מימוש הערבות הבנקאית בהליכי מכרז

ב- רע"א 4883/03 {החברה למשכן וכלכלה של השלטון המקומי בע"מ נ' עו"ד בועז כהן, תק-על 2003(3), 536 (2003)} המבקשת אירגנה פעולות כלכליות ומשקיות לטובת הרשויות המקומיות. במסגרת פעילותה, פירסמה מכרז מרכיבי ביטחון ברשויות המקומיות. על-פי תנאי מכרז הביטחון, נחתם בין המבקשת לבין הזוכים במכרז, {להלן: "החברה"}, חוזה מסגרת שלפיו הזמינו רשויות מקומיות שונות מהחברה ביצוע עבודות מרכיבי ביטחון. החברה לא השלימה את העבודות, והמבקשת ביקשה לחלט שורה של ערבויות בנקאיות.

המשיב, כונס הנכסים של החברה, פנה לבית-המשפט בבקשה למתן צו מניעה נגד חילוט הערבויות. טענתו המרכזית היתה כי הערבויות הנדונות הוצאו לטובת המבקשת במסגרתם של מכרזים אחרים אשר בהם זכתה החברה ואשר בוצעו במלואם, ולפיכך, אין לחלטן לשם כיסוי חוב שנוצר במסגרת מכרז הביטחון.

בית-המשפט המחוזי קבע, כי מדובר בערבויות לפרוייקטים עצמאיים ונפרדים מהפרוייקט עבורו הוצא מכרז הביטחון. לפיכך, ולאור ההלכה בדבר עצמאותה של ערבות בנקאית אוטונומית מעסקת היסוד, קיבל בית-המשפט המחוזי את בקשתו של המשיב ונתן צו מניעה נגד חילוט הערבויות הבנקאיות. הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
אבן הבוחן לשאלה אם ניתן לחלט ערבות בנקאית הינה כתב הערבות עצמו. לפי לשונם של כתבי הערבות בעניין זה, הערבויות ניתנו כבטוחה למילוי הוראות חוזי המכרז או הזמנות עבודה ספציפיות של רשויות מקומיות. קרי, ניתן לחלט את הערבויות הבנקאיות רק במצב בו לא ממולאות הוראות אותם חוזים או הזמנות עבודה. בענייננו, כאמור, לא היתה הפרה כזו, וטענתה של המבקשת לגבי סעיף בחוזי המכרזים, אשר לטענתה מרחיבה את זכות החילוט, אינה נתמכת ולו בנוסחו של הסעיף עצמו.

ב- עת"מ (ב) 249/02 {דשא איכות הסביבה בע"מ נ' מועצה מקומית חורה, תק-מח 2002(3), 7404 (2002)} השאלה העיקרית שעמדה לדיון היא האם יש בנסיבות העניין עילה למניעת מימוש הערבות הבנקאית, אף שמדובר בערבות בנקאית אוטונומית, על-פי דרישת משיבה 1, שאינה מותנית בתנאי עסקת היסוד ובהוכחות הזכאות לסכום הערבות, במערכת היחסים שבין העותרת ובין משיבה 1.

בעניין זה נקבע בפסיקה כי בשל אופיה האוטונומי של ערבות בנקאית מסוג זה, אין מקום למנוע מימוש של ערבות כזאת, אלא במקרים בהם מדובר בזיוף, במרמה מצד הנהנה, או בנסיבות מיוחדות המצדיקות זאת, כגון: מקרים בהם היתה התנהגות הנערב חמורה במיוחד, כאשר מימוש הערבות נעשה כפעולת נקמנות והפעלת לחץ בלתי-הוגן מצד תובע הממוש, במקרים בהם האינטרס הכולל בעיכוב המימוש גובר אף על המטרה הכללית למצות את השימוש בערבות האוטונומית כמכשיר יעיל להבטחת זכויות בחיי המסחר, וכאשר יש במימוש ערבות כדי לגרום להעדפת נושה במסגרת פשיטת רגל.

לאחר ששקל בית-משפט את הנסיבות בעניין דנן קבע, כי במקרה זה ניתן וראוי להורות על הימנעות ממימוש הערבות הבנקאית.
נפסק, כי מדובר בהסכם שבו נפלה טעות ולכן אין מפגש רצונות, וכי מדובר במכרז פגום. קביעה בדבר העדר מפגש רצונות פוגמת למעשה בתוקפו של ההסכם שנכרת כביכול בעקבות פרסום המכרז הגשת ההצעה על-ידי העותרת וזכיית העותרת במכרז. העדר מפגש רצונות משמיט את הבסיס להסכם ואת התכלית שלשמה ניתנה הערבות הבנקאית.

ערבות בנקאית אוטונומית אינה מותנית בהוכחת זכאות לסכום הערבות בעסקת היסוד, אך כאשר נשמט בפסק-דין, שניתן בין אותם צדדים, הבסיס של עסקת היסוד המהווה את התשתית למתן הערבות, קשה להצביע על תכלית עניינית כלשהי למימוש הערבות.

עוד נקבע, כי גם העובדה שמשיבה 1 הביעה נכונות לאפשר לעותרת לסגת מזכייתה במכרז, בטרם הוגשה העתירה הקודמת על-ידי העותרת, מצביעה על כך שמשיבה 1 עצמה לא סברה כי יש הצדקה עניינית לכפות על העותרת לרכוש את המכולות החסרות לביצוע העבודה, וברור כי בנסיבות העניין לא היתה באותו שלב כל כוונה למשיבה 1 לממש את הערבות, לו היתה מביעה אז העותרת את רצונה לסגת מהמכרז.

