דוגמאות ותקדימים

1. מימושה של ערבות בנקאית
ב- בש"א (ק"ג) 809/99 {חוצבי המרכז בע"מ נ' א.ע. טלאל בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.11.99)} הוגשה בקשה לצו כנגד מימוש כתב ערבות בנקאית.

בית-משפט קבע, כי ערבות בנקאית בנוסח המצוי לפנינו, איננה הערבות הרגילה שבה עוסק חוק הערבות. זוהי התחייבות עצמית של בנק, שמקבל על עצמו כלפי נושה אחריות מוגדרת ובלתי-תלויה בחיובו של החייב העיקרי {ע"א 529/78 איליט בע"מ נ' אלקו חרושת אלקטרו מיכנית ישראלי בע"מ, פ"ד לד(2), 13 (1979)}. כאמור, לכלל זה שני חריגים: מרמה ונסיבות מיוחדות.

בעניין שלפנינו, קבע בית-משפט, כי גם אם באה דרישת המימוש בעקבות ביטול ההסכם וסילוק המשיבה מהאתר, אין בכך ולא כלום. ברור, כי לצדדים טענות הדדיות: המבקשת טוענת להפרות חוזה מצד המשיבה ולתשלום סכומים ביתר; המשיבה טוענת שהמבקשת מסתירה ממנה מידע, ביטלה עמה את החוזה שלא כדין וחייבת לה כספים.

סכסוך זה, הנסוב סביב עסקת היסוד, איננו מצדיק את מניעת מימושה של הערבות.

יתר-על-כן, המבקשת לא הצביעה על עילה לעיכוב מימושה של הערבות.

נוכח האמור הבקשה נדחתה.

2. הבחנה בין ערבות רגילה לבין התחייבות אוטונומית לשיפוי
שאלת סיווגה של התקשרות פלונית בין ערב לנושה צריכה להיחתך על-פי מידת התלות של אותה התקשרות בקיומו של חיוב שני, חיצוני לה, של חיוב כלשהו כלפי הנושה.

להכללת הדיבור "עם דרישה ראשונה" משקל ניכר בגיבוש המסקנה בדבר כוונת הצדדים לכלול במסמך התחייבות אוטנומית לשיפוי. עם-זאת, אין בהכללת צירוף המילים האמור כדי לבסס מסקנה החלטית בדבר סיווג המסמך.

העובדה כי דרישת הפירעון מכוח כתב הערבות אינה טעונה, על פני הדברים, ראיה או נימוק כלשהם, מהווה אף היא אינדקציה לכוונת הצדדים ליצור התחייבות אוטונומית לשיפוי. היעדר הוראה מפורשת, הפוטרת את המוטב מחובת הנמקה או ביסוס של דרישתו עלול להחליש את הטענה בדבר סיווג המסמך כהתחייבות לשיפוי.

כותרת המסמך מהווה אף היא אינדקציה לטיבו של המסמך, אולם אף בה אין לראות סוף פסוק. לפיכך, יש להקפיד על בחינת המסמך כמכלול.

ב- פש"ר (ת) 104/97 {יורפיאן אליאנס בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.04.99)} נקבע, כי שני מאפיינים עיקריים של ההתחייבות האוטונומית לשיפוי מבחינים בינה לבין הערבות הרגילה. האחד, מאפיין הראשוניות. השני, מאפיין העצמאות.

בערבות רגילה קמה חובת הבנק לשלם רק לאחר שתנאי עסקת היסוד הופרו הלכה למעשה. מכך נובע, כי אחריות הבנק כלפי הנערב היא משנית, וקיימת רק אם לא קיימו האחראים הראשיים כלפיו את חיוביהם במסגרת עסקת היסוד. במובן זה קשורה הערבות קשר בל-יינתק לעסקת היסוד. כתוצאה מאלו, על הבנק-הערב לבדוק אם אכן התרחשה הפרה במציאות. הצגת המסמכים אינה הכרחית בעיקרון, אולם אם מוגשים לבנק מסמכים, מוטלת על הבנק חובה לבדוק את אמיתות תוכנם, שכן אלו משמשים ראיה לקיום העובדות המקימות את חובת התשלום, קרי עובדות ההפרה.

שונה המצב במכתב אשראי המשמש לערבות. כאן קמה חובת הבנק לשלם, בלא תלות בקיום הפרה בפועל, אלא מיד עם פניית המוטב אל הבנק והצגת המסמכים המהווים תנאי לתשלום. לעיתים, די אף בהצהרה של המוטב עצמו שבוצע הפרה, על-מנת לקיים את חובת התשלום. מכך נובע, כי אחריות הבנק כלפי המוטב היא ראשונית ובלתי-תלויה במעשי כל הצדדים האחרים לעסקת היסוד. דרש המוטב תשלום ומילא אחר תנאי הצורה והתוכן שבכתב ההתחייבות לשיפוי, חובה על הבנק לשלם לו. מקרה בו מוטל על המוטב להציג מסמכים שנטען בהם כי היתה הפרה של תנאי עסקת היסוד, חובה על הבנק לקבלם בלא לבדוק את אמיתות תוכנם, קרי: אם אכן היתה הפרה.

במקרה דנן, קבע בית-משפט, כי הגשת המסמכים לבנק, היא לבדה המקימה את חובת התשלום. יתרה-מכך, בלא הגשת המסמכים לבנק, לא קמה חובה תשלום, אף אם אירעה הפרה של תנאי עסקת היסוד. אף ההפך תקף, מקום בו הוגשו המסמכים, קמה חובת הבנק לשלם למוטב, אף אם נסיבות המקרה מעידות, כי לא אירעה כל הפרה של תנאי עסקת היסוד. זאת, בכפוף לחריג המרמה.

בהמשך התייחס בית-משפט לערבות הבנקאית האוטונומית באספקלריה של דיני פירוק. נקבע, כי צו פירוק כמוהו צו להקפאת הליכים לעניין מעמדה האוטונומי של הערבות הבנקאית ולעניין תוקפה כלפי המפרק וכלפי הערב. כך, בהעדר כל הצדקה להבחנה בין מעמד נושים בחברה לטובתה ניתן צו להקפאת הליכים לבין מעמד נושים בחברה בפירוק.

עינינו הרואות, כי סכום הפיקדון עליו נסמכת הערבות הבנקאית האוטונומית אינו נכס מנכסי החברה. משמעות עקרון האוטונומיות של הערבות היא, כי בין המפרק לבין המוטב אין כל יריבות, ומשום כך, אין למפרק מעמד לבקש את ביטול הערבות או למנוע את מימושה. מימוש הערבות גורם לתשלום ישיר מאת הערב לידי המוטב, ולפיכך, אין הוא מהווה עסקה בנכסי החברה.

נקבע, כי מימוש הערבות גורם לתשלום ישיר מאת הערב לידי המוטב, ולפיכך, אין הוא מהווה עסקה בנכסי החברה.

3. בחינת סוגיית הקשר הסיבתי וריחוק הנזק
המעמד כלפי הבנק מבוסס על שני מקורות: אחד הינו סעיף 7(א) לחוק הערבות לפיו "כל טענה שיש לחייב כלפי הנושה בקשר לחיובו עומדת גם לערב"; השני, הינו סעיף 17א לחוק הבנקאות המחיל את הוראות החוק, וביניהם חובות הבנק כלפי לקוחו, גם על "מי שערב ללקוח כלפי תאגיד בנקאי".

ב- ת"א (חי') 1568/95 MIDINVEST HOLDING INVESTMENT AND MANAGMENT B.V נ' בנק הפועלים בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.10.00)} התובעת, חברה זרה, המאוגדת בהולנד, היתה בעלת 51% ממניות חברה מדייק סחר (1992) בע"מ {להלן: "מדייק"}. התובעת, עמדה מאחורי שתי ערבויות בנקאיות. לאחר שמדייק חרגה ממסגרות האשראי שאושרו לה, מימש וחילט הנתבע את הערבויות הבנקאיות. לטענת התובעת, בכבדו שיקים משוכים והוראות להעברת מט"ח בחתימה אחת בלבד, בניגוד להוראות בעל החשבון, הבנק התרשל והפר את חובת הזהירות כלפיה, ובכך גרם והסב לה נזקים המגיעים לסך של 1,350,000.

בית-משפט קבע, כי לא זו בלבד שלא הוכח שהנתבע התרשל בניהול חשבון מדייק בגינו נגרם נזק כלשהו, ולא זו בלבד שלא הוכח שיעורו של נזק זה, ולא זו בלבד שלא הוכח קשר סיבתי בין ההתרשלות הנטענת לחילוט הערבויות, הרי שלא הוכח שבגין חילוט הערבויות, נגרם לתובעת נזק כלשהו ובוודאי לא שיעורו.

4. החשיבות העליונה המוענקת לאמינות הערבות הבנקאית האוטונומית כבטוחה
כלל ידוע הוא כי ערבות בנקאית אוטונומית היא התחייבות עצמית של בנק אשר מקבל על עצמו כלפי הנושה אחריות מוגדרת ובלתי-תלויה בחיובו של החייב העיקרי. בערבויות בנקאיות אוטונומיות אין הבנק מקבל על עצמו לברר אם החייב ביצע את עסקת היסוד. בתיתו ערבות אוטונומית קובע הבנק לעצמו קנה-מידה פשוט ומכני לחובתו.

ב- בר"ע (ת"א) 3052/02 {ד. רוטשטיין - חברה לבניה ונכסים בע"מ נ' בנאב הנדסה ובניין בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.02.03)} הוגשה בקשת רשות ערעור על החלטת בית-משפט השלום, לפיה ביטל בית-המשפט קמא את צו המניעה הזמני שניתן על ידו ביום 11.11.02, אשר נתבקש כדי למנוע מן המבקשת לדרוש פירעון מיידי של שתי ערבויות בנקאיות אוטונומיות אשר בידיה. בית-המשפט קמא ביטל את צו המניעה הזמני, אך עיכב את ביצוע החלטתו עד ליום 20.03.03.

בית-משפט זה סבר כי טעה בית-המשפט קמא משעיכב את חילוט הערבות עד ליום 20.03.03. ערבות בנקאית אוטונומית הינה ערבות עצמאית אשר איננה תלויה בקיומה של עסקת היסוד ולנערב זכות לממש את הערבות שניתנה לו בכל עת שיחפוץ.

מקרה הנ"ל אינו מצדיק פגיעה בעיקרון עצמאות זה. המבקשת לא עשתה שימוש בזכויות המוקנות לה מכוח אותה ערבות למטרה פסולה, או תוך כדי מירמה. הדרישה למימוש הערבות נעשתה בדרך המקובלת ובהתאם להסכם שבין הצדדים.

לפיכך נקבע, כי דין הערעור להתקבל. לא היה מקום להתנות את מימושה של הערבות כפי שהתנה בית-המשפט קמא.

5. "נסיבות מיוחדות" בעטיין לא יממש בית-משפט ערבות בנקאית
ב- בש"א (חי') 1675/03 {גלעד פ' קבלנות כללית נ' אופק בטאן בניה, תק-של 2003(1), 13 (2003)} נדונה השאלה האם נתקיימו במקרה זה הנסיבות המיוחדות בהן לא תמומש הערבות הבנקאית שנמסרה על-ידי המבקשת.

בית-משפט הקדים ואמר כי אין די בכך שהמבקש למנוע את מימוש הערבות הבנקאית האוטונומית ישתמש במילה "תרמית" או במילים אחרות הדומות לה במסגרת בקשתו, אלא עליו לבסס את התרמית הנטענת בעובדות המקרה ולתמוך את טענתו בראיות ברורות.

למבקש למנוע מימוש ערבות בנקאית נפתח פתח צר בלבד. רק טענות מסויימות ממוקדות ומבוססות היטב בעדויות יכולות לחדור דרכו. נקבע, כי גרסה כללית ומעורפלת כגרסת התובעת בעניין זה כמוה כנסיון להכניס פיל דרך קוף של מחט - נסיון שכשל.

המשיבה החזיקה בידיה ערבות בנקאית אוטונומית שנמסרה לה על-ידי המבקשת כנגד כסף מזומן. על-כן, המשיבה זכאית לאלתר לדרוש מימוש הערבות הבנקאית ואין היא צריכה להמתין עד לתום בירור טענות המבקשת בתביעתה.

בית-משפט דחה את הבקשה, וביטל את הצו הארעי שמנע את מימוש הערבות הבנקאית. נקבע שעל המשיב - לפעול בהתאם להוראות הערבות הבנקאית הנ"ל.

6. גם אם נכון שערבויות ניתנו כדי להבטיח ביצוע תיקונים, הרי כבר הובהר שהן אינן אלא בבחינת "התחייבות שיפוי", וזו אינה קשורה בקיום חבותו של הנערב
בספרו פירוש לחוקי החוזים (בעריכת ג' טדסקי), בחלק המוקדש לחוק הערבות, מזכיר הפרופ' ש' גינוסר את המסמך הקרוי "ערבות בנקאית" כפי שהוא נהוג בארץ ומרחיב עליו את הדיבור בפרק 38. הוא מסווג ערבות בנקאית כ"התחייבות שיפוי", ואלה דבריו {עמ' 68}:

"סעיף 16 הינו חידוש שהוכנס בחוק על-פי יוזמת ועדת חוקה, חוק ומשפט של הכנסת כדי 'להבחין בין ערבות לבין התחייבות לשיפוי, השונה בכך שהיא חיוב עצמי נפרד'... הדוגמה הראשונה לכך היא 'ערבות בנקאית', בשם זה מכנים התחייבות של בנק לשלם לפלוני סכום קבוע מראש מיד אם יוגש לו מסמך המוכיח כי אלמוני לא קיים חיוב מסויים כלפי פלוני."

ב- ע"א 529/78 {איליט בע"מ נ' אלקו חרושת אלקטרו מיכנית ישראלית בע"מ, פ"ד לד(2), 13 (1979)} הבהיר בית-משפט כי הערבויות שניתנו בזה ההליך ניתנו בבחינת "התחייבות שיפוי", ואלו אינן קשורות בקיום חבותו של הנערב. התחייבות זו היא אינה עניינם של הבנקים. זוהי התוצאה של עצמאות החבות של התחייבות השיפוי וכך גם נפסק לא פעם על-ידי בית-משפט זה {ע"א 298/63 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' עמנואל ומניה גרבשטיין, פ"ד יז(4), 2814 (1963)}.

7. סיווג כתבי הערבות
ב- ע"א 255/89 {דניאל פרדו נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(5), 641 (1992)} המערערים חתמו על כתבי ערבות, ובהם התחייבו לערוב לחובות של חברה מסויימת לאגף המכס והבלו. אותה חברה חדלה לפעול ונכנסה להליכי פירוק, שבמסגרתם הוגשה למפרקת החברה הוכחת חוב מטעם האגף. המפרקת דחתה את הוכחת החוב מהטעם שהחומר המצוי בידיה אינו מבסס את הדרישה, ועל החלטה זו לא הוגש כל ערעור וגם לא נעשה ניסיון לשנותה על דרך של המצאת מידע נוסף למפרקת החברה. קודם להגשת הוכחת החוב למפרקת פנה אגף המכס והבלו לכל אחד מהמערערים בדרישה לסלק את חוב החברה לו ערב. המשיבה הגישה תביעה בסדר דין מקוצר נגד המערערים. בקשות המערערים לקבלת רשות להתגונן נדחתה, וכנגד המערערים ניתן פסק-דין, בו חוייבו, ביחד ולחוד, במלוא סכום התביעה. מכאן הערעורים.

בית-המשפט העליון פסק כי השוני שבין ערבות לבין התחייבות לשיפוי טמון בטיב החיוב אשר נוטל על עצמו הערב. בחוזה ערבות מתחייב הערב, על-פי סעיף 1(א) לחוק הערבות, התשכ"ז-1967, לקיים חיובו של אדם אחר כלפי אדם שלישי. בהתחייבות לשיפוי, לעומת-זאת, מתחייב אדם לשפות נושה על הפסדים שייגרמו לו בשל אי-קיום חיובו של החייב כלפיו {סעיף 16לחוק}, אך התחייבותו זו אינה לקיים את חיובו של החייב העיקרי כלפי הנושה.

כאשר מדובר בערבות, חיובו של הערב טפל לחיובו של החייב העיקרי ונסמך עליו. עיקרון זה מעוגן בהוראות כגון סעיפים 2, 4(א) ו- (ג), 5, 7 ו- 8 לחוק, אשר תכליתן להבטיח כי הערב לא יימצא חייב, מקום בו החייב העיקרי פטור. לעומת-זאת, כאשר מדובר בהתחייבות לשיפוי, מדובר בהתחייבות עצמאית ונפרדת לכל דבר, במסגרתה נושא המתחייב בחבות עיקרית כלפי הנושה, וזו אינה יונקת את חיותה מקיום חיוב של החייב העיקרי כלפי הנושה. לפיכך לא חלים הסעיפים הנ"ל על ההתחייבות לשיפוי, וזו כפופה - על-פי האמור בסעיף 16 לחוק - אך ורק לסעיפים 3, 9, 11 ו- 12 לחוק, ואף זאת "בשינויים המחוייבים לפי העניין".

שאלת סיווגה של התקשרות פלונית בין ערב לנושה כערבות או כהתחייבות לשיפוי צריכה להיחתך על-פי מידת התלות של אותה התקשרות בקיומו של חיוב שני, חיצוני לה, של חייב כלשהו כלפי הנושה: כאשר עולה, מתוך בחינת מכלול תנאי ההתקשרות ומרכיביה, כי כוונת הצדדים היתה להתלות את חיובו של הערב כלפי הנושה בחיובו של החייב, משמעות הדברים היא שהצדדים התכוונו ליצור יחס של ערבות. כאשר בחינת ההתקשרות מוליכה למסקנה כי הצדדים התכוונו ליצור התקשרות עצמאית, ברי שמדובר בהתחייבות לשיפוי. את התהליך הפרשני האמור יש לבצע בהתאם לכללים הרגילים החלים על פירוש התקשרויות חוזיות.

לשימוש בנוסח, לפיו מתחייב הערב לשלם לנושה "עם דרישתו הראשונה", יש משקל ניכר בגיבוש המסקנה, כי בכתב הערבות מגולמת התחייבות אוטונומית לשיפוי. הלשון ההחלטית הזאת מבטאת כוונה לכאורית של הצדדים שלא להכפיף את חבות הערב לבירור מקדים וממצה של חבות החייב. עם-זאת ייעשה על יסוד התייחסות למכלול ההוראות והקביעות המצויות בו. לא בכל מקרה יהיה בית-המשפט נכון ללמוד מן השימוש בנוסח האמור כי מדובר בהתחייבות אוטונומית לשיפוי.

היעדר דרישה מפורשת להנמקה או לביסוס כלשהם של דרישת הנושה מאת הערבים אינו מלמד כי המסמך הוא התחייבות אוטונומית לשיפוי, שכן בעובדה שאין גם הוראה מפורשת, הפוטרת את הנערב מחובת הנמקה או ביסוס של דרישתו, יש כדי להחליש את הטענה בדבר היות המסמך התחיבות אוטונומית לשיפוי.

