סעד זמני מסוג צו מניעה זמני

1. מהותו של צו מניעה זמני ומטרתו
המטרה העיקרית והבולטת במתן סעד זמני בכלל הינה שמירה על המצב הקיים. תקנות סדר הדין בהם דנו לעיל כמו גם סעיף 75 לחוק בתי-משפט (נוסח משולב), התשמ"ד-1984 מהווים את היסוד החקיקתי לסמכותו הכללית של בית-משפט לתת סעד.

סעיף 75 לחוק בתי-משפט (נוסח משולב), התשמ"ד-1984 קובע כדלקמן:

"75. סמכות כללית לתת סעד
כל בית-משפט הדן בעניין אזרחי מוסמך לתת פסק-דין הצהרתי, צו עשה, צו לא-תעשה, צו ביצוע בעין וכל סעד אחר, ככל שיראה לנכון בנסיבות שלפניו."

לא ניתן לקבל סעד זמני בהליך ביניים נגד מי שאינו צד להליך העיקרי וכן, מטרתו של צו מניעה הוא לשמר את המצב הקיים בעת הגשת התביעה עד למתן ההכרעה בתביעה העיקרית וכן, שימור המצב הקיים חייב שיתייחס לכל מרכיביו של מצב זה, ולא לאלה שביקרם חפץ צד זה או אחר {ה"מ (יר') 5658/97 שלמה ביטון נ' אוטוקארד ישראל בע"מ ואח', תק-מח 98(2), 2208 (1998)}.
בעבר נקבע כי בהיעדר תובענה לסעד עיקרי אין מקום ליתן סעד זמני {ע"א 143/83 אריה זלצמן ואח' נ' אליס ושלמה צורגאל ואח', פ"ד לז(3), 805 (1983)}. כאמור צו מניעה זמני יינתן במסגרת התביעה התלויה ועומדת לפניו על-מנת להסדיר דבר נשוא התביעה עד לבירורה, אולם במקרים יוצאים מן הכלל ונדירים בלבד יינתן צו מניעה זמני לפני שהוגשה תביעה. עם-זאת קיימים מקרים בהם מתן סעד זמני ייתר את הגשת התביעה העיקרית {בש"א (רמ') 2323/00 ד"ר דנינו מאיר נ' מועצה מקומית מודיעין, תק-של 2000(3), 23 (2000)}.

ואולם כיום תקנה 363(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 מאפשרת סעד זמני כאמור בזה הלשון:

"363א. סעד זמני לפני הגשת תובענה ולאחר מתן פסק-דין (תיקון התשס"א (מס' 6))
(א) בית-המשפט רשאי ליתן סעד זמני בטרם הוגשה תובענה, אם שוכנע כי הדבר מוצדק בנסיבות העניין, ובלבד שתוקפו של הצו יהיה מותנה בהגשת התובענה בתוך שבעה ימים ממועד מתן הצו או בתוך מועד אחר, שקבע בית-המשפט מטעמים מיוחדים שיירשמו..."

מטרתו של הסעד הזמני היא להקפיא את מצב זכויותיהם המשפטית של הצדדים המתדיינים עד למתן פסק-הדין המכריע בסכסוך שביניהם, וזאת על-מנת להבטיח את האפשרות לבצע את פסק-הדין במלואו לטובת הזוכה {ע"א 1226/90 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' הסתדרות הרבנים דאמריקה, פ"ד מט(1), 177 (1995)}.

אין להשתמש בסעד של צו מניעה זמני כדבר שבשגרה, יש לבדוק תמיד לגופו של עניין אם צו המניעה אכן ממלא אחר ייעודו - דהיינו, שמירת המצב הקיים עד להכרעה סופית בתביעה העיקרית של בעלי הדין {ע"א 419/61 אברהם ויוסף ממרוד נ' בצרון, מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ, פ"ד טז 383 (1962)}.

בקשת סעד זמני אינה עומדת בפני עצמה וקשורה בתביעה העיקרית. סעד זמני נועד לשרת את הסעד המבוקש בתיק העיקרי ולמנוע סיכולו של פסק-דין או הכבדה על ביצועו {בש"א 001556/01, 015277/03 דוד אמיר ואח' נ' נשואה זנקס ניירות ערך בע"מ, פדאור 04(3), 491 (2004)}.

אין נותנים לבעל דין סעד זמני אלא בגדר תביעה שהוגשה המגלה עילה. רק במקרים נדירים רשאי בית-משפט ליתן לבעלי דין סעד זמני לפני הגשת התובענה על יסוד סמכותו הטבועה אך ורק בתנאי שתוגש תובענה תוך זמן קצר {רע"א 5805/90 הנרי רוט נ' אינטרקונטיננטל קרדיט קורפוריישן ניו-יורק, פ"ד מה(3), 45 (1991)}.

כאשר מדובר בסוגיה משפטית טהורה, אין לפסול בהכרעה במחלוקת גופה בין הצדדים כבר בשלב המקדמי של הסעד הזמני {ע"א 2512/90 סופרגז חברה ישראלית להפצת גז בע"מ נ' תופיני סער, פ"ד מה(4), 405 (1991)}. הסעד הזמני המבוקש אמור להיות תואם את נושא התביעה העיקרית שאם-לא-כן, לא יינתן {רע"א 1780/97 גינזברג אהרן נ' מינהל מקרקעי ישראל, תק-על 97(1), 193 (1997)}.

תנאי הכרחי למתן צו מניעה הוא האפשרות לכפות על הצד המסרב את מילויו, שהרי בלעדי זה לא יהיה הצו יעיל - אם מראש ברור שאין סיכוי לכפות על מילוי צו המניעה, ימנע בית-משפט מתיתו {ה"מ 280/57 יוסף חכמוב נ' יוסבף שמידט, ו- 2 אח', פ"ד יב 59 (1958)}.

2. עקרונות יסוד הצריכים להתקיים על-פי הוראת התקנות וההלכה הפסוקה
2.1 שמירה על המצב הקיים
העיקרון העומד בבסיס סמכותו של בית-משפט למתן צווים זמניים, הינו שמירת המצב הקיים, עד להכרעה בתיק העיקרי. יפים לעניין זה, דבריו של ד"ר א' וינגורד {צווי מניעה (הוצאת הלכות בע"מ, 1993)}:

"צו מניעה זמני מגמתו בעיקרה לשמר את המצב הקיים בשטח (סטטוס קוו) ולמנוע המשך הפגיעה במבקש, עד לקביעת זכויות הצדדים בתובענה העיקרית.

המטרה היא שלא יחולו שינויים אשר יהיה בהם כדי להשפיע עניינית, כללית או משפטית, על הדיון בתובענה או על תוצאותיו. אם אומנם קיימת סכנה שבלי הצו לשעה המצב הקיים יופר ויגרם נזק בלתי-הפיך.

במציאות ימנו, כאשר תביעה נשמעת מספר שנים לאחר הגשתה, יש בכך עניין מיוחד.

הצו נועד בראש ובראשונה לשמר את המצב ערב הגשת התובענה, אך לעיתים הוא נועד לשמר את המצב ערב הפרת הזכות."

שמירה על המצב הקיים. זהו עיקרון היסוד במתן סעד ביניים האומר כי סעד ביניים יינתן לשם שמירה על המצב הקיים עד להכרעה סופית של בית-משפט בעניין לפניו {ע"א 385/73 אברהם פרידמן נ' אפרים זהבי (זיבלין), פ"ד כח(1), 765 (1974)}.

צו מניעה כאמור לעיל לא יינתן לשינוי המצב הקיים. מצב קיים - פירושו, המצב שהיה קיים בעת הפרתו.

התובע אכיפה של עסקה במקרקעין זכאי לסעד זמני ולו מטרה שלא ישתנה מצב הדברים כפי שהיה קיים בעת הגשת התביעה {ע"א 418/79 משה תאני נ' רמי כהן, פ"ד לד(4), 161 (1980)}. מטרתו של צו המניעה הזמני לשמור על המצב קיים ולמנוע קביעת עובדות מוגמרות בטרם יוכרע העניין {ב"ש 1222/85 יהושע נחשון נ' שרה שי, פ"ד מ(1), 103 (1986)}.

