פרשנות (סעיפים 1 עד 5 לחוק) - הגדרות

1. הדין
סעיף 1 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובע כי:

"1. הגדרות (תיקון התשל"ד)
בחוק זה:
"מקרקעין" - קרקע, כל הבנוי והנטוע עליה וכל דבר אחר המחובר אליה חיבור של קבע, זולת מחוברים הניתנים להפרדה;
"מקרקעין מוסדרים" - מקרקעין שנרשמו לאחר הסדר לפי פקודת הסדר זכויות במקרקעין (נוסח חדש), התשכ"ט-1969;
"רישום" - רישום בפנקסי המקרקעין המתנהלים לפי חוק זה או התקנות על-פיו;
"רשם" - רשם שנתמנה לפי סעיף 116 ללשכה שבאזור פעולתה נמצאים המקרקעין הנדונים, לרבות סגן רשם הממונה על המרשם ומי שהוסמך בסמכויות של ממונה על המרשם לפי סעיף 116;
"מפקח" - מפקח שנתמנה לפי סעיף 117 ושבאזור סמכותו נמצאים המקרקעין הנדונים;
"הממונה על המרשם" - לרבות סגן הממונה על המרשם ומי שהוסמך בסמכויות של ממונה על המרשם לפי סעיף 118;
"שכירות" - לרבות שכירות-משנה."

2. בעלות
סעיף 2 לחוק לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובע כי:

"2. בעלות
הבעלות במקרקעין היא הזכות להחזיק במקרקעין, להשתמש בהם ולעשות בהם כל דבר וכל עסקה בכפוף להגבלות לפי דין או לפי הסכם."

הבעלות בשטח של קרקע מתפשטת בכל העומק שמתחת לשטח הקרקע, בכפוף לדינים בדבר מים, נפט, מכרות, מחצבים וכיוצא באלה, והיא מתפשטת בחלל הרום שמעליו, אולם, בכפוף לכל דין, אין בכך כדי למנוע מעבר בחלל הרום. הבעלות בקרקע חלה גם על הבנוי והנטוע עליה ועל כל דבר אחר המחובר אליה חיבור של קבע, זולת מחוברים הניתנים להפרדה, ואין נפקא מינה אם המחוברים נבנו, ניטעו או חוברו בידי בעל המקרקעין או בידי אדם אחר {סעיפים 11 ו- 12 לחוק המקרקעין}.

שניים הם האינטרסים הכלכליים המרכזיים הנלווים לזכות הבעלות במקרקעין. האינטרס האחד ענייננו בשוויו של הנכס עצמו, שהרי לבעל הנכס נתונה הזכות למכרו בכל עת ולקבל תחתיו את ערכו הכספי בשוק, האינטרס ההוני.

האינטרס האחר עניינו ביכולתו של הבעלים ליהנות מפירות השימוש בנכס המקרקעין - בין אם בשימוש עצמי, בין אם באמצעות השכרת הנכס לאחר, האינטרס הפירותי. כך, אין בעובדה כי בעל הנכס זוכה בתקבולים מהשכרתו, כדי לגרוע מיכולתו למכור את הנכס בכל שלב ובכך ליהנות - נוסף על דמי השכירות שנתקבלו - גם מתמורת המכירה {ע"א 5154/10 עיריית הרצליה נ' כלפון נוה ארזים בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.08.12)}.

3. שכירות, "חכירה"
סעיף 3 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובע:

"3. שכירות (תיקון התשל"א)
שכירות מקרקעין היא זכות שהוקנתה בתמורה להחזיק במקרקעין ולהשתמש בהם שלא לצמיתות; שכירות לתקופה שלמעלה מחמש שנים תיקרא "חכירה"; שכירות לתקופה שלמעלה מעשרים וחמש שנים תיקרא "חכירה לדורות"."

