עיקול ושיעבוד צף

1. התגבשות השיעבוד לא הופרעה על-ידי העיקול שהוטל - הערעור נדחה
ב- ע"א 542/85 {המועצה הישראלית ליצור נ' אתא חברה לטקסטיל, פ"ד מב(4), 559 (1989)} נדונה השאלה, מה דינו של עיקול שהטיל נושה, על חוב שחב צד שלישי לחייב, משהתגבש שיעבוד צף שהיה מוטל על כלל נכסי החייב, בטרם תמו הליכי ההוצאה לפועל לגביית החוב המעוקל.

בית-המשפט קבע, כי סיומם של הליכי הוצאה לפועל, ככל שהדבר נוגע לחובות שעוקלו בידי מחזיק צד שלישי, הם במועד שבו משולמים הכספים בפועל. כך למשל, קבע המחוקק כשנזקק להגדיר מהו "סיומם" של הליכי הוצאה לפועל לעניין פירוק ופשיטת רגל.

עוד הוסיף בית-המשפט, כי כל עוד לא נסתיימו הליכי ההוצאה לפועל, מעמדו של הנושה המעקל אינו מקנה לו כל זכות מהותית בנכס המעוקל. זהו סעד דיוני בלבד שבא לייחד נכס מסויים לצורך הליכי הוצאה לפועל, ולמנוע את בעל הנכס מלהוציא את המעוקל מרשותו או מלשעבדו לאחר.

העיקול אינו מקנה למעקל כל זכות של משכנתא או כעין משכנתא לטובתו, והוא מכוון יותר כנגד החייב, במעמדו כבעל הנכס, מאשר כלפי הנכס עצמו. לפיכך, אין העיקול יכול לתפוס יותר זכויות ממה שיש לחייב באותו נכס והוא כפוף לזכויות שרכשו בו אחרים קודם לכן.

במקרה דנן מונו כונסי הנכסים בטרם נסתיימו הליכי ההוצאה לפועל, ובכך התגבש השיעבוד הצף והפך להיות שיעבוד קבוע על כל אחד מנכסי החברה, ובכללם גם החוב שחבה טתה לאתא.

התגבשות השיעבוד איננה מופרעת על-ידי העיקול שהטילה מועצת הכותנה, שכן עיקול זה מוגבל כאמור לזכויותיה של אתא בנכס, ואלה כפופים לזכויות בעל השיעבוד הצף.

לאור כל האמור לעיל, קבע בית-המשפט, כי יש להתעלם בשלב זה מצווי העיקול שהוטלו על-ידי מועצת הכותנה ולהמנע מלהעביר לה את החוב. המועצה תוכל להנות מן העיקול רק בכפוף לזכויות בעל השיעבוד הצף.

לפיכך, הערעור נדחה.

2.עם התגבשות השיעבוד הצף על כלל נכסי החברה, כפופה זכותו של המעקל לאותו שיעבוד, ואין לו יותר זכויות בנכסי החברה מאשר לחברה עצמה
ב- תב"ע (ת"א) שן/3-398 {יובל ענתבי נ' ברוך לוי ואח', תק-עב 93(1), 653 (1993)} קבע בית-המשפט, כי בעת מתן צו כינוס הנכסים, נתגבש השיעבוד הצף בטרם נסתיימו הליכי העקול.

בית-המשפט, קיבל את טענת כונסת הנכסים, כי עם התגבשות השיעבוד הצף על כלל נכסי החברה, כפופה זכותו של המעקל לאותו שיעבוד, אין לו יותר זכויות בנכסי החברה מאשר לחברה עצמה, וקבע, כי זכות החברה עצמה בנכסיה, מותנית בחובת הכונס לממש את הנכסים לטובת בעל השיעבוד {ראה גם ע"א 248/77 בנק הפועלים נ' גרבורג בע"מ, פד"ע לב(1), 253}.

3. אגרת החוב שנמסרה לרישום כדין אצל רשם החברות היא הקובעת את היקף השיעבוד, ולא הפלט המופק ממחשבי רשם החברות
ב- ה"מ (ת"א) 1765/98 {עו"ד עובדיה בלס נ' דוד צ'פניק, תק-מח 98(2), 2392 (1998)} קבע בית-המשפט, כי דרך רישום השיעבודים אצל רשם החברות, מתוארת בספרו של פרופ' לרנר על "שיעבוד נכסי החברה", כדלקמן:

"לפי סעיף 178(א) האמור, יש למסור לרשם החברות, את "פרטי השיעבוד שנקבעו והמסמך היוצר אותו או מעיד עליו, אם היה מסמך כזה".
פרטי הרישום נמסרים ללשכת הרשם בטופס מיוחד, בהתאם לקבוע בתקנות החברות (אגרות, פרטי רישום וטפסים), התשמ"ט-1989. הסעיף אינו מפרט את פעולותיו של הרשם לאחר קבלת ההסכם ופרטי השיעבוד.

הנוהג המקובל הוא, שהרשם מקליד את הודעת המשכון במחשב, ופרטים אלה מונפקים לכל מי שיש לו עניין ברישומים של שיעבודים על נכסי חברה מסויימת. הסכם המישכון נשמר במשרדי הרשם וניתן לעיין בו במקום, אך הוא אינו מוקלד במחשב."

כאמור, מי שמעונין לרשום שיעבוד, עליו החובה לשלוח לרשם הודעה בטופס מיוחד ולכלול בה את פרטיה העיקריים של העסקה ולצרף את אגרת החוב. הרשם מעבד את הנתונים שנמסרו לו בהודעת המישכון, לפלט העתיד להתקבל על-ידי מי שיבקש דו"ח תמציתי על מצב השיעבודים הרובצים על נכסי החברה.

הטופס המקורי והסכם השיעבוד נשמרים בנפרד, אצל הרשם, והציבור רשאי לעיין בהם.

עוד הוסיף בית-המשפט, כי כפי שמציין פרופ' לרנר בספרו, שיטה זו, מאפשרת מציאת מידע רב במשרד הרשם, היות וניתן לעיין בהסכם השיעבוד גופו ולא רק בתמצית הפרטים המוקלדים במחשב.

דרך זו אינה מכבידה מבחינה מנהלית ועניינית על הרשם, שאינו בודק את תוכנה של אגרת החוב.

מנגד, העמדתה של אגרת החוב לעיון הציבור, מעלה את השאלה, אם צד שלישי יחשב כיודע פרטים ועובדות המצויים באגרת החוב בלבד, ולא בהודעת המישכון.

אגרת החוב שנמסרה לרישום כדין אצל רשם החברות היא הקובעת את היקף השיעבוד, ולא הפלט המופק ממחשבי רשם החברות.

4. הכלל החל על מכר או שיעבוד נכסים כלשהם, והחריג לכלל, החל כאשר מדובר במכר שבוצע בתנאי תקנת השוק
ב- ת"א (נצ') 579/97 {משקאות פרי גן הצפון נ' עבד שלופה, תק-מח 97(2), 2585 (1997)} הטענה הראשונה שהועלתה על-ידי בא-כוח הבנק היתה, כי נרשם שיעבוד צף על נכסי החברה הכולל איסור על כוחה למכור את רכושה ואיסור זה כוחו יפה כלפי כל קונה בתום-לב ובתמורה, אם אותו קונה ידע על קיום האסור, וידיעה ממשית או קונסטרוקטיבית, שוללת את תום-לבו.