ניתן לתת צו מניעה זמני בתביעה כספית אם מטרת הצו לשמר רכוש עד למתן פסק-דין בתיק העיקרי {ת"א (ת) 1222/90 יורם בן ארי נ' דניאל בינקין, פ"מ תש"ן(ג), 457 (1990)}.

סעד של צו ביניים המוענק במסגרת הליך ערעור רק כדי לשמור על מצב קיים שלא ישתנה עד להכרעה בערעור מחשש פגיעה ללא תקנה במצב נתון {בש"א 63/87 דב קלוין נ' המנהל הכללי של משרד הבריאות, פ"ד מא(3), 141 (1987)}.

בית-משפט רשאי לא להושיט סעד - וסעד זמני בכלל זה - לצד להסכם שקיבל תוקף של פסק-דין, אם ביצועו של אותו הסכם יגרום לעוולה {ת"א (ת"א) 2853/84 monsanto company נ' חברת תעשיות ומעבדות גשורי בע"מ, פ"מ תשמ"ד(א), 441 (1984); רעא 1365/00 חברת העובדים השיתופית הכללית בא"י בע"מ נ' הקרן המשפחתית של אדווארד ד' ואנה מיטשל, תק-על 2000(1), 864 (2000)}.

צו מניעה זמני נועד למניעת שינוי במצב שיסכל את זכיית התובע בתביעתו. על-כן, תידחה בקשה שמטרתה קבלת צו שמשמעותו לשנות מצב קיים ומתמשך תקופה ארוכה מאז כריתת הסכם בין הצדדים ואינו דרוש למניעת סיכול זכיית המבקשת בתביעתה {בש"א (ת"א) 11287/02 חיפה כימיקלים בע"מ נ' אדם טבע ודין, תק-מח 2002(2), 5023 (2002)}.

כידוע, צו מניעה זמני נועד להקפיא את מצב דברים הקיים, וזאת על-מנת לאפשר לתובע למצות את זכויותיו כלפי הנתבע במלואן. ואולם, מכיוון שההחלטה על מתן צו המניעה הזמני מתקבלת בתנאים של חוסר ודאות באשר לצדקת כל אחד מן הצדדים לסכסוך, על בית-משפט להציב הסדר זמני שישקף איזון אינטרסים הולם בין התובע לבין הנתבע. כאשר צו המניעה הזמני ניתן על רקע טענות הדדיות של הצדדים להפרת חוזה העומד ברקע היחסים המשפטיים ביניהם, איזון זה ייעשה בראש ובראשונה בהתבסס על החוזה עצמו {רע"א 2592/02 חוצות היוצר - חיפה בע"מ נ' י.ד.ס. סקיי - פאב בע"מ, תק-על 2002(2), 182 (2002)}.

בדרך-כלל השאלה הראשונה שנשאלת היא, האם מתן הסעד הזמני הוא כה הכרחי כדי להצדיק את התערבותו של בית-משפט בשלב כה מוקדם, לפני בירור התביעה. הצידוק לכך נעוץ לעיתים בדוחק הנסיבות. אך לעיתים קרובות יותר, בצורך לשמור על המצב הקיים, שאם יחול בו שינוי עד לגמר הדיון, על התובע לקפח את זכותו {ד"ר י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית), 613; בש"א (ב"ש) 3182/04 גז יגל חברה להפצת גז בע"מ נ' החברה האמריקאית ישראלית לגז בע"מ, תק-מח 2004(3), 2900 (2004)}.

2.2 נזק שאינו ניתן לתיקון
ההלכה השמרנית, ובעקבותיה תקנה 362 לתקנות קובעת כי צו מניעה זמני יינתן רק באם למבקש יגרם נזק שאינו ניתן לתיקון. מה פירוש המושג של נזק שלא ניתן לתקנו? כאשר ניתן לפצות בכסף, אין להיעתר למתן צו מניעה זמני {ר"ע 40/87 אנטואן שוקחה ובניו בע"מ נ' בני גורג' שוקחה בע"מ, פ"ד מא(3), 614 (1987)}.

פרשנות המושג למעשה ניתנה דרך יישומו של עיקרון זה בפסיקת בית-משפט. אם בתביעה לביצוע בעין יש מקום לתרופה אלטרנטיבית של תשלום נזקים, לא יינתן צו ביניים אלא אם התובע המבקש את הצו יוכיח לכאורה שרק בדרך של צו המניעה אפשר לתקן את המעוות.

הכלל הוא, כי שעה שערכאה שיפוטית נזקקת לשאלה אם ליתן צו מניעה אם למאן לתיתו, הרי השאלה הראשונה היא, אם מתן הסעד הזמני הוא כה הכרחי עד כדי להצדיק התערבותו של בית-המשפט בשלב מוקדם, לפני בירור התביעה.

הצידוק לכך נעוץ לעיתים בדוחק הנסיבות, כמו של הדייר שנושל, או בצורך להפסיק מיד מטרד מזיק קשה. אך לעיתים קרובות יותר הצורך לשמור על מצב קיים - שאם יחל בו שינוי עד לגמר הדיון עלול התובע לקפח את זכותו {בש"א (יר') 2962/01 קופלמן חן נ' משרד החינוך, תק-עב 2001(3), 142 (2001)}. לעיתים קשה להעריך את הנזק הכספי הצפוי למבקש צו מניעה זמני. במקרים כאלו מהווה גורם זה מניע לבית-משפט לתת את הסעד הזמני ביתר קלות {ע"א 238/73 ישראל שרעבי נ' נסים חמצני, פ"ד כח(1), 85 (1973)}.

במקום שמתעוררת השאלה של נזק שאינו ניתן לתיקון, מחד, או פיצוי כספי, מאידך, הקו המנחה בעד מתן צו מניעה הוא שצו שצו מניעה יינתן אם אין אפשרות לפצות את המבקש בעד הסבל שנגרם לו על-ידי שלילת זכותו עד לבירור התביעה העיקרית.

תנאי להחלטת שיקול-דעת היא שמתן סעד זמני זה חיוני גם כדי הצדקת נתינתו לפני הכרעה בתביעה גופה {רע"א 338/88 נחום חמיס נ' דוד שטרן, פ"ד מג(4), 552 (1989)}.

שיקול-דעת של בית-משפט הינו רחב ועל המבקש מוטל עול ההוכחה, לא רק להצביע כי אכן הנזק הינו בלתי-הפיך או לא ניתן לתיקון, אלא כי אם ינתן הצו אכן לבעל הדין האחר לא יגרם נזק גבוה יותר. וכך דחה בית-משפט בקשה לצו מניעה למימוש משכון בקבעו כי אין די בכך שהמבקש ישכנע כי מימוש הבטוחה לאלתר יגרום לו נזק גדול או בלתי-הפיך, אלא על המבקש לשכנע את בית-משפט, שעיכוב המימוש של הבטוחה לא יגרום נזק לזוכה ולא יגרע מסיכוייו להיפרע מן הבטוחה, באותה מידה, גם אם יושעה המימוש. כדי לשכנע את בית-המשפט, בקיומו של תנאי אחרון זה, מוטל על המבקש להראות, כי לנכס המשועבד שווי כספי יציב, שמאז השיעבוד נשמר ערכו ביחס שווה לגובהו המשתנה של החוב שלהבטחתו שועבד, וכי יש יסוד איתן להאמין, שיהיה בו כדי להבטיח את סילוק החוב שיעמוד לזכות המשיב, אם יידחה הערעור {בש"א (יר') 4645/91 משה כובשי חברת הובלה ותעבורה בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, תק-על 91(3), 232 (1991)}. כן, על המבקש להניח תשתית עובדתית מספקת לטענותיו בדבר ביעדר יכולתו לשלם את חובו שלא מתוך הנכסים שאת מימושם הוא מבקש לעכב {ע"א 1363/04 צאלים החזקות בע"מ נ' "דלק" חברת הדלק הישראלית בע"מ, פ"ד נט(1), 325 (2007); בש"א 3158/91 שמואל פלאטו שרון נ' קומפני פריזיין דה פרטיסיפסיון, פ"ד מה(5), 499 (1991)}.

