דרישת תום-הלב

1. כללי
הן על-פי סעיף 9 והן על-פי סעיף 10 לחוק המקרקעין, יזכה הקונה השני בזמן בנכס המקרקעין אם עמד, בין שאר התנאים המצויינים בסעיף, גם בדרישת תום-הלב.

תום-לב, הוכר לראשונה במסגרת דיני החוזים, בסעיף 12 לחוק החוזים, שבו קבע המחוקק את הדרישה שפורשה לאחר-מכן על-ידי כב' השופט א' ברק "אדם לאדם - אדם" {רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1), 199, 279 (1999) (להלן: "רע"א 6339/97 - עניין רוקר"; ת"ע (משפחה כ"ס) 3791/08 ד. ב. נ' ר.פ., תק-מש 2011(1), 305, 317 (2011)}.

מעצם מהותו, עיקרון תום-הלב מהווה אמת-מידה "פתוחה" המשקפת את תפיסות היסוד של החברה הישראלית באשר להתנהגות ראויה בין בני-אדם. הקטגוריות של תום-לב לעולם אינן סגורות; לעולם אינן נוקשות ולעולם אינן שוקטות על השמרים.

תום-הלב מכניס לשיטתנו יסוד של גמישות המאפשר לשיטה להתאים את עצמה לצורכי החיים המשתנים. הוא מאפשר למשפט לגשר על הפער בין צרכיו של הפרט לצרכיו של הכלל; בין האינדיווידואליזם לקהילתיות.

דרישת תום-הלב משמעותה כי בעל הזכות צריך להפעיל את זכותו ביושר ובהגינות. תום-הלב אינו מחייב את בעל הזכות להתעלם מהאינטרס העצמי שלו. תום-הלב אינו מניח "מידת חסידות" {ע"א 148/77 רוט נ' ישופה, פ"ד לג(1), 617 (1979)}.

תום-הלב מניח כי בעל הזכות דואג להבטיח את זכותו. יחד-עם-זאת, תום-הלב מבקש למנוע הפעלת הזכות מתוך התעלמות מקיומו של הצד האחר ובהתעלם מהאינטרס החברתי. אכן, תום-הלב קובע אמת-מידה אובייקטיבית של התנהגות הוגנת של בעל זכות המבקש על רקע האינטרס החברתי הכולל להגשים את האינטרס העצמי תוך התחשבות באינטרס של הזולת.

כאמור, עיקרון תום-הלב קובע רמת התנהגות של אנשים הדואגים, כל אחד לאינטרס שלו עצמו. עיקרון תום-הלב קובע כי השמירה על האינטרס העצמי צריכה להיות הוגנת ותוך התחשבות בציפיות מוצדקות ובהסתמכות ראויה של הצד האחר. אדם לאדם - לא זאב, ולא מלאך; אדם לאדם - אדם {ראה רע"א 6339/97 - עניין רוקר}.

אכן, התנהגות היא בתום-לב אם היא עולה בקנה אחד עם "הסטנדרטים הערכיים הראויים של החברה הישראלית, כפי שבית-המשפט מבין אותם מעת לעת" {בג"צ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע בע"מ נ' בית-הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד לה(1), 828 (1980)}.

מאז חדר המושג תום-הלב, לכל תחומי המשפט, כאשר כל תחום משפטי מקנה למושג תום-הלב משמעות מיוחדת המאפיינת ומאופיינת על-ידי אופיו של התחום המשפטי. גם בתוך כל תחום, מפורש תום-הלב באופן שונה בהקשרים שונים. כך למשל תום-הלב בהקשר לסעיף 9 ובהקשר לסעיף 10 בחוק המקרקעין הוא בעל גוון שונה וכפי שנראה בהמשך חיבורנו.

2. מהו תום-הלב הנדרש בביצוע עסקה במקרקעין?
עיקרון תום-הלב חל בגדריו של חוק המקרקעין. חוק המקרקעין אינו עומד בפני עצמו. הוא חלק מהחקיקה האזרחית. עיקרון תום-הלב החל על החקיקה האזרחית כולה, חל גם עליו. חוק המקרקעין הינו חוליה בשרשרת החקיקה הישראלית החדשה.

כאמור, כל פעולה משפטית, כל חיוב וכל משא-ומתן חייבים להתבצע בתום-לב. העיקרון הכללי של תום-הלב מהווה מטריה נורמטיבית הפרוסה על כל הוראות חוק המקרקעין {ראה רע"א 6339/97 - עניין רוקר}.

היקף פרישתו של עיקרון תום-הלב משתנה לפי סוג הנכס. בנכסי מקרקעין הנטיה היא להרחיב את היקף הפרישה וכן לנהוג מידת חומרה בבדיקת קיומם של התנאים שבסעיף 10 לחוק המקרקעין, ובכך להסיט את נקודת האיזון לטובת הבעלים המקורי {ראה, בין היתר, דברי כב' השופט מ' לנדוי ב- ע"א 599/77 שמואל קורצפלד נ' יוסף אדלר, פ"ד לד(2), 29, 33 (1979)}.

לא כך בנכסי מיטלטלין, שכאן מידת החומרה בבדיקת קיומם של התנאים שבסעיף 34 לחוק המכר קלה יותר, כדי להקל על חופש המסחר בשוק הפתוח, ונקודת האיזון מוסטת לטובת הקונה {ראה גם דנ"א 2568/97 זהבה כנען נ' ממשלת ארצות הברית, פ"ד נז(2), 632 (2003)}.

משמעותו של תום-הלב בחוק המקרקעין בהקשר של עסקאות נוגדות, השתנתה במשך שנות הפסיקה. בתחילה, ועם היכנסו של חוק המקרקעין לתוקף, תום-הלב הוגדר כידיעה סובייקטיבית על זכות קודמת נוגדת. הגדרה זו אפשרה לצמצם את מספר המקרים בהם נקבע כי הקונה השני לא היה תם-לב, ואולם תמיד תום-הלב נמדד רק בהקשר למעשיו של הקונה השני.