אדם הרוכש נכס מחברה חייב לבדוק אצל רשם החברות האם קיים שיעבוד לגבי הנכס. הטענה מתבססת על הוראות סעיף 169ב לפקודת החברות.

בית-המשפט קבע, כי טענה זו קיבלה תשובות שונות בפסיקה. ב- ע"א 716/72 {זהבה רוזנשטרייך נ' חברה ארץ ישראל לאוטומובילים בע"מ, פ"ד כז(2), 709}, נקבע, כי רישום שיעבוד אצל רשם החברות לא ימנע מקונה רכב בתמורה ובתום-לב מלבסס את זכותו על תקנת השוק.

לעומת-זאת ב- ע"א 471/73 {אלקטרוג'ניקס בע"מ נ' לסינט בע"מ ואח', פ"ד כט(1), 121}, נפסק, כי איסור כזה כוחו יפה כלפי קונה בתמורה ובתום-לב רק אם אותו קונה ידע על קיום האיסור וכי על-ידי רישום השיעבוד מקבל כל מי שבא במגע עם החברה ידיעה קונסטרוקטיבית על הפרטים שנרשמו אם כללו הפרטים הללו איסור להעביר נכסים ולא רק רשום שיעבוד צף.

מקום שאיסור על זכות החברה להעביר את הנכס המשועבד איננו בין הפרטים הטעונים רישום, לא תחול ההלכה בדבר ידיעה קונסטרוקטיבית. מכיוון שעצם רישום שיעבוד צף אינו נותן ידיעה לכל העולם על ההגבלות שבהסכם השיעבוד הצף, אין ההגבלות הללו יכולות לפגוע בקונה שרכש את זכותו בתמורה ובתום-לב, ולא ידע על קיום האיסור למכירה מקום שאיסור כזה לא נרשם {ראה גם ע"א 524/85 המועצה הישראלית לייצור ושיווק כותנה בע"מ נ' אתא חברה לטקסטיל בע"מ, פ"ד מב(4), 559, 562}.

עוד הוסיף בית-המשפט, כי גם משכון רשום אצל רשם המשכונות על-פי חוק המשכון, התשכ"ז-1957, ישלול מאת הקונים את האפשרות להסתמך על תקנת השוק שבחוק המכר.

כאשר ניתן פסק-דין ב- ע"א 421/73, היה בתוקפו צו החברות {פרטי משכנתאות ושיעבודים} ובית-המשפט העליון ציין, כי הפרטים לגבי השיעבוד שנרשם אצל הרשם לא כללו הגבלות על מכירה, לכן הוחלט שלא היתה קיימת ידיעה קונסטרוקטיבית על קיומה של ההגבלה.

לאחר מתן פסק-הדין תוקן הצו ונקבע, כי בין הפרטים שיש לרשום אצל רשם החברות בעת יצירת השיעבוד הצף נכללת גם התייחסות לשאלת קיומה של הגבלה על זכותה של החברה "להעביר או למשכן נכסיה". כיום מוסדר העניין בתקנות החברות (אגרות, פרטי רישום וטפסים), התשמ"ט-1989.

במאמר "דין שיעבוד צף המגביל עיסקאות" {משפטים י"א, התשמ"א, ינואר 1981, 557} טען פרופ' וייסמן, כי ניתן לייחס את הסתירה כביכול של פסקי-הדין:

"ה. במבט ראשון עלול להתקבל הרושם, שבין הלכת אלקטרוג'ניקס ובין הלכת רוזנשטרייך יש סתירה. באקלטרוג'ניקס נקבע, כי בעקבות רישום מתאים אצל רשם החברות תיווצר ידיעה קונסטרוקטיבית, הפוגעת במעמדו של קונה בתום-לב, ואילו ברוזנשטרייך נקבע ההיפך. ואולם, ניתן ליישב סתירה זו בשימנו אל לב מהו הנכס שנמכר בכל אחד מפסקי-הדין האלה."

בפסק-הדין אלקטרוג'ניקס שלעיל, נסב הדיון על מכירת חוב שהגיע לחברה {בדרך של המחאת החוב} ונקבע, הכלל הרחב, שבעקבות רישום מתאים של פרטי השיעבוד אצל רשםהחברות נוצרת ידיעה קונסטרוקטיבית.

לעומת-זאת בפסק-הדין רוזנשטרייך שלעיל נסב הדיון על מכירת מכונית על-ידי חברה שעסקה במכירת מכוניות, ונקבע חריג לכלל בדבר הידיעה הקונסטרוקטיבית כאשר חברה מוכרת נכס מן המלאי העסקי שלה, בתנאי תקנת השוק, שאז אין מייחסים לקונה ידיעה קונסטרוקטיבית, וזאת כדי להקל על המהירות הנדרשת בחיי המסחר בעסקאות מכר.

בית-המשפט קבע, כי לפנינו איפוא כלל החל על מכר או שיעבוד נכסים כלשהם {אקלרטוג'ניקס}, וחריג לכלל, כאשר מדובר במכר שבוצע בתנאי תקנת השוק {רוזנשטרייך}.

פסקי-הדין שניתנו לאחר התיקון פסקו, כי "בהתחשב בפרטי השיעבוד הנדרשים ברישום, לפי התקנות התקפות כיום, יש לייחס ידיעה קונסטרוקטיבית לכל מי שעושה עסקאות עם חברה על תנאים מגבילים שבמסמך היוצר את השיעבוד ובלבד שהשיעבוד נרשם בפינקס השיעבודים אצל רשם החברות ובטופס פרטים על השיעבוד נרשמו התנאים המגבילים {ראה גם ת"פ 460/93 בליס אופנה בע"מ בכינוס נכסים ואח' נ' סרוגי גחלת בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו}.

5. מהותו של שיעבוד צף, כאשר הליכי עיקול בהוצאה לפועל, הינם בניגוד לתנאי השיעבוד - הבקשה התקבלה
ב- פר' (חי') 168/94 {אדאקום טכנולוגיות בע"מ נ' אייס 400, תק-מח 95(3), 1151 (1995)} קבע בית-המשפט, כי מטרתו של השיעבוד הצף, הוא להבטיח את חובות החברה לנושה המובטח, ויחד-עם-זאת לאפשר לחברה לנהל את עסקיה כרגיל על-אף השיעבוד.

בא-כוח המשיב טען, כי עצם מתן הרשות למכור מלאי עסקי במהלך העסקים הרגיל, מאפשרת לספקים, נושי החברה או עובדיה, לגבות באמצעות עיקולים את חוב החברה כלפיהם. לדבריו, הרשות לעסוק כרגיל במכירת מלאי כוללת גם את החשיפה לסיכונים הנלווים, כמו הטלת עיקולים. ומקל וחומר, שכר עבודה ותשלומי עובד מעביד.

