הערבות הבנקאית והליכי פירוק

מעמד הערבות הבנקאית האוטונומית בהליך הפירוק נדון ב- רע"א 7483/95 {פ.א. ברקאי חברה לבניין וייזום בע"מ נ' תשבחות חברה להשקעות ישראליות בע"מ ואח', תק-על 95(4), 510 (1995)}. בעניין הנ"ל נדון עניינה של הערבות הבנקאית האוטונומית שמסרה המבקשת למשיבה, במסגרת יחסיהן העסקיים. המבקשת נקלעה לקשיים כלכליים, ופתחה בהליך לפי סעיף 233 לפקודת החברות (נוסח חדש), התשמ"ג-1983, בגדרו ביקשה שהות לגיבוש הצעת הסדר שבדעתה להביא בפני נושיה. בית-משפט נעתר לבקשה ונתן צו להקפאת הליכים כנגד החברה. לאחר מתן הצו, ביקשה המשיבה מן הבנק-הערב לשלם את סכום הערבות. על רקע דרישה זו, הגיש הבנק בקשה להרחבת תחולתו של הצו להקפאת הליכים ולהחלתו על הערבות הבנקאית האוטונומית. הבקשה נדחתה על-ידי בית-משפט מחוזי.

בית-משפט העליון דחה את בקשת הרשות לערעור, באומרו:

"טענת המבקשת היא, כי הערבות הבנקאית הינה נכס מנכסיה. מסירתה לתשבחות היא בגדר 'צורה אחרת של מתן נכסים כערובה', כמשמעה בהגדרת 'שעבוד' שבסעיף 1 לפקודה. מכאן כי דין תשבחות כדין 'נושה מובטח', שצו להקפאת הליכים מתלה את זכותו למימוש השעבוד בקבלת היתר מבית-המשפט, לפי סעיף 233(א2) לפקודה. בטענה זו אין כל ממש. ערבות בנקאית אוטונומית אינה נכס של החייב, ואף אינה 'ערבות' כמשמעה בסעיף 1 לחוק הערבות (קרי: התחייבות לקיים את חיובו של אדם אחר כלפי צו שלישי), אלא 'התחייבות עצמית של בנק אשר מקבל על עצמו כלפי נושה אחר יותר מוגדרת ובלתי-תלויה בחיובו של החייב העיקרי' (כדברי השופט אשר בע"א 529/78 איליט נ' אלקו, פ"ד לד(2), 13 (1979)). חובת הבנק לפרוע אתה סכום הנדרש מידו על-ידי תשבחות, בגבולות סכום הערבות הבנקאית, אינה תלויה כל עיקר בחיובה של המבקשת, וממילא אין צו הקפאת ההליכים יכול להשפיע עליה. אכן, צו הקפאת ההליכים מעכב פעולות שבידי תשבחות, בגבולות סכום הערבות הבנקאית, אינה תלויה כל-עיקר בחיובה של המבקשת, וממילא אין צו הקפאת ההליכים יוכל להשפיע עליה."

בהמשך ההחלטה נאמר כך:

"אכן, צו הקפאת ההליכים מעכב פעולות שבידי תשבחות לנקוט נגד המבקשת. אך תביעת תשבחות לפירעון הערבות הבנקאית אינה בגדר הליך נגד המבקשת אלא בגדר הליך נגד הבנק. תביעה זו אינה מבוססת על חיובה של המבקשת אלא על חיובו העצמי של הבנק. לבנק אין טענה כנגד תביעה כזאת, ואף למבקשת אין פתחון-פה לעכב בעד הפירעון."

ב- בש"א (ת"א) 15587/02 {אחוזת סביון בע"מ נ' מיאב חברה קבלנית לבניין בע"מ, פ"מ תשס"ב(1), 890 (2003)} בקשתה של המבקשת להורות למשיב 4 {להלן: "הבנק"} לשלם ערבות בנקאית אוטונומית אשר המבקשת דורשת חילוטה. המשיבות 1 ו- 3 היו חלק מתשלובת שקרסה והביאה את החברות הקשורות בה להקפאת הליכים. המשיבה 1 היתה מעורבת בפרוייקט בניין של המבקשת ובמסגרת זו הוצאה ערבות בנקאית אוטונומית מחשבונה של המשיבה 3, וזאת כבטוחה לקיום התחייבויות שונות של המשיבה 1. עם כניסת החברות להקפאת הליכים טען נאמן המשיבה 3 כי אין לשלם את הערבות.