מאחר שסעיף 5 לחוק הערבות שייך לקבוצת ההוראות בחוק, בהן מגולם עקרון הטפילות של חיוב הערב לחיובו של החייב העיקרי, הרי התניה מפורשת על הוראה מסוג זה מניחה קיומה של זיקה בין שני החיובים האמורים ותומכת במסקנה שמדובר בערבות ולא בהתחייבות לשיפוי.

במקרה דנן, בקביעה בכתב הערבות, לפיה הוא יחול "גם במקרה של הסדר תשלומים או דחיית מועד תשלום חוב (סעיף 5 לחוק הערבות...)", ביקשה המשיבה ל"שריין" את התחייבות המערערים מפני שינויים אפשריים בחיוב החברה כלפיה. התניה זו חלה על חלק קטן מביטוייו של עקרון הטפילות, ולפיכך אין בה כדי להחליש את הזיקה בין החיוב העיקרי והחיוב המשני באופן שיוביל לסיווג כתבי הערבות כהתחייבויות אוטונומיות לשיפוי, והיא אינה חותרת תחת קו המחשבה לפליו הנחת הצדדים, מדעיקרא, היתה כי מדובר בערבות רגילה.

ההתחקות אחרי מהותה של התקשרות חוזית מחייבת, בראש ובראשונה, הידרשות לתוכן ההוראות המצויות בה ולתמונה העולה מתוך ראיית הוראות אלה כמכלול שלם. ברם, כאשר לא עולה תמונה מגובשת מתוך בחינה זו, דרך משל - עקב הימצאותן של הוראות המוליכות למסקנות מנוגדות, ניתן לייחס משקל גם לכותרת המתנוססת בראש המסמך, ובמיוחד נכונים הדברים בכל הנוגע לכוונת מנסח המסמך, אשר בחר בכותרת.

במקרה דנן נקבע, שהשימוש במילה "ערבות" בכותרת המסמכים מהווה תימוכין מסויימים לתיזה, לפיה מסמכים אלה הם ערבויות רגילות.

בעקבות ע"א 191/85 {מדינת ישראל נ' חברת נוה שוסטר בע"מ, פ"ד מב(1), 573 (1988)} מקום שקיים ספק בפרשנותו של חוזה, מפרשים אותו נגד מנסחו. כלל זה מן הראוי שיתפוס, אף ביתר שאת, כאשר המנסחת היא רשות שלטונית וכאשר מדובר בחוזה אחיד.

במקרה דנן, נוכח העובדה שניתן לאתר במסמך מגמות מנוגדות בשאלת עצמאות התחייבותם של המערערים כלפי המשיבה נקבע, כי ראוי להתייחס למסמך כאל ערבות רגילה.

במקרה דנן, נוכח סיווג המסמך כערבות רגילה, חל סעיף 7(ב) לחוק הערבות המורה, כי תביעה נגד הערב מתיישנת מקום שהתיישנה התביעה נגד החייב. עם-זאת, אין די בטענה בבקשה למתן רשות להתגונן, לפיה נראה שהחוב העיקרי נוצר למעלה משבע שנים לפני הגשת התביעה, כדי ליתן למערערים רשות להתגונן.

בידי המערערים היה, קודם להגשת הבקשה לרשות להתגונן, לפנות למנהל אגף המכס והבלו בניסיון לברר מהו טיבו המדוייק של חוב החברה לאגף המכס והבלו ולאיזו תקופה מתייחס חוב זה, וזאת לא עשו - ומכל מקום, לא באה טענה בתצהירים כי עשו כן. עליהם מוטל הנטל בנדון, והם לא הניחו תשתית עובדתית מינימאלית לטענה האמורה.

זאת ועוד, במקרה דנן, הוראת סעיפים 154(א) ו- (ב) לפקודת המכס (נוסח חדש) חלה גם על המערערים, אשר ערבו לחובה של החברה - היא בעלת הטובין - לשלטונות המכס. נוכח סיווג כתבי הערבות כערבות רגילה, זכות המערערים להעלות טענות לגוף חיוב החברה במס יונקת במישרין ובאופן בלעדי מזכות החברה לעשות כן, בהיות ערבותם טפלה לחיוב החברה.

משלא שילמו המערערים את הסכומים אותם נדרשו לשלם לשלטונות מס קנייה ולא נקטו את הדרך הקבועה בסעיף 154 לפקודה, אין הם יכולים להעלות טענות מהותיות כנגד החיוב במס, במסגרת הליך בקשת רשות להתגונן.
8. כתבי הערבות במקרה זה לא כללו את התנאים המוקדמים שהוצבו בעסקת היסוד
ב- רע"א 73/00 {AMS Technical Systems Inc. נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נד(2), 394 (2000)} בין המבקשת לבין המשיבה נחתם הסכם שעל פיו התחייבה המבקשת לפתח מערכת ממוחשבת בעבור המשיבה, לספקה לה ולהתקינה. במסגרת ההסכם התחייבה המבקשת להמציא למשיבה ערבויות בנקאיות וכך עשתה. התנאים לחילוט הערבויות, כפי שנכתבו בכל אחד מכתבי הערבות, שונים מהתנאים שנקבעו בהסכם לעניין זה עצמו. על-פי כתבי הערבות אין נדרשת המשיבה לבסס זכות לסעד כספי, כפי שנקבע בהסכם, טרם שתקום לה זכות להיפרע על-פי כתבי הערבות, ודי בהצגת דרישה לבנק.

בין הצדדים נתגלע סכסוך. לטענת המשיבה, המבקשת הפרה את ההסכם ולפיכך הודיעה המשיבה על ביטולו בלא ליתן למבקשת זמן לתיקון ההפרה, כאמור בהסכם, וכן הודיעה על כוונתה לחלט את הערבויות. המבקשת מצידה הגישה תובענה למתן צו מניעה קבוע, האוסר על המשיבה לחלט את הערבויות הבנקאיות וכן בקשה למתן צו מניעה זמני האוסר על חילוט הערבויות עד לסיום ההליכים בתובענה העיקרית. הבקשה לסעד זמני נדחתה. מכאן בקשת רשות הערעור.

בית-משפט פסק, כי מותר הערבות הבנקאית האוטונומית טמון בידיעת המוטב כי בהתקיים התנאים הנקובים בכתב הערבות יקבל לידיו את כספי הערבות בלא שיהיה תלוי בהכרעה במחלוקות אשר מקורן בעסקת היסוד. הערבות האוטונומית נועדה לשחרר את הנהנה על פיה גם מן התלות ברצונו של החייב לפרוע את חובתו או בעצם היותו בר-פירעון.
במקרה דנן, כתבי הערבות לא כללו את התנאים המוקדמים שהוצבו בעסקת היסוד. התנאי האחד שהוצב למימוש הערבויות לא היה אלא דרישת פירעון מאת המשיבה בלא צורך לבסס את זכותה על-פי עסקת היסוד. התנאי האחד הזה, ולא התנאים שנקבעו במסגרת עסקת היסוד, הוא הקובע. משבחרה המבקשת לחתום על כתבי הערבות כנוסחם, נתנה המבקשת, מניה וביה, הסכמתה לניתוקם מן התנאים שפורשו בעסקת היסוד בכל הנוגע למימושם.

זאת ועוד, אין בחילוט הערבויות כדי לגרוע מזכויותיה של המבקשת לתרופות חוזיות על-פי עסקת היסוד, אלא שתרופות אלה, שלעתיד, אין בכוחן לזכות את המבקשת לקבל סעד זמני המעכב את חילוט הערבויות היום, או כל סעד המקצץ בכנפיו של עקרון העצמאות ומתנה בפועל את פירעון הערבות הבנקאית בבירור המחלוקת העולה מעסקת היסוד.

בעקבות רע"א 4256/93 {עניין שיכון עובדים} נקבע, כי לעקרון האוטונומיה של הערבות הבנקאית קיימים חריגים, וזאת במקרים נדירים, שבהם התנהגות הנערב היתה חמורה במיוחד. כלל זה אמנם אינו מוגבל למעשי מירמה וזיוף, אך תחולתו - במשורה.

במקרה דנן לא נתקיימו חריגים המצדיקים סטייה מכללי העצמאות של הערבות האוטונומית.

9. ערבות אוטונומית ופיננסית
ב- בש"א (ת"א) 179452/05 {אלקטרה בע"מ נ' Inn On The Park Ltd, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.11.05)} המבקשת עתרה למתן צו מניעה זמני שיאסור על המשיבה לממש ערבות בנקאית שמסרה לה המבקשת. על-פי הנטען בבקשה, נכרת חוזה בין בעלות הדין לפיו התחייבה המבקשת לבנות עבור המשיבה בית מלון ברמה של 4 כוכבים וכן מבנים הכוללים דירות מגורים למכירה ו/או דירות נופש, והכל - על מקרקעי המשיבה המצויים באילת. חוזה זה נכרת ביום 04.02.01. לקראת תום שלב א', ומחמת מחלוקות כספיות, מינו הצדדים בורר מוסכם להכרעה במחלוקות. ביום 09.10.05 ניתן פסק הבוררות לפיו נתקבלו טענות המבקשת {כך לשיטתה} תוך שנקבע כי המשיבה חבה למבקשת כ- 20 מיליון שקלים. והנה, ביום 17.10.05 פנתה המשיבה אל בנק הפועלים ודרשה מימוש הערבות. המבקשת טענה כי החילוט אינו כדין.

המשיבה כפרה בטענות המבקשת - לשיטתה, אין מתקיימת כל נסיבות נדירות וחריגות שתצדקנה עיכוב המימוש.

הערבות דנן היא ערבות אוטונומית ופיננסית, כעולה מלשונה. אחת מאבני הפינה של הערבויות הבנקאיות הוא עקרון העצמאות, קרי: הניתוק בינה לבין עסקת היסוד. ניתוק זה הוא ניתוק יחסי ולא מוחלט. עקרון העצמאות מקנה ביטחון למוטב שבהתקיים התנאים הנקובים בכתב הערבות, הוא יוכל לממש את הערבות מבלי שיהיה תלוי בהכרעה במחלוקות אשר מקורן בעסקת היסוד.

בפרשתנו, יצויין כי עקרון העצמאות מלמד כי מידת הניתוק שבין הערבות לבין עסקת היסוד, היא מוחלטת. אין נדרשים כל תנאים שהם למימושה, פרט למכתב דרישה של המוטב, שבו אין הוא נדרש לנמק את עילת הדרישה. העובדה שבערבות הנדונה מצויין שהיא ניתנה בקשר עם מקדמה להקמת פרוייקט לבית מלון ודירות מגורים - אין בה ולא כלום. הלכה פסוקה היא מימים ימימה, שציון העילה למתן הערבות אינו פוגם באוטונומיות {ע"א 298/63 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' גרבשטיין, פ"ד יז(4), 2814 (1963)}.
כאמור לעיקרון זה שני חריגים: חריג המירמה והנסיבות המיוחדות. בפרשתנו בית-משפט קבע, כי לא קמה נסיבה מיוחדת כלשהי. פסק הבורר, עליו נסמכה המבקשת, בא לעולם בעקבות הסכם בוררות שבין הצדדים. הסכם זה הסמיך את הבורר לדון במחלוקות ההנדסיות והטכניות. כן, אין בפסק הבורר כל קביעה המחייבת את המשיבה בביצוע תשלום כלשהו למבקשת.

זאת ועוד, בסעיף ו' לפסק הבורר נקבע ערך החוזה העדכני לשלב א' בערכי בסיס החוזה, בשים-לב לטענות הצדדים כפי שהובאו בפניו. הבורר הוסיף ואמר כי מחמת אי-התאמה חשבונאית לגבי הסכומים ששולמו, סוכם שחשבויות הצדדים תגענה להסכמה {מה שכנראה לא ארע}. כמו-כן, לא נמצא ביסוס לטענת המבקשת כי הפסק קבע שהמבקשת מילאה את התחייבויותיה כלפי המשיבה על-פי ההסכם.

עם-זאת, בסיכומיה, הודתה המבקשת כי לא כל העבודות בוצעו. לשיטתה, העיכוב בהשלמת העבודות נובע מכך שהמשיבה לא שילמה למבקשת את כל המגיע לה.

יתר-על-כן, המשיבה ביקשה לחלט את הערבות עוד ביום 15.05.05 {היינו: כחמישה חודשים לפני מתן פסק הבוררות. היא נענתה להקפאת המימוש נוכח מכתב המבקשת מאותו מועד. מכתב אחרון זה רמז על מחלוקות שעניינן ביצוע העבודות.

ההלכה הפסוקה היא כי מחלוקות חוזיות אין בכוחן לעכב מימושה של ערבות בנקאית {ע"א 3130/99 שובל הנדסה ובניין (1988) נ' י.ש.מ.פ. חברה קבלנית לבניין בע"מ, פ"ד נח(3), 118 (2004)}. הנסיבות אותן הביאה המבקשת - הן מחלוקות חוזיות ולא נסיבות מיוחדות כדרישת ההלכה הפסוקה. בית-המשפט עמד על פסק הבורר וחובה החלוט {כביכול} של המשיבה למבקשת. המבקשת הוסיפה וטענה כי המשיבה הפרה התחייבות מיום 29.07.04 שעניינה שעבוד 10 דירות ותשלום 500,000 שקלים. אלא שאף אם כך המצב {והמשיבה כפרה בהפרה ותלתה את הדבר בהתנהגות המבקשת} אין זו נסיבה המצדיקה עיכוב מימושה של ערבות בנקאית. היא מעידה על מחלוקת חוזית לכל היותר.

המבקשת הוסיפה וטענה כי אין כל עילה לחילוט הערבות, שכן זו נועדה להבטחתה של המקדמה ששולמה למבקשת {ראו לשון כתב הערבות}, אלא שהמבקשת כבר ביצעה את העבודות אותן נועדה המקדמה להבטיח. אף בעניין זה נקבע כי הדין אינו עם המבקשת. איזכור עילת הערבות בכתב הערבות, אין בו כדי לפגום באוטונומיה של הערבות הבנקאית או לקעקע בדרך כלשהי את עקרון העצמאות.

בסופו-של-יום, טענה המבקשת כי בהלכה הפסוקה הוכר מתן צו מניעה זמני המונע מימוש ערבות בנקאית על יסוד טענות לחוב כספי הטעונות הוכחה {ת"א (ח"י) 716/96 ר.מ שיווק בע"מ ואח' נ' שמן תעשיות בע"מ ואח', תק-מח 96(2), 1486 (1996)}. טענה זו גם היא נדחתה על-ידי בית-משפט.

משלא נמצאה עילה לכאורה להצדקת מתן צו מניעה זמני קבע בית-משפט כי דין הבקשה להידחות.

10. עצמאותה של הערבות הבנקאית
עצמאותה של הערבות הבנקאית נלמדת מנוסח כתב הערבות, לפיו הבנק התחייב לשלם כל סכום שיידרש לשלמו בגבולות סכום הערבות בלא שהמשיבה תהא חייבת להמציא "כל הנמקה, ראיה, פסק-דין, או אסמכתא משפטית אחרת". נוסח כזה, המזכה את הנערב בפירעון הערבות בלא שזה יהא חייב לבסס את הדרישה, נחשב כסממן העיקרי אשר מאפיין את האטונומיה של הערבות הבנקאית.

ב- ע"א 11123/03 {ט.ש.ת. חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון, פורסם באתר האינטרנט נבו (02.10.05)} הוגש ערעור וערעור שכנגד על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, אשר דחה את תביעתה של המערערת למתן צו מניעה שיאסור על חילוט ערבות בנקאית שנתנה למשיבה בקשר לפרוייקט בניה שהוקם על-ידי המערערת.

בית-המשפט דחה את הערעור וקיבל את הערעור שכנגד.

עיקרון בסיסי עליו מושתתת ערבות בנקאית אוטונומית, הוא עקרון העצמאות, אשר מקנה לעסקת הערבות מעמד עצמאי ומנתק אותה מעסקת היסוד, שהערבות באה לתמוך בה ולחזקה. עיקרון זה מקנה ביטחון למוטב, שבהתקיים התנאים הנקובים בכתב הערבות, הוא יוכל לממש את הערבות מבלי שיהיה תלוי בהכרעה במחלוקות אשר מקורן בעסקת היסוד. אמנם, עצמאותה של הערבות הבנקאית אינה תנאי לעצם יצירת הערבות. עם-זאת, מקום שהצדדים נזקקים לערבות בנקאית, ההנחה היא כי הם מבקשים לשוות לה אופי עצמאי אלא-אם-כן עולה בבירור מתוכנה כי התכוונו לראותה כערבות רגילה, שהחיוב על פיה יקום או ייפול על-פי חיובי עסקת היסוד.

במקרה דנן נקבע, כי עצמאותה של הערבות הבנקאית נלמדת מנוסח כתב הערבות, המזכה את הנערב בפירעון הערבות בלא שזה יהא חייב לבסס את הדרישה.
בעקבות שני חריגים לעקרון העצמאות של הערבות הבנקאית: חריג המרמה וחריג הנסיבות המיוחדות, עשויה להיפגע עצמאותה של הערבות. הפעלתם של חריגים אלה צריך שתיעשה במשורה. חריג המרמה מתקיים רק במקום שבו בוצע מעשה תרמית חמור מצד המוטב. במקרה דנן, המערערת כלל לא טענה להתקיימותו של חריג זה. החריג של ה"נסיבות המיוחדות" מתקיים כאשר קיימות נסיבות מיוחדות שעניינן התנהגות חמורה במיוחד של הנערב, אף שאינה מגיעה כדי מרמה, או התנהגות שרירותית מצד הנערב בבואו לדרוש את חילוט הערבות, או התנהגות המונעת בעליל משיקולים זרים, הפעלת לחץ או נקמנות.

נקבע, כי כדי להיכנס לגדרן של הנסיבות המיוחדות אין די בקיום מחלוקת חוזית בין הצדדים לעסקת היסוד. לצורך כך נדרשת אי-הגינות בולטת בקיום החוזה. במקרה דנן, עיקר טענותיה של המערערת נגד החילוט הן טענות חוזיות רגילות, שגם אם היה {ואין} בהן ממש, לא היה בהן כדי למנוע את החילוט בגדרו של חריג הנסיבות המיוחדות.

משמדובר בערבות אוטונומית, המשיבה היתה רשאית להעמידה לפירעון, ללא קשר לעסקת היסוד, והיא לא נדרשה להוכיח הפרת החוזה על-ידי המערערת כתנאי לחילוט הערבות. מכל מקום, הוכח שהמערערת הפרה את החוזה בין הצדדים, מה שהצדיק את חילוט הערבות הבנקאית גם על-פי עסקת היסוד.

11. אין די במחלוקת חוזית כשלעצמה כדי להצדיק סטיה מעקרון העצמאות של הערבות הבנקאית ואם לא הוכח במקרה דנן שמדובר מעבר לכך - רק מרמה חמורה והתנהגות חמורה הינה מרמה שתיכנס למסגרת החריג במקרים נדירים וחריגים
לעניין זה ראו ה"פ (ת"א) 175297/02 {ש.א.י מועדונים בע"מ נ' אוצר מפעלי ים המלח, תק-של 2005(1), 1717 (2005)}.

