ערבות בנקאית אוטונומית

1. תוכנה של הערבות הבנקאית האוטונומית ומאפייניה - כללי
בהיות הערבות האוטונומית מבוססת על חוזה, תכניה והקשרי השימוש בה הם מגוונים ביותר. מתוך מגוון רב של אפשרויות, נפוצות במיוחד ערבויות ביצוע הניתנות על-ידי צד לחוזה, באמצעות בנק, לטובת הצד האחר שמטרתן להבטיח ביצוע התחייבותיו על-פי החוזה - בין התחייבות לתשלום כספים ובין התחייבות לביצוע פעולות - "ערבויות ביצוע". יתכנו אף שימושים אחרים לערבויות אוטונומיות במסגרת עסקה בין צדדים, כגון מתן ערבות בנקאית אוטונומית על-ידי צד לעסקת יסוד שנועדה לשמש את הצד האחר לצרכי קבלת אשראי. מידת הקשר של ערבות כזו לעסקת היסוד תלוי במתכונת שנבחרה על-ידי הצדדים - "ערבויות מימון".

בית-משפט עמד בעבר על מאפייניה העיקריים של הערבות האוטונומית - מאפיין "העצמאות" ומאפיין "ההתאמה". העצמאות {היחסית} של הערבות האוטונומית מעסקת היסוד מתאפיינת בהבטחת זכותו של המוטב לתשלום מהבנק רק אם יתקיימו תנאי הערבות, אפילו עומדות לצד האחר לעסקת היסוד טענות כלפיו במסגרת היחסים החוזיים שביניהם. עיקרון "ההתאמה" מחייב קיומם הדווקני של תנאי הערבות האוטונומית, כתנאי מוקדם למימושה. על אלה עמד כב' השופט חשין ב- רע"א 1821/98 {ניקו בדים בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פ"ד נד(1), 773 (2000) (להלן: "עניין ניקו בדים")} כדלקמן:

"שניים הם מאפייניה של הערבות הבנקאית, כמוה כאשראי הדוקומנטרי: "עיקר העצמאות" ו"עיקר ההתאמה". מאפיינה העיקרי של הערבות הבנקאית הוא באוטונומיוּת - בעצמאות - שבה, ביחסה לעסקת היסוד שהערבות באה לתמוך בה ולחזקה. לשון אחר: עיקרה של הערבות הבנקאית האוטונומית הוא בניתוק (היחסי) בינה לבין עסקת היסוד. די לו לנערב כי ימלא אחר התנאים הפורמאליים-הדווקניים הקבועים בכתב הערבות - בלא קשר פרטני לעסקת היסוד - כדי שיזכה לקבל תשלום מן הבנק...

בצד "עיקר העצמאות" של הערבות הבנקאית, ניצב עומד לו "עיקר ההתאמה", קרא: עיקר ההקפדה על קיום התאמה בין המסמכים (הראיות) המוצגים לבנק לקבלת תשלום הערבות לבין המסמכים (הראיות) הנדרשים בכתב הערבות. וכשם שעיקר העצמאות נועד להגן - ואכן מגן הוא - על הנערב, כן עקרון ההתאמה נועד להגן - ואכן מגן הוא - על מבקש הערבות {ר' בן אוליאל דיני בנקאות, חלק כללי (1996), 479, 482; ששון, יפרח, שנקר אשראים דוקומנטריים (מהדורה 2, 1996}.

2. מאפיין "העצמאות"
מאפיין "העצמאות" בערבות האוטונומית הוא מושג "יחסי" שתוכנו עשוי להשתנות מעניין לעניין וממקרה למקרה {בן אוליאל, שם}. עצמאות הערבות היא עניין של דרגה. ככל שיפחתו הטענות שניתן להעלות כנגדה בהסתמך על עסקת היסוד, כן תהיה הזכות "עצמאית" או "אוטונומית" יותר {ד' פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט (1998), 975; ע"א 5717/91, עניין מליבו}.
כתב הערבות האוטונומית מעיד על מידת ניתוקו מעסקת היסוד. לעיתים עצמאות הערבות לא תהיה מוחלטת אלא מימושה יותנה בקיום תנאים מסויימים, חוזיים או אחרים. לעיתים כתב ערבות אוטונומי עשוי לשקף התחייבות המנותקת מעסקת היסוד, המבודדת אותה לחלוטין ממערכת היחסים שבין הצדדים לעסקה. וכך, בין "ערבות רגילה" לבין "התחייבות לשיפוי" עשויים להתגבש הסדרי כלאיים כאלה ואחרים, הכל על-פי התוכן והאופי שבחרו הצדדים לשוות לערבות שניתנה ביניהם.

3. מאפיין "ההתאמה"
אשר למימד "ההתאמה" - התנאים הנקובים בכתב הערבות האוטונומית הם המכתיבים את התנאים המקדמיים למימושה. על המוטב המבקש לממשה להצביע בפני הבנק הערב כי תנאיה נתקיימו, שאם-לא-כן, לא תתגבש חבות הבנק לפורעה {רעא 1765/00 י. מושקוביץ חברה קבלנית לבניין (1988) בע"מ נ' תשורה ייזום ובניין בע"מ, פ"ד נה(2), 447 (2001); רע"א 4256/93 שיכון עובדים בע"מ נ' ארז תעשיות בניה בע"מ, פ"ד מח(1), 450 (1993) (להלן: "עניין שיכון עובדים"}.