שכירות מקרקעין היא זכות שהוקנתה בתמורה להחזיק בנכס ולהשתמש בו (וראו סעיף 3 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, וכן סעיף 1 לחוק השכירות והשאילה, התשל"א-1971). יחסי השכירות מטילים על כל אחד מהצדדים לה זכויות וחובות שונים. כנגד חיובי השוכר לשלם את דמי השכירות ולהשתמש בנכס לפי המוסכם, מטיל החוק חיובים שונים על המשכיר, כמו למשל חובתו לתקן כל דבר העלול לשלול או להגביל, הגבלה של ממש, את השימוש בנכס על-פי המוסכם בחוזה השכירות {ת"א (חי') 15448-01-13 עו"ד יעקב ריבנוביץ נ' לוקי בניה ופיתוח בע"מ, תק-מח 2014(4), 17116 (10.11.2014)}.

חכירה לדורות מוגדרת בחוק כשכירות מקרקעין לתקופה של יותר מ- 25 שנה (סעיף 3 לחוק המקרקעין). משכך, באופן פורמאלי, זכויותיהם של חוכרים לדורות זהות לאלו של שוכרים - זכות לשימוש בקרקע בלבד. אלא, שהלכה למעשה, במקרים רבים, נתפסת זכות החכירה לדורות כזכות שקרובה בתוכנה לזכות הבעלות. עמד על כך בית-משפט זה ב- ע"א 355/76 בסו נ' מלאך, פ"ד לא(2), 359, 362-361 (1977) (להלן: "פרשת בסו"):

"אין זה סוד, כי במציאות הרווחת בישראל, מרביתם של חוזי החכירה לדורות שנערכו ונערכים בין מינהל מקרקעי ישראל או הקרן הקימת לישראל לבין אנשים פרטיים, כמוהם כחוזים להעברת בעלות, כאשר הצדדים, ובעיקר המחכירים, מעדיפים, מסיבות שלא אתעכב עליהן כאן, צורה זו של החכרה לדורות על-פני צורה של העברת הבעלות באופן פורמלי, למרות שנוסח החוזים הללו איננו מותיר למעשה כמעט כל הבדל בין השתיים."
(ראו גם: פרשת אלון, בפסקה 28; פרשת שיח חדש, בפסקה 37; ע"א 8729/07 אירונמטל בע"מ נ' קרן קיימת לישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.11.2009), בפסקה 21 (להלן: "פרשת אירונמטל"))

בית-המשפט אף מונה בפרשת בסו שני קריטריונים מרכזיים המתארים מתי זכות חכירה לדורות תיחשב כמעין זכות בעלות: משך החכירה ודמי החכירה (שם, בעמ' 362). בהקשר הספציפי של חכירה מן המינהל, באופן טיפוסי, החכירה היא לתקופה ממושכת של 49 או 98 שנים עם אפשרות להארכה לתקופה נוספת באורך זהה; תקופה כה ממושכת, מהווה אינדיקציה לכך שהצדדים התכוונו למעין זכות בעלות בקרקע (ראו גם: רע"א 2821/95 לוסטיג נ' מייזלס, פ"ד נ(1), 517, 526-525 (1996)). גם מחיר זכות החכירה לדורות, אשר עומד פעמים רבות על מחיר הקרוב למחירה הריאלי של הקרקע, מעיד על אופיה של העסקה.

בקווים כלליים, בכל הנוגע לחוכרים פרטיים, ניתן להגדיר את הקו המבחין בין יחס המינהל לחוכרי קרקע עירונית (להלן: "חוכרים עירוניים") לבין יחסו לחוכרי קרקע חקלאית (להלן: "חוכרים חקלאיים") כקו שעובר בין זכות השכירות לבין זכות הבעלות. החלטת מועצת מקרקעי ישראל מס' 1, שכותרתה היא: "מדיניות הקרקע בישראל" ושהתקבלה כאמור עם ייסוד המינהל בשנת 1965, משמשת מאז ועד היום כאבן היסוד למדיניות המינהל (להלן: "החלטה 1"). החלטה זו מחולקת לשני פרקי-משנה - מדיניות מסירת קרקע חקלאית ומדיניות מסירת קרקע עירונית; הכללים שנקבעו בשני פרקי-המשנה, שונים זה מזה בתכלית השינוי. בעוד זכויות החוכרים העירוניים דומות - אם כי לא זהות - לאלו של בעלי הקרקע, זכויותיהם של החוכרים החקלאיים דומות יותר לאלו של שוכרים (פרשת אלון, בפסקה 28-26; אלתרמן, בעמ' 547-546; לתמצית ההבדלים בין ההסדרים החלים על המגזר העירוני והחקלאי ראו: ויסמן, חלק כללי, בעמ' 252-243).