12. חריג הנסיבות המיוחדות בשל שיהוי רב עד להצגת דרישת חילוט ערבות בנקאית אינו חריג למימושה של ערבות בנקאית
ב- בר"ע (יר') 192/04 {ערים חברה לפיתוח עירוני בע"מ נ' שלמי עד בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.09.04)} נקבע כי חריג הנסיבות המיוחדות בשל השיהוי הרב שנקטה בו המבקשת עד להצגת דרישתה לחילוט הערבויות - כחמש שנים לאחר עריכת החשבון הסופי בין הצדדים - אינו חריג למימושה של ערבות בנקאית.

13. מה מעמדו של צד שלישי, מוסד בנקאי, ומה דינן של ערבויות בנקאיות שהוא מחזיק בידו, אשר ניתנו בידו מטעם צד לעסקת היסוד במטרה כי ישמשו ביטחון לאשראי הניתן על-ידי הבנק לצד האחר לעסקת היסוד
ב- ע"א 3130/99 {שובל הנדסה ובניין (1988) נ' י.ש.מ.פ. חברה קבלנית לבניין בע"מ, פ"ד נח(3), 118 (2004)} בין המערערת לבין המשיבה 1 נכרתה עסקה שבמסגרתה מסרה המערערת ערבויות בנקאיות אוטונומיות לטובת הבנק {להלן: "בנק דיסקונט"} שנתן הלוואה למשיבה. לאחר זמן ביקש בנק דיסקונט לממש את הערבויות. המערערת התנגדה בטענה כי עסקת היסוד בוטלה. בית-המשפט המחוזי דחה את טענות המערערת וקבע כי הערבויות הינן אוטונומיות, וכי בנק דיסקונט לא היה צד לעסקת היסוד ולא היה מודע לה.

לטענת המערערת הערבויות ניתנו למשיבה והומחו ממנה לבנק דיסקונט, ולפיכך כל טענה שיש למערערת כנגד המשיבה תעמוד גם נגד בנק דיסקונט. כן היא טענה כנגד תום-ליבו של בנק דיסקונט.

השאלה שהיתה ניצבת להכרעה היא מה מעמדו של צד שלישי, מוסד בנקאי, ומה דינן של ערבויות בנקאיות שהוא מחזיק בידו, אשר ניתנו בידו מטעם צד לעסקת היסוד כדי שישמשו ביטחון לאשראי הניתן על-ידי בנק דיסקונט לצד האחר לעסקת היסוד?

נקבע, כי הערבויות ניתנו בקשר לעסקת היסוד אך לאו דווקא כדי להבטיח את ביצועה. הן לא נועדו לשמש ערבויות ביצוע לעסקת היסוד - בין לעניין ביצוע הבניה על-ידי המערערת ובין לעניין תשלומים חוזיים כאלה ואחרים. הן ניתנו להבטחת אשראי שניתן לצד לעסקת היסוד בלא שקיימת נקודת קישור מחייבת בין האשראי לבין עסקת היסוד על-פי נוסחן של הערבויות. ככאלה, הערבויות אינן חלק מעסקת היסוד בין הצדדים. הן ניתנו כמרכיב בעסקת הלוואה בין בנק דיסקונט המוטב כנערב. עסקת ההלוואה עומדת לעצמה כ"עסקת יסוד משנית" לעסקה העיקרית.

בנסיבות המקרה שלפנינו נקבע כי הערבויות הינן עצמאיות לא רק ביחס לעסקת היסוד העיקרית אלא גם ביחס לעסקת היסוד המשנית, ומימושן העצמאי עשוי להיות כפוף אך לטענות הנערב או הבנק הערב כלפי הבנק המוטב ככל שהן נעוצות בעילות הנובעות מן העסקה המשנית. טענות מירמה ונסיבות מיוחדות עשויות איפוא לעלות כנגד בנק דיסקונט רק בקשר לעסקת ההלוואה ולא באשר לעסקת היסוד העיקרית עצמה, שבנק דיסקונט לא היה צד לה בשום צורה ואף לא ידע על קיומה. אפשר ששונה היה המצב אילו ניתנו הערבויות במישרין לבנק המוטב כערבויות ביצוע, וזו היתה מעבירה אותן לבנק דיסקונט כביטחון לאשראי שקיבלה ממנו.

ייתכן שאז היה ניתן לטעון כי מדובר בהמחאת זכות המעמידה את הבנק הנמחה בנעלי הממחה לכל טענה העשויה להישמע מפי המערערת או מפי הבנק הערב כנגד הבנק המוטב ביחס למימוש הערבויות {סעיף 2(א) לחוק המחאת חיובים, התשכ"ט-1969)} אולם כפי שנקבע אין זה המקרה בפנינו.

לאור האמור נקבע, כי הערבויות הבנקאיות האוטונומיות עומדות למימוש בידי בנק דיסקונט כפי שהורה בית-המשפט המחוזי. הערעור נדחה.

14. הערבות הבנקאית מהווה תחליף לכסף מזומן
ב- ת"א (יר') 1018/03 {כהן מתכת בע"מ נ' עיריית מעלה אדומים, פורסם באתר האינטרנט נבו (31.03.05)} התייחס בית-משפט לקביעה לפיה, לו הפקיד החייב כסף מזומן תחת הערבות הבנקאית, הכל היו מבינים כי אין חשיבות לשאלה מה מקורו של אותו כסף מזומן. זה דין הכסף המזומן וזה דין הערבות הבנקאית.

15. החשוב הוא, כי שטרי מטען ימיים, כדוגמת השטרות הנדונים בענייננו, הם מסוג המסמכים המוצאים בעקבות עסקת יסוד כלשהי, אך ההתחייבות הגלומה בהם מנותקת בעיקרה מעסקת היסוד
במובן זה, שטרי המטען, הגם שאינם נושאים את תכונת הטהירות, מקנים לאוחז בהם זכות כלפי מוביל המטענים, שאינה תלויה בדרך-כלל בעסקת היסוד, בדומה למסמכים אחרים הנהנים מ"עקרון העצמאות" מעסקת היסוד. דוגמה למסמכים כאלה הם מסמכים המוחלפים במסגרת עסקת אשראי דוקומנטרי.

{לעניין זה ראו ע"א 6260/97 פולסקה מורסקה נ' בנקו נשיונל דה פריס - ניו יורק, פורסם באתר האינטרנט נבו (02.07.03)}

16. עקרון העצמאות קובע כי יש חיץ והפרדה ברורים בין עסקת היסוד לבין עסקת האשראי הדוקומנטרי
ב- רע"א 1821/98 {עניין ניקו בדים} נקבע כי ישנם שני עיקרי יסוד שעליהם מושתתת עסקת אשראי דוקומנטרי, והם עיקרים השלובים זה בזה: "עיקר העצמאות" ו"עיקר ההתאמה". "עיקר ההתאמה", שמטרתו להגן על הקונה, מחייב התאמה בין המסמכים שאותם מציג המוכר לבנק - והמעידים על משלוח הסחורה - לבין המסמכים שאותם נדרש הוא להציג כקבוע בכתב האשראי. תשלומו של האשראי הדוקומנטרי מותנה בקיומה של התאמה בין האמור בכתב האשראי לבין המסמכים שאותם מציג המוכר לבנק.

"עיקר העצמאות", שייעודו הגנה על אינטרס המוכר כי יזכה בתשלום תמורת הסחורה ששלח לקונה, קובע כי יש חיץ והפרדה ברורים בין עסקת היסוד לבין עסקת האשראי הדוקומנטרי. עסקת אשראי דוקומנטרי הינה "עסקת מסמכים", להבדילה מ"עסקת טובין". טענות שעניינן הפרתה של עסקת היסוד מקומן לא יכירן, ככלל, בגדרי האשראי הדוקומנטרי, ואין בכוחן למנוע תשלום המובטח בכתב האשראי. כך קונה המוטב-המוכר ודאות כי עם הצגת המסמכים יזכה בתשלום מן הבנק, וכך נמנע סיכון של אי-תשלום מצד הקונה.

17. ערבות במכרז ופגמים בערבות
17.1 כללי
הלכה מושרשת היטב בבית-המשפט העליון היא כי יש לראות בפגמים שנפלו בערבות בנקאית שצורפה להצעה במכרז, ככלל, משום פגמים מהותיים אשר יש בהם כדי להביא לפסילת ההצעה אף אם נעשו בתום-לב, למעט במקרים מיוחדים ביותר ויוצאי דופן {עע"מ 6242/09 חג'אזי נ' המוסד לביטוח לאומי, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.11.09) (להלן: "עניין חג'אזי"); עע"מ 1966/02 המועצה המקומית מג'אר נ' אבראהים, פ"ד נז(3), 505 (2003); עע"מ 6200/07 פ.פ.ס ריהאב בע"מ נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.05.08)}.

כלל ההקפדה על תנאי הערבות הבנקאית מתאפיין ביישום פורמאלי, עד כדי כך שכל שינוי מן הנוסח המחייב, בין אם הוא לטובה או לרעה, מחייב, על-פי רוב, את פסילת ההצעה {ראה: עע"מ 6242/09, עניין חג'אזי}.

ההקפדה היתירה על תנאי הערבות מבוססת על שלושה טעמים:

האחד, עיקרון השוויון בין המציעים. זהו עקרון יסוד בדיני המכרזים. נובע ממנו כי אין להעניק יתרון בלתי-הוגן למציע מסויים, אשר סטה מתנאי המכרז והגיש ערבות פגומה.

השני, שיקולי יעילות, שאף הם רבי-משמעות בדיני המכרזים. הקפדה על כלל הפסילה עשויה להגביר את הוודאות, ולצמצם את ההתדיינויות שצצות תדיר אחר זכיה במכרז, הן בוועדת המכרזים והן בבית-המשפט.

השלישי, המקצועיות והרצינות הנדרשת מן המשתתפים במכרז. על כל מציע להבין כי עסקינן בסוג של מקצוע. עליו להפגין מקצועיות גם במילוי דרישותיו הטכניות של המכרז, ולבדוק בדקדקנות את הערבות הבנקאית שהוא מצרף להצעה. יחס סלחני כלפי מציעים שלא עשו כן, עלול לתמרץ גילויים נוספים של חוסר מקצועיות - לא רק בשלב ההצעות, אלא אף בשלב ביצוע העבודה שלשמה הוצא המכרז.

ייתכן שניתן יהיה באופן חריג לשקול סטייה מכלל הפסילה לנוכח הצטברותם של מספר פרמטרים לקולא. ברם הכשרת הפגמים צריכה להיעשות במידה ובמשורה, לנוכח הטעמים החזקים שעומדים ביסוד כלל הפסילה {ראו: בג"ץ 173/82 פלס נ' נהריה, פ"ד לו(2), 472, 475 (1982); עע"מ 10785/02 י.ת.ב בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(1), 897 (2003); עע"מ 6242/09, עניין חג'אזי; עע"מ 5834/09 אדמונית החורש נ' המוסד לביטוח לאומי, פורסם באתר האינטרנט נבו (31.01.10); עע"מ 303/12 מטיילי קריית שמונה נ' עיריית צפת, פורסם באתר האינטרנט נבו (03.07.12)}.

באופן טבעי, בית-המשפט איננו מעוניין לתקוע מקלות בהחלטת הרשות לצאת למכרז. הַכוונת הרשות לעמוד על תנאי הערבות הבנקאית, שהינה חלק מן ההצעה המוגשת למכרז, הינה גישה אשר תגביר את הוודאות המשפטית, תקל על מלאכתן של ועדות המכרזים ותצמצם את ההתדיינויות המשפטיות סביב זכיה במכרז {עע"מ 2628/11 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.01.12) (להלן: "עניין אפקון"}.

הכוונה גוררת הכוונה. פסיקת בית-המשפט תכוון את הרשות, והקפדת הרשות תכוון את מגישי ההצעות. במובן זה, הנימוק השלישי שהובא לעיל, לפיו השתתפות במכרז הינה בגדר מקצוע - הינו גם תשובה לקולות שמסתייגים מפורמאליזם ביחס לטעות שנפלה בערבות הבנקאית ושנובעת כנראה מתום-לב או מרשלנות. המחיר בהקפדה גם במקרים מעין אלה נועד לשרת את עקרונות השוויון והיעילות. העומס שנוצר בשל הדרישה מן המציע לבדוק את הערבות לאחר שתגיע לידו, גם בפרטים הקטנים - בטל בשישים לעומת התכליות שהוזכרו {עע"מ 1873/12 אסום חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' אוניברסיטת בן גוריון בנגב ואח', תק-על 2012(3), 5194 (2012)}.

17.2 גלגולה של הלכת בית-המשפט העליון
ב- עע"מ 5408/12 {ברק 555 בע"מ נ' מגלקום תקשורת מחשבים בע"מ ואח', תק-על 2013(1), 6278 (2013) (להלן: "עניין ברק 555 בע"מ")} סקר בית-המשפט את ההלכות שנקבעו בנושא הערבות הבנקאית במכרז ציבורי במהלך השנים האחרונות.

פגם בערבות בדרך-כלל יוביל לכדי פסילת הצעה. הטעם לגישה זו הוא, שעקרון השוויון בין המתחרים מחייב שוויון בדרישת הערבות, ופגם בערבות משמעותו, על-כן, פגם מהותי, הפוגע בעקרון היסוד של דיני המכרזים, ועל-כן דינו לפסול ההצעה.

עוד נקבע כי לערבות הבנקאית חשיבות משמעותית וכי יש קשר הדוק בינה ובין יסודות דיני המכרזים. על-כן, תנאי במכרז המחייב הפקדת ערבות בנקאית מהווה תנאי חשוב ומהותי, שיש למלא אחריו בשוויוניות ובדקדקנות. לאור כל האמור מתחדד הצורך בהקפדה דקדקנית בעת מתן ערבות בנקאית במסגרת מכרז {עע"מ 5408/12, עניין ברק 555 בע"מ}.

הערבות הבנקאית המצורפת להצעת המכרז היא בעלת חשיבות משמעותית וקיים קשר הדוק בינה לבין יסודות דיני המכרזים, ובראשם עקרון השוויון והיעילות הכלכלית. תנאי במכרז המחייב הפקדת ערבות בנקאית מהווה תנאי חשוב ומהותי, שיש למלא אחריו בשוויוניות ובדקדקנות.

אי-הקפדה על קיום תנאי הקשור בערבות פוגע בערך השוויון לא רק מבחינת המציעים שהגישו את הצעותיהם, אלא גם ביחס לאלה שלא ניגשו כלל למכרז, והיו עשויים להגיש הצעות אילו הניחו כי תנאי הפקדת הערבויות אינם תנאים קטיגוריים, וניתן למחול עליהם {עע"מ 2628/11, עניין אפקון}.

על רקע מגמה זו נקבע כי השאלה האמיתית בסוגיה זו אינה מהו פגם מהותי ומהו פגם טכני, אלא השאלה האם הפגם שנפל הינו מסוג הפגמים המצדיקים ביטול ההצעה אם לאו {עע"מ 10785/02 חברת י.ת.ב. בע"מ נ' מדינת ישראל-משרד הפנים, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.11.03); עע"מ 6090/05 מ.ג.ע.ר-מרכז גביה ממוחשבת בע"מ נ' מי נתניה (2003) בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.02.02) (להלן: "עניין מ.ג.ע.ר")}.

יצויין כי, ב- 6242/09, בעניין חג'אזי נפסלה ההצעה בשל העובדה כי נוסח כתב הערבות שהוגש על-ידי החברה המציעה, סטה מהנוסח שנקבע במכרז, ובעיקר משום שתוקף כתב הערבות לא עודכן, בהתאם לדרישה שפורסמה באתר האינטרנט בו נוהל המכרז, בהודעה שפורסמה בעיתונות, ואשר נשלחה לכתובת המייל של המציעים.

כאמור, ההקפדה היתירה על תנאי הערבות מבוססת על שלושה טעמים. האחד - עיקרון השוויון בין המציעים. זהו עקרון יסוד בדיני המכרזים. נובע ממנו כי אין להעניק יתרון בלתי-הוגן למציע מסויים, אשר סטה מתנאי המכרז והגיש ערבות פגומה.

השני - שיקולי יעילות, שאף הם רבי משמעות בדיני המכרזים. הקפדה על כלל הפסילה עשויה להגביר את הוודאות, ולצמצם את ההתדיינויות שצצות תדיר אחר זכיה במכרז, הן בוועדת המכרזים והן בבית-המשפט.

השלישי - המקצועיות והרצינות הנדרשת מן המשתתפים במכרז. על כל מציע להבין כי עסקינן בסוג של מקצוע. עליו להפגין מקצועיות גם במילוי דרישותיו הטכניות של המכרז, ולבדוק בדקדקנות את הערבות הבנקאית שהוא מצרף להצעה {עע"מ 1873/12 אסום חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' אוניברסיטת בן גוריון בנגב, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.08.12)}.

יחס סלחני כלפי מציעים שלא עשו כן, עלול לתמרץ גילויים נוספים של חוסר מקצועיות - לא רק בשלב ההצעות, אלא אף בשלב ביצוע העבודה שלשמה הוצא המכרז {בג"צ 173/82 פלס נ' נהריה, פ"ד לו(2), 472 (1982); עע"מ 303/12 מטיילי קריית שמונה נ' עיריית צפת, פורסם באתר האינטרנט נבו (03.07.12)}.

על רקע הפרשנות הקפדנית של הוראות המכרז, בכל הנוגע לנושא הערבות הבנקאית, מן הראוי להציג מספר מקרים בהם אושרה ההצעה, חרף קיומם של פגמים בערבות הבנקאית.

ב- עע"מ 5834/09 {אדמונית החורש בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי, פורסם באתר האינטרנט נבו (31.01.10)}, צירפה המערערת להצעתה ערבות בנקאית בנוסח הנדרש, "פרט לכך שליד המספר '50,000' נרשם הסימן 'ñ' ולא הביטוי 'ש"ח'". ועדת המכרזים פסלה את הצעת המערערת בגין הפגם שנפל בכתב הערבות, ואף בית-המשפט לעניינים מינהליים בירושלים קבע כי לא ניתן להכשיר את הערבות.

קיימים פגמים, "מסויימים ונדירים" בערבות הבנקאית, אשר ניתן לשקול אם יש מקום להכשירם, כ"חריג שבחריג". בחריגים נדירים אלה נמנים פגמים הנובעים מטעות קולמוס, מטעות סופר, מהשמטה מקרית או מהוספת דבר באקראי, ובלבד שנתקיימו בפגמים כאלה גם הדרישות המצטברות הבאות:

הטעות נלמדת מן הערבות עצמה; ניתן לעמוד על כוונתו המדוייקת של השוגה תוך שימוש בראיות אובייקטיביות מובהקות, המצויות בפני ועדת המכרזים במועד פתיחת תיבת המכרזים; על פני הדברים נראה כי הטעות מקורה בתום-לב ונובעת מהיסח-הדעת ולא מכוונת מכוון של המציע או של הבנק הערב; כי אין בטעות ובתיקונה כדי להקנות למציע יתרון הפוגע בעקרון השוויון וביתר הכללים של דיני המכרזים {עע"מ 5834/09 אדמונית החורש בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי, פורסם באתר האינטרנט נבו (31.01.10)}.