בית-המשפט קבע, כי הסייג המתיר מכירות והעברות נכסים מהחברה, במהלך הרגיל של עסקיה, משמעותו במהלך הרגיל ולא פעולה כפויה של מכירה, שנעשית בניגוד לרצונה של החברה במשרד ההוצאה לפועל או בכל דרך גבייה אחרת שאיננו ניהול עסקים רגיל.

אין לראות בהוצאת נכסים מהחברה על-ידי נקיטת הליכי הוצאה לפועל, "העברה במהלך הרגיל של עסקי החברה", ועל-כן מאחר וההגבלה רשומה באגרת החוב הרי הוצאת נכסים מהחברה בדרך של הוצאה לפועל הינה כאמור פעולה הנוגדת את ההגבלה שבאגרות החוב.

עוד הוסיף בית-המשפט, כי הליכי העיקול בהוצאה לפועל, הם בניגוד לתנאי השיעבוד. נדמה שאין מחלוקת, כי למשיב ידיעה קונסטרוקטיבית על התנאים המגבילים שבאגרות החוב בהתחשב בפרטי השיעבוד הנדרשים ברישום לפי תקנות החברות {אגרות פרטי רישום בטפסים התשמ"ט-1989 ולפי סעיף 169 לפקודת החברות}.

משכך, חייב היה המשיב לדעת, כי במועד הטלת העיקול הזמני על נכסי אייס, היו נכסים אלה משועבדים על-פי אגרות החוב בשיעבוד צף ולפי תנאיהם לא היתה אייס רשאית להעביר את הנכסים, ללא הסכמת הבנק, כך גם במקרה של עיקול.

המשיב סמך את טענתו על העדיפות שיש לו כלפי אחרים, בגין העיקול, על דעתו של פרופ' לרנר שהובעה במאמר שפורסם בסקירה המשפטית.

פרופ' לרנר תיאר מצב שבו העיקול הושלם בטרם גיבוש השיעבוד, דהיינו הושלמו הליכי ההוצאה לפועל.

במקרה שלפניינו, קבע בית-המשפט, כי גם אם נתעלם מפקיעתו של העיקול שלא אושר בפסק-הדין, ונתייחס לתאריך 25.06.95 כמועד הקובע, הרי שבאותו מועד בוצע עיקול ברישום בלבד. דהיינו תחילת הליכי ההוצאה לפועל ובוודאי שלא סיומם והשלמתם.

במאמר מוסגר ציין בית-המשפט, כי ספק אם יש למעקל, בכל מקרה, עדיפות על פני בעל השיעבוד הצף.

עוד הוסיף בית-המשפט, כי מאחר והשיעבודים הצפים בליווי התניות המגבילות נרשמו כדין כבר בשנת 1993, והעיקול הזמני נרשם ב-25.06.95, כל שיש למשיב הוא עיקול על נכס שיש עליו שיעבוד ומעמדו של הנושה המעקל אינו מקנה לו כל זכות מהותית בנכס המעוקל ואינו יכול לתפוס יותר זכויות ממה שיש לחייב באותו נכס, הכפוף לזכויות שרכשו בו אחרים קודם לכן.

ב- ע"א 542/85 {המועצה הישראלית לייצור ושיווק כותנה בע"מ נ' אתא חב' לטכסטיל בע"מ וטתה בע"מ, פ"ד מב(4), 559} אמר כב' השופט מלץ:

"10. כל עוד לא נסתיימו הליכי ההוצאה לפועל, מעמדו של הנושה המעקל אינו מקנה לו כל זכות מהותית בנכס המעוקל. זהו סעד דיוני בלבד, שבא לייחד נכס מסויים לצורך הליכי הוצאה לפועל, ולמנוע את בעל הנכס מלהוציא את המעוקל מרשותו או משלעבדו לאחר...

העיקול אינו מקנה למעקל כל זכות של משכנתא או כעין משכנתא לטובתו, והוא מכוון יותר כנגד החייב, במעמדו כבעל הנכס, מאשר כלפי הנכס עצמו."

בית-המשפט קבע, כי ההכרה בשיעבוד הצף כמשכון הינה ברורה ומקובלת כאשר הדבר נעשה לאחר התגבשותו, דא עקא טרם הגיבוש יש מחלוקת מלומדים בדבר "אחיזתו" בנכסי החברה.

ב- ע"א 603/71 {בנק לאומי לישראל בע"מ נ' בנק א"י בריטניה, פ"ד כו(2), 468, 473} נקבע:

"לעומת זה, השיעבוד הצף, בלשונו של GOWER, נע לו כענן על נכסי החברה בהרכבם המשתנה, בלא לגרוע מכוחה לסחור, למכור ולמשכן רכושה כאוות נפשה. רק כאשר המלווה נוקט אמצעים לשם גביית החוב המובטח, בדרך-כלל על-ידי מינוי של כונס נכסים, "מתגבש" השיעבוד והענן יורד ומתפשט על אותם נכסים המצויים אותה שעה, שעת הגיבוש, בידי החברה."

בפסק-הדין של כב' השופט לויט בתיק פר"ק 460/93 {בליס אופנה בע"מ נ' סריגי גחלת, פורסם באתר האינטרנט נבו} תיאר כב' השופט לויט את שתי הגישות הקיימות לבחינת משמעותו של השיעבוד הצף:

תאוריית הרישיון, לפי תאוריה זו, השיעבוד הצף, חל ומקפיא את כל נכסי החברה משעת יצירת השיעבוד הצף, אלא שבעל השיעבוד הצף מעניק רישיון או רשות לחברה המשעבדת להמשיך ולבצע עסקאות בנכסי החברה, במהלך עסקיה הרגיל.

לכן אין מניעה שבעל שיעבוד צף יקבע תנאים המגבילים באג"ח, שזוכה בהוצאה לפועל לא יוכל לגבות את המגיע לו מהחברה, מתוך הנכסים המשועבדים לפני בעל השיעבוד הצף.

תאוריית שיעבוד נכסים עתידיים, לפי תאורייה זו, השיעבוד הצף יחול רק על הנכסים שיהיו לחברה המשעבדת ביום שהשיעבוד יתגבש.

מכאן שכל עוד לא התגבש השיעבוד הצף, כוחה של החברה לעשות בנכסיה כרצונה אינו נובע מכוח רישיון מאת בעל השיעבוד, אלא מעצם היותה בעלת הזכויות בנכסיה עד לגיבוש השיעבוד הצף.

לפי תאוריה זו נראה שזוכה בהוצאה לפועל, שתפס את נכסי החברה טרם התגבשות השיעבוד הצף, יוכל להשאיר בידו את הכספים שגבה בהוצאה לפועל.