ניתן לזהות מספר הבדלים בין זכויות החוכרים בסקטורים השונים. כך למשל, חוכר עירוני נדרש לשלם דמי חכירה בשיעור שקרוב לערכו הריאלי של הנכס (סעיף ב.5.א. להחלטה 1; גדעון ויתקון דיני מקרקעי ישראל, 778-765 (מהדורה רביעית, 2009) (להלן: "ויתקון")), וחוכר חקלאי נדרש לשלם סכום נמוך בהרבה, העומד על כמה מאות שקלים בשנה (סעיף א.5.א. להחלטה 1; ויתקון, בעמ' 755-753; פרשת שיח חדש, בעמ' 40-39). בתמורה לדמי החכירה הגבוהים המשולמים על ידו, זכאי החוכר העירוני לזכויות מוגברות בקרקע, הדומות באופיין, כאמור, לזכויות בעלי הקרקע. כך למשל, ככלל, זכות החכירה בה מחזיק החוכר העירוני היא זכות עבירה, ומעטים המקרים בהם נדרש החוכר לשלם למינהל דמי הסכמה עבור העברת הזכויות (ויתקון, בעמ' 864). לעומת-זאת, עבירות זכות החכירה של קרקע חקלאית היא מוגבלת (ויתקון, בעמ' 1081-1075), והיא מותנית בתשלום "דמי הסכמה" למינהל (ויתקון, בעמ' 872-868). בנוסף, זכאי החוכר העירוני להמשיך ולהחזיק בקרקע ששונה ייעודה, בתמורה לתשלום "דמי היתר" למינהל, שגובהם, על-פי-רוב, הוא בשיעור 31% מההפרש בין הערך שהחזיק החוכר טרם שינוי הייעוד והערך בו החזיק לאחר שינוי הייעוד (החלטה 933, בסעיף 4). לעומת-זאת, הכלל הוא שקרקע חקלאית ששונה ייעודה תוחזר למינהל בתמורה לפיצוי. בסיס הפיצוי הוא שווי המחוברים והפגיעה בפרנסת החוכר, אשר נקבעת על-פי השימוש החקלאי של הקרקע (החלטה מס' 969 של מועצת מקרקעי ישראל; ויתקון, בעמ' 1132-1131).

רבים סבורים כי התפיסה הרואה בזכות החכירה לדורות כשקולה לזכות הבעלות היא התפיסה הרווחת בקרב חוכרי מקרקעין עירוניים (ראו למשל: ויסמן, חלק כללי, בעמ' 224-223; דפנה ברק-ארז "מקרקעי ישראל בין ניהול ציבורי להפרטה: צדק חלוקתי בהליך המינהלי" צדק חלוקתי בישראל 203, 213-212 (מנחם מאוטנר עורך, 2000); אלתרמן, 547-546; ויתקון, בעמ' 643; פרשת שיח חדש, בעמ' 63). כראיה לכך, מניחה תפיסה זו כי לא קיימים פערים משמעותיים בין מחירי השוק של זכויות חכירה לדורות לבין מחירי השוק של זכויות בעלות במקרקעין עירוניים. ביטוי עדכני לכך קיים בחוק מקרקעי ישראל (תיקון מס' 7), התשס"ט-2009, ובהחלטה מס' 1185 של מועצת מקרקעי ישראל, שכותרתה היא: "רפורמה בניהול מקרקעי ישראל". המדיניות החדשה יצרה שינוי של ממש בתחום החכירה העירונית בקובעה שורה של מקרים שבהם תועבר לחוכר זכות הבעלות בנכס שהוחכר לו. כן נקבע, כי הקצאות חדשות של קרקע עירונית למטרת מגורים ותעסוקה ייעשו בדרך של העברת בעלות, ולא על-ידי החכרה (סעיף 4 להחלטה מס' 1185 של מועצת מקרקעי ישראל). מדיניות חדשה זו, מדגימה אף ביתר שאת את ההנחה שגם המינהל רואה בחוכרים עירוניים רבים כמחזיקים במעין זכות בעלות. כה גבוה המתאם בין זכות החכירה לבין זכות הבעלות, בעיני המינהל, עד שלרבים מהחוכרים מועברת כיום זכות הבעלות בנכס שהוחכר להם, ללא כל תמורה נוספת (סעיף 4יז לחוק מקרקעי ישראל). עוד יש לציין כי עתירה שביקשה להשיג על חוקתיות רפורמה זו, בטענה כי אין להעביר את זכויות הבעלות לידיהם של חוכרים עירוניים פרטיים, נדחתה (בג"צ 729/10 תנועת דרור ישראל נ' ממשלת ישראל (טרם פורסם, 24.05.2012)). בין טענות המינהל שם לתמיכה ברפורמה, מצויה גם הטענה כי אין הבדל ממשי בין חכירה עירונית ארוכת טווח עם מלוא הזכויות הנלוות לה ובין הקניית זכות הבעלות (שם, בפסקה 20 לפסק-דינה של הנשיאה (בדימוס) ד' ביניש). הנה-כי-כן, מדיניותו החדשה של המינהל מדגישה כיום, עוד יותר מבעבר, כי גם לדידו ההבדלים בין חכירה עירונית לבין בעלות בקרקע אינם גבוהים, ברוב המקרים {בג"ץ 11087/05 חברת העובדים השיתופית הכללית בא"י בע"מ ואח' נ' מדינת ישראל ואח', תק-על 2012(3), 7075 (21.08.2012),ראה גם רע"א 725/05 המבקשת נ' המשיבים, תק-על 2014(3), 9329 (03.09.2014)}.