17.3 אי-ידיעה על שינו התנאי - ודרישת ערבות צמודת מדד
ב- עע"מ 5408/12 {עניין ברק 555 בע"מ} דן בית-המשפט בסוגיה לפיה המערערת לא ידעה על דבר השינוי הנדרש בכתב הערבות.

המערערת טענה כי לא ידעה בדבר שינוי דרישות כתב הערבות והיא פעלה בתום-לב, בכך שלא המירה את הערבות, אשר צורפה להצעתה, בערבות צמודת מדד.

המשיבה טענה כי היה למערערת אינטרס שלא להחליף את הערבות הבנקאית, דבר הכרוך בעלות כספית, בטרחה ובהשקעת מאמץ נוסף.

בית-המשפט קבע כי במקרה דנן, היה זה מחובתה של המשיבה, בשים-לב לסד הזמנים הקצר, לוודא כי כל המציעים קיבלו את ההודעה, וכי הם מודעים לצורך בהחלפת הערבות הבנקאית. חובה זו מבוססת, הן על עקרונות המשפט הציבורי והן על חובת תום-הלב, החלה במשפט הפרטי.

עוד נקבע כי במקרה דנא לא היה מקום להסתפק במשלוח ההודעה באמצעות דואר אלקטרוני מבלי לוודא קבלתה. זאת, נוכח צירופם יחד של שני נתונים בעלי משקל מיוחד: האחד, תוכן ההודעה, המתייחס לנושא רב חשיבות שמצופה מהמציע להקפיד לגביו במיוחד ושעלול לפסול את הצעתו אם לא ייעשה כן; השני, מועד משלוח ההודעה, יומיים לפני המועד האחרון להגשת ההצעות למכרז.

המשקל המצטבר של שני הנתונים האמורים מביא לכך שקיום החובות המוטלות על העיריה, במסגרת האפשרות ששמרה לעצמה בתנאי המכרז להודיע על שינויים בתנאיו, בדרך מקובלת ובתום-לב, מחייב לוודא שכל הנמנעים קיבלו את ההודעה. משהדבר לא נעשה, נפל פגם בדרך שבה העיריה התיימרה להביא לידיעת "רוכשי המכרז" את השינוי הנוגע לתנאי הערבות. המערערת היתה רשאית לפעול על-פי האמור במסמכי המכרז המקוריים, ולא ניתן לזקוף לחובתה את העובדה שלא פעלה על-פי האמור בהודעה.

17.4 המרת הערבות בערבות עצמית
ב- בג"צ 390/71 {אליאב חברה לפיתוח ולקבלנות בע"מ נ' המועצה המקומית רעננה ואח', פ"ד כה(2), 641 (1971)} נקבע כי גם אם היה קיים נוהל להמיר ערבות בנקאית או מזומן בערבות עצמית הרי זה נוהל פסול. מי שסומך על נוהלים פסולים לוקח סיכון.

17.5 ליקוי בתנאי ההארכה ובהגבלתה
על כתב ערבות להיות מנוסח חד-וחלק כך שניתן לאכוף את התשלום על הערב ללא בעיות {בג"צ 134/72 "רמיר" חברה קבלנית בע"מ נ' עיריית פתח-תקוה ואח', פ"ד כו(2), 183 (1972)}.

פגם בערבות יש בו, בדרך-כלל, כדי לפסול הצעה {בג"צ 173/82 מבני פלס חברה הנדסית לבניין ופיתוח בע"מ נ' עיריית נהריה ואח', פ"ד לו(2), 472 (1982)}. בית-המשפט קבע כי עקרונות היסוד של דיני המכרזים מבקשים להבטיח את האינטרס הציבורי לשוויון ולטוהר המידות, תוך שמירה על האינטרס העסקי של המציע. מגישה זו הוסק הדין, כי פגם בערבות יש בו, בדרך-כלל, כדי לפסול הצעה. על-כן נפסלה הצעה, מקום שכתב הערבות הוגש באיחור או בחוסר באשר לסכומו או ביתר באשר לתנאי פלוני, או שהערבות ניתנה על-ידי חברת ביטוח ולא על-ידי בנק, כנדרש בתנאי המכרז וכיוצא בהם פגמים.

הטעם לגישה זו כך נאמר, הוא שעקרון השוויון בין המתחרים מחייב שוויון בדרישות הערבות, ופגם בערבות משמעותו, על-כן, פגם מהותי, הפוגע בעיקרון היסוד של דיני המכרזים ועל-כן דינו לפסול ההצעה.

עוד הודגש כי הקפדה על תנאי הערבות מונעת רשלנות ואי-דיוק המצמיחים, לא אחת, הפליה, שרירות מינהלית ופגיעה בטוהר המידות.

דין זה מן הראוי שיחול שעה שהמציע פעל שלא בתום-לב וביקש לחסוך מכספו אך מן הראוי שיחול גם שעה שהמציע פעל לכאורה בתום-לב, ובשל תקלה שארעה לא ניתנה הערבות המתאימה.
הטעם לכך, הוא שתום-ליבו של המציע הוא עניין קשה להוכחה, והכרה בתום-לב כעילה סובייקטיבית, המתגברת על פגם אובייקטיבי בערבות, יש בה כדי לפתוח פתח לעקיפת הדין במקום לאכיפתו. סטיה מגישה מחמירה זו תהא אולי רק במקרים מיוחדים ויוצאי דופן, כגון פליטת קולמוס או מקרים אחרים, בהם פעל המציע בתום-לב, וחזות המסמך מעידה על דבר הטעות, ואין על-כן להיזקק לעניין זה לראיות חיצוניות, באופן שביחסים שבין בעל המכרז לבין הבנק לא היה זה האחרון מתגונן בפני תביעת בעל המכרז {בג"צ 134/72 "רמיר" בע"מ נ' עיריית פתח-תקוה ואח', פ"ד כו(2), 183 (1972).

בעניין דנא נקבע כי חל הכלל לפיו פגם בערבות יש בו כדי לפסול ההצעה, הן משום שהיה ספק באשר לתום-ליבה של העותרת והן משום שסכום הערבות עורר תמיהה הואיל והיה גדול בארבעים אחוז מזה המתבקש על-פי הצעת העותרת.

לגבי הטענה כי בפסילת הצעתה של העותרת יש משום נזק לאינטרס הציבורי, הואיל והצעתה היתה הזולה ביותר, נאמר כי האינטרס הציבורי אינו רק האינטרס בקבלת ההצעה הזולה ביותר אלא זהו, בעיקר, האינטרס הציבורי בהבטחת אמון הציבור בשיטת המכרזים בפרט ובמינהל הציבורי בכלל.

האיזון בין האינטרס הכלכלי לבין האינטרס הציבורי הוא מטרתו ומגמתו של דין המכרזים. דרישת הערבות במכרז נועדה להצביע על רצינות עמדתו של המשתתף במכרז {ת"א (נצ') 131/94, ה"פ 130/94, המ' 339/94 אחים קמרי בע"מ ואח' נ' עיריית קריית-שמונה, פ"מ התשנ"ד(ג), 511 (1994); בג"צ 272/69 אליאס אסעד משיעל נ' עיריית שפרעם, פ"ד כד(1), 133 (1970), (הגשת ערבות באיחור); בג"צ 368/76 גוזלן נ' מ"מ בית שמש, פ"ד לא(1), 505 (1976) (סכום חסר בערבות); בג"צ 235/71 רמדו בע"מ ואח' נ' עיריית תל-אביב, פ"ד כו(1), 150 (1971) (ערבות שניתנה על-ידי חברת ביטוח); ע"א 207/79 רביב משה ושות' בע"מ ואח' נ' בית יולס בע"מ ואח', פ"ד לז(1), 533 (1982)}.

ב- עע"מ 3839/11 {פרנקל את קורן חברת עורכי דין (2002) נ' עיריית רמת השרון, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.08.11)} נקבע כי פגם בערבות יש בו, בדרך-כלל, כדי לפסול הצעה במכרז. הטעם לגישה זו הוא, שעקרון השוויון בין המתחרים מחייב שוויון בדרישות הערבות, ופגם בערבות משמעותו, על-כן, פגם מהותי, הפוגע בעקרון היסוד של דיני המכרזים, ועל-כן דינו לפסול ההצעה. בדרך-כלל יש לראות בפגמים בערבות שצירף המציע להצעתו פגמים מהותיים הפוגעים בשוויון שבין המציעים במכרז.

אולם, כלל הפסלות של הצעה במכרז בשל פגם בערבות אינו כלל קשיח לחלוטין שאינו נקי מחריגים, אולם מדובר בחריגים נדירים. רק במקרים נדירים, כאשר האופי ה"טכני" של הפגם ברור וגלוי מנסיבות העניין, כאשר מדובר בפליטת קולמוס, כאשר מדובר בטעות בלתי-משמעותית של חישוב וכיוצא באלה טענות של פגמים בלתי-משמעותיים שניכר על פניהם שנפלו בתום-לב, וכאשר ניתן לקבוע כי הפגם הנדון אינו מסכל את מטרת הערבות, ותיקונו אינו עומד בסתירה לעקרונות השוויון, התחרות ההוגנת וטוהר המידות במכרזים, ניתן להכשיר את הפגם {ראה גם: עע"מ 3827/10 טל אופיר גינון ופיתוח בע"מ נ' עיריית נשר, פורסם באתר האינטרנט נבו (17.03.11); עע"מ 6242/09 עניין חג'אזי}.

ב- בר"מ 6990/09 {האגודה לבריאות הציבור נ' מדינת ישראל - משרד החינוך, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.10.09)} נקבע כי תום-הלב הינו תנאי הכרחי כדי לאפשר תיקון הצעה במכרז על-ידי תיקון הערבות, אך אין הוא תנאי בלעדי. בהיעדר תום-לב אין לתקן גם פגם טכני וקל ערך. אולם, השיקול המכריע נקבע על-פי המבחן האובייקטיבי והוא, קיומו של חשש, או אפשרות, שהפגם שנפל בערבות יקנה למציע יתרון שאינו שוויוני. בשורה ארוכה של פסקי-דין הובהר, כי החשש הפוטנציאלי מפני הפגיעה בשוויון, ובאופן כללי יותר - השמירה על האינטרס הציבורי של טוהר המידות במכרזים, הוא העיקרון המנחה בבחינת הפגמים בערבות, ולא תום-הלב של מגיש הערבות הפגומה.

17.6 ביול ערבות
ב- ע"א (ב"ש) 2020/96 {ע.פ. מסיעי אשדוד נ' עיריית אשקלון, תק-מח 96(4), 31 (1996)} נקבע כי ערבות שאינה מבויילת לא ערבות היא, ומשום כך לא היה מקום להתחשב כלל וכלל בהצעת המכרז של המערערת.

17.7 מסירת מסמך ערבות מקורי
אי-הגשת המסמך המקורי של הערבות הינו פגם מהותי היורד לשורשו של עניין ומצדיק פסילת המציעה בגין פגם זה {ה"פ (ב"ש) 4033/97 קווי בן עמי נ' מועצה מקומית, תק-מח 97(2), 643 (1997)}.

17.8 טעות חשבונית
כשרותה של ערבות בנקאית שסכומה קטן עקב טעות חשבונית בהצעה כולה לא תיפגע {בג"צ 499/84, שג"צ 87/84, 95 עזרא שוורץ ושות' - קבלני צנרת בע"מ נ' עיריית רמת-גן ואח', פ"ד לח(3), 781 (1984)}.

באופן עקרוני הוועדה מוסמכת לתקן טעות חשבונית שנתגלתה בהצעה אגב בדיקתה בידי מומחה הוועדה או הוועדה עצמה {ת"א (נצ') 607/96 סאבר שבאיטה בע"מ נ' מועצה מקומית מגאר, תק-מח 97(1), 51 (1997)}.

מובן שכאשר נופלת טעות חשבונאית אזי הערבות המצורפת לא תואמת את ההצעה המתוקנת, אך אין בכך כדי לפסול את ההצעה באופן אוטומטי.

17.9 דרישת פירעון הערבות
ערבות בנקאית להבטחת קיום הצעה במכרז כשרותה אינו תלויה ביכולת לממשה {ה"מ (חי') 5626/86, ת"א (חי') 818/86 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' א' לוי קבלני בניין בע"מ ואח', פ"מ התשמ"ז(ב), 485 (1986)}.

השאלה אם הערבות מקיימת את דרישות המכרז נקבעת על-פי תנאי המכרז, והשאלה אם ניתן היה לממשה אינה מעלה ואינה מורידה {בג"צ 751/89 א' לוי קבלני בניין בע"מ נ' עיריית נצרת עילית ואח', פ"ד מד(2), 441 (1990)}.

17.10 חישוב הערבות
ב- ה"פ (ת"א) 1825/92 {חברת שמחה אוריאלי ובניו, חברה להנדסה ולקבלנות בע"מ נ' עיריית הרצליה ואח', תק-מח 93(1), 211 (1993); המ' (ת"א) 1867/93 בוני בניין ופיתוח בפתח-תקוה בע"מ נ' יעד חברה לפיתוח בעתיים בע"מ ואח' (לא פורסם)} נקבע כי ערבות המצורפת להצעה למכרז צריכה להיות מחושבת מסכום ההצעה בצירוף מע"מ.

17.11 שיעור הערבות
פגם בשיעור הערבות הבנקאית הוא פגם מהותי המאפשר לפסול הצעה במכרז גם אם הפגם נובע מטעות בתום-לב {ע"א 1828/93 י.ש.י חברה לעבודות בניה בע"מ נ' שמחה אוריאלי ובניו בע"מ ועיריית הרצליה, תק-על 95(2), 1266 (1995)}.

אולם כבר נקבע כי כאשר היתה אי-הבנה בין משתתפי המכרז בדבר שווי הערבות הנדרשת, והיתה טעות בתום-לב בכך שלא צרפה ערבות בנקאית בגובה 5% מסכום הצעתה כולל מע"מ, אלא צרפה ערבות החסרה מחצית האחוז לשם כך, אולם, הערבות שצרפה גבוהה מערך הצעתה ללא מע"מ - טעות זו, בתום-לב, אינה פוגעת בעקרון השוויון הנדרש במכרז והיא נופלת, לדברי בית-המשפט בגדר החריג שנקבע ב- בג"צ 173/82 {מבני פלס בע"מ נ' עיריית נהריה ואח', פ"ד לו(2), 472 (1982)}.

17.12 הקפדה על תנאי הערבות
ב- ה"פ (חי') 30409/97 {עבדאללה עימאד נ' מדינת ישראל, תק-מח 98(1), 1060 (1998)} נקבע כי יש להקפיד על תנאיה של הערבות.

לעניין נוסח ערבות כחלק ממסמכי המכרז, הרי כאשר מדובר במכרז, תנאיו הם חלק מהתחייבות במערכת רב-צדדית, שבין מפרסם המכרז למשתתפים בו, ואלה מחייבים ישום דווקני, במידת האפשר, של המבחן האובייקטיבי בפרשנות של תנאי המכרז.

ההלכה שנקבעה היא, שיש להקפיד על תנאיה של הערבות. הקפדה הכמעט מוחלטת והדווקנית באה בעיקר כדי לקיים את עקרון השוויון, ואפשרות כזו תישמר על בסיס פרשנות פשוטה והגיונית במידת האפשר של תנאי המכרז. בנסיבות העניין, נראה כי די בהשוואת נוסח הערבות שנדרש במסמכי המכרז לבין הנוסח שהוצע על-ידי המבקש, כדי לדחות את התובענה. התובענה נדחתה.

17.13 הפקדת מזומנים
הפקדת מזומנים כמוה כקיום חובת הפקדת הערבות הבנקאית {בש"א (נצ') 214/02, עת"מ (נצ') 142/02 עבדאללה חמאיסי נ' מועצה מקומית בוסתאן אלמר ג', תק-מח 2002(2), 723 (2002)}.

17.14 אי-הגשת ערבות בנקאית
הלכה הפסוקה היא, כי אי-הגשת הערבות הבנקאית, ביחד עם מסמכי המכרז, מהווה פגם מהותי בהצעה, היורד לשורשו של עניין, ולא פגם טכני, גרידא {ת"א (ת"א-יפו) 177/95 רם ואח' נ' מדינת ישראל, תק-מח 2001(2), 179 (2001)}.

17.15 משפט מסייג בערבות
מה דינה של הצעה במכרז שצורף לה כתב ערבות בנקאית שבו הוסף משפט מסייג שאינו כלול בנוסח הערבות המצוי בתנאי המכרז?

ב- עת"מ (ת"א-יפו) 2329/04 {מ.ג.ע.ר. - מרכז גביה ממוחשבת בע"מ נ' מי נתניה (2003) בע"מ ואח', תק-מח 2005(2), 4293 (2005)} הדיון נסב אודות דינה של הצעה במכרז שצורף לה כתב ערבות בנקאית שבו הוסף משפט מסייג שאינו כלול בנוסח הערבות המצוי בתנאי המכרז. לטענת המשיבה, הוספת המשפט הקובע כי דרישה שתוגש בפקס לא תחשב כדרישה לעניין כתב הערבות, היא פגם טכני שאינו מצדיק את ביטול המכרז.

בית-המשפט לעניינים מינהליים קיבל את העתירה בחלקה ופסק כי ככלל, פגם בערבות נחשב לפגם מהותי בהצעה, החותר מתחת לפני עקרון השוויון ומחייב את פסילת ההצעה. עם-זאת, בנסיבות של פגם "טכני", "פליטת קולמוס" או עמדה שאינה בלתי-סבירה על פניה של ועדת המכרזים, עשוי עיוות שנפל {בתום-לב} בערבות לִתְקוֹן.

בנסיבות העניין, אף שהתוספת לכתב הערבות אינה בת השפעה לא על "רצינותה" של המציעה ולא על שאלת חוסנה הכלכלי, אין לומר שהשינוי הוא חסר משמעות לעניין יכולת המימוש "ברגע האחרון" של הערבות. הוא יכול להקנות למציע יתרון זמני, ולו קצר, על-פני מציעים אחרים.

שיקול-הדעת של ועדת המכרזים שלא לפסול הצעה שנפל פגם בכתב הערבות המצורף לה מצטמצם לעניינים שהם בחזקת "דק מן הדק עד אין נבדק" - שיקולים הכרוכים בניסיון של ועדת המכרזים, בהיכרותה עם אורחותיהם וטבעם של המציעים ועם הבעיות המיוחדות, הגלויות והנסתרות המצויות בגדרו של מכרז ספציפי. כאשר מדובר, כבמקרה דנן, בפגם במכרז שהוא בולט לעין ויש לו תכלית ממשית, לא ניתן לכסות על הפגם בטענה שלוועדת המכרזים "שיקול-דעת" בדבר.

גם אפשרויות תיאורטיות של פגיעה בשוויון בין המתחרים במכרז עשויה לגרום לפסילת ההצעה שזכתה במכרז תוך הפרת העיקרון הזה. מכאן שגם במקרים של סיכויי התממשות נמוכים של היתרון הבלתי-שוויוני המגולם בפגם שבערבות, אין השלכות הפגם {פסילת ההצעה הפגומה} נסוגות אף לפני יתרון כלכלי משמעותי שיש בהצעה הזוכה על פני הצעות אחרות.