למעשה סוגיית "הנזק לאו בר-תיקון" שזורה בדרך-כלל בבחינת עיקרון נוסף הקיים בבסיס שיקול-דעתו של בית-המשפט אם להעניק את הצו אם לאו, הוא בחינת "מאזן הנוחיות". וכך נפסק לעניין מכרזים בשאלת קיומו או אי-קיומו של "נזק בלתי-ניתן לתיקון" ב- בש"א (יר') 1616/99 {א' ביטחון אזרחי נ' משרד הבריאות, תק-מח 99(2), 4042 (1999)}:

"הנזק הנטען על-ידי המבקשת בעניין דידן, הינו, כאמור, בעיקרו נזק כספי (בנוסף כמובן להכרה בה שהיא הזוכה החוקית במכרז - נושא שיוכרע בסופו-של-יום רק בתביעה העיקרית). מנגד, למשיבה 2 הנזק הוא אף מעבר לכך, דהיינו, החשש לנטישת עובדים לאחר שכבר הוכרז עליה כזוכה ונחתם ההסכם בינה ובין רמב"ם. ההלכה בעניין זה מורה, כי על מבקש הצו להצביע על כך שייגרם לו: 'נזק בל-יתוקן אם לא ינתן הצו' (ע"א 213/64 חיים ברא"ז נ' נציב המים, פ"ד יח (3), 647, 653 (1964); רע"א 2430/91 טיב טירת צבי נ' דליקטיב הקניון ואח', פ"ד מה(4), 225, 228 (1991)). נזק בכלל, ונזק 'בל-יתוקן' בפרט, לא הוכח לכאורה על-ידי המבקשת בענייננו, שכן גם אם בסופה של ההתדיינות בתיק העיקרי יש לה סיכוי לבטל את זכייתה של משיבה 2 ולזכות תחתיה, הרי אופייה של עבודת האבטחה (להבדיל ממקרים אחרים, שבגדרם ביצוע העבודה הוא בלתי-הפיך, כגון פעולות בניה), מאפשר, כאמור לעיל, להעבירה אליה מאוחר יותר."

אכן קיימת קורלציה בין שאלת "נזק שאינו ניתן לתיקון" ולעקרונות אחרים העומדים בבסיס שיקול-הדעת של בית-משפט. בפרט, כאשר מדובר בהליכים של מימוש משכון שהוא דירת מגורים.

ההלכה היא ב- בש"א (יר') 4323/04 {אידו עידו יוסף נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, תק-מח 2004(3), 6645 (2004)}, כי לצורך קבלת סעד זמני של צו מניעה על המבקשים להוכיח שניים אלה: ראשית, כי סיכויי ההליך העיקרי הם טובים, או לפחות מועמדת בהם לדיון שאלה רצינית; שנית, כי מאזן הנוחות נוטה לטובתם.

ב- רע"א 5368/01 {פנחס יהודה נ' עו"ד יוסף תשובה, כונס נכסים, פ"ד נח(1), 214 (2003)} אומר כב' הנשיא {כתוארו אז} ברק:

"האיזון בין האינטרסים של מבקש עיכוב הביצוע לבין האינטרסים של המבקש למנוע אותו הוא מלאכה מורכבת (ראו בש"א 2966/96 עטיה נ' עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד נ(1), 668 (1996)). במסגרת מלאכה מורכבת זו על בית-המשפט הדן בהליך מימוש המשכנתה, להביא בחשבון כמה פראמטרים. ראשית, עליו לבחון את סיכויי המבקש לעכב את ביצוע המשכנתה להצליח בהליך המשפטי שהוא מנהל. שנית, עליו לבחון את מאזן הנוחות שבין הצדדים (רע"א 6994/00 בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ נ' אמר, פ"ד נ(1), 529 (2001)). לעובדה כי אנו עוסקים במשכנתה ובמימוש משכנתה יש חשיבות רבה במסגרת איזון זה. 'כל תכליתה של משכנתה היא שהחוב המובטח על פיה ייפרע ללא דיחוי' (ד' בר אופיר הוצאה לפועל - הליכים והלכות, 104). עיכוב מימוש הבטוחה עלול לגרום לזוכה נזק במובן זה שייגרעו סיכוייו להיפרע מהבטוחה באותה המידה גם אם יורשה המימוש בסופו של חשבון (ראו רע"א 4075/99 קצירי נ' בנק הפועלים בע"מ, תק-על 99(2), 556 (1999); בש"א 4645/91 משה כובשי חברת הובלה ותעבורה בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, תק-על 91(3), 232 (1991)). בכך ייפגעו התכלית (הספציפית) של גביית החוב המהירה והתכלית (הכללית) של הגנה על קניינו של הזוכה. מנגד, גם לעובדה כי אנו עוסקים בדירת המגורים של החייב יש חשיבות בהליך האיזון."

בהקשר זה נקבע ב- רע"א 6994/00 {בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ נ' יצחק אמר, פ"ד נו(1), 529 (2001)} כי שני התנאים למתן הסעד הזמני אינם בלתי-תלויים זה בזה וישנם יחסי גומלין הדדיים בינהם, היינו:

"... ככל שמאזן הנוחות נוטה יותר לכיוונו של מבקש הסעד ומעמיד בסכנה ממשית את היכולת להחזיר מצב לקדמותו אם הסעד הזמני יסורב, ובסופו של ההליך העיקרי טענותיו של המבקש תתקבלנה, כך הדרישה להתקיימותו של התנאי הראשון בדבר סיכויי התביעה או קיומה של שאלה רצינית לדיון מתמתנת. מובן כי אין מדובר במצב שבו נראה, על פניו, כי התביעה היא תביעת סרק, שאז אין מקום לסעד זמני גם אם מאזן הנוחות נוטה לעבר המבקש. אולם מקום שאין עניין בתביעה כזו אלא בשאלת סף אם מעלה התביעה שאלה שראוי לבררה, הרי משקלה של שאלה כזו פוחת ככל שמאזן הנוחות נוטה יותר לטובתו של מבקש הסעד, ולהפך. זאת, על שום הסיכון הרב שבמניעת יכולת השבת מצב המבקש לקדמותו אם תתקבל בסופו-של-דבר התביעה העיקרית."

כאשר המדובר במימוש זכות קניין במקרקעין, נוטה הדעה לכך שברגיל הנזק אינו ניתן לפיצוי כספי {ע"א 538/80 סמדר דרחי (אברהמי) נ' יהודה כורש, פ"ד לו(3), 498 (1982)}. הדברים הוחלו גם לגבי משכון שנרשם על נכס עסקי {רע"א (יר') 4615/00 גבאי שלמה נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, תק-על 2000(3), 2098 (2000)} ומודגשים ביתר שאת לגבי נכס המשמש דירת מגורים.

עמד על כך כב' הנשיא {כתוארו אז} ברק ב- רעא 5368/01 פנחס יהודה נ' עו"ד יוסף תשובה, כונס נכסים, פ"ד נח(1), 214 (2003)}:

"אי-התחשבות בעובדה כי אנו עוסקים בדירת מגורים, תפגע בתכלית (הכללית) של שמירה על כבוד האדם של החייב. במסגרת זו יש חשיבות לנתונים שונים המשתנים ממקרה למקרה, ובהם המאפיינים האישיים של החייבים ושל הנושים ומידת מעורבותם של צדדים שלישיים בהליך מימוש המשכנתה והנזקים העלולים להיגרם להם בעיכוב המימוש."

ב- רע"א 6994/00 {בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ נ' יצחק אמר, פ"ד נו(1), 529 (2001)}:

"... מאזן הנוחות פועל באופן מכריע לטובת המשיבים... המדובר הוא בפינוי דירת מגורים המהווה תמיד מהלך קשה שהחזרת המצב לקדמותו לגביו אם התביעה העיקרית תצלח, מוטל בספק."
{רע"א (יר') 5686/00 אסתר מיסטריאל נ' בנק לאומי למשכנתאות בע"מ, תק-על 2000(4), 215 (2000)}

ב- רע"א 2704/03 {ענת גונן נ' כרמלה קלוצקי ו-2 אח', תק-על 2003(2), 3438 (2003)} בית-משפט עליון קיבל את הבקשה לרשות ערעור על החלטתו של בית-משפט מחוזי, לפיה נדחתה בקשת המבקשת למתן צו מניעה זמני לעיכוב הליכי הוצאה לפועל למימוש משכנתא על דירת מגוריה. בית-משפט קבע, מפי שופט ריבלין, כי אין מקום לבחינה פרטנית של חומר הראיות בשלב זה של ההליך.

