המבחן לסיווגה של תביעה: "במקרקעין", או "בשאינו מקרקעין" - "מבחן תוכן התביעה" לעניין סעיף 5 לחוק ההתיישנות

ב- ע"א 3260/11 {רחל ברכה נ' אפריקה ישראל להשקעות בע"מ, תק-על 2015(1), 746 (06.01.2015)} לעניין זה אומר בית-המשפט מפי כב' השופט ח' מלצר:

"17. ההכרעה בשאלת סיווגה של תביעה: "במקרקעין", או "בשאינו מקרקעין", לעניין סעיף 5 לחוק ההתיישנות הקובע את "הזמן להתיישנותה" של תביעה שלא הוגשה עליה תובענה - תלויה "במהות עילת התובענה על-פי איפיונו של הסעד הנדרש" (ראו: דברי חברתי, השופטת א' פרוקצ'יה, ב- ע"א 9382/02 בולוס ובניו נ' בנק דיסקונט למשכנתאות, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.06.2008), בפסקה 26 (להלן: "עניין בולוס")). הנה-כי-כן, אין די בכך שמקור העילה הוא "במקרקעין" (ראו: ע"א 159/69 סלאמה נ' סלאמה, פ"ד כג(2), 221 (1969); ע"א 845/75 פרידקו בע"מ נ' מרדכי, פ"ד ל(3), 744, 747 (1976)). השאלה אם יש לסווג תביעה כ"תביעה במקרקעין", כמובנה בחוק ההתיישנות, אם לאו, תוכרע, איפוא, על-פי: תוכן התביעה ומהותה. בתוך כך, ייבחנו: הן אופיו של הסעד הנעתר בגדרה והן טיבה של הזכות הנתבעת, קרי: האם מדובר ב"זכות או טובת הנאה בקרקע" (או פרט אחר הנכלל בהגדרת מקרקעין בסעיף 1 לחוק ההתיישנות), במשמעות שניתנה למונחים אלה בפסיקה.

במרוצת השנים דנה הפסיקה בקטגוריות שונות של מקרים בניסיון לסווגם. אסקור עתה את הדברים ככל שהם רלבנטיים להכרעה בענייננו.

18. במישור של אופי הסעד: נפסק, בין היתר, כי תביעה לאכיפת התחייבות להעביר בעלות בקרקע היא תביעה במקרקעין (ראו: ע"א 435/87 פיכטנבוים נ' ברקוביץ, פ"ד מג(3), 173, 175 (1989)), וכך גם תובענה לביצוע בעין של התחייבות קבלן לרשום מקרקעין על-שם הרוכש (ראו: ע"א 7261/97 שרבני נ' חברת האחים שבירו בע"מ, פ"ד נד(4), 464, 474 (2000)). בנוסף, הכירה הפסיקה בתביעה לאכיפת חיוב חוזי להענקת זכות במקרקעין, כתביעה "במקרקעין" (ראו: ע"א 520/96 חוסין נ' מיר, פ"ד נד(3), 487, 494 (2000); דנ"א 2415/01 חב' פליצ'יה ראובן בע"מ נ' סופיוב, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.05.2001) (להלן: "עניין סופיוב"); ע"א 6766/11 חג'אזי נ' חג'אזי, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.06.2013), בפסקה 12). בתוך-כך, נפסק עוד כי תביעה של בעל זכות שביושר להירשם כבעל זכויות חכירה במקרקעין, היא תביעה לאכיפת זכות במקרקעין שחלה עליה הוראת סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות (ראו: ע"א 7231/10 תלמוד תורה בית יהודה קריית אתא ע"ש יהודה גפן זצ"ל נ' עיריית קריית אתא, פורסם באתר האינטרנט נבו (17.10.2012); עיינו גם: טל חבקין התיישנות, 76 עד 77 (2014) (להלן: "חבקין")).

לעומת-זאת, תביעה לתשלום פיצוי בגין הפרת הסכם מכר מקרקעין, מבלי שמתבקש בגדרה סעד של אכיפה, או סעד נלווה לביטול, או כאשר התובע איננו זכאי, מלכתחילה, לסעדים כאמור - לא תסווג כתביעה "במקרקעין" (עיינו: חבקין, בעמ' 77). כך, נפסק באשר לתביעה לתשלום חוב שהגיע לתובע תמורת הפקעת זכויותיו בקרקע, כי:

"אין לראותה כ'תובענה במקרקעין' רק מפני שהנכס, אשר בעד הפקעתו נתבע הפיצוי הכספי, הוא מסוג מקרקעין, כשם שתביעת מחיר הקרקע המשמשת נושא חוזה מכר שנעשה בין צדדים פרטיים, איננה 'תובענה במקרקעין'. אלא רואים אותה כתביעה כספית גרידא."