תוכנם של התנאים למימוש הערבות נקבע על-פי נוסחו של כתב הערבות ולא על-פי ההסכם העיקרי בין הצדדים לעסקת היסוד, ומקום שקיימת סתירה בין השניים, יכריע תוכנו של כתב הערבות.

ב- ע"א 7168/03 {שלמה חבר נ' צוריאל לביא בתוקף תפקידו כנאמן של נגה אלקטרוטכניקה בע"מ בהקפאת הליכים ושל נגה תעשיות אלקרו-מכניות 1986 בע"מ בהקפאת הליכים, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.09.05), (להלן: "עניין שלמה חבר"} מובהר עיקרון התאמה כדלקמן:

"לצד עקרון העצמאות, ניצב בבסיסה של הערבות בנקאית עיקרון ההתאמה. בעניין ניקו בדים נאמר לעניין זה מפי השופט (כתוארו אז) מ' חשין:

'בצד 'עיקר העצמאות' של הערבות הבנקאית, ניצב עומד לו 'עיקר ההתאמה', קרא: עיקר ההקפדה על קיום התאמה בין המסמכים (הראיות) המוצגים לבנק לקבלת תשלום הערבות לבין המסמכים (הראיות) הנדרשים בכתב הערבות' (שם, 810-809).'

עיקרון זה, שייעודו להגן על מבקש הערבות, 'מחייב קיומם הדווקני של תנאי הערבות האוטונומית, כתנאי מוקדם למימושה' (עניין שובל, רע"א 3130/90, עניין שובל הנדסה). תנאי מוקדם למימוש הערבות הוא קיומו של 'תיאום מלא בין הפרטים המוצגים לבנק לשם קבלת תשלום הערבות לבין הפרטים הנדרשים בכתב הערבות' (עניין מוניטין עיתונות, רע"א 2078/02 מוניטין עתונות בע"מ נ' עו"ד רונן מטרי, נו(6), 97 (2002)). הלכה דומה עולה מפסק-הדין בעניין מליבו (ע"א 5717/91, מליבו), שם נאמר כי ההתאמה הדרושה הנה 'מוחלטת' (שם, 701-700).

עמד על כך גם המלומד ר' בן אוליאל בציינו כי אחד מסימני ההיכר היסודיים של הערבות הבנקאית הוא 'פורמליזם העומד מאחורי המילוי של כתב הערבות' (ר' בן-אוליאל דיני בנקאות (חלק כללי) (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי ומיכאל סאקר, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים, 1996), 482 (להלן: "בן אוליאל")). עקרון ההתאמה יושם על-ידי בית-המשפט ב- ע"א 241/64 זיברט נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד יח(3), 609 (להלן: "עניין זיברט"), שם ניתנה ערבות בנקאית אוטונומית להבטחת ביצוע עסקת מכר של מקרקעין. בכתב הערבות נאמר כי תנאי למימוש הערבות הנו הצגת דרישה של המוטב אליה מצורף מסמך מאת המועצה המקומית רעננה המאשר כי לא ניתן לבנות על הקרקע. המוטב צרף אישור החתום על-ידי מהנדס המועצה והבנק סרב לפרוע את הערבות בטענה כי המהנדס לא חתם בשם המועצה. בית-המשפט קיבל טענה זו וקבע מפי השופט (כתוארו אז) לנדוי:

'הצד השני למטבע זו של 'אוטונומיות' כתב הערבות הוא שעל המערערים למלא אחרי כתב הערבות ככתבו וכלשונו, ולא - לא יוכלו לזכות בתשלום סך הערבות. פירושו של דבר, שאם לא עלה בידם להגיש לבנק אישור הממלא בתוכנו ובצורתו אחרי דרישת כתב הערבות, אין על הבנק לשלם להם, אפילו היה בידי המערערים להוכיח באמצעי הוכחה אחרים, שבפועל לא ניתן לבנות על האדמה. ובוודאי לא יורשו המערערים להוכיח דברים שהתרחשו ביניהם לבין המוכרת, שלא בהשתתפות הבנק או לפחות בידיעתו, כדי לפרש את האמור בכתב הערבות. וכן, אילו היתה, למשל, קיימת אי-התאמה בין נוסח כתב הערבות ובין נוסח הסעיף בחוזה בין המערערים, שעל יסודו ניתנה הערבות, הקובע כאן הוא נוסח הערבות בלבד. ואין זו פורמליסטיקה יתירה: הבנק זכאי לעמוד על מילוי תנאי כתב הערבות כלשונם, שהרי אם ישלם למערערים למרות אי-מילוי התנאים הללו, עלול הוא לאבד את זכות החזרה שלו... (שם, 613).'

עקרון ההתאמה יושם גם ב- ע"א 264/69 הית לפיתוח בע"מ' נ' בנק הפועל המזרחי, פ"ד כג(2), 282 (1969), שם ניתנה ערבות בנקאית להבטחת ביצוע עבודות ונאמר כי תנאי לחילוטה הוא קבלת דרישה אליה מצורף תצהיר עד לתאריך מסויים אשר חל בשבת. המוטב מסר את הדרישה ביום שישי אך צרף את התצהיר רק ביום ראשון. בית-המשפט קיבל את טענת הבנק כי המוטב לא מילא את תנאי כתב הערבות 'ככתבו וכלשונו' ומשכך, אין לממש את הערבות.