בית-משפט המחוזי פסק, וזאת גם בהתאם לפסיקת בית-המשפט העליון כי אין בהקפאת הליכים, כשלעצמה, בכדי להוות מניעה למימוש ערבות בנקאית אוטונומית.

צד שלישי אשר מקבל ערבות בנקאית אינו נדרש לפשפש ולבדוק במהות הקשרים בין שתי חברות קשורות המעורבות בפרוייקט ואשר מטעמן הוצאה הערבות. נהפוך הוא, מעצם משמעותה של הערבות האוטונומית, המעמידה את מוטב הערבות מול בנק ולא מול החברות הקשורות עמו בעסקת היסוד, עולה שאיפה להגן על מוטב הערבות דווקא ובעיקר. בכך מקבל מוטב הערבות ביטחון ו"פטור" מעריכת בדיקות מעמיקות בעניין יחסים בין מוציא הערבות לגורמים אחרים הקשורים בעסקת היסוד. פסיקה לפיה בעל הפרוייקט "צריך היה לדעת" על הפגמים במובנו של סעיף 280 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות") שקולה למעשה לריקון מוסד הערבות הבנקאית מתוכן. מעצם הבחירה של כלי משפטי זה עולה אומד-דעת חד-משמעי של הצדדים לפטור את מוטב הערבות מחובת בדיקה וידיעה מסוג זה.

ייתכן כי בנסיבות קיצוניות שבהן היה מוטב הערבות מעורב ביחסים בין החברות לבין עצמן או בעל אינטרס אישי באופן עריכתה הבלתי-חוקי של העסקה בין שתי החברות הקשורות, מן הראוי יהיה לשקול את השימוש בחריג "הנסיבות המיוחדות" היכול להפקיע את כוחה של ערבות בנקאית אוטונומית, אולם אין זה המקרה אשר בפני בית-המשפט. אי-לכך נקבע, כי דין טענות הנאמן בעניין פסלות הוצאת הערבות להידחות, באשר אף אם הינן נכונות, הרי שאין בהן בכדי לחסום בנסיבות המקרה את מימושה של הערבות האוטונומית.

כתב הערבות הינו חוזה לכל דבר ועניין בין הבנק לבין מוטב הערבות. זאת, בכפוף לאומד-הדעת הכללי האוכף את החוזים מהסוג הזה {מעצם מהותם כחוזי ערבות אוטונומית אשר יסודם במטרה ליצור ודאות וביטחון בדרגה גבוהה}, אשר מחיל פיחות מהותי ויורד לשורשו של עניין בעניין כוחן של נסיבות חיצוניות לחוזה הכרוכות בעסקת היסוד.

שאלת מימוש הערבות תלויה, בסופו-של-יום, בהתקיימות התנאים החוזיים המופיעים בכתב הערבות עצמו. פרשנותו של כתב הערבות נעשית לפי דיני החוזים לכל דבר ועניין, תוך מתן חשיבות ראויה ללשון הטקסט ושאיפה לפירוש הרמוני של סעיפי החוזה. יוצא כי ככל שעוסקים בכתב הערבות עצמו, הרי שאין המושג "ערבות אוטונומית" פועל כ"מילת קסם" הפוטרת את מוטב הערבות מלהוכיח כי התקיימו התנאים החוזיים בערבות עצמה המאפשרים לו לדרוש את מימושה. זאת בניגוד לדין הקיים לגבי תנאים חוזיים המופיעים בחוזה בין הצדדים לעסקת היסוד, אשר עוסק בדרישה להעמיד ערבות ובתנאים לחילוטה.

דווקא מעמדה המיוחד ורב-העוצמה של הערבות האוטונומית, על ניתוקה מעסקת היסוד ולעיתים אף מתנאים חוזיים בעסקת היסוד העוסקים בערבות עצמה, דורש מבית-המשפט לנקוט זהירות רבה כאשר הוא עוסק בפרשנות כתב הערבות עצמו. זאת, משום שלהוציא חריגים קשים להוכחה של מירמה ונסיבות מיוחדות, אין ברשות מוציא הערבות כל כלי אפקטיבי להתגונן מפני מוטב הערבות מלבד התנאים המופיעים בכתב הערבות עצמו, אף אם עולות ראיות לכאורה כי מוטב הערבות פועל שלא כדין, חב בעצמו כספים למוציא הערבות או מנסה להתעשר על חשבונו שלא כדין.