(ראו: ע"א 216/66 עיריית ת"א-יפו נ' אבו דאיה, פ"ד כ(4), 525, 529 (1966); כן ראו: ע"א 216/80 בויאר נ' שיכון עובדים בע"מ, פ"ד לח(2), 561, 568 (1984))
מאידך גיסא, במקרה שבו סעד של אכיפת הסכם להקניית בעלות במקרקעין הפך לבלתי-אפשרי, למרות שהתובע-הרוכש היה זכאי לו ביחסיו עם המוכר - נפסק כי תביעה לקבלת פיצוי חלף-האכיפה, תיחשב כתביעה במקרקעין, שכן: "יש להשוות סעד כספי זה מבחינת תקופת ההתיישנות לסעד של אכיפה במקרקעין" (ראו: ע"א 8234/09 שם טוב נ' פרץ, פ"ד סד(3), 60 (21.03.2011), בפסקה 26 לפסק-דינה של השופטת א' חיות; עיינו: חבקין, בעמ' 77).

19. במישור של מהות הזכות הנתבעת: הפסיקה הכירה בכך שהגדרת המונח "תביעה במקרקעין" לעניין חוק ההתיישנות רחבה מהגדרת המושג "מקרקעין" בחוק המקרקעין, שכן היא כוללת, בין היתר: תביעה לקיום "כל זכות או טובת הנאה בקרקע" - בין אם היא טעונה רישום לצורך שכלולה ובין אם לאו, ואף אם היא איננה נכללת בהכרח בגדר הזכויות הקנייניות המנויות בחוק המקרקעין. כך, למשל, נפסק כי דיירות מוגנת היא "זכות או טובת הנאה בקרקע", כאמור בהגדרת המונח "מקרקעין" בסעיף 1 לחוק ההתיישנות, וזאת למרות שהיא איננה מנויה בחוק המקרקעין (ראו: ע"א 1613/97 בנימין נ' מינהל מקרקעי ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.07.1999), בפסקה 6 לחוות-דעתו של כב' השופט (כתוארו אז) א' גרוניס, והאסמכתאות הנזכרות שם, ועיינו גם בפסקה 20 שלהלן).

יחד-עם-זאת, מגמת הפסיקה היא לפרש את המונח: "מקרקעין" שבחוק ההתיישנות "בזיקה לשאלת סיווג הזכות כקניינית או אובליגטורית" (ראו: דברי חברתי, המשנָה לנשיא, מ' נאור, ב- ע"א 3521/10 עיריית חיפה נ' גסר, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.01.2013) (להלן: "עניין גסר"), בפסקה 5 לפסק-דינה). וכך נפסק להלכה:

" 'תובענה במקרקעין' לצורך חוק ההתיישנות אינה מתפרשת על פני זכויות אובליגטוריות הנתונות לאדם, גם אם הן נוגעות לשימוש במקרקעין. כאשר הזכות הנטענת מסווגת כזכות אובליגטורית, ולא כזכות קניינית במקרקעין, היא תמויין כתביעה 'בשאינו מקרקעין' ולא כתביעה ב'מקרקעין'".

(ראו: עניין בולוס, בפסקה 33; עניין גסר, בפסקה 5 לפסק-דינה של המשנָה לנשיא)

20. ודוק: גם תביעת זכות, או טובת הנאה המוקנית לבעל מקרקעין מכוח חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: "חוק התכנון והבניה"), עשויה להיחשב כ"תביעה במקרקעין" לעניין חוק ההתיישנות (הגם שמקור הזכות איננו בחוק המקרקעין). כך, למשל, בעניין גסר הכירה חברתי, המשנָה לנשיא, מ' נאור, בתביעה שנשענה על זכות הקדימה המוקנית לבעל קרקע לרכוש את המקרקעין שהופקעו ממנו, מכוח סעיף 195(2) לחוק התכנון והבניה, כ"תביעה במקרקעין" לעניין חוק ההתיישנות, וזאת לנוכח מאפייניה הקנייניים של הזכות שנתבעה. וכך נימקה המשנָה לנשיא את קביעתה באותו עניין:

"כוחה של זכות הקדימה לפי סעיף 195(2) (לחוק התכנון והבניה - ח"מ) יפה כלפי כל אדם המבקש לרכוש זכויות במקרקעין שהופקעו, והיא מחייבת אף את הרשות, המחזיקה בנכס. היא נובעת מן הקשר בין בעל המקרקעין למקרקעין שהופקעו ממנו, קשר אשר כונה בפסיקה "זיקה נמשכת" (...). מדובר בזכות חפצא, הנוגעת לנכס ספציפי, ומעניקה לבעל הזכות אפשרות לאכוף אותה - בנסיבות המנויות בסעיף - כלפי מי שמבקש לרכוש זכות בנכס, ולקבל עדיפות. סממנים אלו נמנים על הסממנים העיקריים המאפיינים זכות קניין (...)... משאמרנו כי זכות הקדימה הקבועה בסעיף 195(2) זכות קניין היא - הרי שתובענה הנוגעת לאכיפתה היא 'תובענה במקרקעין' לעניין סעיף 5 לחוק ההתיישנות..."