לאחר הלכת גנז {ע"א 2643/97 גנז שלמה נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2), 385 (2003)}, הוקנתה לתום-הלב משמעות ותוכן חדשים, על-פיהם מי שלא רשם את זכותו בלשכת רישום המקרקעין במשך 17 שנה הינו חסר תום-לב, קרי, קיימת אפשרות שגם הקונה הראשון במעשיו, או נכון יותר במחדליו, ייחשב כחסר תום-לב.

כאמור, דוקטרינת תום-הלב חלה גם במסגרת דיני הקניין. היא חלה בגדריו של חוק המקרקעין. היא חלה על הפעלת זכויות במקרקעין ועל הפעלת זכויות קנייניות אחרות {ע"א 9245/99 ויינברג נ' אריאן, תק-על 2001(2), 971 (2001)}.

תום-הלב, חל על כל שימוש בזכות, בין שימוש בזכות הקניין הגורם נזק לזולת, ובין שימוש בזכות הקניין שנועד להגן על זכות הקניין {או זכות אחרת} מפני מתנכלים. כל זכות המעוגנת בדיני המקרקעין צריכה להיות מופעלת בתום-לב. כך למשל, נפסק כי על הפעלת זכויות מכוח סעיף 9 לחוק המקרקעין חל עיקרון תום-הלב {ראה פרשת גנז שלעיל}. גם הפעלה של זכותו של קונה, האוחז בקניין שביושר, כלפי צדדים שלישיים כפופה לעיקרון תום-הלב. נמצא, כי עיקרון תום-הלב חל גם על הזכויות הקנייניות שהוכרו בהלכת בנק אוצר החייל.

ואולם, דרישות תום-הלב בגדרי הזכויות המשפטיות השונות אינן זהות. מהותה של הזכות משפיעה על היקף פעולתו של עקרון תום-הלב בגדריה. כל זכות והערכים והאינטרסים המוגנים על-ידיה; כל זכות ועוצמתה שלה; כל זכות ואיזונה שלה ביחסה עם ערכים ואינטרסים נוגדים; כל זכות ומידת השפעתו של תום-הלב עליה.

בהפעלת עקרון תום-הלב במסגרת דיני הקניין יש להביא בחשבון את התכונות והמאפיינים של הזכות המופעלת.

בפרשת גנז נדונה חובת תום-הלב של בעל עסקה ראשונה כלפי בעל עסקה שניה בהפעלת זכות מכוח סעיף 9 לחוק המקרקעין. בית-המשפט קבע כי עקרונית, תום-הלב דורש מבעל עסקה ראשונה לעשות ככל יכולתו לרשום הערת אזהרה, וכי במחדלו מלעשות כן יש "עקרונית" משום מחדל שלא בתום-לב ובשים-לב כי העמדה ה"עקרונית" נובעת מתוך כך שתום-לב נקבע תמיד על-פי מהותו של היחס בין בעל הזכות לבין זולתו. היקף תחולתו של תום-הלב מתחשב במכלול נתונים משתנים ולא בכל מקרה ולא בכל הנסיבות יש באי-רישומה של הערת אזהרה משום פגיעה בעיקרון תום-הלב והדבר תלוי בנסיבות.
בפרשת גנז עמד בית-המשפט על הבחנה עקרונית בין חובת תום-הלב של בעל העסקה הראשונה כלפי המוכר לבין חובת תום-הלב שלו כלפי בעל העסקה השניה. בעוד שאי-רישום הערת אזהרה אינו מהווה, במצב הדברים הטיפוסי, הפרה של חובת תום-הלב של בעל העסקה הראשונה כלפי המוכר, לא כן לעניין חובת תום-הלב של בעל העסקה הראשונה כלפי בעל העסקה השניה.

באי-רישומה של הערת אזהרה אין משום הכשלה של המוכר אך היא מניחה את התשתית ל"תאונה המשפטית" שבעסקאות נוגדות ובכך פוגעת באינטרס של בעל העסקה השניה.

עקרונית תום-הלב דורש כי מי שהתחייבו כלפיו לעשות עסקה במקרקעין יעשה ככל יכולתו לרשום הערת אזהרה על דבר העסקה שנעשתה בפנקסי המקרקעין {"טאבו"}. בכך הוא לא רק מגן על האינטרס העצמי שלו, אלא גם מתחשב באינטרס של בעל עסקה שניה, אשר עשוי לרכוש הנכס לאחר עיון בפנקסי המקרקעין, ומתוך מחשבה מוטעית כי לא נערכה עסקה ראשונה.

בהימנעותו מעשיית כל האפשר לרישומה של הערת האזהרה הניח בעל העסקה את התשתית ל"תאונה המשפטית" שבעסקאות הנוגדות. בידו היה למנוע זאת, והוא לא עשה כן. בכך, עקרונית, יש משום מחדל שלא בתום-לב. עקרון תום-הלב דורש כי בעל העסקה הראשונה יפעל בהגינות, תוך התחשבות בציפיה הסבירה של בעל העסקה השניה.

על-כן נגזר, עקרונית, מעקרון תום-הלב, כי בעל העסקה הראשונה יעשה ככל יכולתו לרשום הערת אזהרה, ובכך למנוע את כניסתו של בעל העסקה השניה להתקשרות עם המוכר.

3. תום-הלב על-פי סעיפים 9 ו- 10 לחוק המקרקעין
בהלכה פסוקה ארוכת שנים ועקבית נקבע כי תום-הלב לעניין סעיף 9 לחוק המקרקעין, פירושו אי-ידיעה על קיומו של קונה קודם {או זכות קודמת אחרת במקרקעין, לפי העניין} והגם שגם חשד דיו כדי לפגום בתום-ליבו של הקונה המאוחר {ע"א 611/84 אסתר כהן גדול נ' אברהם כהן אדיב ואח', תק-על 86(3), 509 (1986)}.

