס בהעמדת מקום מגורים סביר או סידור חלוף לפושט הרגל או לחייב ולבני משפחותיהם?
הרישום הוא קונסטיטוטיבי. אם יפורשו המונחים "בעלות" ו"חכירה לדורות" שבסעיף 33(א), ככוללים זכויות בלתי-רשומות במקרקעין, יורחבו הוראות סעיף 33(א) לחוק, וכך למעשה מרוקנים מתוכן את סעיף 86א לפקודת פשיטת הרגל ומצמצמים את תחולתו עד שאין לו כמעט על מה לחול עוד {פרשת פרמינגר, לעיל}.
נכון אמנם כי אם סעיף 33 לחוק הגנת הדייר מתפרש על דרך הצמצום, כחל רק על בעלות או חכירה לדורות רשומים אצל רשם המקרקעין, יצאו מכלל הגנת הדייר כל אלה שזכויותיהם אינן רשומות וכאלה רבים הם. על-פי פרשנות זו נגרע חלקם של אלה לעומת חלקם של אלה הרשומים כבעלים או כחוכרים לדורות של דירות מגוריהם. ואף-על-פי-כן יש לפרש את סעיף 33 לחוק בצורה מצומצמת, שכן רק כך תושג התכלית הראויה של סעיף 86א לפקודת פשיטת הרגל וההגיון הכלכלי-חברתי-משפטי שמאחוריו, ויושג האיזון הראוי בין האינטרסים המתחרים {פרשת פרמינגר, לעיל}.
אין הצדקה להקנות הגנה רחבה וגורפת כמו זו שבסעיף 33 החלה על כל נכס מקרקעין שבבעלותו ובהחזקתו של החייב, על חשבון נושהו. אין הצדקה להשאיר בידיו דירת פאר שלא ניתן לממש מתוכה את החוב. הגנה גורפת כזו פוגעת באינטרס קנייני-לגיטימי של הנושים ומפרה איזון ראוי בין שני האינטרסים {פרשת פרמינגר, 111, 123}.
הוראה דומה להוראת סעיף 86א לפקודת פשיטת הרגל, קיימת בסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל.
3. הוראות סעיף 33 אל מול הוראות חוק ההוצאה לפועל והזכויות הנגזרות מהוראות חוקים אלה
מבחנו של סעיף 33 לחוק הגנת הדייר נבחן רבות לאור טענת בעל נכס הטוען לקיומה של זכות דיירות מוגנת מכוח סעיף 33 לחוק בהליכי מכירת הנכס במימוש משכנתא.
במהלך הדיון בטענות אלה אף נבחנות בדרך-כלל שתי שאלות, האחת, זכויות בן הזוג, והשניה, משמעותו של סעיף בשטר המשכנתא שבו מוותר הממשכן על זכותו מכוח סעיף 33 לחוק הגנת הדייר.
סעיף קלאסי המצוי בשטרי המשכנתא נוסחו, ככלל, הוא כדלקמן:
"במקרה של הוצאה לפועל של שטר משכנתא זה לא יהיו הממשכן ו/או כל אדם אחר הבא במקומו או מכוחו של הממשכן או מישהו מדיירי-המשנה או יהיו כאלה או כל אדם אחר שיהיה בנכס ו/או יחזיק בו, מוגן מכוח חוקי הגנת הדייר לרבות סעיף 33 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב-1972 וכן לא יהיה מוגן על-פי הסעיפים 38 ו- 39 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967, על תיקוניהם או מכוח כל חוק להגנת הדיירים או כל חוק אחר שהוא שישנו כיום ו/או שיהיה בעתיד בנוסף ו/או במקום החוקים הנ"ל. הממשכן וכל הבאים במקומו או מכוחו וכל דיירי-המשנה אם יהיו כאלה וכל האנשים האחרים שיהיו בנכס יהיו חייבים לפנות את הנכס, לסלק את ידם מהנכס ולמסור אותו לבנק ולגרום לכך שהנכס יימסר לבנק מייד עם דרישתו הראשונה כשהוא פנוי לחלוטין מכל אדם וחפץ, מבלי לקבל ו/או לדרוש תמורה כל שהיא עבור זאת."
מכאן, נולדה הלכה פסוקה, בת שנים, שהניבה עקרונות משפטיים מנחים בסיטואציות המשפטיות הרבות והמגוונות שנוצרו באשר לסוגיית הוויתור על הגנת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר המופיעה מפורשות בשטר משכנתא.
חוק ההוצאה לפועל, מבקש להגשים שתי תכליות עיקריות. התכלית האחת עניינה יצירת מנגנון יעיל ומהיר לגביית חובות. מנגנון שכזה מגשים הן את אינטרס הזוכה באכיפת הפסק שבידיו, והן את האינטרס הציבורי בכיבוד החוק.
התכלית האחרת אליה חותר חוק ההוצאה לפועל היא מניעת קריסתם הכלכלית של חייבים והפיכתם לנטל על החברה {רע"א 4905/98 גמזו נ' ישעיהו, פ"ד נה(3), 360, 375-374 (2001)}.
חוק ההוצאה לפועל חותר לאיזון ראוי בין שתי התכליות האלה. איזון זה שואב מן המישור החוקתי. אכן, חוק ההוצאה לפועל מבטא איזון בין ההגנה על קניינו של הנושה, לבין השמירה על כבודו ועל חירותו של החייב { ע"א 9136/02 מיסטר מאני ישראל בע"מ נ' שרה רייז, פ"ד נח(3), 934, 941-940 (2004) (להלן: "פרשת מיסטר מאני")}.
איזון זה משתקף גם בהוראת סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל. סעיף זה מכונן את הגנת בית המגורים.
המסגרת הנורמטיבית לבחינת השאלה כיצד יבחן בית-המשפט מי שויתר על זכותו מכול הדין לדיור חלוף מצויה בסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, אשר קבע בטרם תיקון 29 {חוק ההוצאה לפועל (תיקון מס' 29), התשס"ט-2008, ס"ח 2188 42, 51 (16.11.2008) (להלן: "תיקון 29")}, כדלקמן:
הסעיף קבע, כי מקום בו מושכנו מקרקעין המשמשים בית מגורים לחייב, רשאי ראש ההוצאה לפועל להורות על מכירתם, תוך פינוי החייב ובני משפחתו הגרים עמו; יחד-עם-זאת, מתנה הסעיף את ביצוע הפינוי בכך שיהיה לחייב ולבני משפחתו הגרים עמו מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותם סידור חלוף (להלן: "הגנת הסידור החלוף"). מטרתו של הסעיף, לאזן בין זכות הקניין של הנושה לבין הזכות למדור של החייב {כב' השופטת ד' דורנר ב- ע"א 1679/01 משכן בנק הפועלים למשכנתאות נ' מרים שפייזמן, תק-על 2003(1), 748 (2003)}.
הזכות לקניין זכתה להכרה קונסטיטוציונית מפורשת בסעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. זכותו של זוכה על-פי פסק-דין היא חלק מקניינו. הוצאה לפועל מהירה ויעילה מגנה כראוי על זכות הקניין של הזוכה. כמו-כן, הזכות למדור נתפסת גם היא כזכות יסוד בעלת תוקף חוקתי כחלק מן הזכות למינימום תנאי קיום אנושיים {רע"א 4905/98 גמזו נ' ישעיהו, פ"ד נה(3), 360, 375-374 (2001); בג"צ 161/94 אטרי נ' מדינת ישראל, תק-על 94(1), 1283 (1994)}.
"כבודו של האדם כולל בחובו... הגנה על מינימום הקיום האנושי (ראו בג"צ 161/94 אטרי נ' מדינת ישראל, תק-על 94(1), 1283 (1994)}. אדם המתגורר בחוצות ואין לו דיור, הוא אדם שכבודו כאדם נפגע; אדם הרעב ללחם, הוא אדם שכבודו כאדם נפגע; אדם שאין לו גישה לטיפול רפואי אלמנטרי, הוא אדם שכבודו כאדם נפגע; אדם הנאלץ לחיות בתנאים חומריים משפילים, הוא אדם שכבודו כאדם נפגע (ראו א' ברק פרשנות במשפט, כרך ג, פרשנות חוקתית, 423). כך כבודו של כל אדם; כך כבודו של חייב שאין בידו לשלם חוב פסוק במועדו וכך כבודו של חייב על-פי חוב פסוק ממזונות."
{רע"א 4905/98 גמזו נ' ישעיהו, פ"ד נה(3), 360, 375-374 (2001)}
סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל מקבע את ההתפרסות של ההתנגשות בין הזכות לקניין והזכות למדור - בזירת המימוש של משכנתאות על דירות מגורים.
יש למנוע, מצד אחד, מצב בו יאופשר לחייב להחזיק ברכוש - דירתו, שיש והיא עצמה נרכשה מהכספים שלווה מהנושה - מבלי שהנושה יכול להיפרע ממנו, ומן הצד האחר יש להימנע מסיכול המטרות הסוציאליות המונחות ביסוד חוקים אלה {דברי כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן ב- רע"א 7700/95 נגולה שחר נ' חזן סמי, פ"ד נ(1), 338 (1996)}.
הוראת סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, כך גם למשל הוראת סעיף 86א לפקודת פשיטת הרגל, במהותן סוציאליות ומושתתות על השיקול האנושי של הבטחת קורת-גג לחייב ולמשפחתו {דברי כב' השופט י' טירקל בפרשת פרמינגר}.
סעיף 38(ג) לחוק ההוצאה לפועל, מבהיר חריג הויתור המפורש הקובע, כי הגנת הסידור החלוף לא תקום "אם פורש בשטר המשכנתא או בהסכם המשכון שהסידור החלוף שיועמד לרשות החייב יהיה בהתאם להוראות סעיף-קטן זה". המשמעות המתבקשת מקיומו של חריג הויתור המפורש היא, כי הגנת הסידור החלוף אינה הגנה קוגנטית.
הצדדים רשאים להתנות על הגנה זו ביחסים ביניהם, ובלבד שהדבר "פורש בשטר המשכנתא" {סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל}.
תיקון 29 להוראת סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל קובע כי ויתור החייב על הגנה לזכות בסידור חלוף יוכר בדין אם הויתור פורש בהסכמים והוא מחייב שהבנק יבהיר לו את זכותו לדיור חלוף ואת משמעות הויתור.
אף הפסיקה התייחסה למשמעות סעיף 38(ג) והאפשרות להתנות על ההגנה לדיור חלוף שהוא מעניק. נקבע, כי את האפשרות להתנות על הגנת הסידור החלוף יש לפרש בצמצום.
מחד, הגנת הסידור החלוף אינה עוסקת במותרות. היא עוסקת במינימום. אם אין לחייב מקום מגורים סביר או סידור חלוף, המשמעות היא, בדרך-כלל, אחת, כי הוא ובני משפחתו יימצאו עצמם בלא קורת-גג, כשרק כיפת השמיים לראשם.
לעיתים, אנשים הזקוקים להלוואה אינם מפנימים את מלוא הסיכון הטמון בויתור על הגנת הסידור החלוף, או מוכנים לקחת סיכון זה מראש, מתוך תחושה של "אין ברירה".
מאידך, ניצבת ההגנה על קניינו של המלווה ועל חופש החוזים, וכן החשש כי אם לא תימצא האפשרות להתנות על הגנת הסידור החלוף, תסוכל האפשרות לקבל הלוואות, במיוחד כאשר מדובר באנשים הזקוקים להן עד-מאוד {פרשת מיסטר מאני}.
הויתור על ההגנה חייב להיות מפורש. לשונו של סעיף 38(ג) סיפא לחוק ההוצאה לפועל, מחייבת את המסקנה שיש לפרש את המילים "פורש בשטר המשכנתא", פירוש דווקני. היינו, הסרת ההגנה מותנית בכך שהדבר ייאמר בשטר המשכנתא בלשון מפורשת ותוך אזכור מספרו של הסעיף, כמאמר הכתוב "לפי סעיף זה" {פרשת מיסטר מאני לעיל}.
כך למשל, נקבע לפני התיקון, כי לא מספיק שקויימה הדרישה הטכנית בכך שאוזכר מספרו של הסעיף, על המלווה להוסיף ולהבהיר, כי עומדת ללווה הגנה מן הדין על בית מגוריו, וכי הוא מוותר עליה, הואיל וספק אם אדם שאינו משפטן מודע לעצם הזכות העומדת לו {פרשת מיסטר מאני}.
קו מצמצם זה עובר גם בתיקון 29, בגדרו הבהיר המחוקק אף הוא בעקבות פרשת מיסטר מאני, כי לא יראו כאילו פורש בהסכם שחייב לא יהיה מוגן לפי סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל אם לא הובהרה לו זכותו לדיור חלוף ומשמעות הויתור עליה.
הוראת המעבר שבתיקון 29 ביחס לסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל מחייבת את הצדדים, ולפיה אין לראות כאילו פורש בהסכמים כי החייב לא יהיה מוגן לפי סעיף זה, אם לא הובהרה לו זכותו לדיור חלוף ומשמעות הויתור עליה {בע"מ 3562/12 פלונית נ' בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.02.14)}.
הדרישה להבהיר ללווה את זכותו לדיור חלוף ומשמעות הויתור עליה נעוצה בתכליתה של הגנת הסידור החלוף שנועדה להבטיח שהחייב לא יימצא את עצמו ואת בני משפחתו ללא קורת-גג. חוק ההוצאה לפועל חותר לאזן בין הגנה על קניינו של הנושה לבין הגנה על כבודו וחירותו של החייב, לרבות מניעת קריסתו הכלכלית והפיכתו לנטל על החברה. שתי התכליות שהחוק עורך איזון ביניהן מעוגנות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו {בע"מ 3562/12 פלונית נ' בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.02.14)}.
גם בדיקת תכליתו של סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, תוך הקבלתו לסעיף 33(ב)(2) לחוק הגנת הדייר, הנוקט אף הוא בלשון דומה, מחייבת את המסקנה כאמור. מתוך סעיפים אלה משתמעת בבירור הכוונה שאדם שדירת המגורים שלו נמכרה מחמת דחקו לא יושלך לרחוב ולא יישאר ללא קורת-גג מעל לראשו.
אמנם בידי הנושה ניתן הכוח למכור את דירת החייב ולפנותו ממנה, גם בלי להעמיד לרשותו סידור חלוף, אולם זהו היוצא מן הכלל, חריג שמותר להשתמש בו בזהירות ובדקדקנות. לפיכך, נקבע לפני תיקון 28 הנ"ל, כי יש לפרש את סעיף 38(ג) סיפא לחוק ההוצאה לפועל, בדרך שתגשים את מכלול מטרותיו של סעיף 38 הנ"ל, תוך איזון נאות בין המטרות {רע"א 1132/94 פי.אף.איי אסטבלישמנט נ' יונה רוזנר, פ"ד מט(5), 215 (1996)}.
בפרשת מיסטר מאני, שהייתה ההלכה המובילה, נקבע כי קיימת חשיבות גדולה לחובות הגילוי והנאמנות של בנק כלפי לקוחות ומקבלי שירות, ליתן את השירות בנאמנות ובזהירות ראויה, ולנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב בעת מילוי תפקידיו. כך למשל, נפסק כי הבנק נושא בחובות גילוי מיוחדות כלפי ערבים, ובכללם הממשכן נכס כערובה לחיוב, וזאת הן מכוח סעיף 17א לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981 (להלן: "חוק הבנקאות (שירות ללקוח)"), והן מכוח החובות הכלליות, הקבועות בדיני החוזים ובדיני הנזיקין {ראה גם ע"א 6899/97 פניה פייבושביץ נ' בנק לאומי לישראל, תק-על 2002(3), 731 (2002); ע"א 5893/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' נתן צבאח, פ"ד מח(2), 573 (1994)}.