יתר-על-כן, ההגבלות המופיעות בכתב הערבות הינן האמצעי היחיד שבו ניתן לאבחן אילו סיכונים כלכליים היה מוציא הערבות מוכן לקחת על עצמו ולהכליל במסגרת ערבות בנקאית אוטונומית ואילו מהם סירב לקחת על עצמו ועמד על כך כי תביעה בגינם תיעשה לפי עסקת היסוד, על כל המשתמע מכך.

ככל שעוסקים בפירוש תנאי המימוש בגוף כתב הערבות, עקרון העוצמה הכלכלית והניתוק בעסקת היסוד גורמים לבית-המשפט להקפיד על פירוש התנאים כלשונם, תוך נקיטת זהירות וחשדנות רבה בניסיונות להכניס אל תוך הערבות עניינים ומקרים אשר אין היא מכילה במפורש, וזאת על דרך "פרשנות יצירתית" של הערבות או תוספות חיצוניות אשר לא בא זיכרן בכתב הערבות. עניין זה הינו אך צודק לנוכח ההלכה הפסוקה אשר גורסת כי מוטב הערבות זכאי לממשה כאשר התקיימו התנאים הכתובים בה, זאת אף אם חוזה חיצוני בין הצדדים קובע אחרת. אין לנקוט דין אחר מכך כאשר כתב הערבות פועל לרעת המוטב ולא לטובתו.

לכן, כאשר אירוע מסויים איננו מכוסה במפורש על-ידי כתב הערבות, הרי שבדרך-כלל לא ימהר בית-המשפט להכניסו לשם בשל טענות חיצוניות לחוזה זה, קל וחומר טענות הקשורות לעסקת היסוד. נושה החפץ בביטחון שבמוסד משפטי מיוחד זה צריך להתכבד ולהכניס את כל הסיכונים מהם הוא חפץ להתגונן אל תוך כתב הערבות עצמו.

במקרה דנן, כתב הערבות עצמו ציין במפורש מטרה ספציפית אחת ויחידה לשמה הוצאה הערבות, והיא בקשר לעבודות הקשורות עם תשלום המקדמה. מדובר בתנאי חוזה ברור, מהותי ויסודי המבהיר אילו סיכונים נכנסים לגדר הערבות ואילו נותרים להתדיינות לפי עסקת היסוד. תנאי זה אף אינו מתנגש עם הסעיפים בכתב הערבות העוסקים באופן המימוש, המתירים למבקשת לבקש את מימושה בלא לנמק ובלא להסביר האם וכיצד הופרה עסקת היסוד. פרשנות חוזית הרמונית, המבקשת להגשים את מטרת שני הסעיפים בלא לייתר אחד מהם ותוך התאמה זה לזה, מביאה למסקנה כי כאשר מדובר בדרישה לחילוט הערבות בגין עילה השייכת לתחום המוסכם המכוסה על ידיה כפי שנקבע בידי הצדדים בכתב הערבות. כאשר בעילה כזו עסקינן, על מוטב הערבות אין כל חובה לנמק ולהוכיח האם וכיצד הפרה החברה החייבת את עסקת היסוד.

אולם, אין בסעיף העוסק באופן הדרישה בכדי להכניס לכתב הערבות יותר מאשר יש בו, וכאשר נקבעה הגבלה מפורשת היא תוסיף לחול. פרשנות אחרת לא רק שתנגוד את שיקולי איזון הכוחות שבערבות האוטונומית, אלא שהיא תאפשר להגיע לתוצאה הבלתי-הגיונית שלפיה יוכל מוטב הערבות לחלטה בשל עילה הכרוכה בפרוייקט או מערכת יחסים אחרת לחלוטין בין הצדדים בלא לנמק, למרות שהחברה החייבת הגנה על עצמה במפורש ותחמה במדוייק את כוחה של הערבות בכתב הערבות עצמו. פרשנות זו נוגדת את הדין ואת הצדק ואין להשלים עמה.