בנסיבות העניין, השינוי לא היה נחוץ כלל ולא השיג כל יתרון מעשי, ומולו ניצב חסכון בכספי הציבור שהינו אינטרס ציבורי חשוב לא פחות מהגנה מפני פגיעה כמעט תיאורטית בעקרון השוויון במכרז. כסף ציבורי שנחסך יכול להיות מנותב לצמצום פערים חברתיים וכלכליים באוכלוסייה. זו השגת שוויוניות ממין אחר, שאיננה מעוטת ערך. עם-זאת, לאור פסיקת בית-המשפט העליון, יש להורות, בלב כבד, על ביטול תוצאות המכרז.

17.16 ערבות פגומה ללא הצמדה
ההלכה לגבי ערבות היא, שיש להקפיד על תנאיה. ההקפדה משמשת, בין היתר, אבן בוחן לרצינותה של ההצעה {ה"פ (חי') 30116/96 טיולי עתיד בע"מ נ' המועצה האיזורית, תק-מח 97(1), 1013 (1997)}.

17.17 פגם שנובע מהנחיית יו"ר ועדת מכרזים
ב- עע"מ 8748/13 {מועצה אזורית הגלבוע נ' המסיע עפולה, תק-על 2014(4), 8908 (2014)} דן בית-המשפט במקרה בו נקבע במכרז לקבלת הצעות מחיר להסעות לחוגים ופעילויות ספורט בתחום המועצה האזורית גלבוע כי כל מציע יצרף להצעתו ערבות בנקאית על סך 50,000 שקלים צמודה למדד, ובתוקף לתקופה של 90 ימים מהמועד האחרון להגשת ההצעות במכרז, דהיינו בתוקף עד לתאריך 23.11.13.

מאחר שמועד זה נופל ביום שבת, פנה אחד המציעים ליו"ר ועדת המכרזים לבירור הנושא, וזה יעץ לו להאריך את תוקף הערבות בשבעה ימים "ליתר ביטחון". אותו מציע הגיש, בהתאם לעצה שקיבל, ערבות בנקאית בתוקף עד ליום 30.11.13. מה דינה של ערבות זו, והאם יש לפסול את ההצעה במכרז בשל הארכת תוקפה של הערבות הבנקאית, על-פי עצתו של יו"ר ועדת המכרזים? זוהי השאלה העומדת להכרעה במסגרת ערעור זה.

ברק הגלבוע טענה כי הערבות הבנקאית שצורפה להצעה תואמת את דרישות המכרז והנחיות המועצה. זאת, לנוכח השיחה שהתקיימה בין עובד החברה לבין עיד, יו"ר ועדת המכרזים, שבמסגרתה "הנחה" עיד את העובד להגיש ערבות בנקאית ארוכה ב- 7 ימים "ליתר ביטחון", וברק הגלבוע פעלה בהתאם להנחיה זו.

בערעורה של המועצה נטען כי עד לפסק-הדין ב- עע"מ 2628/11, בעניין אפקון, היה מקובל כי ערבות מיטיבה תיפסל רק בנסיבות חריגות "כאשר עומדים מאחוריהן תכסיסנות וחוסר תום-לב".

עוד נטען, כי לכאורה, פסק-הדין בעניין אפקון קבע כלל נוקשה והשווה את דינה של הערבות המיטיבה עם הערבות המרעה.

לפיכך, לא היה מקום, כך נטען על-ידי המועצה, לפסול את הצעתה של ברק הגלבוע, ומכל מקום הדבר מסור לשיקול-דעתה של ועדת המכרזים, אשר פעלה בהתאם לסמכויות המוקנות לה.

ברק הגלבוע טענה בערעורה כי היא צירפה כתב ערבות שתוקפו ארוך בשבוע, וזאת "עקב הנסיבות בהן התגלה שמועד תום תקופת '90 ימים' הללו שבו פגה הערבות, חל ביום שבת בשבוע".

עוד נטען, כי יש להתייחס למועד הגשת הערבות על-ידי ברק הגלבוע, ככל שמדובר בפגם, כאל פגם במכרז עצמו ולא בהצעה למכרז, כיוון שמועד זה נקבע על-פי הנחייתה של הועדה עצמה, בתשובה לשאלת המשיבה טענה כי מדובר בערעור סרק "אשר נועד לעכב את יישום פסק-הדין מושא הערעור כדי לאפשר לברק הגלבוע להמשיך את ביצוע ההסעות חרף פסילת הצעתה במכרז 14/13 מפאת אי-התאמת ערבותה לתנאי המכרז". לגישת המשיבה 1, בית-משפט קמא יישם כראוי את ההלכה שנקבעה בעניין אפקון, אשר העדיפה את הבדיקה הטכנית פורמלית של הערבות "מטעמים של מדיניות משפטית ועל-מנת למעט בהתדיינויות בדבר פגמים בערבות".

המשיבה הוסיפה וטענה, כי במקרה דנן לא מתקיים אף לא אחד מהחריגים המוכרים לשם הכשרת הצעתה של ברק הגלבוע, אשר כללה בהצעה ערבות מיטיבה שהוגשה, כך נטען, במסגרת "קנוניה בין ברק הגלבוע ובין יו"ר ועדת המכרזים, לבחור בברק הגלבוע כמבצעת ההסעות ויהי מה".

בית-המשפט קבע כי המציעים פעלו בתום-לב, פעולותיהם לא נבעו מתכססנות, והתוספת לא הצמיחה להם כל יתרון. לפיכך, נראה כי, בנסיבות אלה, שיקולי המדיניות, עליהם מבוססת פסיקתו של בית-משפט זה בעניין אפקון, צריכים להטות הכף לכיוון פסילת כתב הערבות של ברק הגלבוע.

כמו-כן נקבע כי הפנייה נעשתה על-ידי ברק הגלבוע, ואין מדובר ביוזמה של מוציא המכרז לשנות את תנאי כתב הערבות. זאת ועוד, הסיבה שבגינה פנתה ברק הגלבוע, כך לטענתה, אל יו"ר ועדת המכרזים, היינו כי תקופת הערבות מסתיימת ביום שבת, נראית בלתי-סבירה על פניה, בהינתן העובדה כי התוספת בת שבעת הימים מסתיימת אף היא ביום שבת.

כמו-כן נקבע, כי טוב היה עושה יו"ר ועדת המכרזים לוּ נמנע ממתן הנחיות או עצות מעין אלה, והדברים נאמרים ביתר שאת כאשר הסתבר כי הוא פעל באותה צורה גם במקרים אחרים. ואולם, בכך אין כדי להכשיר את כתב הערבות הפגום, רק גישה פורמליסטית ודווקנית היא שתגביר את הוודאות המשפטית ותצמצם, במידה רבה, את ההתדיינויות המשפטיות סביב הזכיה במכרז.

לאור האמור לעיל נקבע כי בנסיבות אלה, יש לבטל את קביעתו של בית-משפט קמא בדבר זכייתה של המשיבה 1 במכרז, ולאפשר לועדת המכרזים להשלים את מלאכתה. במובן זה התקבל חלקית ערעורה של ברק הגלבוע.

17.18 חריג לכלל שפגם בערבות פוסל הצעה - טעות הנלמדת מן הערבות עצמה
ב- עע"מ 2638/12 {רשות שדות התעופה בישראל נ' א.א. עינת מסעדות בע"מ ואח', תק-על 2012(3), 2933 (2012)} דן בית-המשפט בסוגיה האם לפסול את הצעתן של עינת וקפה קפה בעטיו, כפי שהחליטה ועדת המכרזים, או להכשירה, כפי פסיקתו של בית-המשפט לעניינים מינהליים?

הערבות הבנקאית שבמחלוקת, אשר צורפה להצעתן של עינת וקפה קפה, נושאת בראשה את התאריך 29.12.12. בסעיף 4 לערבות נכתב כך: "ערבות זו תיכנס לתוקף בתאריך הנקוב בראשה ותעמוד בתוקפה עד ליום 04.07.12". מועד כניסתה של הערבות לתוקף {29.12.12} הריהו מאוחר למועד תום תוקפּהּ {04.07.12}. ועדת המכרזים קבעה כי מדובר בפגם מהותי ופסלה את הצעתן של עינת וקפה קפה.

המערערות טענו מצידן, כי הפגם בערבות הוא טכני וכי ניתן לתקנוֹ ולהכשיר את ההצעה. מקור הטעות הוא באצבּעהּ של סגנית מנהלת מחלקה עסקית בסניף רמלה של בנק הפועלים בע"מ, אשר שירבבה בטעות את הסִפרה 1 סמוך לסִפרה 2 {בשל קִרבתן זו לזו על המִקלדת} באופן שהקלידה תאריך 29.12.12 במקום 29.2.12.

במצבים חריגים ויוצאי דופן ניתן יהיה להכשיר את הפגם בערבות. במקרים אלו נקבע, כי צריך למלא אחר ארבעה מבחנים מצטברים: (א) הטעות נלמדת מהערבות עצמה; (ב) ניתן לעמוד על כוונתו המדוייקת של השוגה, תוך שימוש בראיות אובייקטיביות מובהקות, המצויות בפני ועדת המכרזים במועד פתיחת תיבת המכרזים; (ג) על פני הדברים נראה כי הטעות, או אי-גילויה טרם הגשת ההצעה, מקורם בתום-לב והם נובעים מהיסח-דעת גרידא ולא מכוונת מכוון כלשהי של המציע, או של הבנק הערב; (ד) אין בטעות ובתיקונה כדי להקנות למציע יתרון הפוגע בעקרון השוויון וביתר הכללים של דיני המכרזים {עע"מ 5834/09 אדמונית החורש בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי, פורסם באתר האינטרנט נבו (31.01.10)}.

בתאריך הנקוב בראשו של טופס הערבות הבנקאית נפל פגם. מדובר בכיתוב שבא ביחד עם ציון שאר הפרטים הטכניים של הבנק, בראש המסמך, בקצה השמאלי, כמקובל. במסמכי המכרז לא צויין תנאי לגבי התאריך המדוייק שבו צריכה הערבות להיכנס לתוקף. הדרישה היא שהערבות תהיה בתוקף "ממועד הגשת ההצעה ועד ליום 4.7.2012" {סעיף 13.1 למכרז}.

בפועל, המציעים השונים במכרז נקבו בתאריכים שונים בראש הערבות, בהתאם למועד הגשת ההצעה מטעמם. התאריך המדוייק שנדרש בערבות, על-פי תנאי המכרז, הוא שתוקפה יהיה "עד ליום 4.7.2012", ובתנאי זה עומדת הצעתן של עינת וקפה קפה. ברם, הטעות הטכנית בתאריך שנרשם בראש המסמך הופכת את הערבות כולה לחסרת הגיון פנימי. שכן, מועד כניסת הערבות לתוקף הוא התאריך הנקוב בראשה, יום 29.12.12, ותום תוקפה הוא ביום 04.07.12.

גם בא-כוח רשות שדות התעופה אישר בדיון זה כי "ברור שיש כאן טעות". משום שברור שהערבות הונפקה בטרם הגשתה למכרז, בהחלט ניתן היה להסיק מה פשר הטעות, וכי צריך היה לנקוב בתאריך הגשת ההצעה או בתאריך סמוך לפני כן. כך, גם אם לא היה ידוע התאריך המדוייק שבו הונפקה הערבות, כי כאמור לעיל, לא היתה דרישה לכך במסמכי המכרז.

אכן, צדקו המערערות, במועד פתיחת תיבת המכרזים כי לא ניתן היה לדעת בדיוק מהו מקור הטעות שארעה. אולם נקבע, כי ניתן היה ללמוד כבר במועד זה, כי קיימת טעות טכנית, שיש מקום לבחון את מקורה, והאם ניתן לתקנה.

אמת נכון הדבר, אין מדובר בסימן חסר משמעות שהוקלד בשגגה. אולם ועדת המכרזים מורכבת מבני אדם, ואינה מחשב. כעיקרון ניתן היה להחליט על הגשת ההצעות כולן לבדיקת מחשב במקום לבחינתו של בן אנוש. אך לא כך נעשה. הא למדנו, שנדרשת הפעלת שיקול-דעת. בדיקת מחשב היתה פוסלת כל פגם. מסירת שיקול-הדעת לבני אדם מלמדתנו מיניה וביה שאין מקום לגישה כל-כוללת כי לפגם בערבות אין תקנה.

בית-המשפט קבע כי מן הראוי להדגיש כי החובה לבחון ולברר מוטלת בראש ובראשונה על המציע. שוב ושוב מתריעים כי המציע נדרש לבדוק את הצעתו בשבע עיניים, בעיון מדוקדק, וכי האחריות לטעות תוטל בדרך-כלל על כתפיו. אך עדיין נדרשים חברי ועדת המכרזים להפעיל שיקול-דעת. ברי כי אם הפגם אינו נִמנה על החריגים שנקבעו בפסיקה, זכותה וחובתה של ועדת המכרזים לנהוג בדווקנות, בקפדנות, ולפסול את ההצעה.

אך אם מתגלה טעות במסמך, על הוועדה לבחון את מקור הטעות והאם מדובר בפגם שיש לנהוג בו כבדרך-כלל, או כבחריג היוצא-מן-הכלל. במצבים המתאימים יש לנקוט בהליך של בקשה לקבלת הבהרות, עניין שבמכרז הנדון נִמנה במפורש על תנאי המכרז, בהתאם לתקנות 20(ג) ו- (ה) לתקנות חובת מכרזים, התשנ"ג-1993.

קקאו טענה כי הפסיקה מחייבת פסילת ערבות בנקאית שנפל בה פגם באשר לתוקפה. קקאו הסתמכה בין היתר על דברי השופט ח' מלצר, אשר מנה את המצבים שבהם פסל בית-המשפט הצעה בשל פגם בערבות ובכללם: "כאשר תאריך תוקפה של הערבות היה שגוי (מטעמים שונים ומשונים, לעיתים אפילו מובנים), דבר שנחזה כמגביל את אפשרויות עורך המכרז לממש את הערבות".

בפסיקת בתי-המשפט נקבע כי אין מדובר במצבים שבהם נפלה טעות סופר, ומכל מקום אין ניתן ללמוד על קיומה מכתב הערבות עצמו, אלא מדובר בהם בהגשת ערבות שתוקפה שונה מזה שנדרש במכרז. בעניין זה הפסיקה אכן מחמירה, ובדין כך, וערבות בנקאית שתוקפה קצר ולוּ במקצת מהנדרש אינה תקֵפה {עע"מ 10785/02 י.ת.ב. בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(1), 897 (2003); עע"מ 10064/04 מרגלית ש.א. רכב בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(4), 495 (2004); עע"מ 4150/03 ניו אפליקום מוצרי תוכנה (אפ.סי.טי) בע"מ נ' משרד הביטחון, פ"ד נח(4), 817 (2004)}.

17.19 ערבות של חברת ביטוח - איננה ערבות כנדרש במכרז
ב- עע"מ 21/13 {מגנזי תשתיות בע"מ נ' ערים חברה לפיתוח עירוני בע"מ ואח', תק-על 2013(1), 11374 (2013)} דן בית-המשפט בערעור על עתירה שהגיש מגנזי לבית-המשפט לעניינים מינהליים, במסגרתה התבקש בית-המשפט להורות על ביטול זכייתה של עינב-החץ במכרז, ועל זכייתה של מגנזי.

בערעורה תוקפת מגנזי את החלטתו של בית-המשפט לעניינים מינהליים, בנוגע לקבלת הערבות מאת חברת ביטוח. לדידה, החלטה זו מנוגדת לפסיקת בית-המשפט העליון בסוגיה זו ועל-כן יש לבטלהּ. בנוסף נטען, כי לעינב-החץ אין ניסיון מוכח בתחום שבו עוסק המכרז ועל-כן אינה עומדת בתנאי-הסף של המכרז.

מנגד טוענות ערים ועינב-החץ כי הבדיקה שאותה ערכה ועדת המכרזים העלתה כי לא נמצא כל פגם בנוגע לעמידה של עינב-החץ בתנאי-הסף. בנוסף טוענת ערים, כי דרישתה של מגנזי המטילה עליה לבצע בדיקות שאינן סטנדרטיות על-מנת למצוא ליקויים בהצעות שהוגשו לה, איננה עומדת במבחן המציאות ואין בה היגיון כלכלי ומשפטי.

הודגש בפסקי-דין רבים כי ישנם שני עקרונות העומדים ביסוד דיני המכרזים: האינטרס הציבורי והאינטרס העסקי. האינטרס העסקי עניינו בקבלת ההצעה האופטימאלית מבחינה כלכלית.

האינטרס הציבורי עניינו בהבטחת קיומם של כללי המינהל התקין. על-פי כללים אֵילו מחוייבת הרשות לבצע את תפקידה ללא משוא-פנים, בשמירה על טוהר המידות, מתוך מטרה ליצור תחרות הוגנת בין המציעים ולנהלהּ בתנאים של שוויון. אינטרסים אילו פעמים סותרים ופעמים משלימים, קשרים רבים מתקיימים ביניהם ותפקידם של דיני המכרזים לקבוע כיצד ישולבו "אישה אל אחותה" {בג"ץ 368/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית-שמש, פ"ד לא(1), 505 (1976); בג"ץ 3751/03 אילן נ' עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד נט(3), 817 (2004); ע"א 6585/95 מ.ג.ע.ר. מרכז גביה ממוחשבת בע"מ נ' עיריית נשר, פ"ד נ(4), 206 (1996)}.

הלכה פסוקה היא מקדמת דנא כי ערבות של חברת ביטוח איננה "ערבות בנקאית" {בג"צ 235/71 רמדו בע"מ נ' ראש המועצה וחברי מועצת עירית תל אביב-יפו, פ"ד כו(1), 150, 152 (1971)}.

בית-המשפט קבע כי בכל הקשור לחוסנו הכלכלי של המציע, אין דין ערבות בנקאית כדין ערבות חברת ביטוח, באשר הראשונה מוצאת על-סמך האובליגו של המציע בבנק ושיקולי הבנק לגבי חוסנו הכלכלי, בעוד חברת ביטוח עשויה להנפיק ערבות על-סמך שיקולים ובטחונות אחרים.

על רקע האמור לעיל, ניתן להרהר שמא המונח "ערבות בנקאית" הפך למונח בעל משמעות "גנרית" במובן זה שהוא מבטא התחייבות לשיפוי לפי סעיף 16 לחוק הערבות, התשכ"ז-1967, ולאו דווקא במשמעות של ערבות אוטונומית המוצאת על-ידי בנק.

דומה כי עם שינוי העיתים ובמהלך השנים, הביטוי "ערבות בנקאית של חברת ביטוח" כבר אינו ביטוי אוקסימורוני, אלא ביטוי המשקף מציאות כלכלית שהולכת ומשתרשת.