הבנק מחוייב שלא להטעות את מקבל השירות, וכן לגלות לו כל פרט בעל חשיבות לגבי השירות הניתן ולגבי הסיכונים הכרוכים בו {ע"א 1570/92 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' פרופ' צבי ציגלר, פ"ד מט(1), 369 (1995)}.
"מול האדם הזקוק למצרך או לשירות - הלקוח - עומד הגוף המספק את המבוקש - אדם או תאגיד. מטבע הדברים הוא מומחה בתחום עיסוקיו... התוצאה היא תלותו של הלקוח בספק, תלות שאינה משפטית אלא עובדתית ויסודה בנסיבות שבשוק. העסקה, נשוא החוזה, תוסכם ותתבצע בתחום מומחיותו של הספק, כשמולו ניצב הלקוח בהיותו, בדרך-כלל, הדיוט... החד-צדדיות בחלוקת הזכויות והחובות ברוב החוזים האחידים, הניצול המירבי של כוח כלכלי מצד הספק והעמדה הנחותה של הלקוח מוסיפים ספקות בלב השופט הנקרא להחליט על נפקותו של החוזה ועל הוצאתו לפועל."
{א' בן-נון חוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982 (תשמ"ז-1987, בסדרה "פירוש לחוקי החוזים" בעריכת ג' טדסקי), 4-2}
חובות אלה של הבנק כאמור, מקבלות משנה-תוקף, מקום בו מדובר במוסד המעניק הלוואות חוץ-בנקאיות. אמנם, יש להישמר מפני התערבות-יתר בהלוואות שכאלה, וזאת, בעיקר, לאור ההכרה כי יש בהן כדי לענות על צורך אמיתי הקיים בשוק, היינו, מתן אפשרות לאנשים שאינם מסוגלים לקבל הלוואה במערכת הבנקאית, למצוא מזור - אשראי ממקור אחר {פרשת מיסטר מאני לעיל}.
זאת ועוד, העובדה שמדובר כאן בהלוואות, הניתנות למי שידו אינה משגת לקבל הלוואה בנקאית, הלוואות אלה ניתנות בדרך-כלל בתנאים, המשקפים את רמת הסיכון הגבוהה הגלומה בהן, מבחינת המלווה { פרשת מיסטר מאני לעיל; בר"ע 5888/95 קווי אשראי לישראל נ' וניני עמנואל, פ"ד נא(1), 424 (1997)}.
למול שיקולים אלה, ניצבים אינטרסים נוספים, אשר מטרתם הקפדה מיוחדת על ההגנות הקנויות ללווים בהלוואות חוץ-בנקאיות, הואיל ומערכת היחסים בין הלווה, הזקוק להלוואה, ואינו יכול להשיגה אלא בדרך חוץ-בנקאית, לבין המלווה, פותחת פתח לניצול לרעה של הבדלי הכוח ושל הפער ביכולת המיקוח.
הותרת הלווה בלא מערכת של הגנות סטטוטוריות, עלולה להרבות מצבים שבהם ייכנסו הלווים למערכות יחסים חוזיות חד-צדדיות, בלתי-הוגנות ובלתי-יעילות.
על-כן האיזון בין השיקולים האמורים נעשה, בין-היתר, במסגרת הוראות חוק הלוואות חוץ-בנקאיות. מטרתו, למשל, לגלות ללווה, במסגרת הסכם ההלוואה, פרטים שונים, ובכלל זה סכום ההלוואה, הסכום שקיבל הלווה בפועל, פרטים בדבר הריבית וההצמדה, שיעור העלות הממשית של האשראי, הצעדים שרשאי המלווה לנקוט בשל אי-תשלום במועד, שיעור ריבית הפיגורים ועוד.
לצד חובת הגילוי הספציפית, הקבועה בחוק הלוואות חוץ-בנקאיות, עומדות חובות הגילוי המעוגנות בדין הכללי. באמצעות חובות אלה, ניתן לחתור להשגת תוצאה צודקת ויעילה. תוכנן של חובות אלה מושפע מן העקרונות המנחים את שיטת המשפט בארץ, ובכלל זה זכויות האדם. היקף חובת הגילוי מושפע מסוג הלקוח שבו מדובר ומכלל הנסיבות {א' ברק פרשנות במשפט - פרשנות חוקתית (תשנ"ה), 649; ע"א 7424/96 בנק המזרחי בע"מ נ' חברת אליהו גרציאני, פ"ד נד(2), 145 (2000)}.
אם קיימת אפשרות להעניק את ההלוואה בלא ויתור על הזכות לסידור חלוף - ולוּ במחיר של הרעה בתנאים האחרים של ההלוואה, יש להביא אפשרות זו בפני הלווה או הערב. אם אפשרות זו אינה על הפרק - עדיין יש להקפיד שמשמעות הויתור תהא נהירה וגלויה, ושהבחירה לוותר תהא מושכלת ומפורשת {פרשת מיסטר מאני}.
יודגש, כי עם שינוי העיתים חל שינוי בהתייחסות להגנות הגלומות בסעיף 33 לחוק הגנת הדייר ובסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל. בפועל נעזר בית-המשפט לצורך אכיפתן, במבחן ערכי. כל מקרה נבחן לגופו. בנסיבות הראויות, נוקט בית-משפט פרשנות מרחיבה. אולם כאשר בפניו חייב שאינו ראוי להגנה מפניו של הנושה על קורת הגג, ייטה בית-משפט לפרשנות מצמצמת {ה"פ (ת"א-יפו) 1399/00 פרץ תמר נ' בנק דיסקונט, תק-מח 2003(1), 5750 (2003)}.
שאלה מרכזית המדריכה את בית-המשפט היא השאלה בדבר כוונת הצדדים בעת ההתקשרות {ע"א 1679/01 משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ נ' מרים שפייזמן ואח', פ"ד נז(2), 145 (2003)}.
יובהר כי מקום בו לא מדובר בנוסח שטר משכנתא, אלא בהתחייבות לעשות את השטר. התחייבות זאת יש לפרש על-פי הכללים המקובלים בפירוש חוזים {ע"א 1679/01 משכן בנק הפועלים למשכנתאות נ' מרים שפייזמן ואח', פ"ד נז(2), 145 (2003)}.
בגדר כללים אלה, ניתן להסתמך על מקורות חיצוניים המוכיחים נסיבות שבהצטרפן לטקסט מצביעות על אומד-דעת הצדדים, כאנשים סבירים והוגנים המבקשים להגשים את תכליתו של החוזה, שבהיותו חוזה מסחרי, נועד הוא להשיג מטרה כלכלית {ע"א 479/89 המוטראן הקופטי נ' חלמיש, פ"ד מו(3), 837 (1992); ע"א 5597/90 כהן נ' תקליטי סי.בי.אס, פ"ד מז(3), 212, 220-213 (1992)}.
ההגנות על הזכות למדור שבסעיף 33 לחוק הגנת הדייר ובסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, נחקקו בטרם התעוררה מודעות לאופיו הייחודי של החוזה האחיד, ככלי המעצים את נחיתותו של הלקוח. זאת חרף העובדה שכבר בשנת 1964 נחקקה גרסה ראשונה של חוק להסדרת חוזים אחידים {ה"פ (ת"א-יפו) 1399/00 פרץ תמר נ' בנק דיסקונט, תק-מח 2003(1), 5750 (2003)}.
כיום מכירה שיטת המשפט בארץ, הלכה למעשה, בחולשת המתקשר בחוזה אחיד. החוק אף מגן על לקוחות באמצעים פשוטים לכאורה של הבלטת הכיתוב. כך למשל, נכתב בסעיף 3 לחוק חוזה הביטוח, התשמ"א-1981:
"חובה להבליט הגבלות - תנאי או סייג לחבות המבטח או להיקפה יפורטו בפוליסה בסמוך לנושא שהם נוגעים לו, או יצויינו בה בהבלטה מיוחדת; תנאי או סייג שלא נתקיימה בהם הוראה זו, אין המבטח זכאי להסתמך עליהם."
סעיף זה מאלץ חברות ביטוח לעצב חוזי פוליסת ביטוח באופן שתניות החריגה "יהבהבו" לעיני הלקוח הקורא אותן {רע"א 3577/93 הפניקס הישראלי חברה נ' אהרון מוריאנו, פ"ד מח(4), 70, 83 (1994)}.
במקרים בהם לא היה הלקוח מודע לתנייה בחוזה אחיד, הפוגעת בו, ואפילו אם אין לראות בה "תנאי מקפח", ניתן לקבוע כי התנייה חסרת תוקף {ה"פ (ת"א-יפו) 1399/00 פרץ תמר נ' בנק דיסקונט, תק-מח 2003(1), 5750 (2003)}.
באיזון הראוי בין זכותו הקניינית של הנושה לבין ההגנה על בית המגורים של החייב, אין מקום להגנה שאינה מוכרת בדיני החוזים הכלליים.
על האיזון בין זכות המגורים לזכויות הקניין של הנושה להיות סביר. כך נעשה איזון ראוי בהוראת סעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל הקובעת, כי ראש ההוצאה לפועל רשאי להורות על מכירת נכס המשמש למגורים לצורך פירעון חוב, רק אם הוכח, להנחת-דעתו, ש"יהיה לחייב ולבני משפחתו הגרים עמו מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותם סידור חלוף" {ע"א 1679/01 משכן בנק הפועלים למשכנתאות נ' מרים שפייזמן ואח', פ"ד נז(2), 145 (2003)}.
ואילו מנגד, על-פי ההגנה הרחבה הניתנת בסעיף 33 לחוק הגנת הדייר, מוגן בית המגורים של החייב מפני מימוש גם אם הוא עולה בערכו על דיור סביר עשרת מונים.
"היום אין עוד הצדקה להגן על קורת-גגו של כל בעל נכס המאבד זכויותיו בו, ויש עתה לפרש את סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, כל עוד הוא קיים בספר החוקים, על דרך הצמצום... הצידוק לקיומו של סעיף 33 הוא מפוקפק. שכן לידתו בתקופה שבה הייתה השכירות על כל מגווניה מוגנת, ועל-כן ביקשו להגן גם על המחזיק בתנאיו של סעיף זה. עתה התהפכו היוצרות: השכירות (בכפוף לחריג) שוב אינה מוגנת ורק ההגנה לפי סעיף 33 עומדת בעינה כאי בודד."
{מרים בן-פורת "הגנת החוק על קורת-גגו של בעל נכס" ספר יצחק כהן (תשמ"ט), 336, 347-346}.
זכות הקניין היום הינה זכות חוקתית המעוגנת בסעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. חוק הגנת הדייר וחוק ההוצאה לפועל קדמו לחוק היסוד, ועל-כן, אין בהוראותיו כדי לפגוע בתוקפם. עם-זאת, מעמדה של זכות הקניין כזכות חוקתית מחייב לפרש חוקים אלה ברוח הוראות חוק היסוד {ע"א 1679/01 משכן בנק הפועלים למשכנתאות נ' מרים שפייזמן ואח', פ"ד נז(2), 145 (2003)}.
מצד אחד ישנה הכרה שבעל הדירה בייחסו לבנק אינו הצד החזק ביחסים ביניהם. זאת ועוד, מושא הקשר בין השניים הוא דירתו של החייב, דהיינו, לרוב הנכס הכי משמעותי עבורו, הן מבחינה כספית והן מבחינת שגרת חייו. מצד שני, הדין מאפשר לבעל דירת המגורים לוותר על הסידור החלוף. האיזון בין השניים כולל בחובו פרשנות מצומצמת וזהירה של תנאי הויתור לטובת החייב. כך לגבי סעיף 38 שנחקק לפני חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ונדמה שכך ביתר שאת לגבי תיקון 29 וחירותו {בע"מ 3562/12 פלונית נ' בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.02.14)}.
כאשר מדובר בחובת הגילוי הבנקאית כלפי ממשכן, בית-משפט אימץ את הגישה לפיה חובת הגילוי אינה מסתכמת ב"גילוי טכני של עובדות ונתונים" אלא "גם, ובעיקר, חובה להסביר לממשכן את משמעותה המלאה של העסקה על כל פרטיה, וחובה להשיג את הבנת הממשכן לכל המידע וההסברים שנמסרו לו" {ע"א 8564/06 סולטאני נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.07.08), פסקה 15 לפסק-דינו של כב' השופט י' דנציגר; מאמרה של ד"ר רות פלאטו-שנער "חובת הגילוי הבנקאית כלפי הממשכן נכס להבטחת חיובו של אחר" הפרקליט מט(2), 385, 402 (2007)}.
אף שהדברים נאמרו על רקע חובת הגילוי כלפי ממשכן נכס להבטחת תשלום של חייבים אחרים לבנק, נראה כי נכונים הם גם ביחס לממשכן שהינו לקוח של הבנק שמשכן נכס להבטחת חובותיו לבנק {ראה גם ריקרדו בן-אוליאל "משכנתא בנקאית בכלל ומשכנתא על בית מגורים בפרט - סקירה ביקורתית" דין ודברים ה 119, 156-149 (2010)}.
הן החוק והן ההלכה מורים בבירור את אשר על הבנק להבהיר ללווה: "הובהרה לחייב זכותו לדיור חלוף ומשמעות הויתור עליה".
תיקון 29 לחוק ההוצאה לפועל נועד להתמודד עם התופעה לפיה בנקים למשכנתאות כללו בחוזי הלוואה, כדבר שבשגרה, סעיפים המתנים על הגנת הדיור החלוף באופן העלול להותיר את החייבים ומשפחתם ללא קורת-גג. כדי להגשים מטרה זו, בוטלה האפשרות שהייתה קבועה בסיפא של סעיף 38(ג) לחוק, להתנות באופן גורף על זכויות החייב לפי סעיף 38 לחוק הגנת הדייר.
עם-זאת, ניתן על-פי התיקון להתנות על הזכות לסידור חלוף באופן מידתי ובתנאים הקבועים בס' 38(ג)(2) לחוק הגנת הדייר, לפיהם שווי הסידור החלוף יהיה בסכום המאפשר לחייב לשכור דירת מגורים באזור מגוריו התואמת את צורכי החייב ובני משפחתו הגרים עימו למשך תקופה שלא תעלה על 18 חודשים, ורשם ההוצאה לפועל רשאי בנסיבות מיוחדות להאריך תקופה זו. כל זאת בתנאי שהובהרה לחייב משמעות הדבר בשפה ברורה המובנת לו {ע"א 9120/09 בנק לאומי למשכנתאות בע"מ נ' אברהם פלקסר, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.09.11)}.
תיקון זה אכן מאזן באופן ראוי יותר בין זכויות הנושה לבין זכויות החייב.
