התקנת דוד שמש - סעיף 59א לחוק

1. הדין
סעיף 59א לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובע כדלקמן:

"59א. התקנת דוד שמש (תיקון התשמ"ח)
(א) בעל דירה רשאי, בכפוף לאמור בסעיף-קטן (ב), ללא הסכמת בעלי הדירות האחרים, להתקין במקום סביר על גג הבית המשותף שהוא רכוש משותף, דוד לחימום מים על-ידי השמש (להלן: "דוד שמש"), ולהתקין בדרך סבירה את המתקנים הקשורים לכך והצינורות להולכת המים לדירתו, ובלבד שנתקיימו כל אלה :
(1) הוא קיבל היתר להתקנה לפי חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965, ומילא אחרי תנאי ההיתר;
(2) ביום מתן ההיתר לא שימש המקום שעליו יותקן דוד השמש, במשך תקופה סבירה, את בעלי הדירות למטרה כלשהי שהוסכם עליה, בין בהחלטה של בעלי הדירות ובין בהתנהגותם, והוא לא נועד ביום האמור לשמש למטרה כלשהי לפי תקנון הבית המשותף;
(3) התקנת המתקנים והצינורות תיעשה בדרך שתצמצם ככל האפשר את הפגיעה בחזות הבית.
(ב) בעל דירה בבית משותף שגגו אינו מספיק למספר דודי שמש כמספר הדירות בבית, לא יהיה רשאי להתקין דוד שמש כאמור בסעיף-קטן (א) אלא לאחר שקיבל את הסכמת כל בעלי הדירות האחרים, ובלבד שאם בעל דירה אחרת התנגד מטעמים בלתי-סבירים או התנה את הסכמתו בתנאים בלתי-סבירים, רשאי המפקח להרשות את התקנת דוד השמש.
(ג) תעודה בחתימת מהנדס הוועדה המקומית לתכנון ולבניה תשמש ראיה לעניין היותו של גג הבית מספיק או לא מספיק למספר דודי שמש כמספר הדירות בבית; בתעודה האמורה יקבע המהנדס לכמה דודי שמש מספיק גג הבית."

2. כללי
הוראות המצויות בסעיף 59א לחוק המקרקעין מבחינות בין בעל דירה שקיבל את הסכמת כל בעלי הדירות להתקנת דוד שמש, לבין בעל דירה המבקש להתקין דוד שמש בלא הסכמת בעלי הדירות האחרים.

משלא נתקבלה הסכמת כל בעלי הדירות האחרים להתקנה, התנאי הראשון שעל בעל הדירה המבקש להתקין דוד שמש לעמוד בו, הוא שגג הבית יספיק להתקנת מספר דודי שמש כמספר הדירות בבית. לא יעמוד בעל הדירה בתנאי זה, עליו לקבל את הסכמת כל בעלי הדירות בבית.

עמד בעל הדירה בתנאי האמור, הוא יהיה רשאי, להתקין דוד שמש על גג הבית המשותף ללא הסכמת בעלי הדירות האחרים בתנאי שיתקיימו התנאים הנוספים המפורטים בסעיף 59א לחוק המקרקעין.

התנאים הם, שהתקנת דוד השמש תעשה במקום בהיר על גג הבית המשותף; שהוא יקבל לשם כך היתר לפי חוק התכנון והבניה והוא ימלא אחר תנאי ההיתר; שהמקום שעליו יותקן דוד השמש לא שימש את בעלי הדירות למטרה אחרת שהוסכמה על ידם או מטרה אחרת על-פי התקנון המוסכם; התקנת המתקנים תעשה בדרך שתצמצם ככל האפשר את הפגיעה בחזות הבית.

מוסיף החוק וקובע כי מקום שאין הסכמה בשאלת היותו של הגג מספיק או לא מספיק למספר דודי שמש כאמור, תשמש תעודה בחתימת מהנדס הוועדה המקומית לתכנון ובניה ראיה לכך.
מטרתו של סעיף 59א לחוק המקרקעין {שהוסף בתיקון מס' 10 לחוק} היתה לאפשר בתנאים מסויימים התקנת דודי שמש בלא הסכמת כל בעלי הדירות בבית המשותף. עד אותו מועד נדרשה לשם כך הסכמת כל בעלי הדירות.

בכך התיר המחוקק בתנאים שקבע, פגיעה מסויימת בזכות הקניין ברכוש המשותף, פגיעה שנאסרה קודם לכן. ואולם, מאחר שמדובר כאן בזכויות קניין, אין להתיר פגיעה במידה העולה על הדרוש, ואת לשונו של החוק הגורע מזכויות הקניין יש לפרש פירוש דווקני. לפיכך, על מי שמבקש להיכנס לשעריו של סעיף 59א לחוק המקרקעין, לקיים ככתבם וכלשונם את כל התנאים הנדרשים בו.