על-פי סעיף 9 לחוק המקרקעין הכלל הוא ש"תום-הלב" נבחן על-פי השאלה - האם הקונה השני ידע דבר על הקונה הראשון עד למועד רישום עסקת הקונה השני בלשכת רישום המקרקעין. אם התשובה שלילית - מעשהו נעשה בתום-לב.

כאשר הסתיימה העסקה הראשונה ברישום בתום-לב, כמובן גוברת זכותו של הקונה הראשון. כך לדוגמה נקבע ב- ע"מ 6808/05 {פלונית נ' טפחות בנק למשכנתאות לישראל בע"מ-סניף חיפה ואח', תק-על 2005(3), 1838 (2005)}. שם קבע כב' השופט א' רובינשטיין כי כיוון שהנכס נרכש טרם נישואי הצדדים, ושועבד לבנק עם קנייתו, זכותו של הבנק מכוח המשכנתה, גוברת על זכותה של המבקשת מכוח הערת האזהרה שנרשמה על-שמה לאחר רישום המשכנתה וכי רישום המשכנתה מצד הבנק נעשה בתום-לב, וזאת מכוח סעיף 9 לחוק המקרקעין.

תום-לב על-פי סעיף 9 לחוק המקרקעין נמדד בתוצאה הסופית, קרי, האם ידע בעל העסקה השניה עוד טרם הרישום על עסקה קודמת נוגדת לעסקה שביצע. כיוון שכך, קיימות דרכים מגוונות לבחינת תום-ליבו של הקונה השני, ואי-הסתמכות על המרשם הינו רק אחד ממעלי החשד לחוסר תום-הלב.

דוגמה לחוסר תום-ליבו של קונה שני על-פי סעיף 9 לחוק המקרקעין ניתן למצוא ב- ע"א 4939/92 {רשאד יוסף כסראווי נ' אברהים יוסף כסראווי, תק-על 94(2), 1355 (1994)}. במקרה הנדון המערער {להלן ייקרא: "רשאד"} והמשיב {להלן ייקרא "איברהים"} הם אחים בני אב אחד, המנוח {להלן ייקרא "האב"}.

בין הקרקעות שהיו שייכות לאב, היתה חלקה שהיא יחידת רישום אחת אך היא חולקה בין ארבעת בניו, עלי, איברהים{המשיב}, רשאד {המערער} ומוחמד יעקב.

מתוך כל החלקות, חלקת המריבה נועדה למוחמד יעקב אחד מבניו של האב המנוח, שלא עשה בה שימוש אלא החליף את זכותו בה ומסרה לשני אחיו, רשאד ואיברהים, תמורת אדמה אחרת שהללו היו אמורים לתת לו.

בפועל, לעניין החזקה והשימוש בה, נחלקה חלקת המריבה בין רשאד ואיברהים בחלקים שווים. אלא שהחלקים הבלתי-מסויימים בבעלות המתייחסים לחלקת המריבה, נרשמו כולם על-שם רשאד.

האח מוחמד יעקב, שבחלקו נפלה חלקת המריבה, עשה הסכמי חליפין עם שני אחיו, רשאד ואיברהים, ומסר להם את זכותו בחלקת המריבה, מחצית לכל אחד. חלוקה זו מצאה ביטוי נוסף בהסכם בין רשאד ואיברהים, הסכם שנעשה בכפר כיסרא במעמד עשרה מנכבדי העדה ובחתימתם כעדים.

הסכם זה, הסכם כיסרא, נתן תוקף לחלוקת חלקת המריבה בין רשאד ואיברהים, כאשר קו החלוקה החוצה את החלקה לשני חלקים שווים הוא קו צפון-דרום, ובאופן שהחלק המזרחי של החלקה צורף לאיברהים הגובל עמה ממזרח, והחלק המערבי צורף לרשאד הגובל עמה ממערב.

כב' השופט מ' הס נתן תוקף לחלוקה בכל הנוגע לחזקה ולשימוש תוך שהוא נמנע במפורש מלעסוק בשאלת הבעלות בקרקע, בהיעדר סמכות עניינית כזו לבית-משפט השלום. יחד-עם-זאת עולה מפסק-דינו של כב' השופט מ' הס שאכן כוונת האב היתה לתת את החלקה במתנה גמורה לבניו על-פי החלוקה האמורה. חלקת המריבה היתה צריכה להיחלק שווה בשווה בין רשאד ובין איברהים.

ואולם, בפועל נרשמו החלקים המקבילים לחלקת המריבה כולם על-שם רשאד. בית-משפט קמא בפסק-דינו אכן החזיר את שיווי המשקל על כנו, באופן שרישום הבעלות בחלקה של חלקת המריבה ישקף את המצב הקיים בשטח של חלוקת חלקת המריבה בין רשאד ואיברהים.

במקרה דנן, שניים אוחזים בחלקת המריבה. המשיב, הטוען לבעלות {בלתי-מסויימת} במחציתה וזאת מכוח הסכם החליפין עם אחיו מוחמד יעקב ומכוח הסכם ישיר עם רשאד, "הסכם כיסרא". המערער, הטוען לבעלות על כולה, מכוח הרישום בלשכת רישום המקרקעין על- שמו.

כב' השופט צ' טל, בדחותו את הערעור, דן בשאלת הבעלות בחלקה שבמחלוקת וקבע כי במקרה דנן, לא יכול להיות ספק שהאב אכן התכוון לתת לבניו במתנה את החלקים המתאימים בבעלות החלקה.