כך ב- בש"א 10004/09 הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' המפקח על הבנקים, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.06.10)} הוגשה בקשה לעיכוב ביצוע פסק-דינו של בית-הדין לחוזים אחידים בירושלים, עד להכרעה בערעור שהוגש על פסק-הדין. בפסק-הדין הורה בית-הדין על עריכת שינויים במספר סעיפים בחוזה הלוואה, משכון וערבות של הבנק המבקש (להלן: "החוזה"), אשר לגביהם נקבע כי הינם מקפחים. עוד נקבע, כי השינויים האמורים יחולו הן כלפי לקוחות קיימים של הבנק והן כלפי לקוחות עתידיים. הבנק הגיש את נוסח החוזה המתוקן וכן הגיש שתי בקשות לעיכוב ביצוע אשר התקבלו בחלקן. במסגרת הבקשה דנא, התבקש עיכוב ביצוע פסק-הדין ביחס לחלק מסעיפי החוזה.
בין-היתר, התייחס בית-המשפט העליון סעיפים 12(ב) ו- 12(ד)(3) לחוזה, אשר עניינם בויתור הלווה על ההגנות הנתונות לו ולבני משפחתו במקרה של מימוש המשכנתא, בהתאם לסעיף 33 לחוק הגנת הדייר, וסעיפים 39-38 לחוק ההוצאה לפועל. סעיפים אלה קובעים את זכותו של הלווה לדיור חלוף במקרה של מימוש משכנתא, אלא אם ויתר עליהם במפורש בחוזה ההלוואה.
בית-המשפט הבהיר כי לאור תיקון סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל ביום 16.11.08, אין האפשרות לוותר על הזכות לדיור חלוף באופן גורף במסגרת הסכם ההלוואה (חוק ההוצאה לפועל (תיקון מס' 29), התשס"ט-2008, ס"ח 2188 42, 51 (16.11.2008).
תיקון 29 נכנס לתוקף החל מיום 16.05.2009 ואילך. בפסק-דינו, קבע בית-הדין כי הוראות הסעיפים האמורים הן מקפחות ויש לשנותם, באופן שהלווה לא יוכל לוותר על זכות בני משפחתו לדיור חלוף, אלא רק על זכותו שלו. בית-הדין קבע, כי שינוי זה יחול אף על חוזים שנכרתו לפני מועד כניסתו לתוקף של תיקון 29.
הבנק והמפקח טוענים, כי בית-הדין דן בסעיף מיוזמתו הוא, וכי יש מקום לעכב את ביצוע פסק-הדין לגבי סעיפים אלה. לטענתם, פסק-הדין למעשה מחיל באופן רטרואקטיבי את הוראות תיקון 29, וזאת בניגוד לקביעת המחוקק. הבנק מוסיף, כי ביצוע השינוי יוביל לשינוי משמעותי בערך הבטוחות הקיימות של הבנק, שכן לפי פסק-הדין ייתכן ויהיה עליו לדאוג לדיור חלוף לבני משפחה של לווים קיימים.
בית-המשפט פסק כי אין מקום לשנות מהחלטתו של בית-הדין ביחס לסעיף זה. כי אכן, ביצוע השינוי האמור בנוסח החוזה הינו בעל השפעה מהותית על הבנק. עם-זאת, כפי שקבע בית-הדין לחוזים אחידים, במקרה זה הנזק הצפוי לציבור הלווים כתוצאה מהעיכוב פסק-הדין הינו משמעותי. זאת, נוכח העובדה כי עניינו של הסעיף בויתור על זכות הלווה לדיור חלוף במקרה של מימוש משכנתא. הנזק שייגרם ללקוחות אם יעוכב הביצוע וערעור הבנק יידחה, עולה באופן משמעותי על הנזק שייגרם לבנק אם יעוכב הביצוע והערעור יתקבל.
לאור כך פסק בית-המשפט כי הבקשה לעיכוב ביצוע פסק-הדין ביחס לסעיפים 12(ב) ו- 12(ד)(3) נדחית.
3.1 על מי מוטל נטל ההוכחה - האם נעשה ויתור על הסידור החלוף
"מנוסחו של סעיף 56(ד) לתיקון מס' 29 לחוק ההוצאה לפועל עולה כי חובת ההוכחה מוטלת על החייב שכן על-פי האמור בסעיף, תנית הויתור תקפה אלא "אם הוכח לרשם ההוצאה לפועל, כי לא הובהרה לחייב זכותו לדיור חלוף ומשמעות הוויתור עליה".
לפי האמור, התנייה תקפה אלא-אם-כן הוכיח החייב כי לא הוסברה לו משמעותה של תנייה זו (ראו לעומת-זאת הוראת סעיף 38(ג)(2) המתייחסת להסכמי משכנתא שנכרתו לאחר תיקון מס' 29 לחוק ההוצאה לפועל ממנה עולה, לכאורה, כי נטל הראיה לעניין קיום חובת ההסבר הקבועה בו מוטלת על המלווה).
ככל שנטל ההוכחה יוטל באופן גורף על החייב, פעמים רבות תהא משמעות הדבר ביטול הגנת הדיור החלוף הלכה למעשה, משום שהחייב יתקשה להוכיח שלא ניתן לו הסבר על-פה אודות הגנת הדיור החלוף. מנגד יש לזכור שגם המלווה עלול להיתקל בקושי להוכיח כי הוא הסביר עניין זה ללווה. זאת משום שפעמים רבות המחלוקת אודות הגנת הסידור החלוף עשויה להתעורר זמן לא מבוטל לאחר כריתת הסכם המשכנתא, בעת שהחייב חדל לפרוע את תשלומי ההלוואה והמלווה פנה להליכי הוצאה לפועל {ע"א 9120/09 בנק לאומי למשכנתאות בע"מ נ' פלקסר, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.09.11) (להלן: "עניין פלקסר")}.
משכך עלול פקיד הבנק הנוגע בדבר להתקשות במסירת פרטים על חילופי הדברים שהיו בינו ובין החייב המסויים שעניינו עומד לדיון וזאת, הן בשל חלוף הזמן והן בשל עיסוקו החוזר ונשנה בהלוואות מסוג זה.
לכן ככל שמדובר בנטל הראיה, נקודת המוצא תהא האמור בשטר המשכנתא ובלבד שהמלווה לא הסתפק באזכור סתמי של סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, אלא פירט באופן מפורש וברור בתנאי המשכנתא את דבר קיומה של הזכות לדיור חלוף על-פי סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל ואת דבר הויתור עליה מצד הלווה {עניין פלקסר, לעיל}.
ב- בע"מ 3562/12 {פלונית נ' בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.02.14)}, קבע בית-המשפט, בין השאר כי הבנק לא הצליח להוכיח כי הסביר למבקשת על זכותה לדיור חלוף מהטענים כדלקמן:
1. התנייה אשר הופיעה בהסכם עליו חתמה המבקשת, ככל שהיא נוגעת לזכות לדיור חלוף, הייתה מורכבת משני משפטים רלוונטיים. האחד אומר בעיקרו כי הלווה מצהיר שהוראות סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל לא יחולו על הנכסים ו/או זכויות החכירה והלווה לא יהיה מוגן על-פי הסעיפים הנ"ל. השני אומר בעיקרו כי הלווה לא יהיה זכאי לדרוש כי יועמד לרשותו ולרשות בני משפחתו סדור חלוף.
בית-המשפט קבע בהקשר זה כי יתכן שקיים קשר בין שני המשפטים, לנוכח הופעתם באותה פסקה וסמיכותם האחד לשני. אך תהה מהו אותו קשר בין שני המשפטים? בית-המשפט קבע כי הזיקה בין שני המשפטים אינה ברורה. אף אחד מהם לא מצהיר על זכותו החוקית של הלווה לדיור חלוף במקרה של אי-פירעון ההלוואה.
בית-המשפט הבהיר כי מטרת החוק היא להגן על הפרט אל מול הבנק שהינו הצד החזק בהסכם, אותו הוא אף ניסח. בל-נשכח כי הבנק מבין היטב כי זו היא זכותו של החייב ועל הבנק להבהיר לו זאת. במיוחד נכון הדבר לנוכח הפירוש המצומצם שיש לתת לחריג הויתור בהתאם לקו שהתוותה הפסיקה בעניין זה.
בית-המשפט הזכיר כי מדובר במוסד בנקאי אשר חב בחובת גילוי ונאמנות כלפי המבקשת. הבנק עוסק בדרך קבע בניסוח הסכמי הלוואה ושטרי משכנתא הנחתמים מול לקוחות. ככזה, מחובתו להבהיר למבקשת את זכותה.
עוד הבהיר בית-המשפט כי אין להפריז בדרישה באופן שציבור הבנקים לא יוכל לעמוד בה. אך החסר בעניינה של המבקשת, מהותי הוא. קיומה של הזכות עומדת בליבת ההבהרה. הדרישה המוטלת על הבנק "אינה בשמיים". היא מוצבת בארץ ודמותה לשון בני אדם שמגשימה את הוראת ההבהרה ותכליתה.
לאור האמור פסק בית-המשפט כי נוסח ההסכם בעניין דנא מעלה כי הבנק לא הבהיר למבקשת את זכותה לדיור חלוף ומשמעות הויתור עליה.
2. משנמצא כי מנוסח התנייה בחוזה לא ניתן להבין בבירור כי למבקשת עומדת זכות לדיור חלוף ואת משמעות הויתור על זכות זו, עדיין, יכול הבנק להוכיח כי למרות הנוסח שאינו ברור דיו, הוסבר למבקשת על זכותה לדיור חלוף והיא ידעה והבינה את משמעות ההתנייה. כאמור, "ספק" בעניין זה יפעל לחובת הבנק. שוב יוזכר כי את חריג הויתור יפורש בצמצום ובדקדקנות. אם לא ברור שהבנק הביא לידיעת החייב את זכותו לדיור חלוף והסביר לו את משמעות הויתור עליה, כי אז תחול ההגנה ולא נראה בחייב כמי שויתר עליה.
בעניין דנא המבקשת העידה כי הבנק לא הסביר לה על זכותה לדיור חלוף ועל משמעות הויתור עליה. לא עלה בידי הבנק לסתור זאת. הבנק לא העיד את פקיד הבנק שהחתים את בני הזוג על ההסכמים. אמנם, מעדותו של פקיד בנק אחר שהעיד עלה כי הבנק נהג כבדרך של שגרה ליידע את הלקוחות ביחס למשמעות ההגנות בחוק ומשמעות סעיף הויתור בהסכם. עם-זאת, לא נטען כי הוצג נוהל שכזה. וגם אם היה כזה לא הוכח שהבנק פעל על פיו בנסיבות המקרה. אף פקיד הבנק שהעיד ציין כי אינו יודע אם בפועל קויים הנוהג במקרה של המבקשת.
כמו-כן הבהיר בית-המשפט כי אין לקבל את טענת הבנק כי השכלתה של המבקשת בהנהלת חשבונות מלמדת על הבנתה את משמעות הויתור. השכלתה זו אינה יכולה להוביל למסקנה כי המבקשת ידעה את הדין בסוגיה שבמחלוקת. בדומה, לא ניתן לקבל את היאחזותו של הבנק בעדותו של בעלה באותה העת של המבקשת, לפיה הוסבר לבני הזוג שאם לא יעמדו בתשלומי ההלוואות לא יוכלו להישאר בבית והוא יילקח מהם.
מעדות זו כאמור לא ניתן ללמוד על הזכות שמקנה החוק לבני הזוג לדיור חלוף ועל הויתור עליה. ניתן ללמוד ממנה אך ורק כי במקרה של אי-עמידה בתשלומי ההלוואה החייבים לא יוכלו להישאר בבית. בכך אין ולו רמז לכך שעומדת לחייבים זכות לדיור חלוף במקרה ולא יעמדו בתשלומי ההלוואות וכי הם למעשה מוותרים עליה.
פינוי מהבית יכול להתקיים לצד מימוש הזכות לדיור חלוף. לא ניתן לומר שלנוכח עדותו הייתה למי מבני הזוג ידיעה פוזיטיבית על הזכות לדיור חלוף וכי הבינו שהם מוותרים עליה ואת משמעות הויתור (וראו והשוו בהקשרים אלה התייחסות לטענות ונסיבות דומות בעניין פלקסר, פסקה 18).
התמונה אינה משתנה גם לנוכח טענתו של הבנק כי חזקה על אדם החותם על מסמך כי קרא והבין את תוכנו. די בנסיבות המקרה כדי לקבוע שחזקה זו נסתרה. מקריאת נוסח תניית הויתור לא ניתן לומר כי אדם שאינו משפטן ידע והבין את זכותו לדיור חלוף ומשמעות הויתור עליה. לשם הדיוק נאמר כי המבקשת קראה והבינה את תוכן הסעיף בחוזה אך אין בכתוב בו כדי לקיים את דרישות הסעיף בחוק.
אין די בהבנתה של המבקשת שהעסקה היא למשכון הדירה כבטוחה להחזרת ההלוואה, אלא נדרש כי תבין את זכותה לדיור חלוף ומשמעות הויתור עליה. הדרישה כעולה מהחוק ומהפסיקה היא התוחמת את חובת ההבהרה המוטלת על הבנק.
לאור האמור, פסק בית-המשפט, כי הבנק לא הבהיר למבקשת את זכותה לדיור חלוף כנדרש. כנגזר מכך אין לראות במבקשת כמי שויתרה על זכות זו. המסקנה היא כי במקרה של המבקשת אין תוקף לתניית הויתור ביחס להגנת הדיור החלוף מכוח סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל.
4. בעלים משותפים - בני זוג - אימתי שותף יזכה בהגנת החוק?
בשורה ארוכה של פסקי-דין, אשר עסקו בתביעה לפירוק שיתוף בין בני זוג, צומצמה תחולתו של סעיף 33 לחוק הגנת הדייר.
נכון להיום ההלכה מורה, כי רק בנסיבות יוצאות דופן במיוחד, בהן יוכיח בעל הדין, כי בן הזוג הסכים מרצון ובמפורש לחזקתו הייחודית של משנהו, יזכה האחרון בהגנת הסעיף {ע"א 171/83 טאובמן נ' טאובמן, פ"ד לט(4), 707 (1985)}.
כך אין בן זוג הנוטש את הדירה שבבעלות משותפת נחשב, רק מכוח עזיבתו, כמי שויתר על זכות החזקה בה {רע"א 2773/93 זלמנוביץ ואח' נ' זלמנוביץ, דינים עליון לז 616}.
דהיינו, אין להסיק מעצם עזיבת החזקה בדירה על-ידי בן הזוג משום הסכמה להחזקתו הבלעדית בדירה של בן זוגו האחר ומשום ויתור של בן הזוג העוזב על חלקו בהחזקת הדירה שהרי עזיבת בן הזוג ניתנת להעברה על רקע של חוסר אפשרות לחיים בצוותא בדירה {ע"א 753/82 פלונית נ' פלוני וערעור שכנגד, פ"ד לז(4), 626, 633 (1983)}.
סעיף 33 לחוק הגנת הדייר מעניק זכות של דיירות מוגנת למי שהחזיק בנכס בבעלותו, במקרה בו פקעה זכותו של בעל הנכס, בין-היתר מחמת מכירתו בהוצאה לפועל או מחמת חלוקת הנכס.
סעיף 40א(ב) לחוק המקרקעין שולל את תחולתו של סעיף 33 לחוק הגנת הדייר במקרים בהם החליט בית-המשפט על פירוק שיתוף בדירת מגורים בה שותפים בני זוג. זאת, בכפוף להסדרת דיור חלוף לבן הזוג השני ולילדיהם של בני הזוג.