עיקרון ההתאמה יושם גם מפסיקה ענפה שעסקה באשראי דוקומנטארי. גם בבסיס מוסד האשראי הדוקומנטארי ניצבים עקרון העצמאות, לפיו כתב האשראי שבין הבנק הפותח ובין המוכר, עצמאי ומנותק מעסקת היסוד, ועיקרון ההתאמה, לפיו על המוכר למלא את כל התנאים המפורטים בכתב האשראי על-מנת לזכות בתמורה מצד הקונה. על-כן, נפסק, נוהגים 'להחיל עליה (על הערבות הבנקאית) את הדינים החלים על עסקת אשראי דוקומנטרי'. (עניין מליבו, 695). בהקשר לעיקרון ההתאמה באשראי דוקומנטארי ציין הנשיא מ' שמגר:

'עיקרון ההתאמה הינו הגנתו העיקרית של המבקש מפני חיובו בתשלום עבור טובין, אשר הוא אינו מעוניין בקבלתם. בכך מופחת הסיכון שנושא בו המבקש, אשר כפי שציינו לעיל, כל בטחונו במסגרת עסקת האשראי הדוקומנטארי הוא בנכונותם והתאמתם של המסמכים הנ"ל. עיקרון ההתאמה גם מבטא את הרצון להפוך את בדיקת הבנק לפעולה טכנית ופשוטה ככל האפשר' (ע"א 151/89 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' מ.ג. ברין ובניו בע"מ, פ"ד מו(4), 101, 115 (להלן: "עניין ברין")).

בהקשר לעסקאות אשראי דוקומנטארי, עיקרון ההתאמה הוחל בעבר באופן דווקני. מפורסמים בהקשר זה דבריו של הלורד Sumner Viscount:

'There is no room for documents which are almost the same, or which will do just as well…'
(Equitable Trust Co. of New York v. Dawson Partners Ltd. [1927] 27 Ll.L.Rep. 49)

להקפדה זו על ההתאמה בין פרטי כתב האשראי לבין הבקשה לפירעון הכתב מטרה כפולה:

'ראשית, היא מחייבת מוטבים לדאוג להשגת המסמכים הדרושים, ובכך להקטין את אפשרות התשלום כאשר עסקת היסוד לא בוצעה כשורה; שנית, כאשר דרישת ההתאמה הנה כה מוחלטת וכה קפדנית, הבדיקה שעל הבנק לבצע בטרם יעביר את התשלום לידי המוטב הנה טכנית לחלוטין: השוואה בין שני ניירות וקביעה אם הם זהים אם לאו' (ד' מ' ששון, מ' יפרח, א' שנקר אשראים דוקומנטרים - היבטים מעשיים ומשפטיים (הוצאת שוקן, תשנ"ו-1996), 154 (להלן: "ששון, יפרח ושנקר")).
דוגמה ליישום עיקרון ההתאמה בגרסתו הדווקנית ניתן למצוא בעניין מוראליס לונדון (Moralice (London) Ltd. v. E.D. & F. Manm (1954) 2 Lloyd's Rep. 526), שם נדחו מסמכי אשראי דוקומנטארי, שהעידו על משלוח של 499.7 טון סוכר, בעוד שבמכתב האשראי נקבעה כמות של 500 טון סוכר. דוגמה נוספת ניתן למצוא בעניין ריינר (Rayner & Co. Ltd. v. Hambro's Bank Ltd. (1943) 1 K.B. 36), שם נדחו מסמכי אשראי דוקומנטארי שהטובין הוגדר בהם בשם שונה מהשם הנקוב במכתב האשראי, וזאת למרות שעל-פי המינוחים המקובלים בענף המסחרי הנדון, שני השמות הנם היינו הך. דוגמה נוספת הלקוחה מהמשפט האמריקאי, ניתן למצוא בפרשת Beyene Beyene v. Irving Trust Co. 762 F.2d 4 (1985)), שם נקבע כי קיימת אי-התאמה במסמכים, שכן בעוד שבמכתב האשראי נדרש שבשטר המטען יופיע שמו של Mohammad Sofan, בשטר המטען צויין השם Mohammad Soran.

ברבות השנים הערימה גרסתו הדווקנית של עיקרון ההתאמה קשיים לא מעטים בפני המוטבים במכתבי האשראי הדוקומנטרי. לפיכך, התפתחה בפסיקה האמריקאית, גישה לפיה ההתאמה הנדרשת הנה 'התאמה מהותית' (Substantial Compliance) ולא 'התאמה מוחלטת' (Strict Compliance).

גישת ההתאמה המהותית אומצה בעיקר בכל הנוגע למסמכים שהוכנו ואומצו על-ידי גורמים אחרים, לגביהם אין למוטב שליטה, בעוד שלגבי מסמכים שנערכו על-ידי המוטב עצמו, המשיך לחול עיקרון ההתאמה בגרסתו הדווקנית (ראו למשל: First Arlington Bank v. Gas Stathis. 413 N.E.2d 1288 (1981); להרחבה נוספת ראו: ששון, יפרח ושנקר, בעמ' 165-158; מ' בן-יאיר "ערבות בנקאית ומכתבי אשראי: עיקרון ההתאמה" ספר לנדוי (הוצאת בורסי תל-אביב, תשנ"ה-1995), 1137, 1151-1145...