יחד-עם-זאת, חוסר תום-הלב של רשאד מוכח גם מכך, שהנה הוא מגיש לרישום שטר מכר ללא תמורה מאביו הכולל את כל חלקת המריבה כולה {בחלקים לא מסויימים} כאשר הוא עצמו קנה ארבע שנים קודם לכן את מחציתה בחליפין מאחיו מוחמד יעקב תמורת קרקע אחרת שהתחייב לתת לאחיו זה.
עוד נקבע, כי בנסיבות אלה, כאשר הרישום נעשה שלא בתום-לב ושלא בתמורה, אין זכותו הרשומה של רשאד בחלקת המריבה עדיפה על זכותו של איברהים מכוח הסכמי החליפין והסכם כיסרא, שקדמו לאותו רישום.

על-פי סעיף 10 לחוק המקרקעין, תום-הלב נבחן על-פי השאלה, האם הסתמך הקונה השני על הרישום מבלי שידע על בעלים אחרים קודמים במקרקעין.

צריך שהרכישה תהא בתמורה ובהסתמך בתום-לב על הרישום, ורישום פירושו רישום לפי פנקסי המקרקעין כמוגדר בסעיף 1 לחוק המקרקעין {ראה ע"א 842/79 משה נס ואח' נ' נחום גולדה ואח', פ"ד לו(1), 204 (1981) כפי שיפורט להלן}.
בשאלה האם הסתמכות על רישום שאינו הרישום הרשמי - מספק - על-מנת להיות מוגן תחת כנפי סעיף 10 לחוק המקרקעין, ניתנה הדעת ב- ע"א 842/79 {משה נס ואח' נ' נחום גולדה ואח', פ"ד לו(1), 204 (1981)}.

במקרה הנדון המשיבים {להלן ייקראו: "גולדה"} קנו דירה מחברת הבניה פרספוליס בע"מ וזכויותיהם נרשמו בספרי רישום זכויות הקניין במבנים ובדירות שבאותה שכונה, אצל חברת פרספוליס ולא בלשכת רישום המקרקעין זאת משום שהמקרקעין עצמם הינם רשומים על-שם עיריית ראשון-לציון והחלקה נמצאת בתהליך של תכנון ופרצלאציה - שטרם הגיע לכלל סיום.

ביום 31.08.77 מכרו גולדה את הדירה הנ"ל למערערים {להלן ייקראו "נס"}, נס לא עמדו בתנאי החוזה והפרו אותו הפרה יסודית לכן בסופו של תהליך ארוך הודיעו גולדה לנס על ביטול החוזה, ופעלו לקבלת פסק-דין הצהרתי הקובע את ביטול החוזה ואיסור על כל פעולה בנכס. טרם הביטול נמכרה הדירה על-ידי נס לדודמן, ששילמו את מלוא התמורה וקיבלו את החזקה בה.

צו המניעה הזמני הובא לידיעת דודמן באמצעות פרקליטיהם, אך היה זה כבר לאחר שדודמן נכנסו לדירה והתגוררו בה. בית-משפט קמא קבע, כי יש להשיב את הדירה לגולדה תמורת סכום של 90,000 ש"ח שקיבלו מנס פחות הפיצויים המוסכמים על הפרת החוזה.

כנגד פסק-דין זה מוגש ערעור של נס ושל דודמן גם יחד. לטענתם, שגה בית-משפט קמא בקביעתו היסודית, כי החוזה בטל מחמת הפרה של נס. לטענתם, אפילו צדק בית-המשפט בקביעתו שהחוזה בין גולדה לבין נס בטל, עדיין לא צריך היה לפסוק כנגד דודמן ולחייבם להחזיר את הדירה לידי גולדה, משום שדודמן, כצד ג' אשר שילם תמורה מלאה עבור הדירה ובתום-לב, זכאי לכך שהעסקה שנעשתה עימו תקויים; הדירה תישאר בחזקתו והבעלות תירשם על-שמו.

בית-המשפט שלערעור דחה את הערעורים שהוגשו וקבע כי לדודמן לא עומדת הגנת סעיף 10 לחוק המקרקעין, זאת על-אף שסעיף זה פורש בהרחבה, לעניין תום-הלב הנדרש. כב' השופט ד' לוין קבע כי יש לראות בנסיבות מסויימות גם בדיקה ברישום הלא-רשמי כעמידה בתנאי תום-הלב.

עוד נקבע כי קונה, המתעלם מספרי הרישום ונמנע מלעיין בהם, לא עושה את כל המצופה ממנו, ואל לו אלא להלין על עצמו, אם סבל נזקים ונמנעה ממנו זכות הקניין שביקש לרכוש. במקרקעין מוסדרים, המסמכים הפומביים, בהם יירשמו זכויות הקניין, הם ספרי הרישום בלשכת רישום המקרקעין, ובהם ראוי לעיין בטרם מתקשרים בעסקה, אם מבקשים להבטיח זכויות ולמנוע תקלות.

במקרה דנן, העיון בספרי הרישום ילמד, כי מדובר בחלקת קרקע הרשומה על-שם עיריית ראשון-לציון, כשלצד רישום הבעלות הערות אזהרה לרוב. זאת ותו לא. אין בספרי הרישום זכר לאותה דירה, נושא החוזים, או לחלקת המשנה המאורה ליחד ולציין את הדירה בעת הרישום. אין גם כל רישום זכות קניין על החלקה, כולה או מקצתה, על-שם חברת פרספוליס, שרכשה מאת עיריית ראשון-לציון 100 דונם מכלל החלקה.

למותר להוסיף ולציין, כי אין ברישום הרשמי כל זכר לגולדה או לנס. אולם, על-פי המוכח במשפט, בירור במשרדי עיריית ראשון-לציון, הבעלים, היה מבהיר על נקלה, כי מצויים ספרי רישום, המשקפים זכויות שהוקנו לרוכשי דירות בשטח, אלא שאלה הם ספרים אד-הוק, המתנהלים, על דעת העיריה {הבעלים}, במשרדי חברת פרספוליס {עד כמה שמדובר בשטח השכונה דנן}, והמידע, הנשאב מספרים אלה, מדוייק ומהימן.