כך למשל, משמעות הדברים היא, כי אם הוראות סעיף 40א(ב) לחוק המקרקעין אינן חלות, על הדירה להימכר כתפוסה כך שהחייב ימשיך להתגורר בה כדייר מוגן מכוח סעיף 33 לחוק הגנת הדייר. לעומת-זאת, אם נמצא כי חל סעיף 40א(ב) לחוק המקרקעין, אזי על הדירה להימכר כפנויה, בכפוף להסדרת מקום מגורים חלופי לחייב {רע"א 1056/11 פלונית נ' כונס הנכסים הרשמי, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.02.12)}.
יובהר כי סעיף 40א(ב) לחוק המקרקעין לא יחול על מקרה של פירוק שיתוף בדירת מגורים של בני זוג לצורך פירעון חוב, כאשר היוזם של פירוק השיתוף הינו כונס נכסים. זאת, על-אף שכונס הנכסים פועל כחליפו של בן הזוג החייב ונכנס בנעליו {רע"א 8233/08 כובשי נ' שוורץ, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.10.10) (להלן: "עניין כובשי")}.
אחת מתכליותיו המרכזיות של ההסדר בסעיף 40א(ב) לחוק המקרקעין הינה להבטיח כי כל אחד מבני הזוג יהיה רשאי לדרוש את מכירת הדירה כפנויה זאת, נוכח "פוטנציאל ההתלקחות" הקיים כששותפים בנכס, שהינם בני זוג, מעוניינים להיפרד {רע"א 1056/11 פלונית נ' כונס הנכסים הרשמי, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.02.12); עניין כובשי לעיל}.
הרחבת ההלכה ביחס לאותם מצבים בהם אחד מבני הזוג הוא היוזם של פירוק השיתוף ובן הזוג השני הוכרז פושט רגל לאחר הפירוק, תסכל את תכליתו של סעיף 40א לחוק המקרקעין.
הרחבה שכזו תפגע באפשרותו של בן הזוג אשר יזם את פירוק השיתוף מלכתחילה להתחיל "דף חדש". היא אף עלולה לעודד פתיחת הליכי פשיטת רגל על-ידי אחד מבני זוג, המעוניין לסכל את ההסדר הקבוע בסעיף 40א לחוק המקרקעין ולזכות ביתרון של דיירות מוגנת בדירה. זאת ועוד, פרשנות שכזו איננה עולה בקנה אחד עם מגמת הפרשנות המצמצמת של סעיף 33 לחוק הגנת הדייר {רע"א 1056/11 פלונית נ' כונס הנכסים הרשמי, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.02.12)}.
יובהר, כי ככלל, כונס הנכסים אינו זקוק לייפוי-כוח מטעם החייב, והוא רשאי לבצע כל פעולה במקום החייב, תוקף הפעולות שמבצע כונס הנכסים, הוא כתוקף הפעולות שמבצע החייב בעצמו, וכך רשאי כונס הנכסים לחתום על כל מסמך, לתת אישור או לבצע כל תשלום, כשהחייב מסרב לבצע פעולות אלה בעצמו {ד' בר-אופיר הוצאה לפועל הליכים והלכות, 496-495}.
ידו של כונס הנכסים כיד החייב, הוא נכנס בנעליו ורשאי לבצע כל פעולה במקומו בלא להזדקק לייפוי-כוח. כונס נכסים מוסמך לעשות את כל הדרוש לשם גביית חובו של הנושה באמצעות הנכס בדרך אפקטיבית.
כשהנכס שאינו ניתן לחלוקה בעין מצוי בבעלות משותפת של החייב ושותף או שותפים נוספים, לא ניתן לממש את הנכס מבלי להביא לסיומה את הבעלות המשותפת בו.
בסמכות לתבוע פירוק שיתוף יש לראות סמכות טבועה ואינהרנטית לסמכות לממש את הנכס, הנכללת בגדר סמכותו הכללית של כונס הנכסים לעשות בנכס "כפי שיורה ראש ההוצאה לפועל", ומשמשת כלי עזר מקדים אך הכרחי לביצוע הסמכות העיקרית.
בעת בחינת בקשה לפירוק שיתוף במקרקעין המוגשת על-ידי כונס נכסים, יערוך בית-המשפט איזון בין הזכויות והאינטרסים של השותפים ושל החייב, שאינו יכול לעמוד בתשלום חובו, מן הצד האחד, לבין הזכויות והאינטרסים של הנושים, שאליהם מצטרף גם האינטרס הציבורי בדבר שלטון החוק והאמון ברשויות השלטון, מן הצד השני {עניין כובשי לעיל}.
האיזון האמור עניינו בקביעת המיקום שבו ייפול הסיכון: אם על כתפיה של המבקשת, או על כתפיהם של הנושים. בשאלת עצם האפשרות למכור את הבית, להבדיל משאלת אופן מכירת הבית כתפוס או פנוי, שפירוק השיתוף הינו שלב הכרחי לצורך הגשמתה, יש מקום להטיל את הסיכון על כתפי המבקשת.
למרות המגמה המסתמנת בחקיקה ובפסיקה, להצר את גבולותיה של הדיירות המוגנת ולפרש את הסעיף על דרך הצמצום, נמנע המחוקק מלבטל את סעיף 33 לחוק הגנת הדייר {עניין כובשי לעיל}.
אין כל מניעה כי זכויותיו של החייב בנכס המעוקל יימכרו - בין על-ידי המוציא לפועל, ובין בדרך של מינוי כונס נכסים לשם מימוש הזכויות. אולם אין דרך זו ישימה במקרים כאשר אין כל אפשרות מעשית למכור רק את חלקו של החייב בנכס.
דהיינו, כאשר מדובר בזכויות משותפות בדירת מגורים, אין כל דרך מעשית למכירת זכויות החייב, ללא פירוק השיתוף במקרקעין.
מהי זכותו של כונס הנכסים לבקש פירוק השיתוף על דרך הגשת התביעה לפירוק השיתוף במקרקעין על-פי סעיף 37(א) לחוק המקרקעין?
סעיף 53(א) לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967 קובע כדלקמן:
"ראש ההוצאה לפועל רשאי, אם ראה צורך או תועלת בדבר לשם ביצוע פסק-הדין למנות כונס נכסים לנכס מסויים של החייב."
סעיף 54(א) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, קובע כדלקמן:
"כונס הנכסים ייקח לרשותו את הנכס שנתמנה לו, ינהלו, ימכרנו יממשו ויעשה בו כפי שיורה ראש ההוצאה לפועל, וידו של כונס הנכסים בכל אלה - כיד החייב."
סעיף 37(א) לחוק המקרקעין קובע כי כל שותף במקרקעין משותפים זכאי בכל עת לדרוש פירוק השיתוף.
הוראת סעיף זה מבטאת את עקרון העל בדיני השיתוף במקרקעין, דהיינו, כי כל שותף יכול ורשאי להביא לפירוק השיתוף {ראה גם ע"א 1017/97 רידלביץ נ' יצחק מודעי, פ"ד נב(4), 625 (1998)}.
כמו-כן קבע הדין כי יש להקל על שותף המבקש את פירוק השותפות. עיקרון זה כפוף כמובן למספר חריגים, ובמיוחד לעקרון תום-הלב.
אולם גם לעיקרון כאמור, ישנם סייגים, כך כגון במקום בו נכרת הסכם שיתוף, השולל או המגביל זכות לדרוש פירוק השיתוף (סעיף 37(ב) לחוק המקרקעין).
ככל הוראה כפוף עקרון-העל גם לדוקטרינת תום-הלב, ולעיקרון איסור השימוש לרעה בזכות כהוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין.
מקום בו הבקשה לפירוק השיתוף מוגשת על-ידי כונס נכסים שמונה לשם מימוש הנכס המעוקל - שיקולי עקרון-העל שכל שותף במקרקעין יכול ורשאי להביא לרצונו לפירוק השיתוף - אינם חלים.
הפירוק נדרש אך כדי לאפשר לנושה להיפרע מתמורתו של הנכס את חובו של השותף החייב. פירוק השיתוף במקרה זה - פוגע בקניינו של השותף האחר, למען קידום אינטרס הנושה, ולכן האיזון בין האינטרסים שונה מהמקרה בו הבקשה לפירוק השיתוף מוגשת על-ידי שותף במקרקעין.
צד ג', נושהו של החייב, לא יוכל לדרוש את פירוק השיתוף, אלא בנסיבות מיוחדות, הקבועות בדין. כך למשל, ממשכן הפועל על-פי סעיף 11 לחוק המשכון התשכ"ז-1967 או מנהל עזבון הפועל על-פי חוק הירושה {פרופ' וייסמן בספרו "דיני הקניין בעלות ושיתוף"}.
לפיכך, לא תישלל לגמרי זכותו של כונס הנכסים על נכסי החייב לבקש פירוק שיתוף במקרקעין, אולם הדבר ייעשה על-פי הוראות בית-המשפט בלבד, ותוך שבית-המשפט ישקול את העובדה כי בפניו בקשת כונס נכסים ולא בקשתו של שותף {ת"א (ת"א-יפו) 37823/04 בר-און אריה נ' בר-און סמדר, תק-של 2005(2), 12972 (2005)}.
במסגרת שיקול-הדעת - האם לאפשר את פירוק השיתוף לבקשתו של כונס נכסים שכזה, על בית-המשפט לבחון:
1. האם הבקשה הוגשה בתום-לב;
2. האם הבקשה אינה מהווה למעשה רק אמצעי לחץ על החייב;
3. את האפשרויות האחרות, בהן יוכל הנושה לפעול לשם גביית החוב, אפשרויות שלא יהיה בהן כדי לפגוע בקניינו של השותף של החייב;
4. האם הפגיעה בזכויות הקניין של השותפים, בשים-לב להיקף החובות, ולדרכי גבייה אלטרנטיביות - אינו עולה על הדרוש;
5. את אינטרס ועמדת הנושים האחרים של החייב, ובמיוחד נושים מובטחים;
6. אם יש תועלת לנושה בפירוק השיתוף במכירת הדירה.
נקודת המוצא היא, שהמקרקעין אינו ניתן לחלוקה.
הוספת הוראת סעיף 40א לחוק המקרקעין בסמוך לחקיקת חוק בית-המשפט לענייני משפחה, התשנ"ה-1995, נבעה בין-היתר מהצורך להתגבר על קושי צפוי כתוצאה מהתנגשות תביעות לפירוק שיתוף של בני זוג.
הוראת סעיף 40א לחוק המקרקעין, באה להבטיח כי בן זוג יהיה רשאי לדרוש את מכירת הדירה כפנוייה, ובלבד שהובטח לבן הזוג השני, ולילדי בני הזוג המתגוררים בדירה, סידור מתאים אחר למגוריהם.
כן מסדירה הוראת סעיף 40א לחוק המקרקעין כי דירת המגורים תימכר כדירה פנויה כך שחוקי הגנת הדייר לא יחולו עליה.
דהיינו, הוראת סעיף 40א לחוק המקרקעין נועדה להסדיר את היחסים בין בני הזוג בתוך המערכת הזוגית, ובמטרה למנוע מצב בו בן זוג אחד, יבקש לעצמו זכויות יתר גם בחלקו של בן הזוג האחר בדירת המגורים.
הוראות פירוק השיתוף בדירת בני זוג מוחלות פעמים רבות דווקא כאשר בני הזוג חדלים מלחיות חיים משותפים. אף מלשון סעיף 40א(א) עצמו ניתן להסיק כי הוא חל על בני זוג לאחר שהתגרשו או נפרדו. הסעיף צופה מצב בו פירוק השיתוף מתייחס לבני זוג שנפרדו זה מכבר ורק אחד מהם מחזיק בילדים בדירה נשוא הפירוק {פש"ר (ת"א) 2364-06 עו"ד מור נרדיה נ' שולמית עמית, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.05.10)}.
יובהר כי הוראת סעיף 40א לא נועדה לשמש בידי צדדים שלישיים, לרבות נושי אחד מבני הזוג, ולאכוף את פירוק השיתוף בניגוד לאינטרס של בני הזוג, תוך נישול בן הזוג מזכויות דיירות מוגנת המוקנות לו על-פי חוק.
תכליתה של הוראת סעיף 40א לחוק המקרקעין לשמש את בן הזוג ואותו בלבד, ולא לשמש אינטרס של נושיו, המנוגד לאינטרס שלו ושל בת זוגו.
יודגש, כי לכונס הנכסים המתמנה על-פי חוק ההוצאה לפועל, מינויו הוא על הנכס - אולם אין הנכס מוקנה לו, בהבדל מן הנאמן בפשיטת רגל אשר נכסי החייב מוקנים לו (סעיף 42 לפקודת פשיטת הרגל) {ע"א 3295/94 גיל פרמינגר נ' חווה מור, פ"ד נ(5), 111 (1997)}.
מכאן שכונס הנכסים מנוע מלעשות שימוש בהוראת חוק אשר נועדה להסדיר את מערכת היחסים שבין בעל לאשתו, על-מנת להקים זכויות צד ג' אשר אינן חלק מן המערכת הזוגית.
החלת הוראת סעיף 40א לחוק המקרקעין במקרה שבו כונס הנכסים הנכנס בנעליו של הבעל, השותף במקרקעין באופן שלא תחול הגנת סעיף 33(ד) לחוק הגנת הדייר, יוצרת חוסר שוויון בין שותף שאיננו בן זוגו של החייב לבין שותף שהוא בן זוגו של החייב.
מקום בו הבקשה לפירוק השיתוף מוגשת על-ידי כונס הנכסים בשם הנושה של הבעל, שהוא אחד השותפים, הרי בעוד ששותף שאיננו בן זוג של השותף האחר יהנה מתחולת הוראות סעיף 33(ד) לחוק הגנת הדייר, הרי ששותף שהינו גם בן זוג - יקופח ולא יהנה מאותה הגנה.
כך למשל ב- פש"ר (חי') 2521-06-10 {אריה ביגלאייזן נ' כונס הנכסים הרשמי, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.03.13)} עיקרה של הבקשה נסבה על ביטול החלטה שניתנה, לפיה נעתר בית-משפט לבקשת הנאמן לפירוק השיתוף בדירת מגורים.
לחילופין וככל שלא ייעתר בית-משפט למבוקש לעיל, עתר המבקש, כי יוצהר שהמבקש יהא לדייר של בעל הדירה החדש או חוכרו לאחר מכירת הדירה, וזאת בהתאם להוראת סעיף 33(ד) לחוק הגנת הדייר.
בית-המשפט בדחותו את הבקשה, קבע, בין-היתר, כי לא ניתן לקבל את עמדת המבקש, לפיה על הנאמן להקדים ולממש את דירת המגורים של החייב ורעייתו בעניין דנא, הן לנוכח זכויות האישה בדירה והן לנוכח הוראות עניין כובשי אשר מחייבות בנסיבות המקרה את מכירת הדירה כתפוסה והמשליכות ממילא על גובה התמורה שיניב מימושה של דירת המגורים של החייב ורעייתו.
במסגרת הליכי פשיטת הרגל המתנהלים כנגד החייב עתר הנאמן לפירוק השיתוף בדירה, אשר המבקש, החייב והמשיב ירשו בחלקים שווים, על-פי צווי ירושה שניתנו אחר הוריהם המנוחים, כאשר למן פטירת האם, עושה המבקש שימוש ייחודי בדירה.
בית-המשפט הבהיר כי בקשתו של המבקש מעלה כי הבקשה מתמצה כולה במחזור של טענות, אשר הועלו על-ידי המבקש במסגרת הדיון בבקשת הנאמן לפירוק השיתוף ונדחו. המבקש טען אמנם לשינוי נסיבות מהותי, אשר מצדיק את הגשת הבקשה, ובהקשר זה הפנה לצמצום מצבת תביעות החוב.