(ראו: שם, בפסקאות 8-7; יוער, כי הדברים הנ"ל היו בגדר אמרת-אגב, שכן ההכרעה נסמכה באותו עניין על נימוק אחר)

21. בנוסף, כאשר מדובר בתביעה לאכיפת חיוב חוזי להענקת זכות במקרקעין, מצינו פסקי-דין שראו להבחין בין מצבים שבהם יחול שינוי במצב הזכויות הקנייניות ביחס למקרקעין, כתוצאה מקבלת הסעד, לבין מצבים שבהם קבלת הסעד הנעתר לא הובילה לשינוי במצב הזכויות כאמור. ראו, למשל, דברי כב' השופט ד"ר ד' ביין ב-ה"פ (חי') 1372/94 שרם נ' שרביב בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.03.1996):

"יש להבחין לדעתי בין מקרה 'שתוכן התביעה' או העילה מביא לשינוי בזכויות קנייניות במקרקעין הטעונות רישום ובין מקרה שאם תתקבל התביעה לא יחול שינוי בזכויות קנייניות אלה...

תביעה במקרקעין יכולה להתבסס על 'זכויות אובליגטוריות' ובלבד שהיא נועדה בסופו-של-דבר לשנות את מצב הזכויות הקנייניות ולא כאשר התביעה מתחילתה ועד סופה נשארת בתחום האובליגטורי."

(ראו גם: דברי חברי, השופט י' עמית, ב- ת"א (חי') 977/02 אפרים נ' פריצקר ושות' בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.03.2005); עיינו: חבקין, בעמ' 81-80)

בתוך-כך, הובעה בספרות העמדה שלפיה: "אם קבלת התביעה תוביל לשינוי במצב החזקה בקרקע, עסקינן בתביעה במקרקעין, ואילו אם החזקה לא החליפה ידיים וקבלת התביעה תוביל להשבה או לפיצוי בלבד, מדובר בתביעה שאינה במקרקעין" (עיינו: חבקין, בעמ' 82-81).

22. הנה-כי-כן, ניתן לסכם ולומר כי בגדרי המונח: "תביעה במקרקעין", לעניין סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות - לא נכללות רק תביעות למימושן של זכויות קנייניות המנויות בחוק המקרקעין, אלא גם תביעות למימוש: "כל זכות או טובת הנאה בקרקע". הפירוש המצמצם שהמשיבות מבקשות לייחס למונח "זכות במקרקעין" (בעקבות דברי חברתי, השופטת א' פרוקצ'יה בעניין בולוס), כמבטא אך ורק את אותן זכויות קנייניות המנויות בחוק המקרקעין וניתנות לרישום בלשכת רישום המקרקעין - איננו מתיישב, איפוא, עם לשונו של חוק ההתיישנות (ראו והשוו: ע"א 7394/03 נכסי ר.א.ר.ד חברה לבניין בע"מ נ' מנהל מס שבח מקרקעין, רחובות (06.12.2006) (להלן: "עניין ר.א.ר.ד"), בפסקה 20).
יחד-עם-זאת, מהאמור עד כאן עולה בבירור כי לא כל תביעת זכות, או טובת הנאה, בקשר עם קרקע, תיחשב כתביעה "במקרקעין" לעניין חוק ההתיישנות. על הזכות, או טובת ההנאה הנתבעת להיות זכות קניינית "בקרקע". כפי שעולה מדברי חברתי, המשנָה לנשיא, בעניין גסר, על הזכות הנתבעת להיות "זכות חפצא" (In Rem), "הנוגעת לנכס מקרקעין ספציפי ומעניקה לבעל הזכות אפשרות לאכוף אותה" כלפי כולי-עלמא - להבדיל מ"זכות גברא" (In Personam), המעניקה לבעליה את הכוח לאכוף על אדם אחר התחייבות שנטל כלפי בעל הזכות (קרי: זכות אובליגטורית). מכאן, כי רק תביעה למימוש זכות (או טובת הנאה) חפצית "בקרקע" (בין אם היא מנויה במפורש כזכות קניינית בחוק המקרקעין, או טעונה רישום לפי החוק האמור, ובין אם לאו) ולקבלת סעד הנוגע לקרקע מסויימת, שבעקבותיו יחול שינוי במצב הזכויות הקנייניות בקרקע הנדונה, או בחזקה עליה - תיחשב כ"תביעה במקרקעין" לעניין חוק ההתיישנות. לעומת-זאת, תביעה לקבלת סעד כספי גרידא, או למימושה של זכות אובליגטורית בלבד "על המקרקעין", או "בקשר למקרקעין", היינו: תביעה שנועדה לאכוף על אדם ספציפי קיום זכות אישית הקשורה לשימוש במקרקעין, או לקבלת סעד כספי הנובע כתוצאה מהפרת התחייבות כאמור - כגון: תביעה לקבלת פיצויים או השבה - תיחשב, ככלל, כתביעה "בשאינו מקרקעין". הטעם לדבר הינו כי עניינה של תביעה כאמור הוא, הלכה למעשה דרישה לקבלת זכויות, שדינן כדין מיטלטלין על-פי הוראת סעיף 13(א) לחוק המיטלטלין, התשל"א-1971 (להלן: "חוק המיטלטלין"). עיינו גם: חבקין, בעמ' 308; השוו: הסדר ההתיישנות המוצע בהצעת חוק דיני ממונות, התשע"א-2011, סעיפים: 853-842 (ה"ח הממשלה 595, 15.06.2011); לעניין ההבדל בין המונחים "במקרקעין" ו- "על המקרקעין", או "בנוגע למקרקעין" - ראו והשוו: מוטי בניאן דיני מקרקעין - עקרונות והלכות, 749-747 (מהדורה שניה, 2004) (להלן: "בניאן").