על-פי סעיף 10 לחוק המקרקעין, ההתייחסות היא לרישום כמות שהוא. סעיף זה אינו עוסק, וממילא אינו מציב כללים למקרה כגון דא, כאשר בכורח הנסיבות הרישום הקיים אינו משקף את המציאות, לא במובן זה שרישום הבעלים מוטעה, אלא בכך שאינו משקף התפתחות משמעותית בזכויות הקניין במקרקעין, שאינה יכולה, לפי שעה, לבוא לכלל ביטוי ברישום, ועם-זאת השפעתה ניכרת על זכויותיהם של אזרחים רבים, שבתום-לב ובדרך מקובלת בתחום זה, השקיעו את מיטב כספם ברכישת דירות בבתים משותפים שנבנו על קרקע השייכת לעיריה.

אם נחיל את הוראות סעיף 10 לחוק המקרקעין גם על עסקאות, הנקשרות בין שני צדדים אשר פעלו באמצעות חברת פרספוליס בידיעת העיריה, אך בלי שהיא עצמה תהיה צד לעסקה ומושפעת ישירות ממנה, ייפגעו בצורה קשה וחמורה ובלתי-צודקת אותם אזרחים תמימי דרך.

תוצאה לא רצויה זו תימנע, אם יינתן לסעיף 10 לחוק המקרקעין פירוש מצומצם הראוי לו, דהיינו, כי הכלל יחול ויחייב רק כאשר התעוררה מחלוקת בדבר זכויות עדיפות בקרקע עם הבעלים הרשום, או זה שאמור היה להיות הבעלים הרשום אלמלא הטעות שברישום.

מאידך גיסא, אם המחלוקת אינה כלל וכלל עם הבעלים הרשום, ואין טענה כי הרישום, כפי שמשתקף בספרי הרישום בפרוץ הסכסוך האמיתי, הוא מוטעה, אלא שהסכסוך וההתדיינות הם בין בעלי דין {צדדיים שלישיים} שרכשו זכויות חוזיות, העתידות למצוא ביטויין ברישום בפנקס הנוגע לחלקה זו, בהיווצר הנסיבות המאפשרות זאת - אין לסעיף 10 לחוק המקרקעין כל נפקות.

סעיף 10 לחוק המקרקעין קובע פתרון למקרה מיוחד ומוגדר, אך מצומצם בהיקפו, כשם שסעיף 9 לחוק המקרקעין מציע פתרון למקרה מיוחד אחר של עסקאות נוגדות, אך לא מעבר לכך.

ניתן לומר על דודמן שעשו באמצעות שלוחם, עו"ד קראוזה, ככל אשר לאל ידם לברר במדוייק, בספרי הרישום הקיימים במקרה דנן, מיהו בעל הזכויות באשר לדירה הנדונה, והסתמכו על רישום זה.
על-פי הרישום קיבלו אישור לכך, כי נס הם בעלי הזכויות, ואומנם בתור שכאלה היו רשומים בפנקסי חברת פרספוליס. אכן רישום זה אינו רשמי, אינו מחייב ואינו בא ואינו יכול לבוא במקום הרישום בלשכת רישום המקרקעין, אך לשם בחינת תום-ליבו של דודמן בהקשר לטענת מניעות כנגד גולדה יש לרישום זה משמעות.

הנה-כי-כן, ניתן לומר על דודמן, שלא רק שלא עצמו עיניהם מלראות נכוחה ולבדוק הדברים כהווייתם, אלא בטרם התקשרו עם נס ושילמו להם תמורה מלאה, עיינו, באמצעות שלוחם, בכל הרישומים העדכניים ביותר, שהיו קיימים לגבי הדירה בעת עשיית העסקה.

יחד-עם-זאת, נקבע כי דודמן נכשלו במחדל חמור, בכך שלא טרחו כלל לעיין בחוזה שבין גולדה לבין נס, שידעו על קיומו, ולעמוד על תוכנו. אילו זאת עשו היה מתחוור להם, עד מהרה, כי הם מנועים עדיין, ומכל מקום אינם זכאים למכור את הדירה. דודמן טרחו לא מעט בבירור טיב זכויותיהם של נס בדירה, אך את העיקר אכן לא עשו. דודמן, אומנם נהגו בתום-לב, אך לא מספיק זהירים בבירוריהם בדבר הבעלות על הדירה עובר לרכישתה מאת נס.

4. האם הרישום בלשכת המקרקעין הינו המדד היחידי לבדיקת תום-ליבו של הקונה השני?
על-פי הגישה האחת יש לבחון אך ורק את ההסתמכות על הרישום, ואין דרישה לחקירה מקיפה יותר על-ידי הקונה השני.

כך למשל כאשר טענו קונים ראשונים של מקרקעין חקלאיים שלא רשמו זכותם, כי הקונה השני לא הגיע למקרקעין ולא ראה כי הקרקע מעובדת על-ידיהם של הקונים הראשונים, ועל-כן יש לראות בקונה השני כחסר תום-לב בקנייתו, כב' השופטת ד' דורנר דחתה את טענתם {רע"א 7681/03 עמירם פנקינסקי ואח' נ' מדיזדה שוקורולה ואח', תק-על 2004(2), 299 (2004)} וקבעה שגם אם יתקבלו טענותיהם של המבקשים, אין בכך כדי לשלול את התקיימותה של דרישת תום-הלב בסעיף 9 לחוק המקרקעין, שעיקרה תום-לב ברכישת הזכות שכן, אין מערערות הן את תום-הלב שברכישה בהסתמך על הרישום בלשכת רישום המקרקעין.