ככלל, בעת מתן החלטה על עיכוב מימוש משכנתה, על בית-משפט ליתן דעתו בעיקר למאזן הנוחות. הואיל ובמקרה דנן הנכס נשוא הבקשה הוא דירת מגוריה של המבקשת, קבע בית-משפט, כי מאזן הנוחות, כפי שציין בית-משפט קמא, נוטה לטובתה. לפיכך, יש להענות לבקשתה לעיכוב מימוש המשכנתא.

החלטה נוספת שניתנה על-ידי השופט טירקל היא ב- ע"א 7824/03 {לאה לולה פרנקל נ' אילן ידין, תק-על 2004(1), 10 (2004)}. שם נדחתה תובענה להצהיר על בטלות שטר משכון על-ידי בית-המשפט המחוזי. בשל כך הוגש לבית-משפט העליון ערעור ובגדרו התבקש בית-המשפט לעכב את ביצועו עד להכרעה בערעור. בית-משפט קיבל את הבקשה. ואלה דבריו:

"אכן, אחד הצמתים הקשים והכואבים ביותר שבהם נאבקים האינטרסים המנוגדים של הזוכה ושל החייב הם הליכי הוצאה לפועל שמטרתם לממש נכסי מקרקעין; במיוחד כאשר דברים אמורים בנכסים המשמשים למגוריו של החייב ושל בני משפחתו. זכותו של החייב 'שדירת המגורים שלו נמכרה מחמת דחקו לא יושלך לרחוב ולא יישאר ללא קורת גג מעל לראשו' (דברַי ב- רע"א 1132/94 פי.אף.איי אסטבלישמנט נ' רוזנר, פ"ד מט(5), 215, 218 (1996)). אין צריך לומר, כי האיזון בין הזכויות והאינטרסים של הזוכה לבין הזכויות והאינטרסים של החייב, אינו קל. אולם לפי השקפתי, 'על כפות המאזניים להיות מאוזנות, ואולי אף לנטות לזכותו של החייב - פגיעה בחייב על-ידי הליכי הוצאה לפועל אינה רק פגיעה בו ובקרובים אליו, אלא גם פגיעה בחברה שהחייב נעשה תלוי בה ואינו תורם עוד לכוחה. פגיעה זאת חמורה במיוחד במצב הכלכלי הקשה שבו נתון המשק בתקופה שבה אנו מצויים' (ראו דברַי ב- רע"א 5368/01 יהודה נ' תשובה, פ"ד נח(1), 214 (2003))."

עוד יש להזכיר, כי גישה מקלה זו ננקטה גם מקום שהיה מדובר במימוש משכון על דירת מגורים שבעליה לא גרו בה {רע"א 7139/96 ליאניד טריגוב נ' "טפחות" בנק למשכנתאות לישראל בע"מ, פ"ד נא(2), 661 (1997)} שם ראה כב' השופט אור באפשרות המימוש פגיעה בלתי-הפיכה בזכותם הקניינית בנכס.

2.3 הוכחת זכות לכאורה וסיכוי הצלחה בתביעה
תקנה 362 לתקנות סדר הדין האזרחי, קובעת את התנאים למתן צו מניעה. ובתמצית, על המבקש לשכנע את בית-המשפט בקיומה של עילת תובענה על בסיס מהימנות לכאורה. על בית-משפט בבואו להחליט אם ליתן הצו, לשקול את מאזן הנוחות, והאם הבקשה הוגשה בתום-לב ומתן הסעד ראוי וצודק בנסיבות העניין {בש"א (פ"ת) 2868/04 אורי ג'ורג' נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ , תק-של 2004(4), 6590 (2004)}.

כאשר בוחנים את שאלת הסיכוי יש לשים-לב לעובדות שנטענו בפרשת התביעה וכפי שהוכחו לכאורה על-ידי התובע, אך אין גם להתעלם מהטענות שבכתב ההגנה {ע"א 217/63 ראובן רב-און, ואח' נ' צבי הולצמן, פ"ד יז(4), 2717 (1963)}.

גם כאשר קיים ספק בסיכויי ההצלחה, יש להעניק את הסעד המבוקש, ורק אם נכח בית-משפט שגם סיכוי לכאורה אינו קיים, עליו לסרב לבקשת הסעד הזמני. כאשר הבקשה למתן צו המניעה הזמני מתבססת על הסכם, צו מניעה לא יינתן על יסוד הסכם סתום שעצם תנאיו שנויים במחלוקת {ע"א 256/60 יוסף פרנקל נ' אמריקן אוברסיס פוד סנטרס אינקורפורייטד, פ"ד טו 87 (1961)}.

השפעת מהותה של הזכות לכאורה הינה קריטית לגבי הדרך בה מיישם בית-משפט את המבחן "נוחיות הדיון". והלכה בנדון הינה כי:

"הכלל הוא כי ככל שהזכות לכאורה טובה וחזקה יותר, כך נדרש פחות שמאזן הנוחות יטה אל עבר הצד המבקש; ולהיפך - ככל שהזכות לכאורה קלושה וחלשה יותר, כך על המבקש את צו המניעה הזמני להראות, כי מאזן הנוחות נוטה באופן ממשי לטובתו (רע"א 6994/00 בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ נ' אמר ואח', תק-על 2001(2), 678 (2001))."
{בש"א (יר') 4341/04 גאולת הכרך בע"מ נ' משרד הבינוי והשיכון, תק-מח 2004(3), 3781 (2004)}

ייתכנו נסיבות בהן הליך ביניים, שהינו מטבעו הליך קצר ומצומצם היקף, איננו המסגרת המתאימה לדון בשאלה נכבדה, למשל, כזו הקשורה בהסדר הכובל, שהינה שאלה משפטית נכבדה, המצריכה ניתוח משפטי מעמיק, וזאת גם אם דיון מסוג זה ייערך בסופו-של-יום במסגרת התביעה העיקרית. אולם, מקום שמבקש הסעד הזמני חייב להוכיח עילת תביעה של ממש, המתבססת על זכותה הקנויה לו לכאורה, ובית-משפט רשאי לבדוק ולשקול אם התובענה שבגינה מתבקש סעד זמני, אינה לכאורה מחוסרת יסוד וסיכויים - השיקול אם מדובר בהסדר כובל אם לאו, לרוב עשוי להשפיע על ההחלטה אם להיעתר לבקשה למתן סעד זמני. על-כן אין מנוס מלקבוע כי חובתו של בית-משפט לדון בשאלה זו במסגרת הסעד הזמני {ע"א 10910/02 פז חברת נפט בע" נ' ניסים פרץ, תק-על 2003(3), 2415 (2003)}.
בית-משפט לא יושיט סעד זמני אם אין לתובענה שום סיכוי. אך אם בית-משפט רואה שסיכויי התביעה קלושים או בלתי-בטוחים, יכול להתנות את מתן הסעד הזמני בתנאים שיבטיחו כי התובע לא יסבול נזק מן העיכוב אם תיכשל התביעה {ע"א 418/79 משה תאני נ' רמי כהן, פ"ד לד(4), 161 (1980)}.

השאלה הראשונה התובעת בחינה ובדיקה בסוגיה של צו מניעה זמני הינה - האם הוכיח המבקש קיומה של זכות שעליה הוא יגן באמצעות צו מניעה. מידת ההוכחה הנדרשת הינה הוכחה לכאורה {ת"א (ת"א) 1399/85 עמינח תעשית רהיטים ומזרונים בע"מ נ' טרנסוורלד מטרס קומפני בע"מ, פ"מ תשמ"ה(ג), 89 (1985)}.