לסקירת ההתפתחות במשפט האמריקאי ראה לאחרונה: Kyle Roane Hanil Bank v. Pt. Bank Negara Indonesia (Persero): Continuing The Quandary of Documentary Compliance Under International Letters of Credit 41 Hous. L. Rev. 1053. at pp. 1063-1077 (2004), (להלן: "Roane")). ראוי לציין כי בשנת 1995 אימץ המשפט האמריקאי באמצעות תיקון ל U.C.C (Uniform Commercial Code) את גישת ההתאמה הדווקנית (ראה סעיף 5-108 ל U.C.C), וכיום, גישת ההתאמה המוחלטת מיושמת ברוב בתי-המשפט בארצות הברית (Roane, 1058; Roy Goode: Symposium New Developments in The Law of Credit Enhancement: Domestic And International Symposium Article: Abstract Payment Undertakings in International Transactions Brooklyn J. Int'l L. 1, 6 (1996), (להלן: "Goode")).

גישת ההתאמה המוחלטת חלה גם בנוגע לערבות בנקאית אוטונומית (ראה: David J. Barru: How to Guarantee Contractor Performance on International Construction Projects: Comparing Surety Bonds with Bank Guarantees and Standby Letters of Credit 37 Geo. Wash. Int'l L. Rev. 51. at pp. 74-76 (2005), (להלן: Barru); R. F. Bertrams "Bank Guarantees in International Trade" (2nd ed. 1996), 114-115, (להלן: "Bertrams")).

דוגמה ליישומו הדווקני של עקרון ההתאמה מן העת האחרונה ניתן למצוא בפסק-הדין בעניין Hanil Bank (Hanil Bank v. T. Bank Negara Indon. (ersero),41 U.C.C. Rep. Serv. 2d (Callaghan) 618 (2000)), שם נדחתה תביעה בשל אי-התאמה בשם המוטב כך שבמקום השם "Sung Jin Electronics Co. Ltd" נכתב השם "Sung Jun Electronics Co. Ltd" (לביקורת פסק-הדין ראה Roane במאמרו הנ"ל).

במשפט הישראלי, טרם עלתה לדיון השאלה האם יש לאמץ את עקרון ההתאמה המהותית במקום עקרון ההתאמה המוחלטת. מפסקי-הדין בעניין זיברט ובעניין הית עולה כי בית-המשפט החיל את עקרון ההתאמה המוחלטת. מסקנה דומה עולה גם מעניין שובל, עניין מונטין עיתונות ועניין מליבו. עם-זאת, בפסקי-דין אלו, לא עלתה השאלה האם יש מקום לאמץ את עקרון ההתאמה המהותית. עקרון ההתאמה המהותית אוזכר בעניין ברין ובית-המשפט ביכר שלא להכריע בשאלה 'האם נדרשת התאמה מהותית או דווקנית בין מכתב האשראי לבין המסמכים האחרים'.
בפסק-דין של בית-המשפט המחוזי בתל אביב, אשר עסק באשראי דוקומנטארי, הובעה ההשקפה כי יש לעבור מעיקרון ההתאמה המוחלטת לעיקרון ההתאמה המהותית (ע"א (ת"א) 1059/91 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' Halimex Trade A.G., פ"מ התשנ"ד(3), 353). על עמדה זו נמתחה ביקורת (ראה: ששון, יפרח ושנקר, בעמ' 187-178)."

4. הערבות הבנקאית העצמאית - התחייבות עצמית של בנק
כלל ידוע הוא כי ערבות בנקאית אוטונומית היא התחייבות עצמית של בנק אשר מקבל על עצמו כלפי הנושה אחריות מוגדרת ובלתי-תלויה בחיובו של החייב העיקרי. בערבויות בנקאיות אוטונומיות אין הבנק מקבל על עצמו לברר אם החייב ביצע את עסקת היסוד. בתיתו ערבות אוטונומית קובע הבנק לעצמו קנה-מידה פשוט ומכני לחובתו.

יפים לעניין זה דבריו של כב' השופט לנדוי ב- ע"א 241/64 {נורברט ואווה זיברט נ' בנק לאומי לישראל בע׳׳מ, פ"ד יח(3), 609 (1964)} אשר קבע שם לאמור:

"אחת התכליות של כתב הערבות בנוסח כגון זה שלפנינו היא... 'לבודד' את תביעת הנערב כלפי הערב מכל סימני השגות שהחייב העיקרי עשוי להשיג על תביעת הנערב כלפיו."