בפסיקה נפסלה ערבות של חברת ביטוח מאחר וערבות בנקאית צריכה, לפי תנאי המכרז, להיות מוצאת מאת "בנק כפירושו ומשמעותו בפקודת הבנקאות, 1941" - ואין חולקין שחברת הביטוח אינה נכנסת בגדר הגדרה זו {בג"צ 235/71 רמדו נ' ראש המועצה וחברי מועצת עיריית תל אביב-יפו, פ"ד כו(1), 150 (1971) (להלן: "עניין רמדו")}.

ב- בג"צ 235/81 {עקביוב נ' עיריית אילת, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.11.81)} נקבע כי אפשר שמעשית שתי הערבויות אשר הוגשו טובות ויפות ובטוחות לא פחות מערבות בנקאית, אבל כאשר תנאי המכרז מדגישים כי ערבות חייבת להיות בנקאית יש לנהוג על-פי התנאי.

בית-המשפט קבע כי למרות "הרהורי הכפירה" בנכונותה של הלכת רמדו {בג"צ 235/71} לימינו, ולא בלב קל, אין לקבל ערבותה של חברת ביטוח כערבות בנקאית זאת משלושה טעמים מצטברים הקשורים זה בזה:

הטעם הראשון - החשש לערעור הוודאות והיציבות בהלכות העקביות הנוהגות לגבי ערבויות בנקאיות בדיני המכרזים.

הטעם השני - הפגיעה בערך השוויון. דרישת הערבות אינה רק עניין שבין בעל המכרז למציע, אלא מהווה גם תנאי בין כל המשתתפים במכרז בינם לבין עצמם. הנה-כי-כן, תנאי המכרז קבעו "ערבות בנקאית", בסיור הקבלנים הודגש הצורך להקפיד בנושא זה, כל המציעים פעלו בהתאם ורק עינב-החץ עשתה דין לעצמה וקראה אל תוך מונח זה תנאי נסתר, העומד בסתירה להלכת בית-המשפט העליון וחורג מהמקובל.

הטעם השלישי - חשש כי קבלת טענתה של עינב-החץ תהווה מנוף להתערבות באוטונומיה של בעל המכרז לקבוע ולעצב את תנאי המכרז. בעל מכרז רשאי לקבוע בתנאי המכרז כי על המציע לצרף ערבות בנקאית או ערבות של חברת ביטוח. אולם משלא עשה כן בעל המכרז, אל לנו לקרוא לתוך הביטוי "ערבות בנקאית", מה שלא נאמר בו במפורש.

17.20 תום תקופת הערבות הבנקאית על-פי תנאי המכרז
משהסתיימה תקופת הערבות כפי שנקבעה בתנאי המכרז, אין מוטלת על המציעים חובה אוטומטית להאריך את תקופת הערבות. לא ניתן לומר שמציע שלא ביקש להאריך את הערבות מיוזמתו דינו כדין מי שוויתר על הזכיה במכרז {עע"מ 10064/04 מרגלית ש.א. רכב בע"מ נ' מדינת ישראל, משרד התחבורה, פ"ד נט(4), 495 (2004); רע"א 2793/14 טייפון קבלנים בע"מ נ' הרשות לפיתוח כלכלי תל אביב יפו בע"מ, תק-על 2014(3), 6578 (2004)}.

17.21 ערבות שתוקפה ארוך מן הנדרש - "ערבות מטיבה"
ב- {עת"מ (חי') 26390-09-13 דראושה פאוזי בע"מ נ' תאגיד מי עירון בע"מ ואח', תק-מח 2013(4), 4217 (2013)} דן בית-המשפט בעתירה לביטול החלטת ועדת המכרזים של תאגיד מי עירון בע"מ מיום 29.08.13, ולפיה נפסלה הצעת העותרת בשל פגם בערבות הבנקאית שצורפה להצעתה.

המדובר בערבות בנקאית שתוקפה ארוך ביום אחד מהנדרש בתנאי המכרז. מוקד המחלוקת בין הצדדים הינו, האם הפגם שנמצא בערבות נופל לגדר הפגמים המצדיקים את פסילת ההצעה.

העותרת טענה כי הפגם שנמצא בערבות הבנקאית שצורפה על ידה אינו מצדיק את פסילת הצעתה. העותרת הדגישה, כי על-פי תנאי המכרז תוקף הערבות היה אמור להיות עד ליום 29.11.13 שהוא יום שישי בשבוע. הגשת ערבות שהמועד האחרון בה הינו 30.11.13 אינה משנה למעשה את תוקף הערבות, שכן בין כה וכה המועד המעשי האחרון להגשת הערבות לפירעון לא השתנה. על-כן נטען, שהערבות אינה "ערבות מיטיבה" כמובנה בפסיקה.

עוד נטען, כי אפילו יש לראות בערבות כערבות מיטיבה, הרי ש"ההטבה" הכלולה בה, הארכת התוקף ביום אחד, אינה פוגעת בעקרונות דיני המכרזים, אינה פוגעת בתחרות ובשוויון בין המציעים ועל-כן אין מקום לפסילתה.

התאגיד מצידו הבהיר, כי פעל על-פי חוות-דעתו של היועץ המשפטי שהתבססה על פסיקת בתי-המשפט, לפיה גם ערבות מיטיבה הינה פסולה. התאגיד הבהיר כי על-פי ההלכה אין מקום להפעלת שיקול-דעת וכי כל אימת שהערבות חורגת מהנדרש, דינה להיפסל.

מכל מקום, אין לו כל התנגדות לקבלת עמדת העותרת, שכן גם התאגיד סבור כי הערבות כפי שהוגשה, אינה מעניקה לעותרת כל יתרון. התאגיד מדגיש, כי הצעת העותרת היתה הזולה ביותר ועל-כן הכשרת ההצעה עשויה לחסוך לתאגיד סכומים נכבדים.

המשיבה טענה כי ישנם סניפי בנקים הפתוחים גם בשבת ועל-כן יתכן וניתן לממש את הערבות גם ביום 30.11.13. עוד נטען, כי ההלכה קבעה שיש להקפיד על מילוי דווקני של תנאי הערבות וכי גם ערבות מיטיבה דינה להיפסל. לטענת המשיבה, המקרה הנוכחי אינו נופל לאף אחד מהחריגים להלכה, שכן לא מדובר בטעות קולמוס. מכל מקום, כך נטען, לא הובאו ראיות להסביר מדוע שונה מועד תוקף הערבות ועל מי רובץ האשם לטעות.

בית-המשפט הגיע לכלל מסקנה כי דין העתירה להתקבל וכי הפגם שנפל בכתב הערבות אינו מצדיק את פסילת ההצעה.

פגם בערבות בנקאית שצורפה להצעתו של משתתף במכרז אינו אלא מקרה מיוחד של פגמים בהצעה. ככלל, סוגיית היחס לפגמים בהצעות של משתתפים במכרז, הינה סוגיה מורכבת, בעייתית ומעוררת דיונים רבים. בבוא ועדת המכרזים {ולאחריה כשמוגשת עתירה - בית-המשפט} לבחון את היחס להצעה פגומה, יש בדרך-כלל צורך לאזן בין אינטרסים מנוגדים.

מחד, המצדדים בהקפדה דווקנית על מילוי תנאי המכרז מדגישים כי קיים חשש תמידי שמא מתן שיקול-דעת רחב לוועדת המכרזים להכשיר הצעות פגומות, עלול לגרור לחצים על הוועדות ולפגוע בטוהר המידות.

הכשרת הצעה פגומה, עלולה לפגוע בעיקרון השוויון בין המציעים ולעיתים גם פוגעת במציעים פוטנציאליים שנמנעו מהגשת הצעה, שכן חששו שלא יעמדו בדרישות. הצורך בוודאות וביציבות מחייב הקפדה יתרה על כל כללי המכרז ועל דרישות המכרז. הענקת שיקול-דעת להתעלם מפגמים, עלולה לפגוע בצורך זה של וודאות. יש מי שסבור גם כי הקפדה על מילוי דווקני של כללי המכרז מבטיחה, בטווח הארוך, יעילות רבה יותר, תצמצם דיונים בוועדות המכרזים ובבתי-משפט ותייעל את הליך המכרז {ראו ע' דקל מכרזים, כרך ראשון (2004), 532, 536}.

מנגד, ניתן להצביע על שיקולים מגוונים המצדיקים הענקת שיקול-דעת רחב לוועדות המכרזים להכשיר גם הצעות פגומות. כך למשל, יש חשש שמא הקפדה יתרה תביא לבחירת הצעות שאינן מיטיבות.

ההצעות הטובות ביותר עלולות להיפסל רק בשל פגמים שאינם מהותיים. מתן שיקול-דעת לוועדה מתיישב עם עקרונות המשפט הציבורי בכללם, המעניקים לרשויות הציבור שיקול-דעת רחב.

לכאורה, פגם בערבות בנקאית שצירף מציע להצעתו, אינו אלא מקרה מיוחד של פגם בהצעה וייבחן לאורן של אותן הלכות. עם-זאת, בתי-המשפט נטו לשלול מוועדת המכרזים שיקול-דעת בכל הנוגע לפגמים בערבות ונטו להעדיף את עקרון ההקפדה המלאה. בתי-המשפט קבעו, באופן עקבי, כי פגם בערבות הינו פגם מהותי שמצדיק את פסילת ההצעה {ראו בג"צ 173/82 מבני פלס חברה הנדסית לבניין ופיתוח בע"מ נ' עיריית נהריה, פ"ד לו(2), 472, 474 (1982); עע"מ 8409/09 חופרי השרון בע"מ נ' א.י.ל. סלע (1991) בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.05.10)}.

ערבותה של העותרת פגומה, רק מהטעם שנקבע בה כי הערבות תעמוד בתוקף עד 30.11.13 במקום 29.11.13, כלומר תוקפה ארוך ביום אחד מהנדרש. ההסבר שניתן לטעות הינו כי העותרת מסרה את הדרישה לבנק וזה טעה.

בדרך-כלל ערבות שתוקפה ארוך מהנדרש, אינה מעניקה כל יתרון למציע. להיפך. ערבות שכזו מעניקה למזמין יתרון, שכן הוא יכול לממשה בתוך זמן ארוך יותר. לפיכך, בדרך-כלל ערבות שכזו תהא פרי של טעות בהיסח-הדעת או תוצאה של אי-בהירות או אי-הבנה.

בעניין זה, ברור כי לא מדובר באי-הבנה, שהרי המועד נקבע מפורשות בהודעת התאגיד ויש להניח כי העניין נעשה בהיסח-דעת בלבד, במיוחד בשים-לב לכך שהיום הנוסף הוא יום שבת. זאת-ועוד, ספק רב אם הערבות שהגישה העותרת מיטיבה באופן מעשי עם המשיבה.

בית-המשפט קבע כי אין בהגשת הערבות כפי שהוגשה, להצביע על התנהלות בלתי-מסודרת של העותרת. "טעויות קורות" ואין ללמוד מכך שקרתה טעות על כשירותה של העותרת. להיפך. התאגיד הדגיש, כי יש לו ניסיון טוב הן עם העותרת והן עם המשיבה.

17.22 ההלכה הפסוקה - פגמים בערבות בנקאית במכרז
ב- עת"מ (נצ') 26752-04-12 {עתיד - רשת חינוך ובתי ספר בעמ נ' מועצה אזורית עמק המעיינות ואח', תק-מח 2012(2), 8379 (2012)} נדחתה עתירה להורות על ביטול זכייתה של המשיבה 2 כזוכה במכרז להפעלת בית-ספר בתחומי המשיבה 1. המחלוקת העיקרית עסקה, ביישום המשפטי של ההלכות הנוגעות לפגמים בערבות בנקאית במכרז.

בנסיבותיו של המקרה הנדון, קבע בית-משפט, כי ההיבט המהותי, הוביל לדחיית העתירה כאשר השיהוי הוא מרכיב אחד בלבד.

לעניין ערבות בנקאית במכרז, הפסיקה יצרה כללים נוקשים לגבי פסילתה של ערבות כזו, תוך הקפדה על תנאי הערבות הבנקאית וראיה ככלל של פגם בערבות בנקאית כפגם מהותי המביא בדרך-כלל לפסילת ההצעה, מבלי שיהא צורך לבחון את פשר הטעות או כוונת המעורבים.

יחד-עם-זאת, בתי-המשפט הכירו בקיומם של חריגים לכלל הפסול ערבות בנקאית במכרז, אשר השימוש בהם ייעשה במשורה, בהתקיים מספר דרישות מצטברות, המלמדות כי הפגם בערבות הבנקאית נובע מטעות עקב: א. פליטת קולמוס, טעות סופר, השמטה מקרית או מהוספת דבר באקראי; ב. הטעות נלמדת מהערבות עצמה; ג. ניתן לעמוד על כוונתו המדוייקת של השוגה, תוך שימוש בראיות אובייקטיביות מובהקות, המצויות בפני ועדת המכרזים במועד פתיחת תיבת המכרזים; ד. על פני הדברים נראה כי הטעות, או אי-גילויה טרם הגשת ההצעה, מקורה בתום-לב והיא נובעת מהיסח-דעת גרידא ולא מכוונת מכוון כלשהו של המציע או של הבנק הערב; ה. אין בטעות ובתיקונה כדי להקנות למציע יתרון הפוגע בעקרון השוויון וביתר הכללים של דיני המכרזים.

בעניין הנדון, מדובר בהגשת ערבות בנקאית מטיבה בת יומיים בלבד, שנגזרה ונובעת משגגה בספירה טכנית גרידא, מניין שלושה חודשים קלנדאריים מול מניין 90 יום. בין היתר צויין כי מדובר בטעות אקראי אשר מקורה בתום-לב ולא בכוונת מכוון. אין בטעות כאן פגיעה בשוויון ואין חשש בדבר מימוש הערבות ומכאן ש מדובר בפגם טכני שולי שאינו מהותי.

כך גם כך, לעניין פגם הצמדת הערבות למדד חודש דצמבר 2011 ולא למדד חודש ינואר 2012. המדד ככזה נקבע עקב דחיה אוטומטית על-ידי הבנק לחודש עוקב בהתאמה, ללא שינוי בבסיס. מדובר בפגם בעל אופי טכני שאינו מסכל את מטרת הערבות ותיקונו אינו סותר את עקרון השוויון.

ב- עת"מ (ת"א) 24739-10-14 {אקרשטיין תעשיות בעמ נ' רכבת ישראל בע"מ, תק-מח 2014(4), 27250 (2014)} בית-המשפט קיבל את עתירתה של אקרשטיין, הורה על ביטול החלטת ועדת המכרזים לבטל את המכרז והצהיר, כי הזוכה במכרז היא חברת אקרשטיין. נפסק, בין השאר, כי משהחליטה ועדת המכרזים כי לא קיים במכרז אומדן, כמשמעותו בתקנות חובת המכרזים, לא היתה רשאית היא להתחשב בו כדי לפסול את ההצעה הזולה ביותר.

נקבע, כי כדי שאומדן ייחשב כאומדן, אשר עליו ניתן יהיה להתבסס לצורך קבלת החלטות בעלות נפקות להליך המכרז, עליו להיערך ולהיות מוגש לא יאוחר ממועד הגשת ההצעות. על עורך המכרז לעמוד במועדים שנקבעו לכלל המציעים. מצב בו ההצעות כבר הוגשו ויצאו מרשות המציעים, כאשר בשלב זה המציעים רואים עצמם חופשיים לא לשמור את הצעתם בסודיות, ואילו האומדן עדיין לא נערך ולא הופקד, וכאשר לעורך המכרז אף נתון שיקול-דעת אם הוא מעוניין להגישו, הוא מצב פסול.

בנסיבות העניין, הפגם הוא פגם מהותי ואקרשטיין, למרות שידעה שבמסמכי המכרז לא צויין קיומו של אומדן, לא ידעה ולא יכולה היתה לדעת שלא נערך כלל אומדן טרם הגשת ההצעות, וממילא לא הופקד.

לאורך כך, נפסק כי אין מדובר בערבות שנפל בה פגם.

ב- עת"מ (ת"א) 43242-03-12 {א.א. עינת מסעדות בע"מ ואח' נ' רשות שדות התעופה בישראל ואח', תק-מח 2012(1), 17107 (2012)} בית-משפט לעניינים מינהליים קיבל עתירה לביטול החלטת ועדת המכרזים שביטלה את הצעת העותרת בשל פגם בערבות הבנקאית שצורפה להצעה בקובעו, כי אם ההנחה היא שבנק סביר אינו מוציא לאור מסמכים חסרי משמעות, אין מנוס מהקביעה שראוי לקרוא את הערבות לפי מכתב ההבהרה מהבנק.

ב- עת"מ (יר') 1400-03-13 {מקיף פתוח ותשתית בע"מ ואח' נ' משרד התחבורה התשתיות הלאומיות והבטיחות בדרכים אגף תשתיות ותאום ואח', תק-מח 2013(2), 4310 (2013)} נקבע, כי העדרה של חותמת מכתב הערבות, הוא בבחינת פגם מהותי, שבעטיו יש לקבוע, כי מציע לא עמד בתנאי-הסף במכרז, ומשכך יש לפסול את הצעתו.

ב- עת"מ (חי') 20551-03-12 {מטרופולי-נט בע"מ נ' עיריית טמרה ואח', תק-מח 2012(2), 235 (2012)} נקבע, כי ראש העיריה רשאי ומוסמך שלא לאשר את ההצעה שעליה המליצה ועדת המכרזים אך עליו לרשום את הנימוקים להחלטתו ולהביאם לידיעת המועצה.

ניתן לומר, כי לא כל פגם בהחלטה המינהלית, ככלל, ובהליך המכרז, בפרט, מביא להתערבות בית-המשפט בהחלטה המינהלית. רק פגם מהותי היורד לשורש העניין יוביל להתערבות האמורה.

ב- בעת"מ (יר') 35949-06-13 {מלכה אנגלסמן ושות' נ' מדינת ישראל, תק-מח 2014(2), 22019 (2014)} בית-המשפט קיבל באופן חלקי את עתירת העותרים בעניין מכרז פומבי והורה על פסילת חלק מהצעות המשיבים מחמת פגם בערבות. נפסק, כי העדר האחידות בשמות המציע בהצעה {על נספחיה} של המשיב 4, וביניהם הערבות, מהווה פגם מהותי.

ב- עע"מ 49/15 {דרך ארץ ביטחון בע"מ נ' איילת השחר ביטחון 1993 בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.03.15)} נדחתה בקשה לעיכוב ביצוע פסק-דין ולמתן סעד זמני עד להכרעה בערעור שהגישה המבקשת על פסק-דין שביטל את זכייתה במכרז לאספקת שירותים בשל פגם שנפל בערבות הבנקאית שהגישה. נפסק כי מאזן הנוחות אינו נוטה במובהק לטובת המבקשת, כי אין חשש לפגיעה ממשית באינטרס הציבורי כתוצאה מהפסקת ההתקשרות עם המבקשת וכי יש חשיבות בהקפדה על כל תג בערבות הבנקאית.
17.23 שינוי בתנאי המכרז
ב- פר"ק (מרכז) 25351-01-12 {התחנה המרכזית החדשה בתל-אביב בע"מ נ' משרד המשפטים כונס הנכסים הרשמי, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.03.15)} נקבע, כי רק במקרים יוצאי דופן יהיה רשאי מעצב המכרז להתיר לוועדת המכרזים שיקול-דעת לשנות את דרישות המכרז. תנאי הערבות הבנקאית לצורך השתתפות מציעים במכרז, הינם תנאים מהותיים במסמכי המכרז ובמקרה הנדון הנאמנים לא הוכיחו כי מדובר במקרה חריג בו קיימת הצדקה לאפשר ביצוע שינויים בתנאי המכרז.