אולם קיימת גם גישה אחרת שאינה פוסלת בדיקת תום-ליבו של הקונה השני בזמן, בנסיבות מסויימות, גם באופנים נוספים כגון ביקור בשטח. כך לדוגמה קבע כב' השופט א' חלימה {ב- ע"א 552/86 באסם זוהיר קניני נ' מחמוד חמיד נאסר ואח', פ"ד מג(2), 102 (1989)} כי אי-ביקור בשטח מצד הקונה השני, הוא רשלני יותר מאי-רישום הערת אזהרה על-ידי הקונה הראשון.

לגישתו, אם המערער היה רק מבקר בחלקה לפני קנייתה היה מגלה, ומייד, שהחלקה מוחזקת על-ידי המשיב שעיבד אותה ונהג בה מנהג בעלים. כזאת לא עשה המערער, אשר על-ידי מחדלו שלו, גרם להסתבכות נשוא הערעור הנוכחי {נעיר כי דבריו אלה נקבעו לאחר פסק-דין ורטהיימר שקבע כי המחוקק מעדיף את הקונה הראשון אם לא הסתיימה עסקת המכר השניה בתום-לב ותמורה ועוד טרם עידן פסק-דין גנז שקבע שאי-רישום הערת אזהרה עולה כדי חוסר תום-לב, אולם מדבריו עולה חשיבות מיצוי תום-הלב גם באפיק של ביקור בשטח}.

זאת ועוד. האפשרות לבדיקת תום-הלב על-אף אי-ביקור הקונה השני בשטח נותחה בפירוט ב- ע"א 318/83 {אגוזי שפע בע"מ (בפירוק) נ' אוגניון שיבר, פ"ד לט(4), 322 (1985)}. ערעור זה נסב על השאלה, אם זכויות הבעלות, שרכשו המשיבים ביחד עם אחרים במקרקעין נושא הדיון, כוללות גם את זכויות השימוש והחזקה בבאר, הנמצאת על-גבי חלקת הקרקע שנרכשה, או אם זכויות אלה נשארו באופן בלעדי בידי המערערים - בעליהם המקוריים של אותם מקרקעין.

כב' השופט ג' בך, בדחותו את הערעור קבע כי תום-לב לעניין סעיף 9 לחוק המקרקעין מתייחס למועד רכישת הזכויות ורישומן ולא למועד מאוחר יותר, שבו מבקשים לממש את הזכות בהליכים משפטיים.
במקרה דנן, אין מחלוקת כי בעת הרכישה והרישום של הזכויות פעלו המשיבים בתום-לב ובאמונה, שהסתמכה על הרישום הקודם, שהם רוכשים זכויות חופשיות משעבוד, תביעה וכיוצא בזה וזהו המועד הרלוונטי לבדיקת קיום תנאי זה.

עוד טענו המערערים כי המשיבים חסרי תום-לב משום שהללו לא "ירדו לשטח" לפני קניית המקרקעין וביצעו את הרכישה על-פי הרישום בלבד. לטענת המערערים, היתה בהתנהגות זו של המשיבים משום "עצימת עיניים", והם נהגו כך מתוך חשש, שאם אכן היו "יורדים לשטח" היו מטעינים עצמם במידע, שישלול את תום-ליבם.

כב' השופט ג' בך דחה טענה זו וקבע כי אומנם נכון הדבר, ש"עצימת עיניים" עשויה לשלול תום-לב, אולם כדי להוביל למסקנה זו צריך הטוען להוכיח, כי "עוצם העיניים" עשה כן בשל החשש, שבעיניים פקוחות ילמד עובדות, שעשויות להיות להן השלכות שליליות לגבי זכויותיו.

במקרה דנן אין כל רמז, ולו רק הקל ביותר, לכך שהמשיבים נמנעו מלבקר בשטח ולבדקו בשל חששם, שבעת ביקור במקום עלולים הם לגלות דבר כלשהו העלול לפגום בזכויותיהם באותה חלקה. בנסיבות העניין היו רשאים המשיבים להסתמך על הרישום בספרי המקרקעין לצורך ביצוע העסקה, ואין ההימנעות מלרדת לשטח מפחיתה כהוא זה מתום-ליבם של המשיבים בעת הרכישה.

ניתן לסכם ולומר כי אין תוצאה משפטית מוגדרת על-פי חוק או על-פי הפסיקה, לביקור או אי-ביקור בשטח, אולם בנסיבות מסויימות עלול אי-ביקור במקום שנמסרה בו החזקה להוות שיקול בעל ערך, בקביעת תום-הלב. יפים לעניין זה דברי כב' השופט א' ריבלין ב- ע"א 790/97 {בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' אברהם גדי, פ"ד נט(3), 697 (2004)} לפיהם "מקום בו מקבלת העסקה הראשונה ביטוי בחיי המציאות, לאמור, הקונה הראשון מחזיק בנכס, ואילו הקונה השני נמנע מלבדוק את מצב הנכס או עוצם עיניו למתרחש שם, יש ותינתן לכך נפקות בבחינת המאזן בין השניים. יצויין, כי סייג זה לכאורה אינו משתקף בהצעת הקודקס האזרחי - חוק דיני ממונות {ראו סעיף 588 להצעה}, ויתכן כי ראוי לתת על כך את הדעת".

5. עצימת עיניים המגיעה לכדי חוסר תום-לב
במסגרת בחינת תום-הלב, נקבעו גבולותיו של תום-הלב, כך שהגבול המינימאלי הינו "עצימת עיניים" כהגדרתו בחוק הפלילי.