כך לדוגמה בתיק מס' 136/00 רינה יחזקאל ואח' נ' רוקניאן אדמונד ואח' (טרם פורסם, 2001) קבעה כב' המפקחת אורה קניון כי במקרה זה הנתבעים אינם עונים על דרישות החוק שכן:

- לא הוצג על-ידי הנתבעים היתר להתקנה לפי חוק התכנון והבניה;
- מתשריט הבית המשותף ומהתקנון המוסכם עולה כי המשטח שעליו התקינו הנתבעים את דוד השמש לא מיועד לדוד שמש;
- טענות הנתבעים לגבי האפשרות להתקין על הגגון 5 דוודים, אינן עולות בקנה אחד גם אם דרישות סעיף 59א(א)(2) לחוק המקרקעין;
- דוד השמש שהותקן חרג מגבולות המשטח שהוא רכוש משותף, לגבולות ההצמדות ג' ו- ד' שבבעלות התובעים וגם הצנרת המוליכה ממנו אל דירת הנתבעים, עוברת דרך הצמדות אלה;
- הנתבעים ידעו בעת רכישת דירתם כי לא ניתן יהיה להתקין דוד שמש לדירה ומסיבה זו הוכנס להסכם המכר סעיף הקובע כי "הקונים מאשרים שהוא לידיעתם והם מסכימים לכך שהמכר אינו כולל הצמדת הגג או כל זכויות ביחס לגג המצוי מעל הדירה ואינו כולל דוד שמש וחניה.

ב- ה"פ (שלום הר') 347/01 {פלורה יהודאי נ' אסתר בן מוחה, תק-של 2002(3), 10797, 10799 (2002)} קבע בית-המשפט:

"7. העניין השני שמעוררים המבקשים בתובענה הוא, כי הגג החדש שנוצר בבניין, בעקבות הקמת הקומה הנוספת על-ידי המשיבים, הינו רכוש משותף, ולפיכך הם מבקשים לאפשר להם להתקין דוד שמש/אנטנות על גג הקומה הנוספת שהקימו המשיבים.

תגובת המשיבים בנקודה זו היא, כי מאז רכישת דירתם, הניחו המבקשים את דוד השמש במקום שיועד לכך על גג הבניין, כפי שמוצג בתמונות נספחים י"ח, י"ט, כ' לתצהיר המשיב 2. המשיבים מוסיפים וטוענים, כי המבקשים לא העלו כל סיבה ונימוק מדוע יש לשנות את המצב הקיים בשטח, ועל-כן אין כל סיבה לשנות את המקום שבו מצוי דוד השמש כיום.

8. אני סבור כי זכותם של המבקשים, על-פי חוק המקרקעין (סעיף 59א), להתקין את דוד השמש שלהם על גג הבית המשותף, לרבות הגג החדש שנוצר אגב הוספת קומה לדירת המשיבים, ואשר מהווה רכוש משותף לכל דבר.

אינני מקבל הטענה כי המבקשים לא הצביעו על כל שינוי שחל מאז הוסכם על הימצאותו של הדוד במקומו הנוכחי. השינוי שחל הוא, שנוספה קומה בבניין. ממילא, מעצם הוספת קומה בבניין, דוד השמש כבר אינו מצוי כיום במקום הגבוה ביותר, אלא הוא מוסתר בחלקו מאור השמש, כפי שרואים בצורה ברורה בתמונות י"ח, י"ט, כ' הנ"ל, והדבר פוגע מן הסתם בתפקודו כדוד שמש.

על-כן, יש להיענות לעתירתם זו של המבקשים."

ב- בש"א (שלום יר') 4929/02 {גבריאל בורוכוב נ' רמי ברזאני, תק-של 2002(2), 14202 (2002)} נפסק מפי כב' השופט רפאל יעקובי:

"1. בקשה לסעד זמני, אשר, בהסכמת הצדדים, נדונה כתביעה עיקרית, באורח מזורז. כך זכינו שהדיון בתיק שנפתח ב- 04.06.02 מסתיים ימים ספורים לאחר פתיחתו.

2. בהשקיפנו על ההליך כעל תביעה עיקרית כנ"ל, המדובר בתביעה לצו מניעה קבוע, שיאסור על הנתבעים 'לפרק את דודי השמש שהותקנו על-ידי המבקש (התובע - ר.י.) על גג הבית ברחוב הירקון 7, ירושלים, או לפגוע בהם בכל דרך שהיא'", וכן לצו מניעה קבוע, שיאסור על הנתבעים 'להתקרב לגופו ו/או לרכושו של המבקש (התובע - ר.י.) עד כדי מרחק 50 מטר ו/או לפגוע בגופו וברכושו של המבקש (התובע - ר.י.) בכל דרך שהיא'.

3. בדיון ובסיכומים הושם הדגש על העניין הראשון מבין השניים דלעיל.

4. כאמור, בין הצדדים הושגה הסכמה דיונית כנ"ל. כך, לאחר צו מניעה ארעי שניתן ב- 04.06.02, ולאחר דיון מקדמי שהתקיים ב- 06.06.02, התקיימה ישיבת הוכחות וסיכומים ביום 13.06.02. לקראת אותה ישיבה עמדו בפנינו תצהיר של התובע ולצידו תצהיר של הנתבע 1 ותצהיר של הנתבע 2, שתוכן שניהם זהה לחלוטין. אלה התצהירים התוחמים גם את יריעת המחלוקת, ומשמשים גם ככתבי טענות בתביעה העיקרית. בישיבת 13.06.02 נחקרו התובע ושני הנתבעים הנ"ל על תצהיריהם, והצדדים סכמו טענותיהם.