4. משכנתה
סעיף 4 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובע:

"4. משכנתה
משכנתה היא מישכון של מקרקעין."

המשכנתה הינה משכון מקרקעין ונמנית על רשימת הזכויות במקרקעין. מהותה קבועה בסעיפים 85 עד 91 לחוק המקרקעין בהם נדון להלן.

המונח "משכנתה" מייצג זכות פלונית בנכס המקרקעין, זכות המוגדרת בסעיף 4 לחוק המקרקעין, כמישכון של מקרקעין. הקניית זכות המשכנתה היא בבחינת "עסקה במקרקעין", במובן סעיף 6 לאותו החוק, וככזו היא טעונה רישום. בהתאם, כל עוד לא נגמרה עסקת המשכנתה ברישום, הרי היא בגדר התחייבות לעסקה ותו לא (סעיף 7 לחוק המקרקעין).

יצירתה ושיכלולה של עסקת המשכנתה נעשים, איפוא, בשני מהלכים: במהלך הראשון נוצרת ההתחייבות לרשום משכנתה, ואילו במהלך האחר - העוקב - נשלמת העסקה על-ידי הרישום. כל עוד לא נרשמה העסקה כאמור, עניין לנו רק בהתחייבות לעסקה, שהיא בעלת אופי חוזי ביסודה. ואילו ממועד הרישום, ומרגע זה בלבד, נשלמת העסקה ועימה גם הזכות הקניינית, היינו, המשכנתה.

הערת האזהרה בדבר ההתחייבות לרישום המשכנתה על נכס המקרקעין, נרשמת בספרי המקרקעין בעקבות המהלך הראשון של עסקת המשכנתה, כלומר, כאשר העסקה טרם הושלמה ברישום והמשכנתה עצמה עדיין לא נוצרה. לא-זו-אף-זו - אין לה, להערה, כל קיום אלא במסגרת מהלך ראשון זה, שבו נפתחת העסקה. וכל כך למה ? משום שתכליתה של ההערה לאפשר את השלמת העסקה ולהבטיח את רישום המשכנתה. ואילו מרגע שזו נרשמת, אין עוד צורך בהערת האזהרה והיא נמחקת (ראה סעיף 132 לפקודת החברות).

הנה-כי-כן, המשכנתה והערת האזהרה, אף כי שתיהן יסודן בעיסקת המשכנתה, מגלמות בתוכן מהלכים שונים ואחרים של אותה העסקה. כאשר קמה ונרשמת הערת האזהרה, טרם באה המשכנתה עצמה לעולם, וכשזו נוצרת - נעלמת ההערה ונמחקת. מדובר, איפוא, בשני מוסדות משפטיים נפרדים ושונים זה מזה.