נראה כי אין "עצימת עיניים" מגיעה לכדי חוסר תום-לב, אלא בנסיבות חריגות. "עצימת עיניים" ביחס לזכותו של מתקשר קודם איננה עולה בקנה אחד עם תום-לב. "עצימת עיניים" כמוה כמודעות לקיומה של עובדה או של זכות. כך הוא המצב במשפט הפלילי בנוגע למחשבה הפלילית, כפי שנקבע בהוראת סעיף 20(ג)(1) לחוק העונשין וכך מן הראוי שהמצב יהיה גם במשפט האזרחי {דברי כב' השופט י' אנגלרד ב- ע"א 7785/99 ארוך שלמה נ' ג'רארד פאריינטי, פ"ד נה(3), 85 (2001); דנ"א 1787/01 ג'רארד פאריינטי ואח' נ' שלמה ארוך ואח', תק-על 2001(2), 619 (2001)} נדחתה על-ידי כב' השופט א' מצא}.

ואומנם, הדעה המקובלת היא, למשל, כי המונח "ביודעין" המופיע בהוראת סעיף 62 לפקודת הנזיקין - אשר מטילה אחריות בגין גרם הפרת חוזה - כולל אף "עצימת עיניים" {ראה ברוח זו את השקפתה של כב' השופטת מ' בן פורת בחוות-דעת המיעוט שלה ב- ע"א 628/77 חסיד ואח' נ' קנופף ואח', פ"ד לד(2), 225 (1979)}.

די בכך שהנתבע ידע עובדות שאדם סביר היה מסיק מהן דבר קיומו של חוזה, או לפחות את האפשרות הקרובה לקיומו, אלא שהעדיף לעצום עיניים, היינו שלא לדעת זאת, ועל-כן נמנע מלהסיק את המסקנה המתבקשת מן העובדות ומלשאול את הנוגעים בדבר אם קיים ביניהם חוזה.

"עצימת עיניים" כזאת היא שוות-ערך לידיעה ממש אפילו בפלילים, קל וחומר, בנזיקין, שהוא ענף של הדין האזרחי. יש להבדיל הבדל היטב בין "עצימת עיניים" לבין אי-ידיעה מתוך רשלנות גרידא. זו האחרונה קיימת כאשר אדם ביושר-לב, אם כי מתוך חוסר זהירות, האמין באמת ובתמים שלא קיים כל קשר חוזי שעל גרם הפרתו הוא נתבע {ברוח זו ראה גם ג' טדסקי מחקרים במשפטנו הפרטי (ירושלים, תשי"ט) 160-159; נ' כהן גרם הפרת חוזה - דיני הנזיקין העוולות השונות (בעריכת ג' טדסקי, ירושלים, תשמ"ו) 149-147). יוער כי שופטי הרוב בפרשת חסיד נ' קנופף שלעיל בחרו שלא להכריע בשאלה זו}.

הוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין מתנה, כאמור, את עדיפותו של בעל העסקה המאוחרת על בעל העסקה הקודמת בקיומו של תום-לב אצל הראשון. באופן עקרוני, מושג תום-הלב עשוי להיות רחב יותר מאשר הדרישה לאי-ידיעתו של בעל עסקה את זכויותיו של בעל העסקה הקודמת בזמן.

כולם מסכימים כי הידיעה בפועל על קיום הזכות שוללת את תום-הלב. והנה, לפי הדעה המקובלת, "עצימת עיניים" בהקשר זה כמוה כידיעה בפועל.

מ' מאוטנר במאמרו {"עסקאות נוגדות ורשלנות הקונה שאינו רושם הערת אזהרה" הפרקליט מ (תשנ"א -ג) 521} גורס כי על הרוכש לפעול בתום-לב, דהיינו בהיעדר ידיעה בפועל על זכותו של הצד הראשון בזמן ובהיעדר "עצימת עיניים" ביחס לקיומה של זכות זו, קרי, עליו להימנע מלרכוש את הנכס בנסיבות שבהן היה מתעורר חשדו של אדם סביר כי לצד מוקדם קיימת זכות ביחס לנכס.

כב' השופט ג' בך ב- ע"א 318/83 {אגוזי שפע בע"מ (בפירוק מרצון) ואח' נ' שיבר ואח', פ"ד לט(4), 322 (1985)} קבע כי אומנם נכון הדבר, ש"עצימת עיניים" עשויה לשלול תום-לב, אולם כדי להוביל למסקנה זו צריך הטוען להוכיח כי "עוצם העיניים" עשה כן בשל החשש, שבעיניים פקוחות ילמד עובדות, שעשויות להיות להן השלכות שליליות לגבי זכויותיו.

מבחינה רעיונית, "עצימת העיניים" מצויה בין ידיעה בפועל לבין אי-ידיעה רשלנית. כלומר, כשאדם עצם את עיניו מלראות או אטם את אוזניו מלשמוע, הוא נחשב כיודע את אשר לא חפץ לדעת בשל חששו לדעתו. יש המכנים מצב דברים זה כידיעה "קונסטרוקטיבית".

אין הדבר כך, שעה שאדם לא ידע דבר ולא חשש מלדעתו, אך יכול היה לדעת את הדבר לו נהג כאדם סביר. ואומנם, לפי הדעה המקובלת, המבחן לקיומו של תום-הלב במסגרת הוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין הוא סובייקטיבי-מוחשי ולא אובייקטיבי-מופשט.

כלומר, תום-הלב נשלל כאשר הקונה המאוחר ידע ידיעה בפועל או "ידיעה קונסטרוקטיבית", בשל "עצימת עיניים" מצידו, את זכותו של הקונה הקודם לו בזמן; אך לא כך המצב כאשר היה עליו לדעת את קיום הזכות לו נהג כאדם סביר. כאמור, אי-ידיעה רשלנית אינה עולה כדי חוסר תום-לב.

המבחן הסובייקטיבי-המוחשי של תום-הלב במסגרת הוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין מקובל אף בספרות המשפטית {ראה מ' דויטש קניין, כרך א' (תל-אביב, תשנ"ז-1997) 125; ד' פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט, כרך ב' (מהדורה שניה, תשנ"ח) 1139 עד 1141; א' רייכמן "הערת האזהרה - מהות, יצירה והגנה כנגד עסקאות נוגדות", עיוני משפט י (תשמ"ד) 297; א' כהן רישום עסקאות מקרקעין (בעריכת ד' מימון, ירושלים, תשמ"ח), 199}.