לדעתו של כב' השופט לויט, ייתכן ומצב בו יש יתרון לנושה בעל השיעבוד הצף, על פני נושה רגיל כמו ספק חומרי גלם, מביא לתוצאה אבסורדית. והוא אמר על כך {בעמוד 30 של פסק-הדין}:

"הנושה נתון בידיה של החברה החייבת. תרצה, תמכור את סחורתה לקונה במהלך עסקיה הרגיל ותפרע את חובה לספק - ובמקרה כזה, בעל השיעבוד הצף לא יוכל לחזור אל הספק ולדרוש את הכסף. אם החברה שילמה את הכסף לנושה לפני שהשיעבוד הצף התגבש. אולם, אם החברה החייבת תסרב לפעול לפי האמור, הנושה לא יוכל לגבות את המגיע לו מהחברה על-ידי ירידה לנכסיה, בשל התנאי המגביל שבאג"ח, שהוא - לפי הפסיקה - כשיעבוד קבוע, לגבי פעולות החורגות ממהלך העסקים הרגיל של החברה החייבת."

בית-המשפט קבע, כי במקרה שלפניינו החברה לא העדיפה את בעל השיעבוד הצף כלפי הנושה תוך התחמקות מלשלם לספק או העובד את הכספים המגיעים לו, או ניצלה את השיעבוד הצף כצידוק לאי-תשלום. אנו דנים במצב של תחרות אמיתית וכנה בין שני נושים, לאחר שאייס כבר היתה במצב חדלות פרעון, ולכן החשש, כי החברה תעדיף את הנושה המובטח, על-מנת להמנע מתשלום חוב, איננו קיים.

יש להקנות לבעל האג"ח שיקול-דעת בדבר העיתוי הנכון למימוש השיעבוד ויש לאפשר לו למנוע מנושים אחרים לנגוס ברכוש המשועבד על-ידי עיקולו ומכירתו בהוצאה לפועל.

הנושה המובטח רשאי להחליט, למשל, לדחות את המימוש לזמן מה כדי לאפשר לחברה, הפועלת במהלך עסקיה, לסיים ביצוע של עיסקות רווחיות שהיא עושה במהלך עסקיה הרגיל, שכן עיסקות אלו יניבו הכנסות נכרות לקופתה, או משיקולים כלכליים אחרים.

הזכות לבחור את העיתוי הנכון לאכיפת אגרת החוב אינה שוללת מבעל האג"ח את הזכות למנוע, בינתיים, הוצאת הרכוש המשועבד בשיעבוד צף מרשות החברה.

עקרון זה הוכר אגב אורחא ב- ע"א 542/85 לעיל, על-ידי כב' השופט מלץ:

"עיקרון זה אף מצא ביטויו לאחרונה בפסק-דינו של כב' השופט א' וינוגרד... אשר ציווה להפסיק הליכי מכירה בהוצאה לפועל של זכויות המקרקעין שעוקלו, וזאת לבקשת בעל שיעבוד צף על אותן זכויות, ובטרם התגבש השיעבוד הצף. בית-המשפט הכיר בזכותו של בעל השיעבוד הצף למנוע מכירת הנכסים המשועבדים שלא במהלך העסקים הרגיל של החברה, ואפילו בהליכי הוצאה לפועל."

בית-המשפט קבע, כי ניתן לראות בהליכים שהתקיימו בפניו ב- המר' 501/95, כתחילת מימוש השיעבוד הצף לאור העובדה, כי אייס היתה חדלת פרעון באותו מועד, ובפועל נמכרה בפיקוח בית-המשפט במטרה להקטין, ככל שניתן את הנזק לנושים בניסיון להביא כספים לקופת הנושים.

במקרה כזה, קבע בית-המשפט, כי יהיה נכון וצודק להעתר לבקשה שכן אם ימשיך המשיב לנקוט בהליכי הוצאה לפועל, יינתן לו יתרון על פני נושים מובטחים למרות היותו בדרגה נחותה מהם, ומאידך יפגעו יתר הנושים, המובטחים והרגילים אשר באו לידי הסכמה שקיבלה תוקף החלטה בהמר' 501/95.

לאור כל האמור לעיל, הבקשה התקבלה.

6. התכלית שנועדה הוראת הקיזוז להגשים, והאם ניתן להכיר בעדיפותו של בעל זכות הקיזוז על פני צדדים שלישיים, כאשר טרם הוכרז החייב כחדל פרעון, או שמא קיימים שיקולי מדיניות השוללים הכרה בעדיפות זו - הערעור התקבל בחלקו
ב- ע"א 1226/90 {בנק לאומי לישראל בע"מ נ' הסתדרות הרבנים דאמריקה ואח', תק-על 1995(1), 1721 (1995)} בית-המשפט קבע, כי שלוש התכליות שנועדה הוראת הקיזוז להגשים: מניעת העוול הנובע מאכיפת התחייבויותיו של צד לחוזה בשעה שהתחייבות כלפיו הופרה, הצגה מהימנה של מכלול היחסים שבין הצדדים, וחסכון בהליכים משפטיים מיותרים, מצויות במישור היחסים שבין הצדדים הישירים לחוזה. מתכליות אלו לא ניתן לגזור את עדיפותו של בעל זכות הקיזוז על פני נושים אחרים.

אך השאלה בה ראוי להתמקד היא, האם ניתן להכיר בעדיפותו של בעל זכות הקיזוז על פני צדדים שלישיים, כאשר טרם הוכרז החייב כחדל פרעון, או שמא קיימים שיקולי מדיניות השוללים הכרה בעדיפות זו.

בית-המשפט קבע, כי הענקת עדיפות לבעל זכות הקיזוז, בהכרח גורעת ממעמדם של שאר הנושים, שכן מסת הנכסים העומדת לרשותם קטנה. מכאן, שמדיניות ראויה מחייבת שלא להכיר בתקפות הסדרים הפוגעים בצדדים שלישיים, בלי שהוענקו לאלה כלים לדעת אודות פגיעה זו, או למצער להתנות את תקפות הפגיעה בידיעה {בכוח או בפועל} אודות הפגיעה.

בעניין זה יפים הדברים שנאמרו ב- ע"א 740/85, 806/85, 143/86, 180/86 {רשות שדות התעופה נ' גרוס, כונס הנכסים ואח', פ"ד מד(3), 190, 212}:

"כלל הוא בדיני הבטוחות ובדיני הקניין בכלל, שכדי ליצור זכות תקפה כלפי צדדים שלישיים יש לתת לזכות זו פומביות כלשהי, להזהיר נושים אחרים של החייב או רוכשי הנכס על קיומה של הזכות הקודמת שעשויה לפגוע בהם."

{ראה: מ' דויטש "פומביות הקניין, חופש הקניין ותאימות השיטה - הצורך במודל וקווים לעיצובו", משפטים כג (תשנ"ד), 257}.

כך, לדוגמא, מתנה סעיף 4 לחוק המשכון, את תוקפו של המשכון בהפקדתו או ברישומו. שתי טכניקות אלה ליצירת המשכון מבטיחות, כי צד שלישי לא יוטעה לחשוב, כי הנכס המשועבד להבטחת זכויותיו של אחר נקי משיעבוד.