אולם עצם צמצום מצבת תביעות החוב לאחר בדיקתן אינו מהווה שינוי נסיבות, לא-כל-שכן שינוי נסיבות מהותי, המצדיק את ביטול ההחלטה הנוגעת לפירוק השיתוף של הדירה, או להצדיק בחינה מחודשת של שיקול-דעתו של הנאמן, בכל הנוגע למימוש נכסי החייב או סדר מימושם.
עוד קבע בית-המשפט כי אין מקום להתערב בשיקול-דעתו של הנאמן, ביחס לסדר מימוש נכסי החייב, הואיל ועל פניו נראה, כי אף לאחר מימושן של זכויות החייב ורעייתו בנכס, לא יהיה בתמורה שתתקבל לפרוע את מלוא חובותיו של החייב ו/או לסלק מקצת מהוצאות ההליך, וממילא שלא יתייתר הליך פירוק השיתוף של הדירה.
עוד עולה מהאמור בנסיבות התיק כי מצבת החובות של החייב אף עלולה לגדול, שעה שהתברר כי קיימת נושה, שהודעה על צו הכינוס לא נמסרה לה על-ידי החייב ולא מן הנמנע כי תוגש מטעמה תביעת חוב בליווי בקשה להארכת מועד להגשת תביעת החוב.
יודגש, כי תכליתה של הוראת סעיף 33(ד) לחוק הגנת הדייר, התשל"ב-1972 כפולה. לסייע לנושה לגבות את כספו אך גלום בה גם הרצון לאפשר למי שכשל מבחינה כלכלית לחזור ולתפקד כאדם בעל כבוד עצמי. זהו ביטוי להבטיח לחייב ולתלויים בו - שאין להם יד ורגל ביצירת החוב, קורת-גג לראשם. מעבר למשמעות הסוציאלית - הבית אינו רק קורת-גג {ת"א (ת"א-יפו) 37823/04 בר-און אריה נ' בר-און סמדר, תק-של 2005(2), 12972 (2005)}.
"אדם משקיע בביתו מזמנו ומרצו, ובין קירותיו טמונים זכרונות עליהם הוא מתרפק, בשעות קשות כמו בשעות שמחה. לביתו של אדם יש קדושה בעיניו, הוא כבודו ומבצרו בו הוא מפתח את אישיותו וזהותו, ובו הוא מוצא את חירותו ופרטיותו, ושם הוא חש אדון לעצמו"
{רע"א 10858/03 דוד בן בסט נ' רהב עין דר, תק-על 2004(3) 1491 (2004)}.
לנוכח אלה היה המחוקק ער לקושי הטמון במכירה כפויה של בית מגורים ורגישותו כי באה לידי ביטוי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר. גם הביקורת אשר נמתחה על הוראתו התמקדה בהיקפה, אך לא בצורך בה {א' רייכמן עיוני משפט ט תשמ"ג 121}.
כאשר מדובר בבקשה לעכב הליכי מימוש משכנתא על דירת מגורים, נוהגים בתי-המשפט להתחשב בחייב ובבני משפחתו המתגוררים עמו {רע"א 7139/96 טריגוב ואח' נ' טפחות בנק משכנתאות בע"מ, פ"ד נא(2), 661, 668 (1997); רע"א 6994/00 בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ נ' אמר ואח', פ"ד נו(1), 529 (2001); ע"א 7824/03 פרנקל נ' ידין, תק-על 2004(1), 10 (2004)}.
אי-התחשבות בעובדה שמדובר בדירת מגורים, תפגע בתכלית הכללית של שמירה על כבוד האדם של החייב {רע"א 5368/01 יהודה ואח' נ' עורך-דין תשובה ואח', פ"ד נח(1), 214 (2003)}.
כמו-כן קיימת חשיבות בבירורן של הנסיבות האמיתיות שביסוד עזיבת הדירה והארץ, שכן לאורן ניתן יהיה להבין אם מדובר במצב של קבע או ביציאה זמנית {בש"א (יר') 6451/04 רות לחמי נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ ואח', תק-מח 2004(3), 3023 (2004)}.
כך למשל ב- ע"א 6525/13 מיכל כהן נ' שלומית (רענן) נשר עו"ד, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.03.14) בין המבקשת למשיב 3 (החייב) נחתם הסכם גירושין במסגרתו העביר החייב למבקשת את זכויותיו בדירת המגורים המשותפת (להלן: "הנכס"). המשיבה 1 (הנאמנת) הגישה לבית-המשפט בקשה להורות כי העברת זכויות החייב למבקשת היא בגדר הענקה אסורה, ומאחר והתברר כי המבקשת כבר מכרה את הנכס התבקש בית-המשפט לחייבה להשיב לקופת הפש"ר מחצית מערך הנכס. הבקשה התקבלה.
בית-המשפט המחוזי בקבלו את בקשתה של הנאמנת קבע כי העברת זכויות החייב בנכס לטובת המבקשת הינה בגדר הענקה אסורה שדינה להתבטל בפני הנאמנת, בין-היתר, קבע בית-המשפט המחוזי כי המבקשת ידעה על הקשיים הכלכליים בהם מצוי החייב בעת עריכת הסכם הגירושין וכי לא שכנעה שניתנה על ידה "תמורה בת-ערך" אשר הצדיקה את העברת זכויות החייב בנכס על שמה.
עוד קבע בית-המשפט המחוזי כי מאחר שהנכס שימש במועד החתימה על הסכם הגירושין את המבקשת ואת ילדי בני הזוג כדירת מגורים, ראוי היה להחיל על המבקשת הגנה של דיירת מוגנת בהתאם לסעיף 33 לחוק הגנת הדייר, ולשום את שווי הנכס כנכס תפוס. ואולם באותה נשימה ציין בית-המשפט את ההלכה שנפסקה בעניין פרמינגר לפיה אין להחיל הגנה של דיירות מוגנת כאשר מדובר בנכס שאינו רשום במרשם המקרקעין.
על החלטת בית-המשפט המחוזי הגישה המבקשת ערעור, והבקשה היא בקשה לעיכוב ביצוע החלטת בית-המשפט המחוזי.
בית-המשפט העליון, בקבלו את בקשתה של המבקשת, קבע כי הסכם הגירושין בין המבקשת לחייב הוא הסכם פירוד כן ואמיתי שהביא לפירוק הקשר הזוגי ביניהם, וכי לא מדובר בהסכם למראית עין.
בית-המשפט העליון התייחס למחלוקת לגבי אופן העקיבה, אם על מחצית הכספים שהתקבלו ממכירת הנכס המקורי או על מחצית דירת המגורים החלופית שנרכשה בכספים אלה, ועד כמה יש להחיל את הגנות סעיף 33 לחוק הגנת הדייר או סעיף 86 לפקודת פשיטת הרגל על המבקשת וילדיה וקבע כי החשוב לעניין זה הוא מאזן הנוחות.
בית-המשפט העליון הבהיר כי לאור טענת המבקשת, שלא נסתרה, כי לצורך השבת מחצית שווי הנכס המקורי, יהיה עליה למכור את דירת מגוריה בכרמיאל, כך שהיא וילדיה יישארו ללא קורת-גג, נזקה עולה על נזקיהם של נושי החייב. כמו-כן הצהירה הנאמנת כי ממילא אין בדעתה לחלק את הכספים לנושים כל עוד לא הוכרע הערעור.
לאור האמור ונוכח הנזק הממשי שעלול להיגרם למבקשת ולילדיה באיבוד קורת הגג שעל ראשם, נעתר בית-המשפט לבקשתה של המבקשת והורה על עיכוב ביצוע ההחלטה. עם-זאת, פסק כי הנאמנת רשאית להטיל עיקול על הדירה עד להכרעה בערעור.
יובהר, כי כאשר לא מדובר בדירת מגורים, ומימושה אינו כרוך באבדן קורת-גג, ניתן משקל יתר לשיקול, לפיו מן הראוי לממש בטוחות קנייניות במהירות וביעילות {רע"א 1994/02 גולן נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ, דינים עליון סא 453 (2002)}.
הליך של מימוש בטוחה קניינית דומה להליך של ביצוע פסק-דין, כשלא בנקל יורה בית-משפט על עיכוב ביצועו {רע"א 102/00 קוזצ'י נ' בנק עצמאות למשכנתאות בע"מ, פ"ד נד(4), 761, 766 (2000); המ' (מחוזי יר') 2473/95 ידיד ואח' נ' הבנק הבינלאומי ואח', דינים מחוזי כו(6), 217}.
כאן יודגש, כי משקלו של פסק-הדין, אשר ניתן בבית-המשפט למשפחה בהליך אליו לא צורפו כל מי שיש להם זכויות בדירה, אפסי, ככל שהדבר נוגע לאותם צדדים שלישיים. פניה לבית-המשפט לענייני משפחה מבלי לצרף את כל הצדדים הנוגעים היא בניגוד לעיקרון תום-הלב, ומכל מקום, פסק-דין שכזה חסר משקל כלפי מי שלא היו צדדים להליך {בר"ע (מחוזי ת"א) 1688/03 אלה נ' בנק לאומי למשכנתאות ואח', תק-מח 2003(2), 15756 (2003)}.
גם כאשר ביחסים הפנימיים בין בני הזוג חלה הלכת השיתוף, עשויה הזכות מכוח הלכת השיתוף להידחות מפני זכותו של צד שלישי {ע"א 5598/94 נניקשוילי נ' נניקשוילי, פ"ד מט(5), 163, 169 (1996)}.
עוד יודגש כי סיווג הזכות האם מדובר בזכות קניינית, או מעין קניינית, או זכות אובליגטורית, הוא בעל משמעות כאשר קיימת תחרות בין זכות זו לבין זכותו של הצד השלישי. התוצאה תהיה שונה כאשר מדובר בתחרות בין שתי זכויות אובליגטוריות, לעומת מצב שבו זכות אחת היא קניינית והשניה אובליגטורית, או כאשר מדובר בשתי זכויות קנייניות כשאחת מהן נרשמה. בכל אחד מהמצבים יש גם חשיבות לקיומו של תום-לב מצידו של בעל הזכות, המתחרה בזכותה של בת הזוג {ע"א 3002/93 בן-צבי נ' סיטין ואח', פ"ד מט(3), 5, 26 (1995)}.
כאשר מדובר בדירת מגורים בה יש לבת הזוג זכויות הנובעות מהלכת השיתוף, קיימות דרישות מיוחדות באשר לבחינת תום-ליבו של הצד השלישי, המתקשר עם בן הזוג שעל שמו רשומה הדירה {ע"א 3563/92 עזבון גיטלר נ' גיטלר, פ"ד מח(5), 489 (1994)}.
בית-המשפט יבחן האם בעת רישום זכותו של הצד השלישי ידע זה, או עצם עיניים מראות, על זכות האישה הנובעת מהלכת השיתוף {ע"א 3002/93 בן-צבי נ' סיטין, פ"ד מט(3), 5, 25 (1995); ע"א 7388/97 עזבון שמיר נ' דולב (שמיר), פ"ד נג(1) 596, 609 (1999)}.
יוזכר, כי לנוכח הזהירות היתירה הננקטת לגבי הליכי מכירה של דירת מגורים בטרם יתבררו זכויות המעורבים, בית-המשפט לא ימהר לדחות בקשה לעיכוב מימוש משכנתא. זהירות זו ננקטה על-ידי בית-המשפט גם כאשר היה מדובר בדירה שלא התגוררו בה בעת ניהול ההליכים, ונקבע כי מדובר בפגיעה בלתי-הפיכה בזכות קניינית בנכס, כאשר לא יהיה בכוחה של תרופה כספית לתקן את הפגיעה בזכות הקניינית {רע"א 7139/96 טריגוב ואח' נ' טפחות בנק למשכנתאות לישראל בע"מ, פ"ד נא(2) 661 (1997); רע"א 4978/01 שלום-ציון נ' בנק המזרחי המאוחד ואח', דינים עליון ס 581 (2001)}.
יובהר, כי המבקש לעכב מימוש משכנתא, צריך לשכנע את בית-המשפט כי לנכס המשועבד שווי כספי יציב, שערכו נשמר גם ביחס שווה לגובהו המשתנה של החיוב {בש"א 4645/91 משה כובשי חברת הובלה ותעבורה בע"מ ואח' נ' בנק הפועלים בע"מ, דינים עליון כב 535 (1991)}.
הלכת השיתוף היא כלי להשגת צדק חברתי, המבוסס על השוויון בין המינים. החזקה מתגבשת בזמן הנישואין והופכת חלק מסויים מרכושו של כל אחד מבני הזוג למשותף לשניהם. ייחודה המשפטי מתבטא גם בכך שלצורך התהוותה לא נדרש הסכם כלשהו אלא היא נובעת מעצם הנישואין. כמו-כן, אי-רישום הזכות על-פי חזקת השיתוף אינו גורע ממנה, אך הוא גורם לאי-ודאות ובלבול אצל צדדים שלישיים {ה"פ (יר') 751/01 יזדי מסעודה נ' יזדי פנחס ואח', תק-מח 2004(3), 1883 (2004) (להלן: "עניין יזדי")}.
בעבר תנאי מוקדם להתהוותה של חזקת השיתוף היה "חיים ביחד ובשלום במשך תקופה נמשכת" {ע"א 595/69 אפטה נ' אפטה, פ"ד כה(1), 561, 566 (1971)}.
עם הזמן הורחבה פרשנות המושג "שלום בית". דרישת "שלום בית" צומצמה למינימום של חיים משותפים, היינו: חיים תחת קורת-גג אחת והעדר קרע או פירוד של ממש {ע"א 529/76 סבירסקי נ' סבירסקי, פ"ד לא(2), 233, 238 (1977), דברי כב' השופטת בן פורת}.
כיום, הדגש הוא על "מאמץ המשותף", לפיו די שבעל ואישה תורמים למשק הבית המשותף תרומה סבירה. החזקה היא, שתרומתם למשק הבית הינה שווה {עניין יזדי לעיל}.
שאלת סיווגה של הלכת השיתוף היא שאלה מרכזית אשר קובעת את היקפה של ההגנה על זכותו של בן הזוג מכוח הלכה זו {אריאל רוזן-צבי יחסי ממון בין בני זוג (מהדורת תשמ"ג), 274-248}.
לבן הזוג המחזיק בנכסים או שעל שמו הם רשומים הכוח להקנות זכויות לצד שלישי בלי שבן הזוג האחר, הזכאי לפי הלכת שיתוף, יוכל לבטל את העסקה, גם אם לא הסכים לה, למעט מקרים של קנוניה בין בן הזוג המקנה לצד שלישי {אריאל רוזן-צבי יחסי ממון בין בני זוג (מהדורת תשמ"ג), 274-248}.
גישה אחת סומכת דעתה על חוק השליחות. לפיה, כאשר בני הזוג חיים בשלום והאישה מסכימה שנכס משותף יהיה רשום על-שם הבעל הרי שהיא מציגה אותו כשלוחה במובן סעיף 3(א) לחוק השליחות.