לסיכום הדברים, אין לומר כי הערת האזהרה עולה למדרגת "משכנתה" ממש, וזאת גם כאשר עניינה בהתחייבות לרישום משכנתה {ע"א 558/88 איטונג בע"מ נ' לוי דוד ובניו בע"מ (בפירוק), פ"ד מח(2), 102 (26.04.1994)}.
5. זיקת הנאה
סעיף 5 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובע:

"5. זיקת הנאה
זיקת הנאה היא שעבוד מקרקעין להנאה שאין עמו זכות להחזיק בהם."

זיקת הנאה היא זכות קניינית, השרירה וקיימת כלפי כל מי שרוכש זכויות במקרקעין הכפופים לה. זכות זו מתבססת על קיומם של שני יסודות, והם שעבוד מקרקעין להנאה ושלילת זכות החזקה. זכות זו משרתת את המקרקעין הזכאים, ולמעשה מהווה הרחבה של זכות הבעלות במקרקעין הזכאים. בה בעת, שלילת זכות החזקה מן המקרקעין הכפופים גורעת מזכות הבעלות בהם.

יחד-עם-זאת, בעליה של זיקת ההנאה עשוי להיות גם בעל הזכות להחזיק במקרקעין הכפופים, ובלבד שזכות החזקה אינה נובעת מזיקת ההנאה {ראה א' רייכמן "הערות להגדרת זיקת הנאה", עיוני משפט א 345, 349 (תשל"א)}.

חוק המקרקעין מכיר בקיומה של זיקת הנאה מכוח שנים. שימוש ממושך בן 30 שנה לפחות, שעושה אדם במקרקעי הזולת שלא מכוח הסכם, עשוי להקים זיקת הנאה לטובתו או לטובת המקרקעין שבבעלותו. הדבר תלוי בנסיבות השימוש במקרקעין הכפופים.

כאשר השימוש בהם משרת את המשתמש באופן אישי, בלא קשר לזכויותיו במקרקעין, הזיקה נרכשת לטובתו הוא. אולם, אם אין כל חשיבות לזהותם של בעלי המקרקעין, והשימוש נועד לטובתם של המקרקעין הזכאים, אזי נרכשת הזיקה לטובת מקרקעין אלו {י' וייסמן דיני קניין - החזקה ושימוש, 521}.

הרציונאל העומד בבסיסה של זיקת הנאה מעין זו הוא כפול:
ראשית, פגיעה לכאורית בזכותו של בעל המקרקעין הכפופים הנמשכת שלושים שנים ברציפות, מבלי שהלה הביע התנגדות, משמעה כי השלים עמה ואף וויתר על הפסקתה.

שנית, פרק זמן ממושך של כשלושים שנה משול לחיי נצח בחיים המודרניים המתאפיינים בתזזיתיות רבה, ולפיכך, שימוש רב שנים במקרקעין הכפופים מעצב את ציפיית הצדדים להמשך קיומה של זיקת ההנאה.

מלשון הוראתו של סעיף 94 לחוק המקרקעין עולה, לכאורה, כי קיומה של זיקת הנאה מכוח שנים אינו כרוך או תלוי בשיקול-דעתו של בית-משפט. כלומר, משחלפו שלושים שנה, בהן נעשה שימוש בזכות הראויה להיות זיקת הנאה, נוצרה זכות זו, ובית-המשפט אינו יכול שלא להכיר בקיומה.

ואולם ההלכה הינה כי לבית-המשפט מסור שיקול-דעת בקביעתה של הזכות הראויה להיכלל בסעיף 94 לחוק המקרקעין, והותירה ללא הכרעה את השאלה אם ניתן לרכוש זיקת הנאה מכוח שנים, כאשר נסיבות העניין אינן מעידות על נחיצותה {לביקורת על עמדה זו ראה ג' טדסקי "זיקת הנאה מכוח שנים", הפרקליט מ(2), 512, 516 (התשנ"ג); מ' דויטש קניין חלק ב' (התשס"ה), 481}.