כאשר נמנעו הצדדים מרישום או הפקדה אין זה סביר לצפות, כי צד שלישי יבדוק אם נערך הסכם משכון, ולכן ראויה הסתמכותו של צד שלישי על כך שהנכס פנוי להגנה ואין להכפיפו לאמור בהסכם. אולם אם מוכח, כי אותו צד שלישי ידע על הסכם המשכון, הרי שהיה בידו להחצין את הסיכון המוגבר, שנוצר בעקבות הסכם זה, בהתקשרות שבינו לבין החייב, ולכן אין מניעה להכפיף אותו להסכם המשכון.

ואכן, ברוח זה קובע סעיף 4(3) לחוק המשכון, כי משכון שלא נרשם או הופקד יהא יפה כלפי נושה שידע בפועל או בכוח אודותיו. באופן דומה נקבע בסעיף 5 לחוק הנאמנות, התשל"ט-1979, כי בהיעדר רישום יהא כוחה של הנאמנות יפה רק כלפי צדדים שלישיים שידעו {בכוח או בפועל} אודותיה.

לעניין פומביותה של זכות הקיזוז אמר פרופ' א' פרוקצ'יה {שם, בעמוד 174}:

"... בטוחות אחרות טעונות פרסום ברבים, כתנאי לתקפותן כלפי נושים אחרים של החייב, נראה לכאורה כי זכות הקיזוז... אינה טעונה פרסום כלשהו ברבים, ומכל מקום המחוקק לא יצר כלים המאפשרים את רישומה במקום הגלוי לעין הציבור. מן הטעם הזה נראה לי, כי אין מקום לנקוט דרך פרשנית המרחיבה את זכות הקיזוז מעבר לגבולות הברורים שנקבעו לה בסעיף 74 לפקודה."

בית-המשפט קבע, כי מאחר ולא הועמדו לרשות הנושים האחרים כלים לדעת אודות קיומה של זכות הקיזוז, ומכיוון שאין זה סביר לייחס לצדדים שלישיים ידיעה על כך שקיימת מערכת חיובים הדדיים בלתי-תלויים בין הצדדים, או לדרוש מהם לחקור אם קיימת מערכת חיובים הדדית, הרי שהכרה בעדיפותו של בעל זכות הקיזוז אינה עולה בקנה אחד עם מדיניות ראויה.

פרופ' מאוטנר סבור, כי היעדר הידיעה של צדדים שלישיים אודות זכות הקיזוז אינו מנוגד לתקנת הציבור, שכן:

"אף שכאמור, הפעלתו של קיזוז שקולה כנגד מימוש בטוחה, המשפט אינו מתייחס אל הצד המפעיל קיזוז כאל מי שמוטל עליו להודיע לצדדים שלישיים, מראש, על זכותו להפעיל קיזוז.

אכן, לא ניתן למצוא בסעיף 53 דרישה כלשהי שזו תכליתה. אלא, המשפט מתייחס אל הקיזוז כאל 'שיעבוד נסתר', היינו הפעלתו מותרת, באופן העשוי לשבש את ציפיותיהם של צדדים שלישיים באשר למצב הנכסים של חייביהם... תוך שהצד המפעיל את הקיזוז אינו נדרש לפעול באופן שלצדדים שלישיים אלו יימסר מידע מראש אודות הקיזוז הצפוי.

מכיוון שהמשפט משחרר את הצד המפעיל קיזוז מהצורך במתן התראה לצדדים שלישיים, הוא מתיר לנושים ולחייבים לקבוע לעצמם הסדרי קיזוז כרצונם, כחלק מהחופש העומד לרשות הצדדים מתקשרים לקבוע בחוזה שביניהם נסיבות שבהן יופקעו חיוביהם."

{מ' מאוטנר, "קיזוז", דיני חיובים-חלק כללי (עורך דניאל פרידמן, התשנ"ד-1994, 480}.

בית-המשפט קבע, כי אין מקום להסיק מהיעדר התייחסות למתן הודעת קיזוז לצדדים שלישיים בסעיף 53 לחוק החוזים, כי הסדר המעניק עדיפות לבעל זכות הקיזוז מהווה מדיניות ראויה. אי-הטלת החובה בסעיף 53 לחוק החוזים, לתת הודעה לצדדים שלישיים, מתיישב גם עם התיזה, כי הסדר הקיזוז מתמצה ב"אצילת" הכוח לסלק חיובים מן החייב לנושה.

כשם שהחייב אינו נדרש ליתן הודעה לצדדים שלישיים על כך שהוא עומד לסלק את חיובו לפלוני, כך פלוני, המשתמש בכוחות ש"הואצלו" לו מן החייב, פטור ממתן הודעה כאמור.

מכאן, כי אין מקום להיתלות בהיעדר החובה לתת הודעת קיזוז לצדדים שלישיים, כנימוק שיש בו לתמוך בהכרה באלמנטים קנייניים של הסדר קיזוז. מוקשה גם ההיסק לפיו הידיעה על קיומו של הסדר קיזוז אינה חיונית, מאחר ובעל זכות הקיזוז אינו נדרש ליתן הודעה לצדדים שלישיים על כוונתו להפעיל את זכות הקיזוז. שכן בדיני הבטוחות מושא הידיעה הוא קיומה של הבטוחה ולא הכוונה לממשה {כך, לדוגמא, נדרש רישום המשכון אך בעל המשכון לא נדרש ליתן הודעה על הכוונה לממשו}.

על זאת יש להוסיף, כי מדיניות ראויה מחייבת שלא להכיר בעדיפותו של בעל זכות הקיזוז גם אם ידע הנושה על עצם קיומה של מערכת חיובים הדדיים בין הצדדים. שכן, גובה החוב המובטח, ובמיוחד כשמדובר בבנק, אינו קבוע ויכול להשתנות מעת לעת עם השינוי בהיקף חבותו של אחד הצדדים.

התועלת בידיעה הערטילאית אודות עדיפותו של בעל זכות הקיזוז הופכת לשולית כאשר היקפה של העדיפות לוט בערפל. צד שלישי יודע אמנם, כי הוא חשוף לסיכון מוגבר בשל עדיפות בעל זכות הקיזוז, אך אין בידו לאמוד את היקפו.

העולה מן המקובץ, כי היעדר פומביותה של זכות הקיזוז, והיעדר הוודאות בהיקפו של החוב המובטח, מהווים נימוקים כבדי משקל כנגד הקניית אלמנטים קניינים לזכות הקיזוז.
עוד הוסיף בית-המשפט, כי עשויה לעלות הטענה, כי פועל יוצא מההכרה בזכות הקיזוז במצב של חדלות פרעון, הוא שבעל זכות הקיזוז אינו נאלץ להסתפק בדיבידנד בלבד כיתר הנושים, אלא יש בידו לגבות את מלוא חובותיו. ומשהוכרה עדיפותו של בעל זכות הקיזוז במצב בו הוכרז החייב פורמלית כחדל פרעון {כלומר, ניתן צו כינוס או צו פירוק}, אין מניעה להכיר בעדיפותו של בעל הקיזוז, גם במצב בו אין ביכולתו של החייב לספק את כל חובותיו, אפילו לא ניתנה הכרזה פורמלית על כך.