ההסתמכות על חזקת שליחות נעשית בהתאם לכך כל עוד לא ידוע לצד השלישי על העדר הסכמה לעסקה וכל עוד אין לו כל יסוד להאמין שבן הזוג האחר אינו מסכים לה. זוהי יצירת חזקה נוספת המשלימה את חזקת השיתוף ולמעשה מקצצת בכנפיה מטעמים של מדיניות משפטית כדי למנוע פגיעה בצדדים שלישיים וכדי לאפשר חיי מסחר תקינים {אריאל רוזן-צבי, יחסי ממון בין בני זוג הנ"ל; עניין יזדי לעיל}.
הגישה האחרת סוברת, כי אין לסמוך את הלכת השיתוף על דיני שליחות. לפי גישה זו, מקור לפתרון מירוץ הזכויות הוא חוק המקרקעין.
דעה זו קובעת, כי לאחר חקיקת חוק המקרקעין, נדרשים מצד שלישי תמורה ותום-לב בהסתמך על הרישום כדי לרכוש זכויות טובות יותר מאלה של המעביר במקרקעין מוסדרים. כן נשלל מן הצד השלישי תום-הלב כאשר הוא יודע על קיום קרע בין בני הזוג. ניתן לומר כי במקרה כזה יש יסוד להניח, כי אין הסכמה בין בני הזוג והצד השלישי, לפחות, עוצם עיניים במתכוון מלראות את האמת. במקרה כזה חובה עליו לערוך בדיקה מתאימה ולוודא את המצב האמיתי {אריאל רוזן-צבי יחסי ממון בין בני זוג הנ"ל, 248, 274-254}.
לפי גישה זו, צד ג' יגבר על בן הזוג, הזכאי לפי חזקת השיתוף, אם שילם תמורה והסתמך על הרישום בתום-לב ולא לקה בעצימת עיניים.
אולם בהקשר זה יובהר כי אפילו זכותה של האישה היא כבעלת התחייבות לעסקה במקרקעין - כלומר, מצויה ברף נמוך מבחינת עוצמתה של הזכות - גם אז זכותה גוברת כלפי הנושה, וזאת מכוח דיני עסקאות נוגדות.
אף שאין חולק כי חזקת השיתוף היא כלי להשגת שוויון חברתי, אין תמימות דעים לגבי סיווגה של חזקת השיתוף. בהעדר סיווג מוסכם של הזכות, נמצאים בני אדם במצב של אי-ודאות ואף בלבול באשר לתחולת הזכות או השלכותיה עליהם. במצב כזה, על בית-המשפט להכריע על-פי כללי הפרשנות התכליתית ועקרונות הצדק {עניין יזדי לעיל}.
חזקת השיתוף נובעת מעצם קיום חיים משותפים ומאמץ משותף בין בני הזוג. כפי שהיא מקנה זכויות בחצי מהרכוש לאחד מבני הזוג, היא מקנה את אותה הזכות לבן הזוג השני.
כך כאשר אחד מבני הזוג מקבל זכויות קנייניות בדירה המשותפת, מקבל בן הזוג השני מחצית מאותן הזכויות. אין כל סיבה לאבחנה בזכויות שכל אחד מבין בני הזוג מקבל, ואין כל הגיון שבן הזוג השני, יקבל זכות פחותה. מכאן, כאשר חלה חזקת השיתוף יקבל בן הזוג האחד חצי מן הזכות המקורית שהייתה לבן הזוג השני בנכס המשותף.
לפיכך, במקרה שבעל זכויות רשום בדירה מישכן את זכויותיו בה, כאשר חזקת השיתוף השתכללה לאחר המשכון, יקבל בן הזוג השני מחצית מהזכויות הממושכנות. אם חזקת השיתוף השתכללה לפני המשכון, מחציתו של בן הזוג השני תהיה נקיה ממשכון. דהיינו, סיווגה של הזכות וטיבה ייקבעו על-פי זכותו של בן הזוג בנכס במועד השתכללותה של חזקת השיתוף {עניין יזדי לעיל}.
אין חולק כי רישום הוא כלי בסיסי שיש להשתית עליו את חזקת השיתוף בנכס. ואולם, יש להתייחס גם לייחודיות חזקת השיתוף, שטעמה הוא לא בהכרח ברישום זכות האישה אלא שזכותה הקניינית של האישה נובעת דווקא מרישום של בעלה! דבר זה מתחייב מייעודה.
הבעיה בקביעה כי חזקת השיתוף מעניקה זכות קניינית, נעוצה בסעיף 161 לחוק המקרקעין. סעיף זה קובע, כי אין זכויות קנייניות אלא לפי חוק זה. בהתחשב במגבלה זו, וכל עוד לא השתנו הדברים, בין בחוק ובין בפסיקה, יש להסתפק בסיווגה של חזקה זו כזכות "מעין קניינית" {ע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' מזל אהרונוב, פ"ד נג(4), 199 (1999) (להלן: "הלכת אהרונוב")}.
יובהר, כי הלכת אהרונוב קובעת אמנם כי לבעל העסקה הראשונה "זכויות מעין-קנייניות", זכויות שביושר או "זכויות מהותיות" בנכס מושא העסקה. אולם הלכת אהרונוב אינה מבטלת את ההבדל בין מישכון זכויותיהם של הקונים - בין אם מדובר בזכויות אובליגטוריות בלבד ובין אם מדובר בזכויות מעין קנייניות - לבין מישכון זכות הבעלות של המוכר בנכס {ראה גם תמ"ש (ת"א-יפו) 21897/95 פלוני נ' פלונית, תק-מש 2004(3), 21 (2004)}.
הלכת אהרונוב חודשה בעניין צימבלר ונקבע כי לרוכש זכות במקרקעין עומדת זכות שביושר, שאיננה זכות אובליגטורית בלבד אלא זכות "מעין-קניינית", שמקורה הוא בסעיף 9 לחוק המקרקעין (שעניינו בעסקאות נוגדות) ועל-כן סעיף 161 לחוק המקרקעין איננו שולל אותה {ע"א 1559/99 שושנה צימבלר נ' רבקה תורג'מן, תק-על 2003(2) 3096, 3100 (2003)}.
בהתאם להוראת סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר התכוון להעניק דיירות מוגנת אך ורק למי שזכות הבעלות שלו או זכות החכירה לדורות שלו נרשמה בלשכת רישום המקרקעין {עניין פרמינגר, לעיל}.
לפיכך, זכות שביושר על-פי הלכת אהרונוב, אינה מעניקה את זכות הדיירות המוגנת לפי סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר, בהתאם לפרשנות על דרך הצימצום {עניין פרמינגר}.
הנחת המוצא היא, שזכויות של בן הזוג על-פי חזקת השיתוף תמיד צמודות לזכות בן זוגו האחר בעת שהיא משתכללת, ותעמוד לו גם לאחר-מכן, אלא אם יוכח כי הוא שותף לארוע שגרם להקטנת ערך הזכות (כמו הסכמה לרישום משכנתא על הדירה).
אם בן הזוג הרשום מגדיל את זכותו בנכס, גדלה יחד אתה זכותו של בן הזוג השני עד לאותה הרמה. היינו, זכויות בני הזוג קשורות זו בזו באופן אינהרנטי.
סעיף 10 לחוק המקרקעין יחול בכל המקרים בו יעמוד הקונה בתנאיו, כאשר הדגש בו הוא על תום-ליבו של הקונה. לעומת-זאת, אין הסעיף מטפל במצב בו שתי הזכויות אינן רשומות. במצב כזה, יש להקיש מסעיף 9 לחוק המקרקעין אשר קובע כי "התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום, חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום-לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב - זכותו עדיפה {ראה גם ע"א 592/79 שצקי נ' סייד, פ"ד לה(4), 402, 417, 418 (1981); ע"א 3002/93 בן צבי נ' סיטין, פ"ד מט(3), 5, 23-22 (1995)}.
כאשר על בית-המשפט לקבוע איזו זכות גוברת - זכות הנובעת מחזקת השיתוף או זכותו של הנושה של הבן הזוג האחר, יש לבחון את השאלות הבאות {עניין יזדי לעיל}:
1. האם חזקת השיתוף חלה על-ידי הפעלת מבחן "המאמץ המשותף"?
2. האם הדירה כלולה בגדר חזקת השיתוף?
3. האם חלה על הנכס חזקת שיתוף בחובות או שהיא בגדר חריג לה?
4. מהי הזכות של המבקש בדירה בטרם חתימת המשיב על שטר משכנתא לטובת הבנק. במסגרת שאלה זו יש לבדוק גם מהי הזכות הראשונה בזמן - לצורך הכרעה בין עסקאות נוגדות על-פי סעיף 9 לחוק המקרקעין?
5. האם הזכות השניה בזמן עומדת בגדר סעיף 10 לחוק המקרקעין, עם דגש על תום-הלב של הבנק?
חזקת השיתוף קמה על יסוד החיים המשותפים של בני הזוג. לכל מרכיב בתא המשפחתי הבסיסי, יש חלק. על-פי-רוב מביא אחד מבני הזוג את שכרו מעבודתו מחוץ לבית, וגם אם בן הזוג השני איננו משתכר בנפרד, הרי הוא תורם את חלקו לשיתוף על-ידי עבודתו בבית וטיפולו בתחומים השונים בכל צורכי המשפחה החומריים, יהיה זה בבישול, בגידול הילדים ובכל תחום דומה אחר {כב' הנשיא שמגר (כתוארו אז) ב- ע"א 26/89 ארגוב נ' ארגוב, פ"ד מד(1), 793, 796 (1989)}.
לא כל הנכסים נכנסים לגדר חזקת השיתוף, ישנם נכסים שאין בית-המשפט מחיל עליהם את הלכת השיתוף, אלא אם הצד שטוען לה יוכיח את תחולתה. נכסים כאלה הם נכסים שנרכשו על-ידי מי מבני הזוג עוד בטרם נישואיהם בלי שבן הזוג השני השתתף בהוצאות רכישתם.
ככלל, הנישואין אינם מפקיעים קניינו של אדם בנכסים שהיו בבעלותו ערב נישואיו.
קיימת אבחנה בין נכסים שנרכשו במהלך הנישואין ואלה שלפניהם. לגבי הראשונים, חלה עליהם חזקת שיתוף בנכסים, והשניים נשלטים על-ידי דיני ראיות רגילים ויוצאים מתחולת החזקה {ע"א 595/69 אפטה נ' אפטה, פ"ד כה(1), 561, 573 (1971)}.
קיים יחס שונה לדירת המגורים של בני זוג, גם אם היא נרכשה על-ידי אחד מבני הזוג לפני הנישואים. במקרה כזה, אין צורך בהבאת ראיות להוכחת היותה של הדירה חלק מהרכוש המשותף. הטוען לאי-תחולתה של חזקת השיתוף על הדירה, עליו הראיה {תמ"ש (ת"א-יפו) 44321/98 א.ר נ' א.ר, תק-מש 2002(2) 216, 218 (2002); עניין יזדי}.
שיתוף בנכסים בין בני זוג כולל בחובו לצד השיתוף בזכויות, גם שיתוף בחובות, וזאת ביחס לחובות שנצברו בדרך הרגילה על-ידי אחד מבני הזוג בתוך תקופת השיתוף ביניהם. מי שטוען להוצאת חוב מסויים מכלל החובות המשותפים עליו הראיה {ע"א 7442/97 יפה עמית נ' ציון עמית ו- 3 אח', פ"ד נד(4), 625 (2000); פסקה 5 לפסק-הדין; ע"א 5598/94 נניקשווילי נ' נניקשווילי, פ"ד מט(5), 163 (1996) (להלן: "עניין נניקשווילי")}.
לעניין הנכסים העסקיים נדרש "דבר מה" נוסף, אך נקבע כי בנסיבות רגילות שאינן יוצאות דופן, כאשר הנכסים העסקיים נקנו מרכוש שהצטבר עקב המאמץ המשותף, יש לראות את בני הזוג כשותפים גם ברכוש העסקי {ע"א 3563/92 עזבון המנוח מאיר גיטלר ז"ל נ' דבורה גיטלר, פ"ד מח(5), 489, 495 (1994); ע"א 122/83 בסיליאן נ' בסיליאן, פ"ד מ(1), 287, 297 (1986)}.
קיימים מקרים שבהם אין הבעל משתף את אשתו בעסקיו ואין הוא אפילו מגלה לה דבר אודותיהם ואודות נכסים שקנה או מכר ואף-על-פי-כן עשויה חזקת השיתוף לחול - והוא, אם נתקיים מינימום של חיים משותפים בין בני הזוג, וכל עוד כל אחד מבני הזוג תורם את חלקו לתא המשפחתי {ע"א 122/83 בסיליאן נ' בסיליאן, פ"ד מ(1), 287, 298 (1986)}.
החריג הוא חוב אישי מובהק, כמו חוב שנוצר מיחסי הבעל עם פילגשו. במקרה כזה, נמצא שלא צודק לחייב את האישה בחוב הנובע מפעילות בלתי-מוסרית של בעלה {עניין יזדי; תמ"ש (ת"א) 35042/96 אורי ציביאק נ' מילי ציביאק, תק-מש 2002(4) 96, 98-97 (2002)}.
בית-המשפט יקח בחשבון את ידיעת האישה ומידת מעורבותה ביצירת החוב כדבר שיש לקחתו בחשבון כאשר מתייחסים לטענה של שיתוף בחובות {ע"א 189/95 בנק אוצר החייל נ' אהרונוב, תק-על 99(3), 632 (1999), פסקה 33; עניין נניקשווילי, לעיל}.
כאשר האישה לא יודעת שבעלה מערב את נכסי המשפחה המשותפים, בעיקר דירת המגורים, בפעילויותיו העסקיות, קמה חזקה, שבהעדר הסכמה מפורשת לכך, היא איננה מסכימה לערב את דירת המגורים בחובות הבעל העסקיים. אם נאמר אחרת, ייתכן וייווצר מצב בו תאבד האישה (וילדיה) את קורת הגג מעל לראשה, כתוצאה ממעשה פזיז או לא שקול של בעלה. כאשר מדובר בדירת מגורים, ידיעת האישה ושיתופה בגורל זכויותיה המשותפים הוא אחד מאבני היסוד שיש לשמור עליהם {עניין יזדי}.
לאור האמור, אם ברצונו של הבנק הנושה להבטיח את החזר ההלוואה, עליו לדאוג להחתמת האישה על שטר המשכנתא, ואל לו להסתפק בהנחה בעלמא שהאישה יודעת, ושהבעל פועל גם בשמה. אולם במקום בו מושכנו נכסי החברה בלבד, כבטוחה להלוואה, שהיא בגדר נכס שחלה לגביו חזקת השיתוף, לא תעמוד לאישה כל טענה.
ככלל, צד שלישי לא צריך לבדוק את מצב הזכויות בנכס, ודי לו להסתמך על הרישום. רשאי הוא להניח, כי כל אדם הוא הבעלים של הנכסים הרשומים על שמו. הבסיס לכך הוא חוק המקרקעין אשר מעניק לרישום את הכוח להכריע במקרים של עסקאות נוגדות. אפילו הסתמכות על הרישום שלא היה נכון הנה תקפה ומספיקה כדי להעניק למסתמך, בהתקיים תנאים נוספים (תמורה ותום-לב), זכויות הגוברות על בעלי זכויות אחרים באותו נכס.
תום-הלב הנדרש לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין הינו סובייקטיבי. הצד השלישי לא נדרש לבדוק את כשרות העסקה וזהות הבעלים. יסודות תום-הלב לצורך סעיף 9 לחוק הנ"ל, עצימת עיניים תיחשב לחוסר תום-לב. עצימת עיניים הנה יסוד אובייקטיבי, לפיו האדם הסביר, שהתעורר אצלו חשד לגבי העובדות, נתפס כמי שיודע את אותן העובדות {ע"א 7785/99 ארוך ואח' נ' פריאנטי ואח', פ"ד נה(3), 85 (2001)}.