אף שהדין ממעט להתערב ביצירתן או בביטולן של זכויות קנייניות, היכולת לשנות את תוכנה של זיקת ההנאה או אף לבטלה כליל, הינה חיונית נוכח העובדה שזו עשויה להימשך לצמיתות או לתקופה ארוכה, אף אם הנסיבות שהביאו להכרה בה אינן תקפות עוד.

דבר זה עלול גם להכביד או לשתק את הפעילות הכלכלית במקרקעין הכפופים, ואפילו להפריע לתהליכי עיור, מקום שהם נחוצים.
באפשרות ביטולה של הזכות על-ידי בית-המשפט, תומכת גם תפיסתה של זיקת ההנאה כזכות בעלת אופי משני וארעי, וכתלויה באדם או במקרקעין המסויימים שלטובתם היא הוענקה.

זאת ועוד, לולא היתה מסורה סמכות זו לבית-המשפט, היה על הצדדים לחזות מראש, בעת יצירת הזכות, את מגוון התרחישים האפשריים שיביאו לביטולה ואת סיכויי היתכנותם, דבר שהיה מכביד מאוד על הצדדים ואף מייקר באופן משמעותי ובלתי-רצוי את העלויות הכרוכות בהיווצרות הזיקה.

ההיגיון מחייב כי זיקת ההנאה תופקע מקום שהיא אינה משרתת עוד את המטרות לשמן היא הוענקה, וכאשר שוב לא צומחת ממנה תועלת למקרקעין הזכאים. בכל אלה עוסקת הוראתו של סעיף 96 לחוק המקרקעין, הקובע כי לבית-המשפט מסורה סמכות לשנות את זיקת ההנאה או להפקיעה על יסוד אחד משלושת אלה: אי-הפעלת הזיקה, שינוי שחל בנסיבות השימוש בה, ושינוי שחל במצב המקרקעין הכפופים או הזכאים.

המועד הרלוונטי לבחינתו של שינוי הנסיבות הוא, יום היווצרותה של זיקת ההנאה, ולא היום בו הכיר בית-המשפט בקיומה. הטעם לכך הוא שקביעת בית-המשפט בדבר קיומה של הזיקה הינה הצהרתית בלבד, ואין היא מכוננת אותה.

זאת אנו למדים, בין היתר, מלשון הוראת סעיף 94 לחוק המקרקעין, המדברת בלשון עבר אודות רכישתה של הזיקה. שינוי מצב המקרקעין, הכפופים והזכאים, המצדיק את ביטולה של זיקת ההנאה, צופן בחובו שינוי של נתון אובייקטיבי במקרקעין, כמו שינוי בתכנון, וכן שינוי סובייקטיבי שמקורו בבעל המקרקעין, לדוגמה, רצונו לבנות מבנים חדשים על הקרקע שבבעלותו.

עם-זאת, גם לאחר שהוכרעה השאלה אם חל שינוי במצב המקרקעין, יש להוסיף ולבחון אם התקיימו גורמים עובר לביטולה של הזיקה, הואיל ועניין לנו עם זכות שהוקנתה למקרקעין הזכאים זה מכבר.

בין היתר, יש ליתן את הדעת לשאלה אם השעבוד המוטל על המקרקעין הכפופים מכוח זיקת ההנאה מסכל את פיתוחם, פוגע בכדאיותם או מקשה עליהם.

כמו-כן, מצווה בית-המשפט לשאול אם ביטולה של זיקת ההנאה יגרום להפסד תועלת העולה על הרווח הצפוי מפיתוח המקרקעין הכפופים {ע"א 1769/04 אירית אורן נ' רן כהן, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.07.06)}.

"זיקת הנאה" אם-כן היא זכות קניינית {י' ויסמן "מושגי יסוד בדיני קניין - סקירה ביקורתית", 88; י' ויסמן חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 - מגמות והישגים, 39; ע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב, פ"ד נג(4), 199 (16.08.99); ש' גנוסר "הזכויות הרכושיות - סיווג חדש ונפקותו", 49}.

בסעיף 95 לחוק המקרקעין מוגדרת "זיקת הנאה" כ"שעבוד מקרקעין להנאה שאין עמו זכות להחזיק בהם".