וכן יפים לעניין זה דבריו של כב' הנשיא שמגר ב- ע"א 732/80 {מיכאל ארנס ואח' נ' "בית אל - זכרון יעקב", פ"ד לח(2), 645 (1984)} אשר קבע שם לאמור:
"הערבות הבנקאית במובנה המקובל אינה ערבות כלל, אלא התחייבות לשיפוי, שהיא בבחינת חיוב עצמאי נפרד, הנכנסת לגדר סעיף 16 לחוק הערבות. הווה אומר, בדרך-כלל אין מדובר בהתחייבות של הבנק, המצטרפת לחיוב עיקרי כלשהו, והקשר בין חיובו של הערב, בהתאם לכתב הערבות, לבין החיוב העיקרי. שונה מזה המוגדר בסעיף 1 לחוק הנ"ל... הבנק מחוייב אך ורק בהתאם לכתב הערבות ככתבו וכלשונו, ואינו מקבל על עצמו את התפקיד לברר אם ביצע החייב העיקרי את חיובו אם לאו. כפי שנאמר: 'בתיתו ערבות 'אוטונומית'... קובע הבנק לעצמו קנה-מידה פשוט ומכני לחובתו...'

בסוג זה של ערבות אין חשיבות מכרעת לחיוב העיקרי, אף אם נרמז עליו בכתב הערבות. משמע, 'ערבות בנקאית אינה ערבות במובן החוק אלא חיוב עצמאי נפרד והשימוש במילה 'ערבות' הוא מטעה'."

מן המקובץ עולה כי מטרתה של הערבות הבנקאית בחיי המסחר הינה, להעמיד בידי הנושה בטוחה עצמאית המנותקת לחלוטין מטענות החייב, ואין מקום שבית-משפט יתערב באוטונומיות של ערבות מסוג זה אלא במקרים חריגים ונדירים.

מדיניות משפטית זו דרושה כדי להעניק ביטחון בפרעונה של הערבות הבנקאית, ועל-מנת שלא לגרום לשיבוש חמור בתקינותם של יחסי המסחר.

בעסקאות רבות נדרשת הגשתה של בטוחה אמינה, בין להבטחת תשלום התמורה, בין להבטחת הביצוע של העבודות ובין להבטחת יצירת הקשר החוזי המחייב בין בעלי העסקה.

הערבות הבנקאית האוטונומית היא ללא ספק מן הבטוחות היציבות והאמינות ביותר.

אמינותה ויציבותה נובעות משני יסודות: יציבותם הפיננסית של הבנקים ואמינות הפירעון של כתב הערבות.

על היסוד הראשון אין לנו להרחיב דברים. באשר ליסוד השני - כדי לשמור על אמינות הפירעון של כתב הערבות, יש להקפיד שהבנקים יבצעו את החיובים הנפרדים והעצמאיים שבכתב הערבות האוטונומית כלשונם וכתוכנם, ללא קשר לטענות ביחס להסכם שאותו באה הערבות להבטיח.

התערבות בתי-משפט בערבויות מעין אלה והתנייתן גורמת לשיבוש חיי המסחר ולערעור מעמדה של בטוחה מסוג זה {בר"ע (ת"א) 3052/02 ד. רוטשטיין - חברה לבניה ונכסים בע"מ נ' בנאב הנדסה ובניין בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.02.03)}.

יפים לעניין זה דבריו של כב' השופט זוסמן ב- בר"ע 46/71 {מדינת ישראל, אגף יבוא המזון, משרד המסחר והתעשיה נ' החברה הא"י לקירור והספקה בע"מ, פ"ד כה(1), 529 (1971)} אשר קבע לאמור:

"ערבות על פיה ייפרע הנערב לפי דרישתו הראשונה, מיועדת ליתן לזה מירב הבטחון. משזכה עקב חוזהו לבטוחה המנתקת אותו, ביחסים שבינו לבין הערב, מתניות החוזה, ומשהעניקה לו זכות גביה לפי דרישה, באין נסיבות מיוחדות, לא מן המידה שבית-המשפט יהפוך את הקערה על פיה, ויאלץ בעל זכות גביה מידית להמתין עד שיצליח להעמיד זכותו כלפי החייב העיקרי בתובענה משפטית. לא כך הוסכם בין הנערב לבין הערב, וגם לא בין הנערב לבין החייב העיקרי (לגבי חבות הערב), ועל שום מה ישנה בית-המשפט את ההסכם שנעשה?"

בפסיקה אומצה בבירור ההלכה לפיה נקבע מפורשות, כי זכות מימושה של ערבות אוטונומית הינה כמעט מוחלטת: רק במקרים נדירים ובנסיבות מיוחדות בית-משפט רשאי להוציא צו מניעה כנגד מימוש ערבות.

יחד-עם-זאת, כלל העצמאות אינו כלל מוחלט כך למשל הכירה הפסיקה האמריקאית ב"חריג התרמית", חריג שהוכר גם בפסיקה האנגלית ובפסיקה הישראלית.

ב- ר"ע 646/84 {שוראב אינדסטרי אנד טריידינג קומפני נ' רמונד סבה - "אונקס", פ"ד לח(4), 693 (1985)} קבע הנשיא מ' שמגר, כי ניתן להכיר בקיומו של חריג רחב יותר ממרמה חמורה, אך "דרגת המרמה הנדרשת מהמוכר בכל הקשור לחוזה המכר צריכה להיות כזאת אשר תגרום לכך שהעיקרון החשוב של ניתוק מכתב האשראי מחוזה המכר לא ישרת עוד שום מטרה לגיטימית, ושהמרמה לא תאפשר למבצעה לנצל יתרון לא הוגן ולהימלט עם כספו של הקונה".

