botox
הספריה המשפטית
חוק המקרקעין תשכ"ט-1969 הלכה למעשה - מהדורה חדשה

הפרקים שבספר:

הערות (סעיפים 126 עד 133 לחוק) - מבוא

נושא הערת האזהרה הוסדר בסעיפים 133-126 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין").

כפי שנראה, בחיבור זה, סעיף 127 לחוק המקרקעין מפרט את התוצאות המשפטיות שיש להערת אזהרה לאחר שנרשמה. מסעיף זה עולה כי מטרת ההערה היא להודיע לכולי-עלמא שלגבי מקרקעין שבהם רשומה הערת אזהרה קיימת כבר התחייבות של בעלי המקרקעין הרשומים לעשות בהם עסקה ואין לרשום עסקה הסותרת את תוכן ההערה אלא בהסכמת הזכאי או לפי צו בית-משפט {נעיר כי פנקס המקרקעין הוא פומבי ופתוח לעיון הציבור; ראה גם ע"א 842/79 נס נ' גולדה, פ"ד לו(1), 204 (1981)}.

מטרה נוספת של רישום הערת אזהרה היא למנוע מהבעל הרשום של המקרקעין שהתחייב לעשות עסקה מסויימת עם קונה א' או לעשות לאחר-מכן עסקה סותרת באותם מקרקעין עם קונה ב'.

רישום הערת אזהרה מעניק לצד א' ביטחון שהרשם לא יאשר עסקה סותרת שכזו ללא הסכמתו או ללא צו בית-משפט.

הערת אזהרה אינה מהווה עסקה במקרקעין ואין מניעה לרשום הערת אזהרה לאחר שכבר רשומה אחרת מאחר ואין מדובר בעסקה סותרת. כשתקום מחלוקת יכריע בית-המשפט זכותו של מי מהרשומים עדיפה.

מטרה נוספת של רישום ההערה היא להגן על הקונה מפני עיקול, פשיטת רגל או פירוק של בעל המקרקעין כאמור בסעיף 127 לחוק המקרקעין.

אם-כן, הערת אזהרה נועדה להבטיח את אלה {ע"א 3380/92, ע"א 3382/92 ששון פרג' נ' עובדיה דוד, פ"ד מט(2), 61 (1995)}:

ראשית, לשמש זכות שלילית המבטיחה שלא תירשם עסקה הסותרת את תוכן ההערה {ראה סעיף 127(א) לחוק המקרקעין; ע"א 68/76 אטיאס נ' הממונה על המרשם, פ"ד ל(3), 527 (1976); ע"א 205/83 חובני נ' דיקלה, פ"ד מא(3), 96 (1987)}.

שנית, לסייע לקונים לגייס את הסכומים, הגבוהים בדרך-כלל לאדם מן היישוב, הנדרשים לרכישת הדירות. על-פי רוב נעשה הדבר דרך עסקאות משכנתה שבהן דורש הבנק את מעורבותו הישירה של בעל המקרקעין.

שלישית, להבטיח את כספם של הקונים, שניתן בעבור זכות לבעלות בחלק מהמקרקעין. הבטחת כספם בדרך של הערת אזהרה מצאה ביטויה כחלופה לבטוחה שחב הקבלן כלפי הקונים לפי חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), התשל"ה-1974 (להלן: "חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות)".

נשאלת השאלה, האם הערת אזהרה הינה זכות במקרקעין? רישום הערת אזהרה נותן איפוא לצד הזכאי על-פיה הגנה מעין-קניינית על זכותו החוזית לקבל בעתיד את הזכות הקניינית עם רישום העסקה נשוא ההתחייבות {בר"ע 178/70 חיים וחנה בוקר נ' חברה אנגלו ישראלית לניהול ולאחריות בע"מ ואח', פ"ד כה(2), 121 (1971); ע"א 669/77 זלמן חיים אייזנשטיין, ואח' נ' יוכבד רייזמן, פ"ד לב(2), 457 (1978)}.