בית-משפט אינו נדרש בשלב מקדמי זה של הדיון לבחון עד תום את סיכויי הצלחתה של התביעה, לו יעשה כן קודם שהוצגה בפניו המסכת הראייתית בשלמותה בישיבת הוכחות סדורה - ימצא עושה את מלאכת השיפוט למלאכת ניחוש והימור! וכן אינו שמאי בתביעות המעריכן ומדרגן על-פי איכותן מיד עם בואן בשערי בית-משפט, כל שנדרש בית-משפט, בשלב זה, הינו לסנן את המבקשים להגניב לפיתחו הליך "שטותי או טורדני". מעת ששוכנע בית-משפט שקיימות ראיות אשר יש בהן לסייע ולהוביל לקיומה של עילת תביעה די בכך על-מנת לעבור את המשוכה הראשונה בבחינת מתן הסעד הזמני {תמ"ש (כ"ס) 9020/04 שולמית שטיין נ' זאב שטיין, תק-מש 2004(3), 297 (2004)}.

במקרה של הליך ביניים - אין הכרח לקבוע הלכה ויש לדון על-פי הראיות לכאורה {ע"א 140/88 אביגדור גונשורק נ' תנובה מרכז שיתופי לשווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ, פ"ד מב(2), 759 (1988)}.

בקשה לסעד זמני נחתכת על-פי ראיות וטענות לכאורה ואין צורך בקביעות המכריעות את גורל המשפט {רע"א 160/89 קוטו שירותי מזון בע"מ נ' משכנות ים בהרצליה בע"מ, פ"ד מג(1), 579 (1989)}. על-כן אין להעניק צו מניעה זמני כאשר סיכויי התביעה העיקרית קלושים.

אין כל אפשרות להעניק למבקש סעד זמני על בסיס זכות שלכאורה אינה שלו. על-מנת לקבל צו מניעה זמני אין בהוכחת סיכויי התביעה. על המבקש את צו המניעה הזמני להצביע על קושי בביצוע פסק-הדין, מקום בו לא יינתן צו המניעה הזמני, והמבקש יזכה בתביעתו {רע"א 3549/99 מרודי בדור נ' בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ, תק-על 99(2), 888 (1999)}.

חוסר סיכוי להצליח בתביעה מהווה גורם מכריע באי-מתן סעד זמני אפילו כאשר אי-מתן הסעד עלול לסכל מתן הסעד בתביעה העיקרית. אין להעניק צו מניעה זמני כאשר סיכויי התביעה העיקרית קלושים {ע"א 252/78 אליעזר ברון נ' מנדיס טורס בע"מ, פ"ד לג(2), 437 (1979)}.

אין כל טעם במתן סעד שאין לו כל יכולת להיות מיושם או ממוש {ה"מ (יר') 1595/87, פש"ר (יר') 1597/87 יוסף (ג'ו) נקש נ' יוסף (ג'ו) נקש, תק-מח 98(3), 2400 (1998)}.

מתן סעד זמני, השיקול לסעד הסופי המבוקש בתובענה העיקרית, כרוך בהוכחת לכאורית מצד מבקש הסעד, כי עומדת לו עילת תביעה כלפי הנתבע. ברם, הנטל שעל המבקש לעמוד בו הוא כבד, שכן, הענקת הסעד הזמני משנה את המצב הקיים לרעת הנתבע, וזאת עוד בטרם בירור התובענה העיקרית {רע"א 5110/99 Laboratoire Garnier & Cie נ' נאש תמרוקים (1992) בע"מ, תק-על 99(3), 1028 (1999)}.

בית-משפט בבואו להחליט אם יש לתביעה סיכוי להתקבל, עליו להתייחס בעיקר לנטען בכתב התביעה {ר"ע 490/86 יונה יונה נ' דן מקמילן, פ"ד מ(4), 115 (1986)}. בהיעדר סיכוי להצליח בתביעה העיקרית אין להיעתר לבקשת התובע למתן צו מניעה זמני {רע"א 10006/01 קנופי בע"מ נ' נעלי לוקסי-2000 יבוא ושיווק בע"מ, תק-על 2002(1), 58 (2002)}.

בחינתה של "הזכות לכאורה" ומידת ההקפדה עליה נבחנת על-פי סוג העניינים הנדונים:

א. קיומה של זכות לכאורה היא תנאי בלעדיו אין ליתן צו מניעה זמני. על בקשה למתן צו מניעה זמני להקפאת מימוש ערבות בנקאית להצביע על קיומם של התנאים שהוטבעו בפסיקת בית-משפט כמקימים את התשתית המשפטית נגד מימוש הערבות הבנקאית. התנאים הינם הוכחת מרמה או קיומן של נסיבות מיוחדות. מצב כלכלי אילו נקלעה מבקשת הצו הזמני בעקבות המצב הביטחוני אינו נכנס בגדר הנסיבות המיוחדות הללו {בש"א (ת"א) 122310/02 א.ג.ע בתי קפה ומסעדות בע"מ נ' היכלי הספורט תל אביב יפו בע"מ, תק-של 2002(2), 1149 (2002)}.

ב. גם כאשר הוכחה הפרה של פטנט, עדיין יש לשקול את מאזן הנוחות ולא די בעצם ההפרה על-מנת לבסס מתן צו מניעה זמני {בש"א (ת"א) 7125/01 אספרו הנדסה (1992) בע"מ נ' ANTENNA AUDIO INC, תק-מח 2002(2), 6068 (2002)}.
ג. בבחינת קיומה של הזכות הלכאורית, אל לו לבית-משפט הדן בבקשה לצו מניעה זמני להיכנס לפרשנות של סעיף בהסכם הברור על פניו. מלאכה זו שמורה לשופט הדן במחלוקת גופה {רע"א 1875/02 חיים קרסו נ' בית אבות על שם ליאון רקאנטי - אגודה עותומנית, תק-על 2002(2), 2593 (2002)}.

ד. בהיעדר נסיבות המצדיקות חריגה מן ההלכה הקובעת כי זכות ההפצה איננה זכות קניינית תידחה בקשה לצו מניעה זמני {רע"א 3693/02 וקטרוניס בע"מ נ' LATTICE SEMICONDUCTOR CORPORATION, תק-על 2002(2), 1591 (2002)}.

ה. הוכחת זכות לכאורה לבקשת עובד לעיכוב השעייתו {בש"א (ב"ש) 1893/02 אטיאס אבי נ' קדוש גבי, ראש עיריית אילת, תק-עב 2002(2), 320 (2002)}.

ו. אין בעובדה כי בהחלטה חיווה בית-משפט את דעתו באשר לקיומן של ראיות מהימנות לכאורה התומכות בעילת התובענה, כמצוות תקנה 362(א) לתקנות, כדי להוות הכרעה לגופה של התובענה העיקרית. כמובן שאין בעצם העובדה שהמבקשת ניסחה את סעדיה באופן שבו הסעד המבוקש זהה לסעד בבקשה לצו זמני {רע"א 3642/02 פנינה ברייה אטיאס נ' עיריית אילת, פורסם באתר האינטרנט נבו 22.05.02)}.

ז. מתן צו מניעה זמני לאחר שהונחה תשתית לכאורית להוכחת העילה של עשיית עושר ולא במשפט {בש"א (ת"א) 26065/01 הצורפים בע"מ נ' איכבוים תעשיות כלי כסף בע"מ, תק-מח 2002(2), 810 (2002)}.

ח. משהוכח לכאורה כי סימן המסחר בו עושים שימוש המשיבים דומה עד כדי הטעיה לסימן המסחר של המבקשים, נולדה תשתית למתן צו מניעה זמני {בש"א (ת"א) 25986/01 נעלי צמרת בע"מ נ' מאיר דניאל יוסף ובניו בע"מ, תק-מח 2002(1), 690 (2002)}.

2.4 מאזן הנוחיות
שאלת "מאזן הנוחיות" נוגעת בשאלות הנוגעות ישירות להתנגשויות שבין אינטרסים נוגדים, בין שהם אינטרסים פרטיים ובין שהם אינטרסים נוגדים מכל סוג ומין שהם. בבסיס בחינת אינטרסים אלה נמצאים חוקי-היסוד והוראותיהם אשר הכבירו הוראות בדבר חופש האדם, חירותו, כבוד רכושו ועוד. ההלכה שניתחה את מהות "נוסחת האיזון" ומשמעותה נקבעה ב- ע"ב (ת"א) 300851/98 {מפעל הפיס נ' גדעון גדות, תק-עב 2003(3), 569 (2003)}.