18. אבחנה בין ערבות לערבון בהליכים זמניים
ב- רע"א 9308/08 {אורן אלול ואח' נ' רינה רביב ואח', תק-על 2009(2), 478 (2009)} הוגשה בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית-המשפט המחוזי, בה נעתר לבקשת המשיבים 5-1 למתן צו מניעה זמני.

בית-המשפט העליון קיבל את הערעור בחלקו.

נקבע, כי יש להותיר את צו המניעה הזמני שניתן על-ידי בית-משפט קמא על כנו, מטעמים של מאזן הנוחות. יחד-עם-זאת, יש לחייב את המשיבים במתן בטוחה מתאימה כתנאי למתן הצו הזמני.

לצד הדרישה להמצאת התחייבות עצמית, מסדירות תקנות סדר הדין האזרחי גם את נושא חיובו של מבקש הסעד הזמני בהפקדת בטוחות. קיימים לענייננו שני סוגים של בטוחות: ערבות וערבון. בית-המשפט מאבחן בין ערבות וערבון. הבחנה זו חשובה משני היבטים מרכזיים: היבט אחד נוגע למאפייני הבטוחה ולהתוויית שיקול-דעתו של בית-המשפט בשאלה מתי יש לחייב בהפקדת ערבות או ערבון. והיבט שני נוגע לתנאים למימוש הבטוחה ולהליך הנדרש לשם כך. לאור הבחנה זו, בית-המשפט מדגיש, כי פניה הכפולות של הערבות הבנקאית אשר עשויה לשמש הן כערבות והן כערבון, מחייבות את בית-המשפט לתשומת-לב ולהגדרה מדוייקת של הבטוחה שאותה הוא מטיל.

בית-המשפט מסכם, כי בעת שניתן סעד זמני בדרך-כלל יש לחייב את המבקש להמציא ערבות שתבטיח את התחייבותו. מקובל להגביל את הערבות לסכום מסויים; וכן, כי בכל מקרה יש לשקול האם לחייב את המבקש להפקיד ערבון {ואם כך מוחלט יבוא הערבון, בדרך-כלל, בנוסף לערבות}; וכן, אם נקבע כי תופקד ערבות בנקאית יש להבהיר האם תיחשב היא כערבות או כערבון {ואפשר גם שסכומה הכולל יתחלק, לפי האמור בהחלטה, בין ערבות לבין ערבון}.

19. ערבות בנקאית אוטונומית מול ערבות חוק מכר -ההבדלים
ב- ע"א 1062/09 {בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' דר ברוך בינר ואח', תק-על 2012(1), 6480 (2012)} הוגש ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי. במרכז הערעור, מחלוקת בנוגע לתנאי מימוש ערבויות שהוצאו על-ידי המערער, לזכותם של המשיבים, על-פי חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), התשל"ה-1974 {להלן: "חוק המכר"}.

המשיבים 2-1 {להלן: "בני הזוג בינר"} התקשרו בחוזה לרכישת דירה בפרוייקט של חברת "שוודיה חברה לבניין והשקעות בע"מ" {להלן: "חברת שוודיה"} המצויה בבעלותו ובשליטתו של מנשה גולן. גם המשיבה 3 {להלן: "חברת ב.ש.ן") התקשרה עם חברת שבדיה לקניית נכס בפרוייקט. הן בני הזוג והן חברת ב.ש.ן, שילמו את מלוא התמורה בגין הנכסים בטרם החלה הבניה {בני הזוג בינר שילמו 820,000 שקלים וחברת ב.ש.ן שילמה 972,225 שקלים}.

כנגד התשלום, נרשמה לזכותם של בני הזוג בינר וכן לזכותה של חברת ב.ש.ן {כל אחד מהם בנפרד}, הערת אזהרה על המגרש עליו נבנה הפרוייקט. בנוסף, לאחר רישום הערת האזהרה, הונפקו לטובת בני הזוג בינר מספר ערבויות לפי חוק המכר, מאת המערער - בנק דיסקונט, בסך כולל של 495,000 שקלים ולחברת ב.ש.ן ניתנו ערבויות לפי חוק המכר מאת המערער בסך של 400,000 שקלים.

יצויין כבר כעת, כי על-פי ממצאי בית-המשפט קמא, המערער, לא היה הבנק שליווה את הפרוייקט ולמעשה המערער כלל לא ידע על הפרוייקט. הערבויות הוצאו על-ידי המערער במסגרת יחסי בנק-לקוח עם גולן, שניהל אצלו שני חשבונות. בתמורה לעמלות ובהסתמך על בטוחות חיצוניות לפרוייקט הבניה.

התנאים למימוש הערבויות שהופקדו בידי המשיבים, נקבעו בסעיפים 3(א)(5) בכתב ערבות חוק המכר לפיו בין היתר, הקונה יעביר לידי בנק דיסקונט את כל זכויותיו וכל בטוחנותיו בקשר לדירה בטרם מימוש ערבות חוק המכר (תניית השבת הבטוחות). המשיבים הסבו את כתבי הערבות שניתנו להם לטובת מוסדות בנקאיים שהעניקו להם הלוואות {בגובה הערבויות} לרכישת הנכסים, ואף רשמו לטובתם הערות אזהרה על זכויותיהם. בסופו-של-דבר פרוייקט הבניה כשל בטרם הונחה כל אבן. משהתברר כי אין סיכוי תקומה לפרוייקט, המשיבים פנו למערער בדרישה למימוש הערבויות שהוציא להם, וזה דרש, כתנאי למימושן, כי המשיבים ימחו לו את הערות האזהרה הרשומות לטובתם. המשיבים סירבו.

טענתם היתה, כי ערבויות חוק המכר ניתנו להם בצירוף ובנוסף להערת האזהרה, על-מנת שמלוא התמורה ששילמו לחברת שוודיה, עוד בטרם החלה הבניה, תובטח להם. מחלוקת זו שבין הצדדים לא באה על פתרונה, והמשיבים עתרו לבית-המשפט המחוזי למימוש הערבויות. תביעתם התקבלה, ובית-המשפט המחוזי הורה למערער לפרוע את הערבויות, מבלי שיומחו לו הערות האזהרה שנרשמו לטובת המשיבים. מכאן ערעור זה.

בית-המשפט העליון {מפי השופטים ס' ג'ובראן, מ' נאור וא' ריבלין} דחה את הערעור.

נקבע, כי הזכות בה מדבר המערער היא למעשה הזכות לסוברוגציה להערות האזהרה. על זכות זו יש ללמוד, מן הערבות או מן הדין. אלא, שהשופט ג'ובראן הגיע למסקנה, כי בנסיבות החריגות של המקרה, זכות זו איננה קיימת לו. לא מכוחה של הערבות, בהתאם לפרשנות הראויה לשיטתו של סעיף 3(א)(5) לכתב הערבות, ולא מכוחו של הדין.

ערבות חוק המכר איננה ערבות בנקאית אוטונומית סטנדרטית. שכן היא נשלטת הן על-ידי מערכת הכללים הקוגנטיים שנקבעו בחוק המכר והן על-ידי מערכת הכללים החוזיים שקבעו הצדדים הקשורים בערבות, או שקבע הבנק מנפיק הערבות ליתר דיוק. פרשנותם של כללים אלו איננה נעשית בדווקנות מילולית, אלא בהתאם להגיונו ותכליתו של חוק המכר, כאשר חזקה כי הצדדים התכוונו לעמוד בהוראות החוק {שסנקציה פלילית בצידן} וההיגיון הכלכלי והעסקי שבבסיסה של הערבות.

סעיף 3(א)(5) לכתבי הערבויות בענייננו קובע, כי על המשיבים להמציא דרישה מנומקת בכתב למימוש הערבויות אשר אליה יצורף גם כתב הצהרה והתחייבות לפיו "נתקיימו על-ידי הקונה כל התנאים המזכים אותו בהחזר וב'השבה' על-פי כל דין, ומבלי לגרוע מכלליות האמור" - פורטו התנאים וביניהם תניית השבת הבטוחות. מן התנאים המפורטים, עולה כי הכוונה היא לזכאות להחזר ולהשבה מן הקבלן-החייב. פרשנות העולה בקנה אחד עם התכלית הרגילה הנודעת לתניה מסוג זה בערבויות לפי חוק המכר. זאת, הן בשל הקשר הקיים בערבויות חוק המכר בין חיובו הממשי של הקבלן להשיב לרוכשים את כספם לבין זכאותם לפירעון הערבות, והן לפי ההיגיון הכלכלי-עסקי העומד על דרך-הכלל בבסיסן של ערבויות אלו. על רקע זה, דומה כי ניתן להעלות שתי אפשרויות פרשניות לנדרש מן המשיבים על-פי סעיף 3(א)(5) לכתבי הערבות.

הפרשנות האחת, בה נקט המערער {ובה נקט גם בית-המשפט המחוזי}, היא כי על המשיבים לקיים את כלל התנאים הקבועים בסעיף על-מנת שיהיו זכאים לפירעון הערבות, וזאת בין אם תנאים אלו מקיימים את זכאותם להשבה מן הקבלן, ובין אם לאו. לפרשנות זו ניתן למצוא תמיכה באמור בסעיף 4(ב), ולפיו, הסכום הקבוע בערבות יהווה תקרה מרבית לסכום אותו יידרש הבנק לשלם לרוכשים, אף אם יעלו סכומי ההחזר או ההשבה להם יהיו הרוכשים זכאים.

הפרשנות השניה, עולה מבחינתו של סעיף 3(א)(5) כמכלול. לפי פרשנות זו, לא זו בלבד שהתנאים המפורטים אינם מהווים רשימה סגורה של תנאים להם ייתכן והמשיבים יידרשו, אלא שהרשימה המובאת משמשת כפירוט וכדוגמא לתנאים אשר יזכו על דרך-הכלל את הרוכשים בהחזר ובהשבה על-פי כל דין. ואולם, במקרה בו תנאים אלו אינם נדרשים על-מנת לספק את הדרישה הכללית לזכאות להחזר והשבה מן הדין, הרי שאין המשיבים נדרשים לקיימם על-מנת שיזכו לפירעון הערבות.
לגישת השופט ג'ובראן, מבין שתי האפשרויות הפרשניות המוצגות יש לבכר את הפרשנות השניה. ככלל, הגיונה הכלכלי-עסקי של תניית השבת הבטוחות, הוא לאפשר לבנק מנפיק הערבויות להיכנס דווקא בנעלי הקבלן לאחר פירעון הערבות, או למצער, לאפשר לו להיפרע כראוי מן הבטוחה עליה הסתמך. ברגיל, עולה היגיון זה בקנה אחד עם תכליות חוק המכר ואין בו כדי לקפח את הרוכשים. הגיון זה איננו חל במקרה דנן, שכן, מדובר בבנק שלא ליווה את הפרוייקט ולא הסתמך על הפרוייקט כבטוחה. כמו-כן, סוג הבטוחות שקיבלו המשיבים להבטחת כספי השקעתם איננו שכיח. תחילה, נרשמה לזכותם הערת אזהרה. ולאחר מכן ניתנה להם בטוחה נוספת בדמות כתבי הערבות אשר הבטיחו חלק מסויים בלבד מכספי השקעתם.

לכך הוסף, כי ישנו פער רב בין הסתמכותם של המשיבים על קיומן של שתי הבטוחות - הערת האזהרה וכספי הערבות - כמו גם שינוי מצבם לרעה בעקבות הסתמכות זו, לבין העדרה של כל הסתמכות מצד המערער על הערות האזהרה אשר נשען על בטחונות חיצוניים לפרוייקט. במצב אנומלי זה, צדק בית-המשפט המחוזי בקובעו, כי תניית השבת הבטוחות הקיימת בערבויות הינה תניה סטנדרטית שלא נועדה לחול על מצב פתולוגי כמקרה זה. ממילא, השימוש אותו ביקש המערער לעשות בתניה זו כעת, מנוגד לאומד-דעתם של הצדדים בעת כריתת החוזה.

בנוסף, כיוון שהמערער לא הסתמך על הבטוחות שניתנו למשיבים או בדק את מצבו של הפרוייקט הרי שלא ניתן לומר כי תכלית התניה היא להעניק לו את הזכות להיכנס, בכל מקרה, בנעליהם. כאמור המערער ביקש להסתמך על בטוחות חיצוניות לפרוייקט הבניה. כן, יש להעמידו בחזקתו כי לא ביקש להציב מכשול בפני הקבלן כך שיימנע ממנו לעמוד בהוראותיו הקוגנטיות של חוק המכר {אשר סנקציה פלילית בצידן}. הבטחת העברתן של כלל הבטוחות שניתנו למשיבים למערער - בכל מקרה, כולל נסיבותיו החריגות של מקרה זה - מביאה לדילול הבטוחות שניתנו למשיבים, ולאי-עמידתו של הקבלן בהוראות חוק המכר. לכן, לכל היותר, ניתן לומר כי אומד-דעתם של הצדדים היה, כי למערער זכות לבוא בנעלי המשיבים לעניין הבטוחות שניתנו להם בקשר לאותו חוב של הקבלן אותו הוא כיסה.

שלישית, והוא המכריע, עובדותיו המיוחדות של המקרה מחייבות את הבחירה בפרשנות השניה שהוצעה. אומד-דעתם של צדדים, החזקה כי נתכוונו לעמוד בהוראות חוק המכר, והשפעתו של חוק המכר על פרשנות האמור בערבות תומכים כולם בפרשנות זו.

יוצא אם-כן, כי פרשנותה הנכונה של לשון הערבות, היא כי סעיף 3(א)(5) מתנה את פרעונה של הערבות בקיום התנאים המזכים את המשיבים בהשבה מן הקבלן. מעובדותיו המיוחדות של המקרה עולה כי המשיבים היו זכאים להשבה בגובה כספי הערבות, גם מבלי שישיבו את הערות האזהרה שקיבלו.

אכן, לו היה בערבויות שהונפקו כדי להחזיר למשיבים את כלל הכספים ששילמו לקבלן, הרי שלפי תנאי הערבות היה עליהם להשיב את הבטוחות שניתנו להם בקשר לדירה. רק השבת בטוחות זו היתה מזכה אותם בהשבת הכספים. כך גם, במקרה בו היתה ניתנת להם בטוחה כנגד חיוב אותו כיסה המערער. אלא, שבמצב הדברים העובדתי המיוחד שהתקיים בתיק זה, בו אך חלק מסויים מן התמורה הובטחה להם באמצעות ערבות חוק המכר {ואין מדובר באותו חלק "המבוטח" באמצעות הערת האזהרה}, ופרוייקט הבניה כשל עוד בטרם החל, קמה למשיבים זכאות להשבת הכספים גם ללא השבת הערות האזהרה שקיבלו.

נקבע, כי בהצעה החלופית של המערער לפיה, כנגד תשלום הערבויות יומחו לבנק זכויות המשיבים המשקפות את אותו חלק בנכס עבורו הם שילמו את הסכום הנקוב בערבויות, אין כדי להועיל במקרה זה.

השופטת מ' נאור הסכימה לתוצאה הנ"ל, אולם מנימוק שונה וכן הסכימה עם קביעתו של השופט ג'ובראן, כי כתב הערבות שבנדון הוא בגדר חוזה אחיד. ברם, לגישתה, נוכח לשון סעיף 3(א)(5)(ב) לנוסח כתב ערבות חוק המכר {והסעיפים המפנים אליו}, בעניין מילוי "כל אחד ואחד" מהתנאים אשר כוללים "מבלי לגרוע מכלליות האמור" העברת כל זכויותיו של הקונה לידי הבנק ונוכח התנאי המפורש הנוסף בעניין חתימה על מסמכים לצורך העברת זכויות הקונה לבנק, לא ניתן לומר כי לשון כתב הערבות סובלת פרשנות לפיה תנאי זה מהווה "דוגמה" אפשרית בלבד מתוך מגוון תנאים אפשריים למימוש הערבות. הלשון, לכאורה, ברורה מאוד והיא קובעת, לכאורה, תנאי חד-משמעי.

לגישתה, לשון "ברורה" זו מקימה חזקה שיש לפרש את כתב הערבות באופן המחייב את העברת כל זכויות הקונה לידי הבנק כתנאי למימוש הערבות. אלא שמדובר בחזקה הניתנת לסתירה. לגישת השופטת נאור, משאר חלקי כתבי הערבות ומתוך קריאתם כיחידה אינטגרטיבית, עולה תכלית סותרת.

תכלית חוק המכר היא הבטחת השבת כל הכספים ששילם הקונה למוכר אם הזכויות בדירה לא יעברו לקונה. תכלית החוק אינה שהקונה יזכה גם בהחזר כל כספו וגם בזכויות בקשר לדירה. בנסיבות שבהן נוסח כתב הערבות משמש להבטחת כל הכספים ששילם הקונה למוכר, קיים הגיון עסקי - המקיים במלואה את תכלית חוק המכר - בתנאי הגורף בעניין העברת כל זכויות הקונה לבנק. שכן, אם המוכר לא יוכל להעביר לקונה את הזכויות בדירה, הקונה יקבל בחזרה את כל כספו, וככל שיש לזכויות הקונה בקשר לדירה ערך כלכלי במצב שנוצר, הבנק יכול להפחית את חסרון הכיס או אף להרוויח באמצעות זכויות אלה. אולם, כאשר נוסח כתב הערבות משמש להבטחת רק חלק מהכספים ששילם הקונה למוכר, כפי שנעשה בענייננו, עומד תנאי המחייב העברת כל זכויות הקונה בקשר לדירה בניגוד לתכלית חוק המכר ובניגוד להיגיון העסקי הנ"ל. קרי, קיים "מתח" בין לשון הסעיפים ובין ההיגיון העסקי, תכלית חוק המכר והחזקה שמטרת החוזה אינה נוגדת חוק.

בנסיבות אלו, עלינו לשאוף לפרשנות הרמונית, המקיימת, ככל שניתן, הן את הלשון, הן את ההיגיון העסקי והן את תכלית חוק המכר, תוך התאמת סעיפים 3(א)(5)(ב) ו- (ג) שבנדון לנסיבות של הבטחת רק חלק מתשלומי הקונה. לגישת השופטת נאור, ניתן לעשות זאת באמצעות השלמת חסר או תיקון הטכסט.

התוצאה הפרשנית לכך היא, כי יש לקרוא את סעיפים 3(א)(5)(ב) ו- (ג) לנוסח כתב הערבות כמתנים מימוש הערבות בהעברת החלק היחסי של הזכויות של הקונה לידי הבנק {לא כולל בטוחות אחרות שקיבל הקונה לפי חוק המכר}, כיחס בין סכום כתב הערבות לבין סך התשלומים ששילם הקונה למוכר, וזאת, רק אם אין בכך כדי להביא לדילול בטוחות חוק המכר האחרות.