במצב זה לא ניתן כל הסבר ענייני אחר לרצונה של משיבה 1 לממש את הערבות הבנקאית, ומבחינה זאת אין בעובדה שהעותרת ניסתה למצות את זכויותיה לביצוע העבודה על-פי עמדתה, כדי להצדיק את מימוש הערבות, כאשר נראה הן מפסק-הדין שניתן בעתירה שקדמה לדיון זה, והן מחומר הראיות, כי ההתקשרות על-פי פרסום המכרז והזכיה בו נעשתה מתוך טעות והעדר מפגש רצונות.

גם העובדה שהמשיבה 1 הינה גוף ציבורי מוסיפה מימד נוסף לשיקולים המצדיקים התערבות שיפוטית במימוש ערבות מסוג זה.

מאידך גיסא, לאור העובדה שגם לעותרת היה חלק באחריות לטעות שנפלה בדרך ההתקשרות כאמור בפסק-הדין בעתירה שקדמה לעתירה זאת, ולאור העובדה שהעותרת לא מיצתה את זכויותיה בעתירה הקודמת על-ידי הוספת סעד חלופי לביטול ההסכם שנכרת עקב טעות או למניעת מימוש הערבות נקבע, כי אין מקום לתת צו להוצאות גם בעתירה זאת.

ב- פש"ר (ת"א) 1855/02 {עו"ד צוריאל לביא בתוקף תפקידו כמפרק זמני של החברות נגה אלקטרוטכניקה בע"מ (בפירוק זמני) נ' עירית קריית גת, תק-מח 2003(3), 4706 (2003)} הוגשה בקשה העוסקת בערבות בנקאית אוטונומית אשר העמידה חברת נגה אלקטרומכניקה בע"מ {להלן: "נגה"} לטובת עיריית קריית-גת, זאת במעמדה כקבלן משנה אשר חבר אל חברת קו-לו בע"מ, אשר היתה הקבלן המבצע. במסגרת הליכי המכרז, היה על המתמודדים להפקיד ערבויות מכרז. קו-לו זכתה במכרז, אלא שבשל חילוקי-דעות שנפלו בינה לבין נגה, לא השתתפה נגה ברוב-רובו של הפרוייקט. חרף זאת, וחרף הוראות חוזיות אשר חייבו את הזוכה במכרז להעמיד ערבות ביצוע לטובת החברה הכלכלית של קריית גת {אשר היא הגורם שהתקשר בחוזה מול הזוכה}, לא הופקדה ערבות כזו בידי קו-לו בע"מ.

לאחר כשנתיים, נפל סכסוך בין העיריה לבין קו-לו בע"מ בעניין אופן וטיב ביצוע הפרוייקט. אי-לכך, ביקשה העיריה לחלט את ערבות המכרז.

בין הצדדים נפלו מחלוקות נכבדות: בין היתר, נחלקו הצדדים בשאלה, האם זכאית העיריה לחלט ערבות מכרז {אשר אין חולק כי יעודה להבטיח את "רצינות ההצעות" במכרז} בגין מחלוקת הממוקמת "במעמקי" הביצוע של החוזה. זאת, אף כאשר בכתב הערבות צויין במפורש כי אין היא ניתנת להסבה. כמו-כן, קבלה נגה כי לא יתכן שתחולט ערבות שהעמידה, בעוד היא עצמה לא השתתפה בביצוע החוזה, בעוד קו-לו בע"מ "זוכה מן ההפקר", באשר לא העמידה ערבות חרף חובתה שבדין, ואילו העיריה מתעשרת על חשבון נושיה של חברה שנקלעה לפירוק.

העיריה, מצידה, התנגדה לכל טענות הבקשה.

טענות-הסף של העיריה התייחסו להעדרו של תצהיר מצד מפרקה הזמני של נגה. בשל כך, דרשה העיריה הן לדחות את הבקשה על-הסף ולחלופין, לזכותה ה"נגדית" שלא לגבות את תגובתה בתצהיר.

נפסק כי לטענה זו אין בסיס, שכן לפי ההלכה בעל תפקיד בהליכי חדלות פירעון אינו מחוייב בהגשת תצהיר {ובעמידה לחקירה בעניינו}, אלא אם מורה לו בית-המשפט לעשות כן בנסיבות חריגות. זאת בשל החזקה כי בעל התפקיד הינו צד אובייקטיבי, המהווה "ידו הארוכה" של בית-המשפט, זאת להבדיל מצד רגיל במשפט אזרחי, המייצג את עניינו האישי.

בנסיבות חריגות אלו {אשר הנטל להוכחתן הינו על המבקש לחרוג מן הכלל} מתקיימות כאשר עולות כנגד בעל התפקיד עצמו טענות בגין הטעיה או מירמה, או כאשר הבקשה מבוססת על אירועים המצויים בידיעתו האישית.

עוד נפסק כי הלכה פסוקה ומבוססת היא כי אף אם נפל ליקוי בהתנהגות אחד הצדדים ולא הוגש תצהיר אשר חלה חובה להגישו, הרי שלא תהיה לכך כל נפקות כאשר הכרעת בית-המשפט נסמכת על טיעונים משפטיים. זהו דין שהינו בגדר "המפורסמות אשר אינן דורשות הוכחה", ואילו תצהיר אינו מיועד אלא כדי לגבות את הטיעון העובדתי בכתבי-הטענות. הנפקות לעניין זה הינה לשאלת היעדר מחלוקות במסכת העובדתית שעליה התבסס בית-המשפט בהכרעתו. אין חשיבות לכך אם נפלו בין הצדדים מחלוקות עובדתיות נוקבות בעניינים אשר בית-המשפט מצא כי אין הם דורשים הכרעה.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

מימוש הערבות הבנקאית בהליכי מכרז