עוד נקבע כי:

"... רק מרמה המשמיטה כליל את הבסיס המסחרי של חוזה המכר - על-ידי כך שהמוכר שלח במקום סחורה חומר חסר כל ערך, כגון פסולת או אבנים, או לא שלח סחורה כלל - מצדיקה היענות לתביעת עצירת התשלום..."

לפי חריג התרמית עשוי הערב להיות משוחרר מחיוב התשלום שלו כלפי המוכר {הזכאי לתשלום לפי כתב הערבות}, כל אימת שדרך הקיום של חיוב המוכר על-פי עסקת היסוד עולה כדי תרמית {מ' מאוטנר "עסקת היסוד ומכתב האשראי: תרמית וביטול החוזה בדרך של התנהגות", עיוני ומשפט י"א(3), 518 (1986)}.

הפסיקה גם קבעה בעניין זה כי רק במקרים נדירים וקיצוניים, יעוכב מימושה של ערבות אוטונומית, כאשר אין ספק כי למבקש עומד להיגרם עוול חמור.

ב- רע"א 270/87 {דב רובין נ' פמר חברה לבניה ועבודות ציבוריות בע"מ, פ"ד מא(3), 753 (1987)} קבעה כב' המשנה לנשיא מ' בן פורת כי:

"... ייתכנו מקרים נדירים, שבהם התנהגות התובע (המבקש לממש את הערבות) במסגרת העסקה בין הצדדים היתה כה חמורה במהותה, עד שבית-המשפט יורה לבנק לא לכבד את הדרישה."

מובן כי כדי לבסס את החריג לכלל מימוש הערבות האוטונומית, יש לפרט את הטענה ולהביא ראיות של ממש לביסוסה.

ב- רע"א 5387/98 {חברת המזח הצפוני בע"מ נ' אריה רונה, תק-על 98(3) 1465 (1998)} קבע בית-משפט עליון כדלקמן:

"אין די בכך שהמבקש למנוע את מימוש הערבות הבנקאית האוטונומית ישתמש במילה 'תרמית' או במילים אחרות הדומות לה במסגרת בקשתו, אלא עליו לבסס את התרמית הנטענת בעובדות המקרה ולתמוך את טענתו בראיות ברורות."
{בר"ע (ת"א) 3052/02 ד. רוטשטיין - חברה לבניה ונכסים בע"מ נ' בנאב הנדסה ובניין בע"מ, תק-מח 2003(1), 3784 (2003)}

5. חלותם של דיני החוזים על ערבות בנקאית אוטונומית
לית מאן דפלינג כי היחסים הנוצרים בין בנק המוציא ערבות בנקאית אוטונומית לבין המוטב בערבות הבנקאית, הינם יחסים בעלי אופי חוזי {ע"א 3130/99, עניין שובל הנדסה; עניין מליבו; ש' לרנר דיני שטרות (התשנ"ט-1999), 43-42}.

על יחסים אלו חלים דיני החוזים ובכללם הדינים העוסקים בפגמים בכריתת חוזה. על כך עמדה כב' השופטת א' פרוקצ'יה בעניין שובל הנדסה:

"הערבות הבנקאית בנויה על בסיס חוזי, וחל עליה דין החוזים, ובכלל זה הדין הנוגע לפגמים בחוזה כגון הטעיה, כפיה, עושק, אי-חוקיות וכיוצא באלה (פרק ב' לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973). אם מוכח כי נפל פגם בבסיס ההסכמי של הערבות הבנקאית בגדר אחת מעילות הפגם בדין החוזים, כי אז אפשר שניתן לבטלה בדרכים הקבועות לכך באותו דין."

עקרון העצמאות מונע מהבנק להעלות טענות הגנה הנוגעות לעסקת היסוד שבין המוטב לחייב, אולם אין בו כדי למנוע בעלאת טענות הנוגעות לחוזה שבין הבנק לבין המוטב. עמד על כך המלומד ר' בן אוליאל { דיני בנקאות, הוצאת נבו (התשנ"ו-1996), 489}:

"נכון כי מכוח כלל העצמאות לא עומדת לבנק טענת ההגנה של החייב העיקרי כלפי הנושה הנערב, אך אין הדבר אומר כי הבנק לא יוכל להתגונן כנגד הנושה הנערב על-סמך טענות ההגנה של הבנק עצמו. על-כן, הבנק יכול להעלות כנגד הנושה הנערב טענות הגנה הקשורות ליצירת ההתחייבות הבנקאית אם, למשל, היא תוצאה של הטעיה שבוצעה נגד הבנק."

החלת הדינים העוסקים בפגמים בכריתת חוזה על ערבות בנקאית אוטונומית, נעשתה, למשל, ב- ע"א 508/89 {טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' יהודית דובובי - אלמוג, פ"ד מה(3), 68 (1991)}. באותו מקרה היה מדובר בבנק אשר כרת חוזה ערבות עם מוטב, כתוצאה מהטעיה שהוטעה, בידיעת המוטב, על-ידי מבקשת הערבות. בנסיבות אלו נקבע על-ידי כב' השופט (כתוארו אז) א' ברק, כי הבנק רשאי לבטל את חוזה הערבות בשל הטעיה לפי סעיף 15 לחוק החוזים.

לאור האמור, אין לומר כי החלת הדינים העוסקים בפגמים בכריתת חוזה על ערבות בנקאית אוטונומית תפגע בעקרון העצמאות של הערבות.