במקרה דנן, למרות נוסח החוק דאז, הערות האזהרה שבענייננו לא היו בנסיבות המקרה דנן בגדר בטוחה "שלמה" למלוא מחיר הדירה, אלא הבטיחו רק את הכספים שלא הובטחו על-ידי כתבי ערבות חוק המכר. על-כן, המצב הוא שלכל קונה שבפנינו יש 2 בטוחות חוק מכר שונות, שכל אחת מהן מבטיחה חלק אחר של מחיר הדירה. מכאן, שיישומה של פרשנות זו בענייננו הוא, שבנק דיסקונט אינו רשאי לדרוש, כתנאי למימוש הערבות, את הערות האזהרה של המשיבים או חלקים מהן, והוא גם אינו רשאי לדרוש העברת זכויות חוזיות של הקונים אליו, נוכח הדילול שהדבר עלול לגרום לאותן הערות אזהרה.

לפי קביעתו של המשנה לנשיא א' ריבלין כתב הערבות זקוק להשלמה בשל הנסיבות העסקיות המיוחדות שאופפות אותו. אף-על-פי שנוסח כתב הערבות בענייננו נועד לחול גם במקרה שבו הכתב מבטיח רק חלק מן הכספים ששילמו הקונים למוכר - סעיפיו לא הותאמו לכך. על-כן, וביישמנו גם את החזקה שלפיה כוונת החוזה אינה באה לסתור את החוק, המסקנה היא כי הוראתו של הכתב השלם במקרה זה אינה כוללת העברה לבנק של כל זכויות הקונה בקשר לדירה.

20. ערבות בנקאית אוטונומית מהווה חיוב עצמאי ואיננה תלויה בעסקת היסוד
ב- רע"א 2502/13 {האחים שגראוי ייזום ובניה בעמ נ' גינדי החזקות דירות יוקרה בעמ ואח', תק-על 2013(2), 1724 (2013)} הוגשה בקשת רשות ערעור על החלטת בית-המשפט המחוזי, במסגרתה נדחתה בקשה למתן צו מניעה זמני אשר יאסור על משיבות 2-1 לחלט או לממש ערבות בנקאית עד להכרעה בתובענה שהגישה נגדן המבקשת. בד-בבד עם בקשת רשות הערעור הוגשה גם בקשה למתן צו לעיכוב ביצוע החלטת בית-המשפט המחוזי.

בית-המשפט העליון דחה את הבקשות.

כאמור, הלכה היא כי בית-משפט העליון, בשבתו כערכאת ערעור, ככלל אינו נוהג להתערב בהחלטות הערכאה הדיונית שעניינן מתן סעד זמני. גם בעניין זה נקבע כי אין הצדקה להתערב בהחלטת בית-משפט קמא, המבוססת על אופיין העצמאי והבלתי-תלוי של הערבויות שהעמידה המבקשת לטובת המשיבות, ואשר את מימושן היא מבקשת כעת למנוע.

ערבות בנקאית אוטונומית מהווה חיוב עצמאי הניתן למימוש על-ידי המוטב ללא תלות בעסקת היסוד. עיקרון זה, הקרוי "עקרון העצמאות", משחרר את המוטב מן הצורך לנהל הליכים משפטיים בקשר לעסקת היסוד וכך מאפשר מימוש מהיר ויעיל של כספי הערבות, באופן שמגביר את הוודאות והיציבות בחיי המסחר. לצד עיקרון זה, חל על הערבות "עיקרון ההתאמה" המבטיח כי מימוש כספי הערבות ייעשה אך בהתקיים התנאים הקבועים בכתב הערבות.

חרף האמור, בפסיקה הוכרו שני סוגים של מקרים חריגים בהם יתערב בית-משפט בעיקרון האוטונומיה של הערבות הבנקאית: בהתקיים מעשה מרמה חמור מצד המוטב או בהתקיים "נסיבות מיוחדות אחרות". נסיבות מיוחדות אלה עניינן בהתנהגות שרירותית של המוטב בדרישת הפירעון, בחוסר תום-לב קיצוני ובולט או בהתנהגות המונעת משיקולים זרים, הפעלת לחץ או נקמנות. עם-זאת, טענות חוזיות בקשר לעסקת היסוד לא יהיה בהן די כדי למנוע את מימוש הערבות האוטונומית, שכן בכך יהיה משום ריקון מתוכן של עקרון העצמאות ואי-התלות של ערבות זו בעסקת היסוד.

הערבויות שהמבקשת עותרת למנוע את מימושן הן ערבויות אוטונומיות. המבקשת לא הרימה את הנטל הלכאורי שהוטל עליה להראות כי חילוט הערבות נעשה באופן שרירותי או בחוסר תום-לב בולט וקיצוני באופן שיצדיק את מתן צו המניעה. במסגרת בחינת הבקשה למתן צו מניעה זמני שימנע את מימוש הערבויות אין צורך לבחון את טענות הצדדים ביחס לעסקת היסוד. טענות אלה הן טענות חוזיות "רגילות" שאין בהן כדי למנוע את מימוש הערבות הבנקאית, נוכח אופייה האוטונומי והבלתי-תלוי. באשר למאזן הנוחות, המבקשת לא הציגה כל טענה בדבר הנזק שייגרם לה כתוצאה מאי מתן הצו, ועל פניו לא נראה כי קיים טעם להעדיף את האינטרס הכספי שלה על פני זה של המשיבות, בין היתר לאור המדיניות השיפוטית לפיה יש לבכר את האינטרס של מוטב הערבות האוטונומית על פני הפגיעה שעלולה להיגרם לצד לעסקת היסוד.

לאור האמור, בנסיבות העניין, קבע בית-משפט, כי לא התקיים החריג של "נסיבות מיוחדות".

21. חילוט ערבות; טענות חוזיות נגד עסקת היסוד - ותוקפה של ערבות בנקאית
ב- רע"א 3041/12 {מגנזי תשתיות בעמ נ' החברה הכלכלית לפיתוח בית אריה ואח', תק-על 2012(2), 5036 (2012)} המשיבה 1 {להלן: "בית אריה"} פרסמה מכרז פומבי לביצוע עבודות פיתוח, תשתית ועפר, להקמת שכונה בשטח המועצה המקומית בית אריה-עופרים. המבקשת { להלן: "מגנזי"} התמודדה במכרז, זכתה בו, ובין הצדדים נכרת הסכם לביצוע העבודות. מגנזי התחייבה לבצע את העבודות בתוך 9 חודשים, ובהתאם להסכם מסרה לידי בית אריה ערבות ביצוע. ביוני 2009 החלה מגנזי בביצוע העבודות, אולם בדצמבר 2009 ניתן צו הקפאה, בעטיו נאסרה הבניה במקום לתקופה של 10 חודשים.

בהמשך התגלעו חילוקי-דעות בין הצדדים אודות המשך ביצוע העבודות. מגנזי הגישה תביעה, שעניינה בחיוב בית אריה בתשלום על-פי החשבון על העבודות שנעשו. כשבוע לאחר מכן פנתה בית אריה אל המשיב 2 {להלן: "הבנק"} בבקשה לחילוט ערבות הביצוע או לחלופין להארכתה.

החלטה זו עניינה בקשת רשות ערעור על החלטת בית-המשפט המחוזי, במסגרתה דחה את בקשת מגנזי ליתן צו מניעה זמני המורה למשיבים להימנע מחילוט או מחידוש ערבות הביצוע.

בית-המשפט העליון דחה את הבקשה.

הערבות הבנקאית האוטונומית נועדה להבטיח פירעונם של חובות במהירות ובפשטות ללא תלות בהכרעה במחלוקות הנוגעות לעסקת היסוד, וזאת במטרה להגביר את הוודאות והיציבות בחיי המסחר. בית-משפט זה עמד פעמים רבות על חשיבות העצמאות של הערבות הבנקאית, שהיא הבסיס להגשמת התכלית האמורה. כאמור, בפסיקה הוכרו שני חריגים לעצמאותה של הערבות - מרמה ונסיבות המיוחדות. החריג שלהתקיימותו טוענת מגנזי הוא הנסיבות המיוחדות.

מגנזי הצביעה על מספר טעמים שבגינם יש לעכב לשיטתה את מימוש הערבות: ביטול בהסכמה של עסקת היסוד, סיכול ההסכם עקב צו ההקפאה וטענה כי דרישת חילוט הערבות נעשית ממניעים זרים. בית-המשפט העליון לא מצא כי יש בטענות אלה כדי להצדיק את מניעת חילוט הערבות. נראה כי טענותיה של מגנזי לעניין סיכול החוזה וביטול העסקה בהסכמה אינן עולות בגדר נסיבות מיוחדות, שכן כלל הוא כי קיומן של מחלוקת חוזית איננו תנאי מספיק כדי לחסות בצלו של חריג הנסיבות המיוחדות. גם הטענה כי בית אריה פעלה לכאורה בחוסר תום-לב, אינה מביאה לקביעה כי בנסיבות מיוחדות עסקינן, שכן מגנזי לא הוכיחה כי דרישתה של בית אריה נובעת משיקולים זרים או כי היא נגועה בחוסר תום-לב.

לאור האמור, נקבע כי סיכויי מגנזי להוכיח כי מתקיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות את מניעת חילוט הערבות, נמוכים.

באשר למאזן הנוחות נקבע, כי לא נמצא שהוא נוטה לטובת מגנזי. מגנזי לא הצביעה על נזקים ממשיים אשר יגרמו לה עקב חילוט הערבות אשר לא ניתנים לפיצוי כספי במידה ותזכה בתביעתה. כמו-כן, מגנזי לא הביעה חשש ביחס ליכולתה הכלכלית של בית אריה, אשר ימנע ממגנזי להיפרע מבית אריה במידה ותזכה בתביעתה.

ב- ת"א (ת"א) 15347-09-11 {א. אייל תעשיות מזון בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ סניף הגן הטכנולוגי, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.03.15)} בית-המשפט קיבל באופן חלקי את תביעת התובעות בנוגע לחילוט ערבות בנקאית. בתוך כך נדחתה טענת העדר היריבות בין התובעות לבין הבנק הנתבע. נפסק, כי הערבויות הרלוונטיות הוצאו מחשבונותיהן של התובעות ולהבטחת התחייבויותיהן כלפי צד ג'. נקבע, כי חובת הבנק על-פי הערבויות הבנקאיות עומדת בעינה גם ללא עירובו של אותו צד ג' בהליך הנוכחי.

22. "פניה הכפולות" של הערבות הבנקאית - ערבות בנקאית או ערבון
ב- רע"א 5481/12 {גרינבוים יהודית נ' חיים ביאלסטוצקי ואח', תק-על 2012(3), 9600 (2012)} בית-משפט קמא הורה על חילוט מלוא סכום הבטוחות שהפקידה המבקשת כתנאי למתן צו המניעה הזמני אותו ביקשה. בית-המשפט הבהיר כי גם הסכום של 75,000 שקלים וגם הערבות הבנקאית בסך של 250,000 שקלים הופקדו כערבון וניתן היה לחלטם בנסיבות המקרה. בהקשר זה צויין כי כבר נפסק בעבר שערבות בנקאית עשויה לשמש הן כערבות הן כערבון. נוכח "פניה הכפולות" של הערבות הבנקאית, צויין בעניין אלול {רע"א 9308/08 אלול נ' רביב, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.04.09)} כי מוטב שבית-המשפט המטיל חובה להפקידה יבהיר אם מדובר בבטוחה שתחשב כ"ערבות" או כ"ערבון" וזאת נוכח ההבדלים המשמעותיים בין ההסדרים הנוגעים לחילוטו של ערבון ובין אלו הנוגעים למימושה של ערבות.

בית-משפט קמא לא ערך אמנם הבחנה כזו בהחלטתו המקורית, אך מקובלת על בית-המשפט העליון קביעתו כי הצדדים התייחסו אל הסכום שהופקד כאל ערבון. עיון בבקשה שהגישו המשיבים 9-8 לחילוט הערבון ובתגובת המבקשת לאותה בקשה, מעלה כי לא הועלתה על-ידי מי מהצדדים טענה בהקשר זה. טענות המבקשת לפיהן הסך של 250,000 שקלים הופקד כ"ערבות" לא הועלו גם במסגרת בקשת רשות הערעור הקודמת שהגישה.

לפיכך, ובשים-לב להבהרות ולנימוקים שפורטו בהחלטתו של בית-משפט נקבע, כי לא נמצא מקום להתערב בקביעתו לפיה מלוא סכום הבטוחות הופקד כערבון. טענותיה החלופית של המבקשת לפיהן לא התקיימו התנאים לחילוט הערבון, אף הן דינן להידחות.

23. חילוט ערבות בנקאית בגין איחור בביצוע
ב- ע"א 2811/08 {האחים ישראל בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון, תק-על 2009(4), 3997 (2009)} המערערת זכתה במכרז של משרד הבינוי והשיכון {להלן: "המשרד"} להקמת 114 יחידות דיור בפסגת זאב. המערערת הפרה התחייבותה לבנות על-פי לוח זמנים מוסכם והן את התחייבותה שלא למכור את הדירות במחיר העולה על המחיר המרבי.

המחלוקת בערעור התמקדה בשאלה, האם לאור פרשנותו של ההסכם, היה מקום לחילוט ערבות ביצוע בנקאית אוטונומית {חלקה} שהפקידה המערערת, בגין הפרות אלו.

לטענת המערערת, בהתאם להסכם, חילוט הערבות הותנה בכך שהמשרד יבצע בעצמו במקום המערערת עבודות שבפיגור, מה שלא נעשה. אשר להפרת ההתחייבות למכור את הדירות לרוכשים במחירים שאינם עולים על המחיר המרבי טענה המערערת כי ערבות הביצוע כלל לא נועדה לעניין זה. המשרד לעומתה טען כי הערבות נועדה להבטיח את קיום כל התחייבויות המערערת על-פי החוזה.

בית-המשפט העליון קיבל את הערעור בחלקו.

לא נמצא קושי במסקנתו של בית-המשפט המחוזי לפיה ניתן לחלט מערבות הביצוע בגין פיגורים בביצוע, וכי הדבר אינו מותנה באפשרות, הנזכרת בסעיף 9.3 להסכם, שהעבודה שבפיגור תתבצע על-ידי גורם אחר במקום המערערת. מעבר ללשון ההסכם, חשוב להבהיר גם את רקע הדברים: כפי שנזכר בפסק-הדין עסק המשרד בשנים הרלבנטיות להליך בפעילות בניה נמרצת לצורך קליטת עליה גדולה ממדינות חבר העמים. זהו הרקע להקפדה עם הקבלנים על לוחות זמנים כשלעצמם ולא ניתן להתעלם מרקע זה בבואנו לפירוש החוזה.

עם-זאת, המשרד לא היה זכאי לחלט את הערבות בגין החריגה מהמחיר המרבי. אומד-דעת הצדדים איננו שכל הפרה של החוזה, לרבות מכירה לקונים מעל המחיר המרבי, תזכה את המשרד בחילוט ערבות הביצוע שהופקדה. מכל מקום אם זו היתה הכוונה של המשרד הרי נסח החוזה, שהוא משרד הבינוי והשיכון עצמו, לא השכיל לנסח את כוונתו כהלכה, ויש לפרש את החוזה במקרה זה נגד המנסח ובפרט כשמדובר ברשות שלטונית. מכלול העניינים מלמד שערבות הביצוע, כשמה, נועדה היא להבטיח את ביצוע עבודות הפיתוח על-ידי החברה והחוזה אינו מאפשר חילוט של ערבות זו בגין חריגה מהמחיר המרבי.

חיזוק למסקנה זו ניתן למצוא במכרז שקדם לחוזה. כידוע מסמכי המכרז הם חלק מ"ההיסטוריה החוזית" שבין הצדדים ויש בהם כדי לסייע בפרשנות החוזה שנכרת בסופו-של-יום ובהבנת אומד-דעת הצדדים. על-פי תנאי המכרז ניתן לראות כי נדרשה ערבות ביצוע "להבטחת עבודות הפיתוח" ולא מעבר לכך - ואין מקום להוסיף לתכלית הערבות מה שלא נדרש במכרז ובחוזה שנכרת בעקבותיו.

חיזוק נוסף ניתן למצוא בהסכם שנדון ב- ע"א 11123/03 {ט.ש.ת. חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון, תק-על 2005(4), 1 (2005)}. כאשר בית-המשפט מאבחן את ענייננו, מהעניין שנדון שם.

בית-המשפט המחוזי קבע כי בשל החזקת חלק מן הערבות ללא הצדקה ואי-החזרתה נגרמו למערערת הוצאות מימון מיותרות והמשרד חוייב לשלם למערערת בגין כך. כעת משנקבע כי המשרד גם לא היה זכאי לחלט את הערבות בגין החריגה מהמחיר המרבי קמה זכותה של המערערת לפיצוי בגין הוצאות המימון גם עבור רכיב זה.

24. הכללים החלים על ערבות בנקאית חלים בהתאמה על "אשראי דוקומנטרי"
ב- ת"א (חי') 47108-05-14 {חב' אלמשהדאוי למסחר ושיווק בעמ נ' בנק מרכנתיל דיסקונט בעמ, תק-של 2014(2), 65891 (2014)} המבקש הגיש בקשה של יבואן למניעת חילוט של מכתב אשראי דוקומנטארי, על פיו תשולם תמורת סחורה ליצואן אורז מתאילנד. אין טענה שהסחורה שבקשה המבקשת, אותו אורז, לא הגיעה, או שהגיעה באיחור. המבקשת טוענת לחריג המרמה החמורה.

בית-המשפט דחה את הבקשה.

באם רוצים שהערבות הבנקאית תיחשב לערבות לא אוטונומית, אלא ערבות שמימושה תלוי בחיובי עסקת היסוד - יש ליתן לכך ביטוי מפורש בנוסח כתב הערבות.

על ערבות בנקאית אוטונומית חל כלל ההתאמה: לפי עיקרון זה, שחל על כל עסקת אשראי דוקומנטרי, לא יאושר תשלום על-פי הערבות, אם יימצא חוסר התאמה בין האמור בכתב הערבות לבין המסמכים שהוצגו על-ידי הנהנה {המוטב בכתב הערבות המבקש מימושה} על-פי דרישת הבנק שהוציא הערבות.

מחד ברור שהדבר מאפשר מימוש קל יחסית של הערבות על-פי קריטריון צורני, מאידך - יש להקפיד על התאמה בדרישות הפורמאליות שהוצבו בכתב הערבות לשם מימושו.

במקרה זה קבע בית-משפט, כי המבקשת הציבה טענה של מרמה, אך לא המחישה אותה ברף הלכאורי הנדרש בפועל כדי שניתן יהא להיעתר לבקשה, מכוח אותו חריג שימנע כיבוד אשראי דוקומנטארי. רק לעיתים נדירות ישעה בית-המשפט לחריג וימנע מכוחו תשלום ליצואן על-פי מכתב האשראי.

במקרה זה לא הומחשה ההצדקה לכך. משכך נקבע כי אין להיעתר לבקשה, ולו באופן זמני עד לדיון במעמד הצדדים.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

דוגמאות ותקדימים