אכן סעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל מעניק לזכות הקיזוז אופי "בטוחתי", וניתן אף להרחיק ולומר "שזכות הקיזוז איננה סתם בטוחה, כי אם בטוחה בעלת דרגת עדיפות גבוהה ביחס לבטוחות אחרות" {א' פורקצ'יה, שם, בעמוד 166}.

ואולם המקור ההיסטורי של סעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל, המהווה שריד מפקודת פשיטת הרגל המנדטורית ואופיה של פקודת פשיטת הרגל כחוק מיוחד, מאפשרים לסווג את סעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל, כהוראה הקובעת דין מיוחד. על-כן, אין ללמוד בהכרח מהוראת סעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל, כי העדפתו של בעל זכות קיזוז, מעבר לגבולות הברורים שנקבעו בסעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל הינה המדיניות הראויה.

בית-המשפט קבע, כי אין הצדקה, שבכל מקרה שאינו נכלל בגדר סעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל, ייפגעו יתר הנושים.

עוד הוסיף בית-המשפט, כי אין לגזור גזירה שווה מההכרה בזכות הקיזוז במישור היחסים שבין החייב לנושה כאשר החייב סולבנטי, למישור היחסים שבין בעל זכות הקיזוז לשאר הנושים כאשר החייב אינו סולבנטי.

העולה מן המקובץ, כי בשל היעדר מרכיב הפומביות, המאפיין את הזכויות הקנייניות, בכלל, והבטוחות, בפרט, והיעדר הצדקה עניינית למתן עדיפות לבעל זכות הקיזוז, אין מקום להכיר, ככלל, באלמנטים הקניינים של זכות הקיזוז.

משנקבע, כי ככלל אין להכיר בעדיפותו של בעל זכות הקיזוז, נשאלה השאלה, האם יש מקום לסייג כלל זה כאשר מדובר בבנק וזכות הקיזוז נובעת מהסכם שבינו ובין לקוחו.

בית-המשפט קבע, כי נימוק כבד משקל כנגד ההכרה באלמנטים הקניינים של זכות הקיזוז היה הרתיעה מיצירת בטוחה הפוגעת בצדדים שלישיים, מבלי להעמיד לרשותם כלים לדעת אודות פגיעה זו.

אך אם מודעים הצדדים השלישיים לקיומו של הסדר חוזי, המעניק עדיפות לבעל זכות הקיזוז, כי אז מוסרת המניעה מהכפפתם להסדר החוזי. כלומר, צד שלישי המודע לקיומה של מערכת חיובים הדדית בין החייב לנושה ולקיומו של הסדר קיזוז חוזי המעניק עדיפות לבעל זכות הקיזוז, לא יוכל להיבנות מהטענה שההכרה בעדיפותו של בעל זכות הקיזוז אינה ראויה בשל היעדר פומביותה.

כאשר הנושה בעל זכות הקיזוז, הוא בנק, ניתן לייחס לצדדים שלישיים ידיעה על אפשרות קיומה של מערכת החיובים ההדדית, ולנוהג הבנקים להכליל במסמכי פתיחת החשבון הוראת קיזוז. לפיכך משקלה המכביד של הטענה בדבר היעדר פומביותה של זכות הקיזוז החוזית פוחת כאשר בעל זכות הקיזוז הוא בנק.

אך בידיעה אודות קיומם של הסדרי קיזוז חוזיים, לא סגי. עדיין נותרת הפגיעה בצד שלישי הנגרמת עקב אי-הוודאות, המובנית לתוך מוסד הקיזוז, אודות גובה החוב המובטח. על-כן, יש לבחון מהי התועלת החברתית הצומחת מההכרה בעדיפות של זכות הקיזוז של הבנק, ובאיזו מידה "מתקזזת" תועלת זו, עם הנזק החברתי הנובע מהחמרת תנאי אי-הוודאות בהם נאלצים הנושים לקבל את החלטותיהם.

כיוון שנקודת המוצא היא, "שדין הקדימה לנושה המובטח מסייע להגברתה של זרימת האשראי לחייב ומוזיל את מחירו. בעקיפין יכולים ליהנות מכך כל הנושים, מובטחים ולא מובטחים" {א' פורקצ'יה, שם, 155}, הרי שהיותם של בנקים המקור העיקרי להזרמת אשראי מצדיק הכרה בתוקפו של הסכם שנערך בין הבנק לבין הלקוח, ואשר בו ניתנת עדיפות לבנק בזכויותיו של הלקוח.

מאחר והריבית משקפת את הסיכון של הנושה הבלתי מובטח בעיסקה, ניתן לומר שקיים יחס ישיר בין שעור הריבית שנקבע לעיסקה לבין מידת הסיכון הכרוכה בעיסקה.

כאשר הלווה נתון בקשיים כלכליים יש לצפות, כי שער הריבית שנקבע לעיסקה יעלה בהתאמה. שעור הריבית המוגבר מייקר את עלות האשראי ולעיתים הוא אף עלול להפוך את קבלת האשראי לבלתי כדאית ללווה.

על זאת יש להוסיף, כי מרמת סיכון מסויימת יימנע המלווה, שעומדים בפניו שימושים אלטרנטיביים להון, ממתן ההלוואה, וזאת אפילו אם, לכאורה, הוא יכול לגלם את הסיכון המוגבר בשיעור ריבית גבוה. המימון המובטח מפחית את הסיכון שבעיסקת האשראי ועל-כן הוא מונע בראש ובראשונה את נעילת שערי האשראי בפני חייב שנקלע לקשיים, ובנוסף לכך הוא מקל, בשל הפחתת עלויות העיסקה, על גיוס ההון.

מכאן, כי הכרה באופיה ה"בטוחתי" של זכות הקיזוז של הבנק מאפשרת לחייב, המשווע לקבלת מימון נוסף החיוני להמשך תיפקודו, לקבל מימון זה חרף היותו בקשיים כלכליים.

למותר לציין, כי מימון זה הוא גם לטובת הנושים האחרים של החייב, שכן הוא עשוי להגביר את הסולבנטיות של החייב ולהסיר את חרב פשיטת הרגל המונפת מעל ראשו. נימוק זה מצדיק הבחנה בין בנק שהוא, כאמור, המקור המרכזי לקבלת אשראי לבין נושים אחרים.

זאת ועוד, סביר להניח, כי אלמלא תוכר עדיפותה של זכות הקיזוז של הבנק בתחרות בינה לבין נושים אחרים, ימהרו הבנקים להפעיל את זכות הקיזוז, הנתונה להם בחוזה, כל אימת שלהערכתם הם עלולים להיקלע לתחרות עם יתר הנושים {כגון: כאשר קיים חשש, כי אחד הנושים עומד להטיל עיקול על נכסי הלקוח ובכלל זה חשבונותיו}.

ידיעת הבנק, כי אף אם יוטל עיקול, תגבר זכות הקיזוז הנתונה לו על העיקול, תביא להשהיית הפעלתה של זכות הקיזוז. מהשהייה זו יהנה במישרין הלקוח, ובעקיפין יהנו יתר הנושים, שכן שימוש חפוז בזכות הקיזוז עלול לפגוע ביציבותו הכלכלית של הלקוח.