בהיעדר מניעה להחיל את דיני החוזים, בכללם הדינים שעניינם בפגמים שנפלו בכריתת חוזה, על ערבות בנקאית אוטונומית. סעיף 14(א) לחוק החוזים קובע כדלהלן:

"14. טעות
(א) מי שהתקשר בחוזה עקב טעות וניתן להניח שלולא הטעות לא היה מתקשר בחוזה והצד השני ידע או היה עליו לדעת על כך, רשאי לבטל את החוזה?"
עילת ביטול חוזה לפי סעיף זה, מחייבת הוכחה בדבר: קיומה של טעות; קשר סיבתי בין הטעות ובין ההתקשרות בחוזה; יסודיות הטעות, קרי, שניתן להניח שלולא הטעות הצד המבקש את הביטול לא היה מתקשר בחוזה; ידיעת הצד השני {בפועל או בכוח} על הטעות ועל יסודותיה של הטעות {ג' שלו דיני חוזים - החלק הכללי (לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי, התשס"ה-2005) 285-282}.

ב- ע"א 7168/03 {עניין שלמה חבר}, אכן נקבע כך. באותו מקרה הוגש ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי שבו נקבע כי ניתן לבטל את חוזה הערבות בין הצדדים בשל טעות.

המערערים טענו, כי ההחלטה פוגעת באוטונומיה של הערבות הבנקאית.

מנגד טענו המשיבים, כי אי-ההתאמות בין הפרטים שהוצגו לבנק לשם פירעון הערבויות, ובין הפרטים המופיעים בכתבי הערבויות גופם, היו אי-התאמות מהותיות ויסודיות, ובהתאם לעקרון ההתאמה יש בכך כדי למנוע את חילוט הערבויות.

בית-המשפט העליון דחה את הערעור ופסק כי ערבות בנקאית אוטונומית היא, למעשה, התחייבות של הבנק לשיפוי המוטב מקום בו החייב, לקוח של הבנק, אינו עומד בהתחייבותו למוטב על-פי עסקת היסוד שביניהם. הערבות מושתתת על שני עקרונות. עיקרון אחד הוא, עקרון העצמאות שמקנה ביטחון למוטב, שבהתקיים התנאים הנקובים בכתב הערבות, הוא יוכל לממש את הערבות מבלי שיהיה תלוי בהכרעה במחלוקות אשר מקורן בעסקת היסוד. החריגים לעקרון זה הם נדירים. עיקרון שני הוא, עקרון ההתאמה שייעודו להגן על מבקש הערבות ושמחייב את קיומם הדווקני של תנאי הערבות האוטונומית, כתנאי מוקדם למימושה.

במקרה דנן נקבע, כי קיימת אי-התאמה מהותית בין כתב הערבות ובין הפרטים שנמסרו לבנקים לצורך מימוש הערבות, שכן הרישום שנרשם בחוזה "שלמה חבר" הוא אינו כ"שלמה חבר בע"מ". לא הוכח כי מדובר בטעות סופר שעניינה סטיה של הטקסט הכתוב מהסכמת הצדדים העומדת בבסיס החוזה.

עוד נאמר בפסק-הדין, כי עקרון ההתאמה נועד, על דרך-הכלל, להגן על מבקשי הערבות, אולם הוא מבטא גם אינטרס של הבנק שכן הוא מבטא את הרצון להפוך את בדיקת הבנק לפעולה טכנית ופשוטה ככל האפשר. צמצום שיקול-הדעת המופעל על-ידי הבנק מצמצם, בהכרח, גם את היקף אחריותו של הבנק, ומפחית מהסיכון כי יימנע ממנו לחזור אל לקוחו כדי לממש את הביטחונות שזה נתן להבטחת הבנק מפני פירעון הערבות.

בנסיבות העניין, דרישה מהבנק לבדוק האם "שלמה חבר בע"מ" ו"שלמה חבר" הם אותה ישות משפטית, הנה דרישה שתפגע במגמה להקל על פעולת מימוש הערבות ותגדיל את הסיכונים המוטלים על הבנקים בסוג זה של שירותים בנקאיים.

זאת ועוד, היחסים הנוצרים בין בנק המוציא ערבות בנקאית האוטונומית לבין המוטב בערבות הבנקאית, הנם יחסים בעלי אופי חוזי שחלים עליהם דיני החוזים ובכללם הדינים העוסקים בפגמים בכריתת חוזה. עקרון העצמאות מונע מהבנק להעלות טענות הגנה הנוגעות לעסקת היסוד שבין המוטב לחייב, אולם אין בו כדי למנוע העלאת טענות הנוגעות לחוזה שבין הבנק לבין המוטב.
מכאן, קבע בית-משפט, כי במקרה זה אין ממש בטענה כי החלת הדינים העוסקים בפגמים בכריתת חוזה על ערבות בנקאית אוטונומית תפגע בעקרון העצמאות של הערבות.