הספרות ופסיקת בתי-המשפט פירשו סעיף זה ככולל שני יסודות: היסוד האחד הוא חיובי. זהו שעבוד המקרקעין לזכות של אחר הגורע מזכות הבעלות בהם. שעבוד, ללמדנו על הנופך הקנייני של זיקת ההנאה. משמעו של השעבוד, "כאשר מדובר ביחס של כפיפות נכס לאדם... הכוונה בדרך-כלל לזכות חפצית {א' רייכמן "הערות להגדרת זיקת ההנאה", 345}. היסוד השני הוא שלילי, לאמור הזכות להחזיק במקרקעין הכפופים - לצורך הפקת ההנאה מהם - איננה נובעת מזיקת ההנאה, וזו אינה מהווה מקור לזכות להחזיק במקרקעין {ע"א 700/88 אסטרחאן נ' בן-חורין, פ"ד מה(3), 720 (01.07.91); ג' טדסקי "זיקת ההנאה שלא לטובת מקרקעין", עמ' 467 ה"ש 7א}.
חוק המקרקעין אינו מפרט את הדרכים ליצירת "זיקת הנאה", לבד מ"זיקת הנאה" מכוח שנים הקבועה בסעיף 94 לחוק המקרקעין. הפסיקה והספרות הכירו בכינון "זיקת הנאה" על-ידי הסכם. דרכים אחרות שהועלו כאפשריות לכינונה של "זיקת הנאה" הן צוואה, פסק-דין, מעשה מינהלי והדין {בג"צ 6268/00 קיבוץ החותרים ואח' נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.07.01)}.

6. זכות קדימה
"זכות קדימה" הינה זכות קניין מוכרת בחוק המקרקעין. משמעותה היא - הגבלת עבירותם של מקרקעין באופן שהבעלים אינו זכאי להעבירם לצד שלישי אלא אם הציע אותם תחילה לבעל זכות הקדימה {ראה פרק ז' סימן ד' לחוק המקרקעין}.

זכות הקדימה מוכרת כזכות במקרקעין על כל ההשלכות של הדבר {ע"א 261/70 דוידוף נ' חב' אילת השחר, פ"ד כה(1), 520}. על תכונותיה העיקריות של זכות הקדימה עומד פרופ' ויסמן במאמרו {"מושגי יסוד בדיני הקניין - סקירה ביקורתית", משפטים, יא' 41, 66 (תשמ"א)} באומרו:

"שתי התכונות המרכזיות המבטאות את משמעות הזיקה הישירה שבין בעל זכות קניינית ובין הנכס נשוא זכותו... הן: (א) זכות העקיבה... המאפשרת לבעל זכות קניינית לעקוב אחר הנכס נשוא הזכות, ולאכוף את זכותו כלפי כל אדם המחזיק בנכס; (ב) זכות העדיפות, המעניקה לבעל הזכות הקניינית עדיפות על מי שירכוש אחריו זכויות קניין בנכס, ועל מי שטוען לזכות אישית ביחס לאותו נכס."

זכות הקדימה שהוכרה בחוק המקרקעין צומצמה לשלושה מקרים {ראה גם ע"א 1537/90 רבקה דגן נ' ריצ'רד, פ"ד מו(3), 816; פרופ' טדסקי, "על זכות קדימה במקרקעין", הפרקליט לו, 251}:

הראשון, התחייבות בהסכם שנרשמה במירשם המקרקעין {סעיף 99 לחוק המקרקעין}. השני, ליורשי מקרקעין שהם משק חקלאי {סעיף 100 לחוק המקרקעין}. השלישי, לבני זוג ביחס לבית מגורים, בית עסק המנוהל על ידם ומשק חקלאי (סעיף 101 לחוק המקרקעין}.

ישנם מספר מקורות העשויים להביא ליצירת זכות קדימה. החשובים הם שני אלה:ו הראשון, חוק הירושה, התשכ"ח-1965 לעניין יצירת הזכות במסגרת צוואה {סעיף 45 לחוק הירושה). השני, חוק המקרקעין לעניין יצירת הזכות מכוח הסכם {סעיף 99 לחוק המקרקעין}.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

פרשנות (סעיפים 1 עד 5 לחוק) - הגדרות