23. לסיכום פרק זה יפים דבריו של כב' השופט י' זוסמן ב- ע"א 375/54 אלון נ' מלניק, פ"ד י 486 (1956) (להלן: "עניין מלניק"), שבו הוא נדרש לשאלה: "טובת הנאה בקרקע, מה פירושה? האם הכוונה לזכות קניינית באדמה, או האם די בזכות ממין אחר, ממין החיובים, ובלבד שתהא נוגעת לקרקע?" - והשיב, בין היתר, כך:
"... הסכם אישי מחייב אדם מסויים כלפי חברו, בעל-הזכות, בעשיית דבר או באפס מעשה, והוא יוצר חיוב (obligation), ואילו טובת-הנאה ברכוש קושרת את הרכוש, הוא עצמו, ומטילה עליו זכות לטובת אדם (isu in rem). מכאן, שטובת-הנאה ברכוש עומדת לו לבעלה נגד העולם כולו, לפי שכל הבא במגע עם אותו רכוש ממילא נגוע גם בטובת-ההנאה השוכנת בו, וחייב לכבדה. לא עשה כן, נוצרת במעשה זה יריבות בינו ובין מי שיש לו טובת-הנאה ברכוש וקמה עילת תביעה לשם הגנת הזכות, הגם שהשניים מעולם לא התקשרו בקשר כלשהו...

מהי, איפוא, טובת-הנאה בקרקע? התשובה היא, ראשית, הבעלות עצמה, ושנית, כל הזכויות האחרות הפחותות הימנה, אותן אצל המחוקק מן הבעלות... אלה הן זכויות קנייניות... זכות ממין החיובים, אפילו תהא נוגעת לקרקע עלולה להיות טובת הנאה בנוגע לקרקע... אך טובת הנאה בקרקע עצמה אין בה. הדיבור 'טובת הנאה אישית בקרקע' ללמדך שאין זו זכות קניינית, תרתי דסתרי הוא."
(שם, בעמ' 490-489, 492)

24. יישום העקרונות ואמות המידה שהצגתי לעיל על התובענה, מושא הערעור שבפנינו, מוביל, לשיטתי, למסקנה כי גם אם ייתכן וניתן, במקרים מסויימים, להכיר בתביעה למימושן של "זכויות בניה", כתביעה "במקרקעין" במשמעות סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות, הרי שהתביעה שהגישה המערערת כנגד המשיבות - איננה כזו. הטעם העיקרי לכך נעוץ במהותה של התובענה ובסעדים הנעתרים בגדרה, כפי שאפרט בהמשך. אולם טרם שאעשה כן יש לעמוד על טיבן ומהותן של "זכויות הבניה", בהיבטים הרלבנטיים להכרעה בערעור שבפנינו (ומבלי למצות את מכלול ההיבטים של הסוגיות המתעוררות, והעשויות להתעורר בהקשר זה)."

{ראה גם רמ"ש (חי') 4867-02-15 ד.ש. נ' ל. ה., תק-מח 2015(2), 30384 (08.06.2015) בעקבות ההלכה הנ"ל}

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

המבחן לסיווגה של תביעה: "במקרקעין", או "בשאינו מקרקעין" - "מבחן תוכן התביעה" לעניין סעיף 5 לחוק ההתיישנות