בית-משפט ניצב בפני שני אינטרסים מתנגשים - אינטרס הנתבעים, כי יישמר העיקרון לפיו חוזים יש לקיים, ואינטרס הציבור, כי כספי מפעל הפיס ישמשו למימוש המטרות הציבוריות שלו ולא למימון תנאי שכר ופרישה של בכיריו.

השאלה שנשאלה היא מהי הנוסחה על פיה יאזן בית-משפט בין האינטרסים השונים?

בית-המשפט העליון קבע כי נוסחת האיזון היא "סבירות":

"השיקולים השונים המגבשים את "תקנת הציבור" אינם מובילים כולם לכיוון אחד. עניין לנו בשיקולים 'מתחרים' (המשנה לנשיא השופטת בן-פורת ב- ע"א 618/85 מעיינות הגליל המערבי בע"מ נ' תבורי - ביח"ר למשקאות קלים בע"מ, פ"ד מ(4), 343, 348 (1986); ראו גם ע"א 2600/90 עלית חברה ישראלית לתעשיית שוקולד וסוכריות בע"מ נ' סרנגה, פ"ד מט(5), 796, 808 (1996)). צמד השיקולים האחד מוביל במרבית המקרים להכרה בתוקפן של תניות חוזיות להגבלת חופש העיסוק של העובד. צמד השיקולים השני מוביל גם הוא במרבית המקרים לבטלותן של תניות חוזיות אלה. התוכן הנורמטיבי שיינתן למושג "תקנת הציבור" מהווה, איפוא, תוצאת האיזון בין הערכים, העקרונות והאינטרסים המתנגשים.

הפסיקה הישראלית - בעקבות הפסיקה האנגלית - קבעה כי אמת-המידה לאיזון בין השיקולים המתחרים היא זו של הסבירות."

מאחר שבית-משפט קבע כי מפעל הפיס הינו גוף דו-מהותי, הוא כפוף לעקרונות המשפט המינהלי, וביניהם הכלל של סבירות. בית-המשפט העליון הכיר באפשרות להתערב בהחלטת גופים מינהליים, ביעילות של אי-סבירות וחוסר מידתיות.

באשר לאי-סבירות וחוסר מידתיות ראו: בג"צ 935/89 {אורי גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מד(2), 485 (1990); בג"צ 3477/95 ישראל בן-עטייה נ' שר החינוך התרבות והספורט, פורסם באתר אינטרנט נבו (23.07.95)}.

במקרה דנן, נפסק כי יש לקבל את עמדת מפעל הפיס שלפיה "חבילת תנאי הפרישה" שהוענקה לנתבעים חרגה מגבולות תקנת הציבור, וזאת בהתחשב באופיו ובמטרותיו של מפעל הפיס.

ב- בג"צ 5016/96 {ליאור חורב נ' שר התחבורה ואח', פ"ד נא(4), 1 (1997)} נקבע כי האיזון בין הערכים והאינטרסים המתנגשים אינו מתבצע ב"כלים" מדעיים. המשקל שיש לתת לערכים ולאינטרסים השונים, מטבעו אינו מדוייק. קיימים על-כן, מצבים שבין ערכים ואינטרסים נתונים המתנגשים זה בזה, ניתן לאזן באופנים שונים. אנו נתקלים בתופעה, שההחלטה הסבירה אינה אחת ויחידה.

תיתכנה כמה החלטות סבירות. נוצר "מיתחם של סבירות" {לעניין זה ראה: בג"צ 389/80 דפי זהב בע"מ נ' רשות השידור ואח', פ"ד לה(1), 421 (1980); בג"צ 376/81 לוגסי ואח' נ' שר התקשורת ואח', פ"ד לו(2), 449 (1981); בג"צ 910/86 רסלר ואח' נ' שר הביטחון, פ"ד מב(2), 441 (1988)}. כאשר קיים "מיתחם של סבירות", כל חלופה בתוכו היא סבירה. כל אפשרות בתוכו מאזנת כראוי בין הערכים והאינטרסים הנוגדים.

ככלל, הבחירה בין החלופות השונות תיעשה, במצב דברים זה, על-ידי בעל הסמכות השלטונית. עליו מוטלת האחריות השלטונית לבחור בחלופה הנראית לו כראויה, מבין החלופות החוקיות.

אין שאלת מאזן הנוחות עומדת בפני עצמה אלא יש לבחנה ביחד עם עקרונות אחרים. וכך לומדים אנו כי קיומה של זכות לכאורה אין בה די על-מנת להעניק צו מניעה זמני. יש לבחון את מאזן הנוחות {רע"א 4151/03 ישאל אמלט השקעות 1993 בע"מ נ' כמיפל בע"מ, תק-על 2003(2), 3340 (2003)}.

הכלל הוא כי ככל שהזכות לכאורה טובה וחזקה יותר, כך נדרש פחות שמאזן הנוחות יטה אל עבר הצד המבקש; ולהיפך - ככל שהזכות לכאורה קלושה וחלשה יותר, כך על המבקש את צו המניעה הזמני להראות, כי מאזן הנוחות נוטה באופן ממשי לטובתו {רע"א 6994/00 בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ נ' יצחק אמר, פ"ד נו(1), 529 (2001)}. כאשר, למשל, זכותן הלכאורית של המבקשות לעכב מימושן של הערבויות הבנקאיות "קלושה וחלשה", הרי שמכאן שעליה לבסס כדבעי את טענותיהן בדבר מאזן הנוחות {בש"א (יר') 4341/04 גאולת הכרך בע"מ נ' משרד הבינוי והשיכון, תק-מח 2004(3), 3781 (2004)}.

במקרה שאחד מהצדדים מציג ראיות לכאורה לעמדתו, ואין מקום לקבוע עמדה נחרצת בשלב זה, ביחס לשאלה - מי מהצדדים הפר את ההסכם הפרה יסודית או אחרת המזכה את הצד שכנגד בביטולו, או בהשהייתו, כי אז יש להעמיד את ההכרעה בבקשה לצו מניעה זמני על שאלת מאזן הנזקים העלולים להיגרם לצדדים ולשיקולים נוספים הנוגעים לשיקול-הדעת הנתון לבית-משפט ביחס למתן צו מניעה זמני {בש"א (ב"ש) 9143/00 א.י.מ.ב.ל ייזום פרוייקטים והשקעות 1990 בע"מ נ' חברת קו רקיע חברה לבניין בע"מ, תק-מח 2000(4), 143 (2000)}.

2.5 סעד זמני הנותן למבקש כל מבוקשו - זהות הסעדים
קיומה של זהות בין הסעד הזמני לבין הסעד הסופי, אותו עתידה המבקשת לתבוע במסגרת התובענה העיקרית, מהווה נימוק נוסף לדחות את הבקשה למתן צו עשה זמני. הלכה פסוקה היא כי ככלל, זהות בין הסעד הזמני לסעד הסופי יש בה כדי להטות את הכף לעבר דחיית הבקשה למתן צו עשה זמני, וזאת כאשר בית-משפט ייעתר לבקשה כאמור בנסיבות מיוחדות בלבד {בש"א (יר') 3973/02 דור אנרגיה בע"מ נ' פי גלילות מסופי נפט וצינורות בע"מ, תק-מח 2003(1), 36 (2003)}.

פסק-הדין המנחה בסוגיה הינו ע"א 213/64 {חיים ברא״ז, ו- 3 אח׳ נ' נציב המים, משרד־החקלאות, פ"ד יח(3), 647 (1964)}. שם בית-משפט אינו מיהר ליצן צו זמני, שהוא בעל אופי מנדטורי ואשר כמוהו כסעד המלא שנדרש בתובענה, כי אם ינקוט זהירות יתרה בשימוש בשיקול-הדעת ויימנע מלתת את הצו אלא אם ישתכנע שלכאורה קיימת עילה לכך, הן מבחינת הזכות הסובסטנטיבית, אשר מבקש הצו טוען לה בתובענתו, והן מבחינת השיקול, כי יגרום לו נזק בל-יתוקן, אם לא יינתן הצו {י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995), 619}.