כדי להקים עילת ביטול חוזה לפי סעיף 14(א) לחוק החוזים, ידיעתו של הצד השני צריך שתשתרע לא רק על עצם הטעות שנפלה מלפני הצד האחר, אלא גם על כך, שמבחינתו של הצד האחר, מדובר בטעות יסודית. כמו-כן, בהיות הטעות מעצם טיבה סובייקטיבית, יש להתחשב בה גם כאשר היא נגרמת עקב רשלנות או תרומת רשלנות של הטועה, אף שייתכנו מקרים בהם שימוש בזכות הביטול חרף התרשלות חמורה של הטועה, תהווה שימוש בזכות בחוסר תום-לב.

בנסיבות העניין נקבע, כי הוכח שהבנקים טעו בדבר מיהות המוטבים ובדבר מטרות הערבויות {ערבות ביצוע במקום ערבות פיננסית}, וכי מדובר בטעות יסודית שהתובע ידע עליה. יחד-עם-זאת, אף אם ייטען כי הבנקים התרשלו בהוצאת הערבויות נקבע, כי אין בכך בלבד כדי לשלול את זכותם לבטל את הערבות.

ככלל, הקניית זכות ביטול אוטונומית לצד הטועה מוצדקת מבחינה מוסרית ומבחינה כלכלית. נימוקים אלו נחלשים, מקום בו הן הצד הטועה והן הצד השני התרשלו. עם-זאת, במקרה דנן, לא התעורר קושי שכן הוכח כי התרשלות התובעים היתה חמורה בהרבה, ובהתקיים פער כזה בין התנהגות הצדדים, ודאי שאין מניעה מלאפשר לצד הטועה לבטל את הערבות.

כמו-כן, ראוי לציין, כי בית-המשפט העליון הותיר בצריך עיון את השאלה האם ההתאמה הנדרשת היא התאמה מוחלטת או מהותית.
6. תביעת בנק טרם חילוט הערבות הבנקאית והאבחנה בין סוגי הערבויות
כאשר ערבות בנקאית טרם חולטה הרי שתיווצר חבות של החייב לבנק-הערב, יש לבדוק מהו מעמדו של החיוב אשר נוצר על-ידי הענקת כתב הערבות הבנקאית ובטרם התגבשו התנאים לדרישת פרעונה של הערבות {ת"א (חי') 14160/00 בנק לאומי סניף נהריה נ' טומאלום די. סי. תעשיות אלומיניום בע"מ, תק-של 2005(3), 7775 (2005)}.

כאמור, בדין, בהלכה ובספרות המשפטית קיימת הפרדה ברורה בין ערבות רגילה לערבות בנקאית אוטונומית. שלא כמו בערבות רגילה, הערבות הבנקאית אינה מציבה את הבנק בנעלי החייב, מקום בו החייב אינו עומד בחיובו. תכליתה של הערבות הבנקאית להעניק שיפוי למוטב ולכבד כל דרישת תשלום בהתקיים תנאי הערבות. המאפיין העיקרי של הערבות הבנקאית, לעומת הערבות הרגילה, הינה עצמאותה וניתוקה מעסקת היסוד שבין החייב למוטב {עניין שובל הנדסה; ששון, יפרח ושנקר}.

כפועל יוצא מהאמור לעיל, המועד בו מתגבש חיובו של הבנק וקמה לו חובת תשלום הינו עצמאי, מנותק מעסקת היסוד ומתקיים רק כאשר מתמלאים התנאים המהותיים והפרוצידורלים הקבועים בכתב הערבות. טרם מועד זה כלל אין חיוב לבנק לשלם את הערבות ולכן אין הבנק יכול לחזור ללקוח בדרישת שיפוי. ב- ת"א (ת"א) 293/91 {החברה הישראלית נ' בנק איגוד, תק-מח 94(3), 2160 (1994)} נאמר כדלקמן:

"אכן, במסגרת החוזה המשולש (ראה מאמרו של מאוטנר הנ"ל): "לקוח-מוטב": "לקוח-בנק": "בנק-מוטב" - נכרת ההסכם בין הבנק למוטב ברגע מסירת האשראי לידי המוטב. אך, אותנו מעניין ההסכם "לקוח-בנק" (ולא ההסכם "בנק-מוטב"), שלגביו קובעות הוראות סעיפי חוק הערבות, כאמור לעיל. דהיינו - שהחיוב כלפי הלקוח מתגבש רק ברגע של קיום ההסכם בין הבנק למוטב הלכה למעשה."

גם האמור בסעיף 11 לחוק הערבות אינו יכול להועיל לבנק בנסיונו "לברוח" מחבות על-פי ערבות בנקאית. לשון הסעיף קובעת כדלקמן:

"11. דין הערב לפני שמילא ערבותו
לערב יהיו, לפני שמילא ערבותו, אותם הסעדים להבטחת זכותו לחזור על החייב הנתונים לנושה להבטחת חוב שטרם הגיע זמן פרעונו".

שכן, גם הסעדים שבסעיף זה פורשו כסעדים זמניים, "צווי ביניים, למשל, צו עיכוב יציאה מהארץ, או עיקול על החייב להבטחת התשלום שהבנק עלול להתחייב בו מכוח ההתחייבות לשיפוי".

התוצאה הינה משנתבקש הבנק לחלט את הערבות ומשחוב הערבות הינו חוב עתידי ולא הוכח על-ידי הבנק כי החיוב הינו ודאי, לא קמה לבנק עילת תביעה, אלא עד לחילוט הערבות הלכה למעשה.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

ערבות בנקאית אוטונומית