עם-זאת, הגבול בין הדרגה הנמוכה של "עצימת עיניים" לבין הדרגה העליונה של אי-ידיעה רשלנית הוא דק מאוד, ואין פלא כי במקרי גבול עשויים להיווצר חילוקי דעות בדבר סיווגה של התנהגות ספציפית של אדם.

כאמור, עצימת עיניים המגיעה לכדי חוסר תום-לב, יכול שתהיה לא רק לגבי רישום בעלים אחרים במרשם, כך למשל נקבע כי לעיתים אי-ביקור במקרקעין עצמם יכול לעלות עד כדי חוסר תום-לב או "עצימת עיניים", בייחוד כאשר המדובר במקרקעין שאינם מוסדרים {ב- ע"א 839/90 רז חברה לבניין בע"מ נ' אברהם אירנשטיין, פ"ד מה(5), 739 (1990) נקבע כי, בעוד שיש להניח שבמקרקעין מוסדרים תהיה הנטיה להסתפק בבדיקת המרשם, במקרקעין בלתי-מסודרים, שרישומם בפנקסים אינו מהווה ראיה חותכת לתוכנם, אלא ראיה לכאורה בלבד, ייתכן שיש לדרוש דבר מה נוסף, מעבר לבדיקת הפנקסים. כך, למשל, אם המדובר ברכישת קרקע חקלאית בלתי-מוסדרת, ייתכן שיש לדרוש ביקור בפועל בשטח}.

ב- ע"א 109/87 {חוות מקורה בע"מ נ' עלי יונס חסן ואח', פ"ד מז(5), 1 (1993)} התייחסו לביקור במקום כאפשרות לשלילת תום-הלב אולם אפשרות זו סוייגה בטענה כי אי-ביקור יחשב כחוסר תום-לב רק אם יוכח כי הצד שלא ביקר במקום נמנע מלעשות זאת משום שחשש כי הביקור יגלה בפניו עסקה הנוגדת לעסקה שעשה. כלומר ניתן דגש על תום-הלב הסובייקטיבי של הצדדים.

6. תקופת הזמן שעל הקונה השני להיות תם-לב
את תום-הלב ניתן ל"אבד" במהלך ביצוע העסקה, קרי, אף אם נכנס הקונה השני לביצוע העסקה בתום-לב, אין ודאות שתושלם העסקה בעודו תם-לב.

ב- ע"א 328/94 {יפה מילר נ' אילן יוסף, פ"ד נ(3), 37 (1996)} דן בית-המשפט בשאלת תום-ליבו של קונה שני ששילם את מלוא התמורה ורק כאשר העביר את זכויות המקרקעין, שהיו רשומות במינהל מקרקעי ישראל, על-שמו, נודע לו על העסקה הנוגדת.

בית-המשפט קבע, במקרה הנדון, כי כיוון שזירז את הליכי הרישום במינהל מקרקעי ישראל על שמו לאחר שנודע לו על הקונה הראשון שהוא חסר תום-לב ולא ייהנה מהגנת החוק. לדבריו "זכותם של יוסף עדיפה על זכותה של מילר; וזכותה של זו האחרונה אינה יכולה לגבור על זכותם של יוסף משום שברגע הקובע, הוא הרגע שבו ניתנה הסכמת המינהל לעסקה, ידעה מילר על זכויותיהם הקודמות של יוסף".
הלכה הסוטה מפסק-דין זה ניתנה ב- ע"א 6529/96 {טקסטיל ריינס נ' ענת רייך ואח', פ"ד נג(2), 218 (1999)}, אולם שם ניתנה הפסיקה בנוגע לעיקול נוגד להמחאת הזכות.

כך גם ב- ע"א 1249/03 {אליאס נאצר חנא ואח' נ' פואד רפיק ח'אזן, תק-על 2003(3), 2422 (2003)} טענו המערערים כי די לקונה השני שיהיה תם-לב בשעת עריכת ההסכם, אולם טענה זו לא התקבלה, ונקבע כי תום-הלב נבדק בעת הרישום.

במקרה הנדון המדובר בשתי עסקאות נוגדות שנעשו לגבי מקרקעין מוסדרים, השוכנים באיזור כפר ראמה. השאלה שנדונה היא ידה של איזו עסקה על העליונה.

בית-משפט קבע כי ממצאיו של בית-המשפט קמא, לפיהם פעלו הקונים בעסקה השניה בחוסר תום-לב, יש בהם, בנסיבות עניין זה, כדי לאצול על העסקה כולה. כוחם יפה לעסקה כולה, לרבות לשלב כריתתה ובדין נתקבלה תביעתם של יורשי רפיק.

7. הוכחת תום-הלב
ע"א 4625/99 {עאמר כאמל ואח' נ' ד"ר מופיד עאמר ואח', תק-על 2000(3), 2756 (2000)} הינו דוגמה למשמעותו של תום-הלב של הקונה השני בעסקאות נוגדות. במקרה הנדון נקבע כי אין זה מספיק שתום-הלב ייטען אלא יש להוכיחו. הנטל היה על המערערים להוכיח את תום-ליבם בעת ביצוע ורישום העסקאות הנוגדות, ונטל זה לא הורם על ידם.

8. תום-לב לגבי זכויות שאינן רשומות
הפסיקה הנרחבת שפורטה עד עתה מתייחסת כולה לבחינת תום-ליבו של הרוכש זכויות רשומות. המחוקק לא הגדיר מהו תום-ליבו של הרוכש זכויות שאינן רשומות ונראה כי תום-ליבו של רוכש זה ייבחן על-פי הדין הכללי.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

דרישת תום-הלב