הכלל הוא שאין בית-משפט נותן צו ביניים, צו עשה או לא תעשה אם על-ידי כך נפתרה השאלה השנויה במחלוקת בין הצדדים ואין יותר צורך בבירור התביעה עצמה. לא יינתן צו מניעה זמני הנותן למבקש את כל מבוקשו ובעצם משמעו הכרעה בתביעה העיקרית {ע"ע 1241/01 מדינת ישראל - משרד הבריאות נ' יוסף יתח ו-7 אח', תק-אר 2001(3), 472 (2001)}.

ישנם מקרים שבהם אפשר לתת סעד ביניים אפילו כשהוא כולל את הסעד בתיק העיקרי כגון במקרה של הצורך לשמור על הרכוש או למנוע נזק בל-יתוקן.

במקרה בו עשוי הצו הזמני, אם יינתן, לספק למבקש את כל מבוקשו מחייב הדבר זהירות יתרה בשימוש בשיקול-דעת בית-המשפט. יש לזכור כי במקרים מסויימים שוני מבחינת אורך הזמן בין הסעד הזמני לבין הסעד הנדרש בתביעה, מספיק כדי שהסעד הזמני ייחשב כשונה {ע"א (חי') 40/63 בלפוריה מושב עובדים להתישבות חקלאית שתופית בע״מ נ' המועצה המקומית עיר יזרעאל עפולה, פ"מ לו 247 (1963)}. כלומר, אין לקבל גם את הטענה בדבר קיומה של זהות בין הסעדים המתבקשים בהליך הזמני לבין אלה המבוקשים בהליך העיקרי. לצורך מסקנה זו, די בהבדל שבין הסעדים מבחינת מימד הזמן, כאשר פועלו של הסעד הזמני, להבדיל מהסעד הסופי, מוגבל עד למתן פסק-הדין בהליך העיקרי {בש"א (יר') 2184/02 MICROSOFT CORPORATION נ' אגמה מחשוב 1999 בע"מ, תק-מח 2002(3), 8667 (2002)}.

לעניין זה יפים דבריו של כב' הנשיא וינוגרד ב- ת"א (ת"א) 2185/91 {נחושתן תעשיית מעליות בע"מ נ' אחים שרבט חברה לבניין בע"מ, תשנ"ב(ב), 314 (1992)}:

"כידוע, אחד השיקולים בדיני סעדים זמניים הוא השאיפה להימנע מקיומה של זהות בין הסעד הזמני לסעד הסופי. אני סבור, שבדרך-כלל לא ניתן לקיומה של זהות בין הסעדים משקל רב בעתירה למתן צו מניעה זמני, אך יש טעם רב בטענה, כי זהות הסעד, עת מתבקש צו-עשה זמני, יש בה, במרבית המקרים, כדי להטות את הכף לעבר דחיית הבקשה. ויובהר, ממילא, בית-המשפט ייעתר לבקשת צו-עשה זמני בנסיבות מיוחדות בלבד, אלא שזהות הסעדים תטה עוד יותר את הכף לצד דחיית הבקשה, על פני היעתרות לה."

אולם, הכלל לפיו זהות הסעדים בין הבקשה לסעד זמני והתובענה בתיק העיקרי פועלת נגד היענות לבקשת הסעד הזמני מעולם לא נוסחה באופן גורף וקטגורי, ובנסיבות מתאימות כוחו של בית-משפט עמו ליתן סעד זמני גם אם בכך הוכרע גורלה של התובענה עצמה. כמובן שתנאי לכך הוא שהתשתית הראייתית שהונחה בפני בית-משפט מוצקה, וזכותו של מבקש הסעד הזמני אינה מוטלת בספק בעיני בית-משפט {בש"א (ת"א) 52399/99 שמעון סיבוני נ' מאיר לפיד, תק-מח 99(2), 1141 (1999)}. "זהות הסעד" אינה עוד אלא אחת הנסיבות שעל בית-משפט להביא בחשבון במתן צו מניעה זמני. ואם שוכנע, כי מבחינת הדין המהותי עומדת למבקש עילה שהיא לכאורה מבוססת, ושמאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתו, אין בזהות הסעד הזמני לסעד המבוקש בתובענה בלבד כדי להצדיק הימנעות ממתן הסעד הזמני {רע"א 2059/98 וולטה יצוב קרקע בע"מ נ' P.R.S. מדיטרניין בע"מ, פ"ד נב(4), 721 (1998)}.

2.6 שיהוי ואיחור בהגשת הבקשה
חלוף הזמן בלבד אינו יוצר שיהוי, אלא צריך שתתלווה אליו התנהגות - בין המעשה ובין במחדל - המראה כי המשהה זונח או מוותר על תביעתו או מניח למשיב להרע את מצבו {ת"א (ת"א) 468/75 E.I. DU PONT DE NEMOURS & COMPANY נ' אגן יצרני כימיקלים בע"מ, פ"מ תשל"ו(א), 110 (1975)}.

וכך מטרד אשר היה קיים במשך שנים רבות ללא תגובה כלשהי מצד המבקש, לא תהא שום סיבה להפסיקו על-ידי מתן צו מניעה זמני. כמובן, אזהרה ברורה ומפורשת מצד המבקש כי לא ישלים עם מצב מסויים שוללת האפשרות של שיהוי או איחור {ע"א 409/65 ברטהולד יעקבסון, ו- 7 אח' נ' אופקים, פ"ד יט(4), 6 (1965)}. כמו-כן לא יינתן צו מניעה זמני במקרה של השתהות בבקשה להשבת מקרקעין שהופקעו {עת"מ (יר') 11/99 קריסטל אילן נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז ת"א, תק-מח 2002(2) 607 (2002)}.

שיהוי בהגשת בקשה לצו מניעה זמני של פרק זמן של שלושה חודשים בנסיבות מסויימות לא מהווה שיהוי {בש"א (ב"ש) 5327/00 דוד יצחקי נ' מורד קלימי סוחייק, תק-מח 2000(1), 1694 (2000)}. ואולם, המתנה זמן רב יחסית לאחר משלוח התראה ועד להגשת התביעה המשפטית - מהווה שיהוי וסיבה שלא להיעתר למתן צו מניעה קבוע {ת"א (חי') 1352/98 פסיפס אלוני - שותפות מוגבלת נ' ש.ד. שטרן יבוא ושווק בע"מ, תק-מח 2000(1), 1579 (2000)}.

שיהוי בהגשת בקשה לצו מניעה זמני יביא לדחיית בקשה לסעד כזה. כאשר השעו בעלי מניות בקשתם עד קרוב למועד של אסיפה כללית - בכך ראה בית-משפט שיהוי {רע"א 707/00 צבי טמיר ושות' חברה לאחזקות נ' ד"ר יוסף, תק-על 2000(1), 373 (2000)}.

צו מניעה האוסר על שימוש בשם. כאשר אין המדובר בשיהוי "סתם", אלא בשיהוי הסותר, באורח ממשי, את טענת מבקש הצו, שהצו דרוש כביכול להגנה על זכותו הקניינית, כי אז צו המניעה הזמני לא ינתן {בש"א (חי') 15639/00 ט.ר.י. מסעדות בע"מ נ' סברס - רשת מסעדות בקיבוצים בע"מ, תק-מח 2000(3), 124 (2000)}.

צו מניעה זמני להגנת זכות יוצרים - ההבחנה הנדרשת - לעניין השפעתו האפשרית של שיהוי בהגשת התביעה על הענקת הסעד המבוקש – בין תביעה למתן צו מניעה {או צו עשה} שמטרתו להגן על זכות קניינית מוכחת, לבין בקשה למתן צו כאמור, כסעד ביניים, שמטרתו להגן על זכות קניינית נטענת {רע"א 8113/00 דפנה שפר נ' תרבות לעם (1995) בע"מ, פ"ד נה(4), 433 (2001)}.