עוד קבע בית-משפט, כי לעניין הטענה כי מכתב ששלחה המשיבה 1 זמן קצר ערב קריסת התשלובת מתיר למבקשת להשתמש בערבות אף לצרכים נוספים, המבקשת עצמה היא שטענה, ובצדק, כי המשיבה 1 איננה צד לחוזה הערבות אשר הצדדים לו הינם המבקשת והבנק. הלכה זו, העומדת בבסיסו של מוסד הערבות האוטונומית, היא שעמדה ביסוד הקביעות המפורשות כי ערבות אוטונומית אינה נכס מנכסי החברה החייבת ואין היא מושפעת מכניסתה להקפאת הליכים.

חוזה הערבות עליו מסתמכת המבקשת בבקשה לנתק את הערבות והדיון בה מעסקת היסוד אינו אלא הסכם בינה לבין הבנק. כדי לשנותו היה עליה להציג מכתב מעם הבנק עצמו התומך בגירסתה, אשר הוצא לאחר קבלת מכתבה של המשיבה 1. בהיעדר מכתב מעם הבנק לא שונה החוזה ואין מדובר אלא, לכל היותר, בהתחייבות חוזית עצמאית של המשיבה 1 לפעול למען שינוי החוזה. קרי, מדובר בהתחייבות ישירה שנתנה המשיבה 1 למבקשת ואשר בגינה זכאית המבקשת, לכל היותר, לזכות תביעה כנגד המשיבה 1 בכפוף לדיני הקפאת ההליכים.

בנוסף, מאחר שאין מדובר אלא בהתחייבות של המשיבה 1, הרי שבכדי שתהיה תקפה ותחייב את נאמן המשיבה 3 עליה לעמוד במבחנים מתחום דיני החברות, כולל דיני העסקאות החריגות ואף הפעלתו האפשרית של סעיף 355 לפקודת החברות (נוסח חדש), התשמ"ג-1983 (להלן: "פקודת החברות") באשר ההתחייבות דנן ניתנה פחות משלושה חודשים טרם צו הקפאת ההליכים.

לאור נסיבות המקרה נקבע, כי קיים ספק גדול אם אכן עומדת התחייבות זו באותם מבחנים, אלא שדבר זה אינו דורש הכרעה במסגרת הבקשה דנן, אשר כל עניינה הינו חילוט הערבות הבנקאית האוטונומית. בעניין זה די כי הבנק לא שינה בפועל את כתב הערבות בעקבות מכתבה של המשיבה 1 ואף לא התחייב לשנותו.

ב- פש"ר (ת"א) 2070/02 {דורית לוי טילר נ' כונס הנכסים הרשמי, תק-מח 2003(3), 9142 (2003)} נקבע, כי החזר ערבויות אינו בגדר מימוש לעניין שכר כונס נכסים. בנסיבות העניין נתגלעה מחלוקת בין הצדדים באשר לשכר-טרחתה של המבקשת בתפקידה ככונסת נכסים, ונדונה השאלה אם החזר ערבויות בנקאיות ייחשב ל"מימוש" אשר יתווסף לשכר המימוש שזכאית לו הכונסת לפי תקנות החברות (כללים בדבר מינוי כונסי נכסים ומפרקים ותשלום שכרם), תשמ"א-1981.

באשר לכך נפסק כי סיווג החזר הערבויות כ"מימוש" יביא לתוצאה שאינה רצויה בהיותה חותרת תחת אושיות דיני חלוקת הנכסים של גוף חדל פירעון, אשר מיועדים למקסם ככל הניתן את מסת הנכסים המחולקת בפועל לנושי החברה, מתוך שאיפה למקסם את אחוז הדיבידנד ולמזער את הנזקים אשר נגרמו על-ידי קריסת החברה או החייב חדלי הפירעון. בהגדלת שכר הנאמן, שעשוי להגיע לסכומים גבוהים ביותר לאור היקף הערבויות הגבוה במקרים מסויימים, יש כדי להשיג תוצאה הפוכה לרציונל שבבסיס דיני חלוקת הנכסים של גוף חדל פירעון {פש"ר 1896/02, בש"א 21267/02 נגה תעשיות נ' כונס הנכסים הרשמי, פדאור 02(8), 220 (2002)}.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

הערבות הבנקאית והליכי פירוק