הערת אזהרה משקפת, זכות של ממש, אם לא קניינית כי אז על-כל-פנים מעין-קניינית {ע"א 68/76 יהושע אטיאס נ' הממונה על המרשם לפי חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, פ"ד ל(3), 527 (1976)}.

הערת אזהרה אינה זכות קניינית אלא באה רק ל"הבטיח את מימוש הפן הקנייני של הסכם הרכישה שבין הקבלן לקונה" או באה "להבטחת הצד השלילי שביסודה של הערת אזהרה היינו - כי לא תרשם עסקה הסותרת אותה" {ע"א 617/88 אחים כדורי חברה קבלנית בע"מ נ' ולנסי יהושוע, פ"ד מה(1), 225 (1990)}.

למען שלמות הדברים ראוי לציין בקצרה כי ניטשה מחלוקת בין פוסקים ומלומדים באשר לשאלת היותה של הערת האזהרה זכות בעלת אופי קנייני. בהקשר לכך מוכרות שתי עמדות בסיסיות {לעניין זה ראה גם ע"א 472/86 שאול עזר נ' יצחק עזריהו, פ"ד מב(3), 236 (1988); ע"א 68/76 אטיאס נ' הממונה על המרשם לפי חוק המקרקעין, פ"ד ל(3), 527 (1976); ע"א 3/78 וינברנד ואח' נ' רוקמן ואח', פ"ד לג(2), 359 (1979); ע"א 558/88 איטונג בע"מ נ' לוי דוד ובניו בע"מ (בפירוק), פ"ד מח(2), 102 (1994)}.

האחת, גורסת כי הערת אזהרה אינה בבחינת "זכות במקרקעין" שכן פועלה הוא שלילי-מניעתי והיא נעדרת תוכן של זכות קניין עצמאית {ע"א 68/76 אטיאס נ' הממונה על המרשם, פ"ד ל(3), 527 (1976); ע"א 205/83 חובני נ' דיקלה, חברה לבניין, פ"ד מא(3), 96 (1987)}.

השניה, קיימת עמדה לפיה הערת אזהרה משקפת זכות קניינית של ממש או לפחות זכות מעין-קניינית, הנלמדת בעיקר ממעמדה וחסינותה של הערת אזהרה כלפי מצבים של פירוק, פשיטת רגל או עיקול כלפי המקנה שאירעו לאחר רישומה {ראה י' ויסמן "זכות קניין בפסיקה: התיאוריה בשירותי הפרקטיקה" עיוני משפט טו (התש"ן), 53; אוריאל פרוקצ'יה דיני פשיטת רגל וחקיקה אזרחית בישראל, 81}.

ב- ע"א 261/88 {בנק המזרחי המאוחד נ' רוזובסקי, פ"ד מח(2), 102 (1994)} בחן בית-המשפט שאלה זו, ועל רקע ההגנה הכפולה, הטכנית והמהותית הניתנת באמצעות הערת האזהרה, הגיע למסקנה הבאה באשר לשאלת קניינותה של הערת האזהרה:

"בשל השניות המתגלה בהערת האזהרה יש לראותה כיצור כלאיים שלו תווי אופי קנייניים ולא קנייניים כאחד... אין לחפש, על-כן, אחר הגדרה גורפת וממצה שבכוחה לשקף את פועלה של ההערה בכל מקרה ולכל עניין, תוך מיונה כזכות כזו או אחרת על-פי המקובל בדיני הקניין הקלאסיים. תחת זאת, יש לבחון את הערת האזהרה בכל מקרה לגופו, על רקע הסיטואציה הקונקרטית המתעוררת.

סיווגה ומיונה של ההערה, ככל שהם נדרשים, יוכרעו על-פי אלה ממאפייניה אשר להם ביטוי מיוחד בהקשר הנדון."