לכאורה, נימוק זה, שתמציתו מניעת הנזק הנגרם לחייב {ובעקיפין לנושיו} עקב שימוש חפוז בזכות הקיזוז, אינו מבחין בין בנק המפעיל זכות קיזוז לבין נושה אחר המפעיל זכות כזאת.

אך ביסוד ההבחנה בין הבנק לבין נושה אחר נמצאת ההנחה, כי קיימת זיקת גומלין בין היקף התחייבויותיו של הלקוח כלפי בעל זכות הקיזוז לבין היקף הנזק העלול להגרם לחייב {ובעקיפין לנושיו} עקב השימוש החפוז בזכות הקיזוז, וכי היקף התחייבויותיו של הלקוח לבנק, בהיות האחרון מקור מרכזי לקבלת אשראי, הוא גבוה במיוחד.

בית-המשפט קבע, כי כיוון שאי-הוודאות בגובה החוב המובטח ממילא הוחדר לחיי המסחר על-ידי סעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל, יש יסוד להניח, כי עדיף לנושים, שיהא כלל המרחיב את משך הזמן בו זכות הקיזוז זוכה לעדיפות מעבר להוראה שבסעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל, אך בד-בבד מגדיל את הסיכוי שהחייב לא יוכרז כחדל פרעון, על פני כלל, שאומנם, מצמצם את משך הזמן בו זכות הקיזוז זוכה לעדיפות, אך יש בו כדי להאיץ את הההכרזה על החייב כחדל פרעון, ואז בעל זכות הקיזוז ממילא נוטל את הבכורה.

לאור כל האמור לעיל, בית-המשפט קיבל את הערעור בחלקו, וקבע, כי אין לראות את ההכרה בעדיפותה של זכות הקיזוז של הבנק שנקבעה בחוזה שבין הבנק ללקוח, כנוגדת את תקנת הציבור, ורשאי היה הבנק להפעיל את זכות הקיזוז אף לאחר שקיבל את הודעת העיקול.

7. כאשר קיימת התנגשות בין שיעבוד קבוע לבין עיקול, גובר הקודם בזמן
ב- ה"פ (פ"ת) 15096/97 {בנק לאומי לישראל נ' סגלוביץ, תק-של 99(1), 190 (1999)} קבע יבת-המשפט, כי כאשר קיימת התנגשות בין שיעבוד קבוע לבין עיקול, ההלכה היא, כי הראשון שהוטל גובר בזמן, וכפי שהביא המלומד פרופ' שלום לרנר בספרו "שיעבוד נכסי חברה" {תשנ"ז-1996, 246}:

"העימות בין שיעבוד קבוע לבין עיקול אינו מעורר לכאורה בעיות קשות. לגורם הזמן יש משקל מכריע, הראשון בזמן גובר על חברו. כך למשל כאשר הוטל עיקול על נכס או זכות של החייב, הלה אינו יכול לשעבד את הנכס המעוקל לאחר.

מנגד, אם החייב שעבד נכס מסויים לפלוני, והשיעבוד נרשם בלשכת המרשם המתאימה, עיקול מאוחר יהיה כפוף לשיעבוד. המעקל עומד במקום חייבו וכשם שזה אינו יכול לפגוע בשיעבוד משוכלל כך דינו של מעקל."

כב' השופטת פלפל ב- ת"א 1854/91 (ת"א) {מרכזי תעשיות (מ.ש.) בע"מ נ' ע.ק. מתכת בע"מ ואח', פ"ד נג(3), 59}:

"... ניתן אם-כן להטיל עיקול על נכס ממושכן אלא שזכותו של בעל המשכון תהיה תמיד קודמת לזכותו של בעל העיקול, שכן העיקול אינו מקנה זכות מהותית בנכס המעוקל לטובת הזוכה."

לאור כל האמור, קבע בית-המשפט, כי ניתן לראות שבתחרות בין שיעבוד רשום, הקודם בזמן לעיקול, השיעבוד קודם.

אם-כן, כיוון ששיעבוד לטובת הבנק, הוטל טרם הטלת העיקול לטובת המשיבים ועל כך אין חולק, הרי שזכותו של הבנק, שהינה זכות מהותית, גוברת על זכותם של המשיבים.

8. קיומו של עיקול זמני, אינו פוגע בזכותו של נושה מובטח באגת חוב
ב- פש"ר (ת"א) 1279/03 {בנק אגוד לישראל בע"מ נ' א.ע.נ.י.מערכות בע"מ, תק-מח 2004(2), 5500 (2004)} הבנק לא ביקש את הסכם הרכישה, והסתפק בהצהרת הלקוח, כלומר המשיבה, ולא קיבל אישור של רו"ח בדבר קיומו של המלאי.

הבנק גם לא בדק האם המלאי התקבל בפועל, כאשר נעשה לטובתו השיעבוד הצף על כל רכוש המשיבה והמלאי שלה.

בית-המשפט קבע, כי בעובדה זו אין כדי להצביע על חוסר תום-לב כלשהו של המבקש או בהפרת חובה כלפי צד ג', שכן, השיקולים העסקיים אשר נשקלים על-ידי הבנק במתן האשראי, הינם שיקולים עצמאיים משלו. אם בחר הבנק להעמיד אשראי למשיבה כאשר להבטחת האשראי משועבד מלאי, מבלי שהבנק בדק את שוויו של המלאי או את קיומו אצל המשיבה, הרי שהסיכון הינו כולו של הבנק.

אין לאי-זהירות זו, גם אם היתה, כדי להשפיע על שאלת זכותם של צד ג' באותו מלאי.

אין גם ספק, כי השיעבוד הצף על נכסי החברה נרשם כדין אצל רשם החברות, לפני מועד ההתקשרות שבין המשיבה לבין צד ג'.

בית-המשפט קיבל בעניין זה את טענתו של הבנק, כי אין כל מקום לטענת הקנוניה או לטענה, כי הבנק ידע על התחייבות המשיבה כלפי צד ג' וכי לכן כפופה זכות השיעבוד שלו לחיוביה של המשיבה כלפי צד ג'.

כאשר הוצאה איגרת החוב, טרם הגיע מועד קיום ההתחייבויות על-פי ההסכם שבין המשיבה לצד ג'. לא היה לכן כל מקום להניח, כי ההתחייבויות על-פיו יופרו.

בנסיבות אלה, קבע בית-המשפט, כי אין מקום לטענת חוסר תום-הלב אותה העלה צד ג' כלפי הבנק.

אין גם מקום לטענות צד ג', כי הבנק היה חייב להודיע להם על רישום השיעבוד, שכן, די בכך שבעת מועד הרישום לטובת הבנק, לא היה נושה אחר אשר לזכותו היה שיעבוד רשום.

אין גם כל מקום לטענות השונות אשר העלו צד ג' באשר לפעולות הבנק לאחר רישום השיעבוד. אין בפעולות אלה כדי להשפיע על תוקפה של אגרת החוב כלפי צד ג'.