ברם, כאשר מדובר בדירת מגורים של המשפחה, להבדיל מנכס אחר, על הבנק להיות מודע לכך שקיים יסוד סביר להניח, כי לבן הזוג הלא רשום יש זכויות בדירה מכוח חזקת השיתוף, שהוא כלל משפטי ידוע, ועליו לברר את הסכמתו לכך, ואם לא עשה זאת ייראה כעוצם עיניים.
לפי מבחן עצימת העיניים, תום-הלב הנדרש מבנק הוא גבוה מזה הנדרש מנושה שהוא אדם פרטי. הבסיס להבחנה זו הוא יכולת הבנק, עם כל המשאבים העצומים שהוא יכול להרשות לעצמו, לבדוק את מצב הדברים לאשורו.
חובת הבנק לבדוק את הזכויות בדירת מגורים, אינה נובעת מההוראות הפנימיות של הבנק להחתים בן הזוג הלא רשום, אלא מחובתו לנהוג בתום-לב מוגבר.
כאשר ממושכנים נכסי החברה להבטחת חובותיה לבנק, הבנק יכול להסתמך על הרישום. שונה הדבר כאשר מנהל החברה ממשכן לבנק את אחד הנכסים המשפחתיים החשובים ביותר שלו, כמו קורת הגג של משפחתו. במקרה כזה, חלה על הבנק חובת זהירות מוגברת.
הצעד המתחייב מכך הוא, שעליו לבדוק אם יש לבת או בן הזוג, זכויות מכל סוג בדירה. הדבר קל מאוד ואיננו מחייב הוצאות מיוחדות, ואיננו מעכב את ביצוע העסקה. כל אשר עליו לעשות הוא לבקש את חתימת בן הזוג, הלא רשום, על טופס הסכמה. בכך הוא ייצא ידי חובתו {עניין יזדי}.
5. סעיף 33 לחוק הגנת הדייר והוראות פקודת פשיטת הרגל
סעיף 86א לפקודת פשיטת הרגל (נוסח חדש), התש"ם-1980 קובע כדלקמן:
"86א. הגנת בית המגורים (תיקון: התשמ"ג (מס' 1))
(א) היו כלולים בנכסי פושט הרגל מקרקעין המשמשים, כולם או מקצתם, בית מגורים לפושט הרגל, לבן זוגו או לבני משפחתו הגרים עמו, רשאי בית-המשפט להורות שלא יימכרו אלא אם הוכח תחילה, להנחת-דעתו, שיהיה לפושט הרגל, לבן זוגו ולבני משפחתו הגרים עמו, מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותם סידור חלוף.
(ב) בית-המשפט רשאי לקבוע שהסידור החלוף יהיה בהמצאת דירה אחרת או בתשלום פיצויים או בדרך אחרת.
(ג) הוראות סעיף זה אינן חלות על מקרקעין שדיני הגנת הדייר חלים עליהם, ואין בהם כדי לפגוע בדינים אלה."
ברוח הפרשנות המצמצמת של סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, יש לפרש את סעיף 33 לחוק כחל רק על זכות רשומה של בעלות או חכירה לדורות שאינן משתכללות ללא רישום, ובכל שאר המקרים יחולו ההסדרים הספציפיים הקבועים בסעיף 86א לפקודת פשיטת הרגל וסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, דהיינו, ההגנה על החייב בעת מכירת דירת מגוריו תינתן על דרך של הסדרת דיור חלוף או דיור סביר {פש"ר (חי') 591/02 עו"ד נחום פישהנדלר, הנאמן לנכסי החייבים נ' חיים צור, פורסם באתר האינטרנט נבו (17.03.10); {ע"א 3295/94 פרמינגר נ' מור, פ"ד נ(5), 111, 118 (1997) (להלן: "עניין פרמינגר")}.
סעיף 86א לפקודה מטרתו לאזן בין האינטרס של החייב לבין זה של הנושה. הראשון לא ישאר ללא קורת-גג, אבל גם לא ישאר בתוך בית המגורים העומד למכירה, אלא יפנה אותו כדי לאפשר מכירתו על-ידי הנושים ויקבל תחליף בדיור או בכסף, לאו דווקא שווה ערך ושווה מידות לבית הנמכר.
סעיף 86א(ג) לפקודה, מעמיד סימן שאלה על משמעותו ונפקותו של סעיף 86א(א) לפקודה. סעיף 86א(ג) לפקודה קובע כי הוראות סעיף 86א לפקודה אינן חלות על מקרקעין שחוק הגנת הדייר חל עליהם.
סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר מעניק הגנת דייר לבעלו או לחוכרו לדורות של נכס שזכותו בנכס פקעה מחמת מכירתו בהוצאה לפועל או בפשיטת רגל. הסעיף מעניק הגנה רחבה לאותו בעלים או לחוכר לדורות ואדם כזה הופך לדייר מוגן של הרוכש.
משחל סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, הופך החייב לדייר מוגן מכוח החוק ואין לבית-המשפט שיקול-דעת לקבוע הסדר אחר כלשהו, שלא כבסעיף 86א לפקודה, בו מוענקת לבית-המשפט סמכות רחבה ביותר לעניין קביעת דיור סביר או סידור חלוף {סעיף 86א(ב) לפקודה}.
חייב כזה זוכה להגנת הדייר אף אם הוא חייב כספים רבים ואף אם ביתו נבנה מכספים שלווה ולא החזיר ואף אם ביתו הינו בית פאר העולה בערכו עשרת מונים על דיור סביר או סידור חלוף {עניין פרמינגר, לעיל}.
לעומת הגנה זו יש בהסדר הקבוע בסעיף 86א לפקודה, כדי לשמור על כבודו של החייב על-ידי הענקת קורת-גג לראשו ועם-זאת יש בו כדי לדאוג לנושים שקניינם נפגע וכספם נלקח לבלי שוב.
כיום אין להגנה שבסעיף 33 לחוק הגנת הדייר מקום והצדקה. עם-זאת אכן ראוי לדאוג לחייב לקורת-גג כאשר ביתו נמכר לפירעון חובותיו, תוך קביעת סייגים להגנה זו. זוהי תכליתם של סעיפים 33 לחוק הגנת הדייר ו- 86א לפקודת פשיטת הרגל, אלא שתכלית זו הוחטאה על-ידי סעיפים 38(ד) לחוק ההוצל"פ ו- 86א(ג) לפקודה השוללים תחולת הסעיף על מקרקעין שדיני הגנת הדייר חלים עליהם.
על-מנת ליישב בין סעיף 33 לחוק הגנת הדייר לבין סעיף 86 לפקודה, יש לאזן בין שני אינטרסים מנוגדים המעומתים זה מול זה, שהם: הדאגה לקורת-גג לחייב ולבני משפחתו אל מול עידוד מוסר תשלומים והגנה על עניינם הקנייני הלגיטימי של הנושים.
ההגנה שמעניק סעיף 33 לחוק הגנת הדייר היא על פניה גורפת. הפיכת אחד הבעלים לדייר מוגן אינה מותנית במצבו הכלכלי. בפשיטות רגל ייתכנו מקרים שבהם הדירה גדולה ומפוארת הרבה מעבר לנחוץ לבעל הנכס כקורת-גג {השופטת בן פורת במאמרה "הגנת החוק על קורת-גגו של בעל נכס", ספר יצחק כהן (1989), 338}.
אין חולק שיש לשמור על כבודו של אדם גם אם כשל ושקע בחובות ואין להותירו ללא קורת-גג מעל לראשו. אלא שגם הנושה שנתן לחייב כסף, מוצרים, או שירותים ואינו יכול להיפרע ממנו, נפגע בקניינו והזכות לקניין גם היא זכות יסוד חוקתית הזכאית להגנה {עניין פרמינגר}.
לא כל חייב אחד כחייב אחר ולא כל נושה אחד כנושה אחר. החלת חוק הגנת הדייר על בעל נכס שאיבד את זכויותיו בו, אינה נותנת תשובה הולמת למצבים השונים האפשריים ויוצרת הגנה קוגנטית ואחידה במקום שלא תמיד ראוי שתינתן.
לשטתם אין סעיף 33 לחוק חל מקום שלא נתקיימו תנאים אחרים להחלת דיני הגנת הדייר. כגון, סעיף 14 לחוק הקובע: "נכס בבניין או בתוספת בניין שבנייתם הושלמה לאחר התשכ"ח והושכר אחרי מועד זה לא יחול חוק זה על שכירותו".
יש הסבורים כי ניתן לפרש את סעיף 33 לחוק כמתייחס רק למקרקעין שדיני הגנת הדייר חלים עליהם מלכתחילה ולא רק מכוח סעיף 33 לחוק הגנת הדייר. ניתן למצוא סימוכין לדעה זו בנוסח סעיף 86א(ג) לפקודה הקובע כי אין הוראות הסעיף חלות על מקרקעין שדיני הגנת הדייר חלים עליהם ואין בהם כדי לפגוע בדינים אלה.
מכאן שהסעיף עצמו אינו מפנה לסעיף 33 לחוק הגנת הדייר, אלא לדיני הגנת הדייר בכללותם עשוי להשתמע כי כדי לזכות בהגנת סעיף 33 לחוק יש למלא קודם לכל, אחר תנאים אחרים שבאותו חוק. פירוש זה מצמצם את המקרים עליהם יחול סעיף 33 לחוק ומשיג תכלית ראויה {עניין פרמינגר; ראה גם ד' בר-אופיר הוצאה לפועל - הליכים והלכות (מהדורה רביעית, 1996), 333}.
אולם, סעיף 33 לחוק הגנת הדייר אינו דן בשכירות ואינו דן בדייר המחזיק במושכר לאחר שתמה תקופת השכירות, אלא הוא חל על "בעל בית שהיה לדייר". מלשון סעיף 33(א) לחוק עולה שהסעיף אינו דן בנכסים שהדיירות בהם מוגנת מתוך סעיפיו של החוק.
אין זאת אלא שסעיף 33 לחוק יוצר, מכוח עצמו, דיירות מוגנת בנסיבות המפורטות בו לגבי נכסים שאלמלא הסעיף לא היו מוגנים {עניין פרמינגר}.
הפרשנות הראויה לסעיף 33 לחוק צריכה להיעשות על דרך הצמצום, משום המעמד שקיבל הרישום וביטול זכויות שביושר לאחר חוק המקרקעין ומשום האפשרות להשיג תכלית ראויה יותר על-ידי סעיף 86א לפקודה ומשום איזון נכון וראוי יותר בין האינטרסים המתנגשים.
לאור כך הוראת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר תחול רק על זכות רשומה של בעלות או חכירה לדורות שאינן משתכללות ללא רישום.
פירוש המונחים "בעלות" ו"חכירה לדורות" שבסעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר, ככוללים זכויות בלתי-רשומות במקרקעין, מרחיב למעשה את הוראות סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר, מרוקן מתוכן את סעיף 86א לפקודה ומצמצם את תחולתו עד שאין לו כמעט על מה לחול עוד {עניין פרמינגר}.
על-כן יש לפרש את סעיף 33 לחוק בצורה מצומצמת, שכן, רק כך תושג התכלית הראויה של סעיף 86א לפקודה וההגיון הכלכלי-חברתי-משפטי שמאחוריו, ויושג האזון הראוי בין האינטרסים המתחרים. הגנה גורפת, פוגעת באינטרס קנייני לגיטימי של הנושים ומפרה איזון ראוי בין שני האינטרסים (של הנושה ושל החייב).
סעיף 86א לפקודה מעניק הגנה אך ורק לנכס מקרקעין אחד שהוא בית מגורים לפושט הרגל ולבני משפחתו הגרים עימו. אין מדובר בנכס שבבעלות ובחכירה דווקא, אלא בנכס שהוא בית מגורים.
אין מדובר בזכות אוטומטית של החייב ובני משפחתו להישאר בבית המגורים וניתן למוכרו כשהוא פנוי ובלבד שידאגו להם לקורת-גג, בין בעין בין בכסף ולאו דווקא לדירה זהה בגודלה ובשוויה לדירתו הנמכרת. לראש ההוצאה לפועל ולבית-המשפט (לפי המקרה) שיקול-דעת לעניין הסידור החלוף בדירה או בתשלום פיצויים או בדרך אחרת.
סעיף 86א לפקודה יחול רק אם דיני הגנת הדייר אינם חלים, למשל במקרה שלא עומדת לממשכן הגנת סעיף 33 לחוק עקב ויתור עליה {י' ויסמן, חוק המשכון, התשכ"ז-1967, פירוש לחוק החוזים (בעריכת ג' טדסקי, תשל"ה-1974), 338}.
סעיפים 86א לפקודה וסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, לא הוספו כתחליף להגנה הגורפת שמעניק סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, אלא כתוספת, מקום שהחוק אינו חל. לפיכך, אם עתיד פושט הרגל המחזיק בדירה להפוך עם מכירת הדירה לדייר מוגן של הקונה, לא יחולו עליו הסעדים שבסעיף 86א לפקודה {השופטת בן פורת במאמרה "הגנת החוק על קורת-גגו של בעל נכס", ספר יצחק כהן, 1989, 338}.
אם דיני הגנת הדייר חלים על דירת מגורים של חייב העומדת למכירה, יהנה הבעלים המחזיק מהגנת הדייר ואם הגנת החוק אינה מוטלת על דירה זו, תחולנה ההגבלות שבסעיף 38 לחוק ההוצל"פ {ד' בר-אופיר}.
המגמה הפרשנית היא, להחיל את סעיף 86א לפקודה, רק כאשר אין תחולה לסעיף 33 לחוק הגנת הדייר. כמו למשל במקרים בהם היה ויתור על זכות דיור בשטר משכנתא לפי סעיף 33(ג)(2) לחוק הגנת הדייר, או במקרים של כל אותם "בעלים" או "חוכרים" של דירות שאינם רשומים ככאלה והם בעלי זכויות אובליגטוריות, או אולי אף במקרים של בעלי זכות שכירות או זכות דיירות מוגנת מכוח החוק.
דהיינו, הפעלתו של סעיף 33 לחוק הגנת הדייר צריכה להיעשות על דרך הצמצום, באופן שסעיף 33 לחוק יחול על פחות מקרים ככל שניתן וסעיף 86א יחול על מריביתם.
מנגד, קבע כב' השופט י' טירקל בדעת מיעוט בעניין פרמינגר כי הנטיה היא לתת פירוש מרחיב להוראות חוק המתייחסות לבעלות או חכירה, ולהחילן גם על התחייבויות למתן בעלות או חכירה שטרם נרשמו במרשם המקרקעין, כאשר הגשמה מלאה של מטרת החוק מחייבת שלא לדבוק בפירוש מצמצם {ראה גם י' ויסמן דיני קניין, חלק כללי (תשנ"ג-1993), 325-324}.
דווקא "שתילתו" של הסעיף בין הוראותיו של חוק הגנת הדייר מלמדת, על כוונתו של המחוקק לנהוג גם באחרונים באותה "מידת רחמים" שבה נהג בראשונים. אין לדבוק, איפוא, בפירוש מצמצם של סעיף 33(א) המוציא מתחולתו את פושט הרגל או את החייב שזכותם טרם נרשמה.