לא תתקבל טענה כי מבקש צו זמני השתהה בבקשתו לצו זמני האוסר על מסירת מכרז לביצוע, מקום שלא נמסרה כל הודעה על הזוכים במכרז כדין {בש"א (נצ') 214/02 עבדאללה חמאיסי נ' מועצה מקומית בוסתאן אלמרג', תק-מח 2002(2), 723 (2002)}.

2.7 נקיון-כפיים של המבקש
הלכה פסוקה היא כי המבקש מבית-משפט סעד מן היושר יגלה לבית-משפט את כל העובדות הצריכות לעניין על-מנת שלא יושג הסעד המבוקש על יסוד עובדות חלקיות. משלא עשה כן, נגועה בקשתו בחוסר נקיון-כפיים ודי בכך על-מנת לדחות בקשה לסעד זמני {בש"א (ת"א) 132995/01 המכללה ללימודי אוטוקאד בע"מ נ' תחנה מרכזית החדשה, תק-של 2002(1), 18 (2002)}.

צד אשר אינו נוהג בתום-לב, ופועל כפי שפעל המבקש אינו יכול לבוא בטרוניה כי הצד השני אינו תם-לב ויש לשלול ממנו זכות מן היושר. המבקש לשלול מצד זכות שביושר צריך לבוא גם הוא לבית-משפט בנקיון-כפיים.

בקשה למתן סעד זמני אינה בבחינת "שביל צדדי" בלבד במערכת בירור הפלוגתאות שבין בעלי דין; אמת נכון הדבר במישור התיאורטי שאין במתן צו זמני כדי לחתוך את זכויות בעלי הדין. אך לעיתים עשויה במישור המעשי, החלטה בבקשה למתן סעד זמני, להכריע את הכף בתובענה לכאן או לכאן. עצם העובדה שקיים פער זמנים, לעיתים רב, בין מועד הגשת התובענה לבין מתן פסק-הדין בה, עשוי לחייב התייחסות לגבי מה שיקרה בתקופת הביניים, ולשם כך נוצרה תורת הסעדים הזמניים על כלליה השונים. תורה זו קבעה מהי התשתית הנורמטיבית המצדיקה מתן סעד זמני שלא על יסוד מערכת ראיות מלאה והשפעתה המעשית של תשתית זו על זכויות בעלי הדין עשויה להיות רבה {בר"ע (ת"א) 1469/02 דורון פרסאי נ' חברת לקסמי אינטרנשיונל בע"מ, תק-מח 2003(2), 3200 (2003)}.

בבוא בית-משפט לשקול את מתן הצו על בית-משפט, איפוא, לשאול האם קיימים שיקולים שלא להיעתר למבקש, דהיינו, האם בא המבקש בתום-לב ובנקיון-כפיים או שמא מעלים הוא עובדות חשובות. בבקשה לסעד הזמני כמו גם בתצהירו של המבקש שנלווה לה, כלל לא גולה לבית-הדין על כי התובע פנה בענייננו למבקר המדינה שמצא שאין כל בסיס לתלונתו ואף לא מצא שיש לצמצום סמכויותיו זיקה עם התלונות שהגיש ואין מקום להפעלת חוק הגנה על עובדים (חשיפת עבירות ופגיעה בטוהר המידות), התשנ"ז-1997 {בש"א (יר') 2574/02 בן שמעון יאיר נ' משרד האוצר שר האוצר, תק-עב 2003(2), 208 (2003)}.

אין מעניקים צו למבקש הנוטל החוק לידיו. כלל זה של נקיון-כפיים חל בעיקר על זה המבקש את הצו ולא על זה שכנגדו מבקשים את הסעד {ע"א (חי') 40/63 בלפוריה מושב עובדים להתישבות חקלאית שתופית בע״מ נ' המועצה המקומית עיר יזרעאל עפולה, פ"מ לו 247 (1963); ה"מ (ת"א) 762/83 אילנה שפירא נ' אריה שפירא, תשמ"ג(ב), 263 (1983)}.

הצד הפונה לבית-משפט בבקשה למתן סעד זמני חייב לגלות את כל העובדות העשויות להיות רלבנטיות לבקשתו {רע"א 4196/93 שפע בר ניהול ושירותים (1991) בע"מ נ' שפע מסעדות ייצור ושיווק ארוחות מוכנות 1984 בע"מ, פ"ד מז(5), 165 (1993)}. בבקשות מן הסוג של צווי מניעה על המבקש לגלות לבית-משפט את מלוא העובדות, ודי בהעלמת עובדות שהיה עליו לגלותן, שלא להיעתר לבקשתו. מצופה ממגיש בקשה לבעד זמני במעמד צד אחד כי יגלה את מלוא הנתונים ואף אם נתון מסויים השתנה במשך השנים - לגרסתו. אולם הוא רשאי שלא לגלות כלל {בש"א (פ"ת) 1203/98 קופת חולים נ' לאה (חניון) בע"מ, תק-של 98(4), 246 (1998)}.

מי שפונה לבית-המשפט בבקשה למתן סעד זמני חייב לגלות את כל העובדות העשויות להיות רלוואנטיות לבקשתו, ובמקרה של ספק עליו להשאיר את שאלת הרלוואנטיות להחלטת בית-המשפט ולא לקבוע בעצמו, תוך שיקול האינטרס הצר שלו, מה יש לגלות לבית-המשפט {רע"א 4196/93 שפע בר ניהול ושירותים (1991) בע"מ נ' שפע מסעדות ייצור ושיווק ארוחות מוכנות 1984 בע"מ, פ"ד מז(5), 165 (1993)}.

התשובה לשאלה האם לעולם דוחים את בקשתו של מי שבא לבקש סעד זמני, וידיו אינן נקיות, או שבא שלא בתום-לב - כאשר יסודה של הבקשה בהפרת זכות שבדין - אינה פשוטה ופתרונה אינו קל. כרוכות בה, בין היתר, השאלות האם הסעד המבוקש מקורו בדיני היושר או שהוא מכוח הדין, האם יש מקום עדיין להבחנה זאת או שחלפה ועברה מן העולם, האם יש לשקול בין השיקולים את הוראות סעיפים 12, 39 ו-61 (ב) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, ושאלות נוספות {רע"א 5072/00 איזי יוגב תעשיות בע"מ נ' מסגרית האחים אבו בע"מ, פ"ד נה(2), 307 (2000)}.

אין לאפשר מתן סעד זמני אשר מטרתו להפעיל לחץ על הצד השני ובכך להשיג רווחים משניים. אם נאמר כך הרי שאין אנו מגינים על זכויות צד אחד המבקש סעד והגנה, אלא מאפשרים לצד האחר להשיג יתרונות בלתי-הוגנים ובכך ניתן יד לשימוש לרעה בהליכי בית-משפט {בש"א (כ"ס) 1212/01 פלוני נ' אלמונית, תק-מש 2002(1), 1 (2002)}.

בבקשה לצו מניעה זמני הנגועה בחוסר תום-לב במובן זה שיש בה משום התחכמות ופגיעה בזכותו של נושה למימוש המישכון, ככל שהדבר אמור בהגשת בקשה זמנית בהליך אחר לאחר שהמבקש נכשל במסגרת משפטית אחרת - דינה להידחות, ובפרט שהמבקש מנסה לעקוף בבקשתו, סעד זמני, הליכים אחרים המתנהלים באותו עניין {בר"ע (ת"א) 1221/02 המשביר סוכנויות בע"מ נ' משה עזרא, תק-מח 2002(2), 5214 (2002)}.
התנהלות בלתי-תקינה של המבקשים בניהול ההליך תביא לדחיית בקשה למתן צו מניעה זמני נגד פינוי {רע"א 6095/02 שי דיאמנט נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, תק-על 2002(3), 196 (2002)}.

ב- בש"א (חי') 10986/04 {אלי זר זילבר נ' טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ, תק-מח 2004(3), 1310 (2004)} נקבע, כי הסתרת קיומם של הליכים קודמים מהווים חוסר נקיון-כפיים ויביאו לדחיית בקשה לעיכוב מימוש המשכון.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

סעד זמני מסוג צו מניעה זמני