9. הלכת אהרונוב אינה הופכת את המשכון על זכויות הקונים למשכנתה על נכס המקרקעין ואינה מאפשרת לבנק להיפרע ישירות מן הדירה - זכות שביושר איננה מעניקה למערער את זכות הדיירות המוגנת לפי סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר - הערעור נדחה
ב- תמ"ש (ת"א) 21897/95 {פלוני נ' פלונית, תק-מש 2004(3), 21 (2004)} נדון ערעור על החלטת רשם ההוצאה לפועל, בה דחה את טענת המערער, כי הוא נהנה מהגנתו של חוק הגנת הדייר, עם מכירת הדירה.

בית-המשפט קבע, כי פסק-הדין בעניין אהרונוב חולל מהפכה בסוגיה של זכויות במקרקעין, כאשר הכיר, בניגוד להלכה הקודמת {שנפסקה ב- בר"ע 178/70, בוקר, נ' חברת אנגלו ישראלית לניהול ואחריות בע"מ, פ"ד כה(2), 121}, בזכויות שביושר תוצרת הארץ והעניק לזכויות אלה מעמד משפטי של זכויות במקרקעין.

פסקי-דין מאוחרים לפסק-דין אהרונוב מרמזים, ויותר מכך, שאין לקבל כנתון שהילכת אהרונוב פורשת כנפיה על כל תחומי המשפט.

בפסק-הדין בעניין גלבוע {ע"א 2010/04 אלי גלבוע ואח' נ' בנוי ופיתוח א"י (רמת קדרון) בע"מ, תק-על 2000(3), 1513 (2000)} אמר כב' השופט מ' חשין {שהיה בהרכב השופטים בעניין אהרונוב} בראשית פסק-הדין:

"הילכת בוקר (בר"ע 178/70 בוקר נ' חברה אנגלו ישראלית לניהול ואחריות בע"מ, פ"ד כה(2), 121) שלטה בנו שנים רבות עד שהודחה מכיסאה בפרשת בנק אוצר החייל בע"מ נ' מזל אהרונוב (פס"ד אהרונוב)... בפרשה זו האחרונה היכרנו, הלכה למעשה, בזכויות מן היושר נוסח ישראל, וזכויות מעין-אלו - כך פסקנו - עדיפות הן על מעשה עיקול שבא לאחר שנוצרו."

כך פסק גם בית-המשפט, בעקבות פסק-דין אהרונוב, ביום 24.07.04 ב- תמ"ש 67721/96.

המשיך כב' השופט חשין ואמר:

"יכולים היינו לנסות ולהעמיק בהילכת אהרונוב ולבדוק אגב כך את תחומי התפרשותה כולם. ואולם אין אנו נצרכים לכך הואיל ונחה דעתנו, כי באים אנו בגידרי הילכת אהרונוב במובנה הצר."

בפסק-הדין בעניין שטיינמץ {רע"א 8792/00 שטיינמץ משה מנחם נ' בנק "משכן", פ"ד נו(5), 593, 606-605} אמר הנשיא ברק:

"לבסוף, מנסה הבנק להיבנות מהלכת אהרונוב (ע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' מזל אהרונוב, פ"ד נג(4), 199), לפיה - על-פי טענתם - ניתנו לקונים זכויות מעין קנייניות, אותן הבנק מבקש לממש. הלכת אהרונוב קובעת אמנם, כי לבעל העסקה הראשונה "זכויות מעין קנייניות", זכויות שביושר או "זכויות מהותיות" בנכס מושא העסקה.

ואולם, אין להלכת אהרונוב נפקות בסוגיה שלפניינו. הלכת אהרונוב אינה מבטלת את ההבדל בין מישכון זכויותיהם של הקונים - בין אם מדובר בזכויות אובליגטוריות גרידא ובין אם מדובר בזכויות מעין קנייניות - לבין מישכון זכות הבעלות של המוכר בנכס.

כלומר, הלכת אהרונוב אינה הופכת את המשכון על זכויות הקונים למשכנתה על נכס המקרקעין ואינה מאפשרת לבנק להיפרע ישירות מן הדירה. יתרה מזו, בנסיבות המקרה הנדון הסכם המכר המקורי בוטל על-ידי המוכר."

לאחר שבית-המשפט ציטט את דברי הנשיא ברק בעניין אהרונוב הוא ציין:

"יצויין, כי הדיון בפרשת אהרונוב עסק בסיטואציה של תחרות בין קונה בלתי רשום לבין נושה של המוכר; והנשיא הבהיר, כי דבריו מכוונים לסיטואציה זו ולא ל"שאלה הכללית מהי זכותו של קונה בהתחייבות למכר מקרקעין או מטלטלין לכל דבר ועניין. האם זו זכות אובליגטורית או זכות קניינית או מעין קניינית לכל הקשר?."
(שם, בעמ' 241)

בעניין צימבלר {ע"א 1559/99 שושנה צימבלר נ' רבקה תורג'מן, תק-על 2003(3), 92 (2003)} סבר בית-המשפט שעיקרי הנמקתו, לעניין אופייה של הזכות שביושר שנוצרה בפרשת אהרונוב, יפים גם למקרה שבפניו. בעניין צימבלר, פסק בית-המשפט בשאלת העיסקאות הנוגדות. בעניין דנן, לא עלתה כלל שאלת העיסקאות הנוגדות.

השאלה שעלתה היא, האם התכוון המחוקק בסעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר להעניק זכות דיירות מוגנת למחזיק גם אם זכותו בנכס איננה זכות רשומה. בית-המשפט בעניין פרמינגר קבע, מן הטעמים הנקובים בפסק-הדין, שהמחוקק בסעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר התכוון להעניק דיירות מוגנת אך ורק למי שזכות הבעלות שלו או זכות החכירה לדורות שלו נרשמה בלישכת רישום המקרקעין.

אמור מעתה, כי גם אם יש למערער זכות שביושר "תוצרת הארץ", על-פי הילכת אהרונוב, היא עדיין זכות שביושר, אפילו מעין קניינית, אך זכות שביושר זו איננה מעניקה למערער את זכות הדיירות המוגנת לפי סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר, בהתאם לפרשנות, על דרך הצימצום, של פסק-הדין בעניין פרמינגר {ע"א 3295/94 גיל פרמינגר, עו"ד נ' חוה מור ואח', פ"ד נ(5), 111 (1997)}.

עוד הוסיף בית-המשפט, כי הפרשנות, על דרך הצימצום, של סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר, בפרשת פרמינגר, איננה עומדת בהתנגשות חזיתית עם הילכת אהרונוב ואיננה עומדת בסתירה לה.

אין בהילכת אהרונוב כדי להרחיב את אשר ביקש בית-המשפט {בעניין פרמינגר} לצמצם, במטרה ליישב בין הוראות החוק הסותרות, כאמור.

לאור כל האמור לעיל, בית-המשפט דחה את הערעור.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

עיקול ושיעבוד צף