כב' השופט מפנה לדבריו של י' ויסמן ומבהיר כי מן הראוי להתחשב גם בכך שלעיתים קרובות נגרם אי-הרישום בעטיין של הרשויות המופקדות על הרישום. במקרה כזה תהא מוצדקת נטיה שלא לפקוד את עוון אי-הרישום על המתקשרים, ושלא למנוע מהם יתרונות שהחוק מעמיד לרשותם של אלה שזכויותיהם נרשמו בפנקסי המקרקעין.
עוד מבהיר כי סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר עניינו אדם שהיה הבעלים או חוכר לדורות של מקרקעין שהוא מחזיק בהם ואילו סעיפים 86א לפקודת פשיטת הרגל ו- 38(א) לחוק ההוצאה לפועל עניינם אנשים המשתמשים למגוריהם במקרקעין, שטיב זכויותיהם באותם מקרקעין לא פורש.
מכאן, שהגנת סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר פרושה על מי שבידיו בעלות או חכירה לדורות, יחד עם חזקה בפועל, ואילו הגנת הסעיפים 86א לפקודת פשיטת הרגל ו- 38(א) לחוק ההוצאה לפועל פרושה על מי שבידיו זכויות פחותות מבעלות או מחכירה לדורות והוא משתמש במקרקעין לצורך מגורים. לעניין זכויות פחותות אלה נקט המחוקק לשון "שימוש" ולא לשון "החזקה" וגם בכך תמיכה בפירוש זה.
ייתכן שיש מקום לפרש את הסעיפים 86א לפקודת פשיטת הרגל ו- 38(א) לחוק ההוצאה לפועל כחלים לא רק על זכויות הפחותות מבעלות או מחכירה לדורות, אלא גם על הבעלים או החוכר לדורות שקיפח את ההגנה שעמדה לו מכוח סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר, בין משום שבשטר המשכנתא שעליו חתם פורש שלא יהיה מוגן לפי סעיף זה, כאמור בסעיף 33(ג)(2) לחוק הגנת הדייר ובין מטעם אחר.
במקרה כזה, ייתכן שתגן עליו "רשת הביטחון" החילופית, של "מקום מגורים סביר" או "סידור חלוף" לפי סעיפים 86א לפקודה וסעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל.
הוראות הסעיפים 86א לפקודת פשיטת הרגל ו- 38(א) לחוק ההוצאה לפועל "אינן חלות על מקרקעין שדיני הגנת הדייר חלים עליהם ואין בהן כדי לפגוע בדינים אלה". מן המילים האחרונות שהודגשו, שעניינן הדינים ולא המקרקעין - יש ללמוד שכוונתו של המחוקק הייתה לשמר את הוראות חוק הגנת הדייר, לרבות הוראת סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר שבו, ולא לגרוע מתוקפן.
אכן, יש מקום לומר שפרישת ההגנה שבסעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר על כל הבעלים והחוכרים לדורות, בין שזכויותיהם נרשמו ובין שלא נרשמו, יש בה משום העדפת האינטרסים של פושטי הרגל ושל החייבים על פני אלה של הנושים. זאת מן הטעם שזכויות במקרקעין הנמכרות בהליכי פשיטת רגל או בהליכי הוצאה לפועל הן, בדרך-כלל, זכויות של בעלות או של חכירה לדורות.
מאידך גיסא, האיזון הרצוי שהיה, הושג על-ידי הוראת סעיף 33(ג) לחוק הגנת הדייר, לפיה לא יחולו הוראות סעיף 33(א) "אם פורש בשטר המשכנתא שהמחזיק לא יהיה מוגן לפי סעיף זה".
כמו-כן, משמעות הדיבור "אינן חלות על מקרקעין שדיני הגנת הדייר חלים עליהם" נצטמצמה ממילא לאור הוראות פרק ב' לחוק הגנת הדייר שמכוחן ניתן להסיר את הגנת חוק הגנת הדייר {כב' השופט י טירקל בענייין פרמינגר}.
ב- רע"א 1159/01 {ניסים דג'לדטי ו-2 אח' נ' הנאמן בפש"ר, פ"ד נז(1), 721 (2002)}, על-אף המגמה לצמצם את תחולת חוק הגנת הדייר בכללו וסעיף 33 לחוק הגנת הדייר בפרט, המסתמנת בהלכת פרמינגר, קבע בית-המשפט כי לא ניתן לקבל את טענת הנאמן כי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר אינו חל על החייבים.
בית-המשפט קבע באותו עניין כי ויתורם של פושטי הרגל על תחולת חוקי הגנת הדייר נקבע בשטר המשכנתא, עליו הסכימו פושטי הרגל והבנק נותן המשכנתא. ואכן, ויתור זה תקף, בתנאים הקבועים בסעיף 14(א) לשטר המשכנתא, אך ורק במישור היחסים שבין פושטי הרגל והבנק. אין הוא תקף כלפי צדדים שלישיים, ובכללם הנאמן, אלא-אם-כן הוסמך הנאמן לממש את המשכנתא בשם הבנק.
יודגש כי הזכאות לסידור חלוף מכוחו של 86א לפקודת פשיטת הרגל מותנית בכך שמדובר בדירה המשמשת כבית מגוריו של פושט הרגל ובני משפחתו הגרים עימו.
כך ב- רע"א 4734/11 שמואל הורמן נ' עו"ד אורן הראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.08.11), דובר בבקשה למתן רשות ערעור על החלטת בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, בה נקבע כי המבקש אינו זכאי למעמד של דייר מוגן בדירה שבמחלוקת ואף לא לסידור חלוף בשים-לב לעובדה שאף לגרסתו שלו הוא אינו מתגורר בדירה הנדונה מזה מספר שנים.
המבקש הינו החייב בתיק פשיטת רגל המתנהל בבית-משפט המחוזי והבעלים הרשומים של מחצית מן הזכויות בדירה המצויה בפתח תקווה (להלן: "הדירה"). המחצית השנייה של הזכויות בדירה מצויות בבעלותה של המשיבה 3 - אשתו בנפרד של המבקש. במסגרת ההליך העיקרי פנו המשיב 1 - הוא הנאמן בתיק פשיטת הרגל והמשיבה 3 בבקשה מוסכמת לבית-משפט קמא, בה עתרו לכך שיורה על מכירת זכויות המבקש בדירה למשיבה 3 או למי מבני משפחתה אשר יתיר לה להתגורר בדירה. המבקש, מצידו, התנגד לבקשה, בין-היתר בהסתמך על הטענה כי הוא זכאי למעמד של דייר מוגן בדירה מכוח הוראת סעיף 33 לחוק הגנת ולחלופין הוא זכאי לסידור חלוף מכוח הוראת סעיף 86א לפקודת פשיטת הרגל.
בית-המשפט המחוזי בדחותו את טענות המבקש בדבר מעמדו כדייר מוגן בדירה וכן דחה את טענתו החלופית בדבר זכאותו לסידור חלוף בקבעו כי מאחר שעולה מדו"חות שהגיש המבקש עצמו כי משנת 2007 ואילך, הוא נפרד סופית מן המשיבה 3 ועבר להתגורר בביתה של אישה אחרת בגן יבנה.
עוד קבע בית- המשפט המחוזי כי לעניין זה הטעים בית-המשפט כי בהתאם להוראת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, סעיף 86א לפקודת פשיטת הרגל ואף סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, תנאי מקדמי לקיומה של דיירות מוגנת או זכאות לסידור חלוף הינו מגורים בדירה. זאת מאחר שמדובר בהוראות חוק אשר נועדו לשמר את המצב הקיים ולספק הגנה למי שהתגורר בדירה לפני פקיעת הזכויות בה.
מנגד, קבע בית-המשפט המחוזי כי אין מדובר בשינוי המצב הקיים לגבי מי שממילא אינו מתגורר בדירה. בנסיבות אלו ולאחר שבית-המשפט שוכנע, כאמור, כי מזה מספר שנים המבקש אינו מתגורר בדירה, נקבע כי אין מקום להכיר בו כדייר מוגן בדירה וכי הוא אף אינו זכאי לסידור חלוף.
על ההחלטה כאמור הוגשה בקשת הערעור.
בית-המשפט העליון בדחותו את הבקשה כאמור קבע, כי מלשונו המפורשת של סעיף 33 לחוק הגנת הדייר עולה כי תנאי לתחולת ההגנה הקבועה בסעיף זה הינו קיומה של חזקה בנכס טרם פקיעת הזכויות בו. בדומה, קובעת גם לשונו המפורשת של סעיף 86א לפקודת פשיטת הרגל כי הזכאות לסידור חלוף מכוחו של הסעיף הנ"ל מותנית בכך שמדובר בדירה המשמשת כבית מגוריו של פושט הרגל ובני משפחתו הגרים עימו.
6. "חוכר לדורות" וסעיף 33 לחוק הגנת הדייר
המונח "חכירה לדורות" מופיע בדברי חקיקה שונים בהקשרים שונים (ראה למשל חוק שיפוץ בתים ואחזקתם, התש"ם-1980; חוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982; חוק התכנון והבניה, סעיף 2 בתוספת השלישית ועוד) {ע"א (ת"א יפו) 2005/01 דדון אבנר נ' ישראפוט תעשיות בע"מ ואח', תק-מח 2004(2), 4376, 4377 (2004)}.
למונח זה אין בהכרח משמעות אחידה בדברי החקיקה השונים. על-פי כללי הפרשנות המקובלים יכול מונח זהה להתפרש באורח שונה, בהתחשב באכסנייה החקיקתית בה הוא מצוי, ולעיתים אף במסגרת אותו חוק עצמו {א' ברק פרשנות במשפט, ב' - פרשנות חקיקה, 105-104}.
יוזכר כי חוק הגנת הדייר החוק הוחק לראשונה בתקופת המנדט, כחוק סוציאלי על רקע מצוקת דיור, ותוקן בתחילת שנות החמישים של המאה הקודמת, על רקע מציאות בה מדינת ישראל קלטה המון רב של עולים חדשים, אשר נזקקו לקורת-גג בתקופה בה עמד היצע מועט של דירות מגורים. נוכח הצורך להגן מפני ניצול המצוקה לשם העלאת שכר הדירה באופן לא סביר על-ידי בעלי דירות, הוסדרה ההגנה הסטטוטורית על הדייר.
עם הזמן נשתנו הצרכים, כמו גם המציאות הכלכלית והחברתית. על רקע זה, הסתמנה מגמת הגבלת וצמצום תחולת החוק, הן בחקיקה והן בפסיקה.
סעיף 33 לחוק הוא נטע זר במסגרת החוק. בעוד שהחוק נועד מלכתחילה להעניק הגנה לדייר כנגד בעל הבית, בא סעיף זה להעניק הגנה לבעל הבית נגד נושיו {עניין פרמינגר, לעיל}.
כיום אין עוד הצדקה להגן על קורת-גגו של כל בעל נכס המאבד זכויותיו בו, ויש עתה לפרש את סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, כל עוד הוא קיים בספר החוקים, על דרך הצמצום {השופטת בן פורת "הגנת החוק על קורת-גגו של בעל נכס", ספר יצחק כהן (1989), 347-336}.
כאשר קיימות מספר חלופות פרשניות, בוחר בית-המשפט בחלופה המצמצמת את ההגנה הגורפת של סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, על-מנת להביא לאיזון ראוי בין האינטרסים הלגיטימיים של החייב לבין אלו של הנושה.
איזון ראוי כאמור נעשה בהוראת סעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל, הקובעת, כי ראש ההוצאה לפועל רשאי להורות על מכירת נכס המשמש למגורים לצורך פירעון חוב, רק אם הוכח, להנחת-דעתו, ש"יהיה לחייב ולבני משפחתו הגרים עמו מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותם סידור חלוף" {ע"א 1679/01 משכן בנק הפועלים למשכנתאות נ' מרים שפייזמן, פ"ד נז(2), 145, 151 (2003)}.
ואילו מנגד, על-פי ההגנה הרחבה הניתנת בסעיף 33 לחוק הגנת הדייר, ואשר אינה מוכרת בשיטה משפטית אחרת, מוגן בית המגורים של החייב מפני מימוש גם אם הוא עולה בערכו על דיור סביר עשרת מונים, וגם אם מושא המשכנתא הוא דירת פאר.
זכות הקניין הינה זכות חוקתית המעוגנת בסעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. חוק הגנת הדייר וחוק ההוצאה לפועל קדמו לחוק היסוד, ועל-כן, אין בהוראותיו כדי לפגוע בתוקפם. עם-זאת, מעמדה של זכות הקניין כזכות חוקתית מחייב לפרש חוקים אלה ברוח הוראות חוק היסוד {ע"א 1679/01 משכן בנק הפועלים למשכנתאות נ' מרים שפייזמן, פ"ד נז(2), 145, 151, 153 (2003)}.
לאור כך יש לפרש את הוראת סעיף 33 לחוק יש לפרש בצמצום ובדווקנות {ע"א 9136/02 מיסטר מאני ישראל בע"מ נ' שרה רייז, פ"ד נח(3), 934 (2004); עניין פרמינגר}.
על-פי אותה גישה פרשנית מצמצמת כך יש לפרש את המונח חכירה לדורות {ע"א (ת"א יפו) 2005/01 דדון אבנר נ' ישראפוט תעשיות בע"מ ואח', תק-מח 2004(2), 4376, 4377 (2004)}.
התקופה המקורית של החכירה הולכת ומצטמקת. "כללים משפטיים המיוחדים לחכירה, שנקבעו בהתחשב בתקופתה הממושכת, יחדלו בשלב כלשהו, של הצטמקות תקופת החכירה, להיות מתאימים לאופייה." {פרופ' וייסמן, במאמרו "חכירה כתחליף לבעלות", ספר זיכרון לגד טדסקי (תשנ"ו), 224-211}.
מועלית איפוא השאלה האם נכון להמשיך ולהחיל את אותה מערכת דינים גם בתקופה בה החכירה מצטמצמת, ומושארת בצריך עיון?
יובהר כי אין לשלול מצב בו מתקופות חכירה שונות ייגזר גם שוני בכללים המשפטיים החלים על החכירה.
יש לאמץ גישה פרשנית, המצמצמת את תחולתו של סעיף 33 לחוק הגנת הדייר. על-פי הפרשנות הראויה למונח "חכירה לדורות" לעניין סעיף 33 לחוק, יוכר כחוכר לדורות רק מי שיש בידיו זכות חכירה אשר ביום בו נרשמה, עולה תקופת החכירה על 25 שנים. בכך יבוא לביטוי הולם האיזון בין זכות הקניין של הנושה לאינטרס הלגיטימי של החייב.
אין מקום להעניק את הגנת סעיף 33 לחוק כאשר ביום רישום הזכויות נותרה תקופת יתרת שכירות קצרה. במצב דברים זה אין הצדקה להקניית ההגנה הרחבה והגורפת שבסעיף 33 החלה על כל נכס מקרקעין שבבעלותו ובהחזקתו של החייב, על חשבון נושהו.
לעומת-זאת, תעמוד לחייב, גם כאשר מדובר בתקופת שכירות קצרה, ההגנה המוענקת מכוחה של הוראת סעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל.
{הסקירה לעיל מתוך ע"א (ת"א יפו) 2005/01 דדון אבנר נ' ישראפוט תעשיות בע"מ ואח', תק-מח 2004(2), 4376, 4377 (2004)}.