5. מחומר הראיות עולות העובדות הבאות, אשר, למעשה, אינן שנויות במחלוקת:

א. הבית שבו מדובר נמצא ברחוב הירקון 7 בירושלים, וידוע כספר 1016, דף 964. המדובר בבית אשר חל עליו פרק ו1 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: החוק). מכוח סעיף 77ב לחוק, חלות עליו הוראות שונות של פרק ו לחוק, שכותרתו: "בתים משותפים". הבית הנדון נכנס לגדר זה, בהיותו 'מבנה של קבע, שיש בו לפחות שתי דירות, ובכלל זה הקרקע שעליו נבנה, ואינו רשום כבית משותף'.

ב. התובע הוא בעל זכויות רשום בשתי דירות המצויות בקומה התחתונה של הבית.

ג. הנתבע 1 רשום כבעל זכויות בדירה בקומה העליונה של אותו בית. לטענת הנתבעים, הרישום הנ"ל הינו כ"נציג" גם של הנתבע 2, שהוא אחיו, וגם של שתי אחיות שלהם שהנתבע 3 הוא בעלה של אחת מהן (ראו ת/2 ובפרוטוקול, עמוד 3, שורות 7-3).

ד. בין הצדדים קיימות מחלוקות כספיות ונלוות, המתבררות במסגרת ת"א 11283/01, הנדון בפני מותב אחר של בית-משפט זה. במסגרת אותו תיק נדונות טענות של התובע, כי הנתבעים הסבו לו נזקים בעבודות שיפוצים שבצעו בבניין. הנתבעים טוענים שם כלפי התובע, כי הוא אינו משתתף בעלויות של תחזוקת הבית, ובתשלומים שתכליתם עריכת שיפוץ מקיף לבית, ובכלל זה של הגג. בישיבה מיום 06.06.02 בתיק דנן הסכימו הצדדים, בין היתר, כי "לעניין הטענות הכספיות שיש לצדדים זה כלפי זה רשאים הצדדים לפצל סעדיהם, והם יוכלו לכלול טענותיהם הכספיות או בדרך של תיקון כתבי טענות ב- ת"א 11283/01, או בהגשת תביעות חדשות ונפרדות, אם ימצאו לנכון".

ה. הסכסוכים הנ"ל הביאו לכך שפעמיים (לשיטת הנתבעים) או שלוש פעמים (לשיטת התובע) הסירו הנתבעים דודי שמש שהתקין התובע על גג הבניין. ההליכים דנן באו לעולם בעיקר כדי למנוע הסרה נוספת של דודי שמש שהתקין התובע פעם נוספת (ביום 02.06.02) על הגג.

ו. על אותו גג מותקן זה מכבר דוד שמש של דירת הנתבע 1 (או הנתבעים).

ז. על הגג הנ"ל יש מקום לכמה וכמה דודי שמש (ראו תמונות ת/3, ת/4, שיש בהן להסיר את אותן הסתייגויות מסויימות, ככל שהן מצויות בדברי הנתבע 1, בעמוד 4, ש' 28-26 ובדברי הנתבע 2, שם, שורות 6-3).

ח. עד שנת 1999 היה לבית שבו עסקינן גג רעפים. מאז 1999 גג הבניין הוא שטוח. יש תכניות להחזיר עטרת גג הרעפים ליושנה, אם כי, בינתיים מתעכב הדבר עד שהצדדים יפעלו במשותף לקידום נושא זה ונושאים אחרים. מכל-מקום, כל דודי השמש הנוכחיים מותקנים עתה על גג הבית, כשנכון לעכשיו המדובר בגג שטוח.

6. לאחר שקילת טענות הצדדים, על רקע העובדות דלעיל, דעתי היא, כי דין התביעה בעיקרה להתקבל. יש ליתן צו מניעה קבוע, שיאסור על הנתבעים לפרק את דודי השמש שהותקנו על-ידי התובע או לפגוע בהם בכל דרך שהיא, והוא הדין לפגיעה בגופו וברכושו של התובע, בכל דרך שהיא. אין מקום לאסור התקרבות לטווח של 50 מטר שבקרבת התובע. איסור כמו האחרון הינו מרחיק לכת ביותר, והוא לא מוצדק ולא מעשי, בזוכרנו כי מדובר בשכנים, המתגוררים באותו בית. נראה, שלא בכדי נזנחה בסיכומים העתירה בקשר לכך.

7. הטעם העיקרי לתוצאה דלעיל הינו שמתוך המכלול שנפרס בפניי, לא נתברר כל נימוק שימנע תחולתם המשותפת של סעיפים 59א ו- 77ב לחוק המקרקעין, המתירים בנסיבות מקרה כשלנו התקנת דודי שמש, כפי שהתקין התובע, כבעל שתי דירות, וזאת גם ללא הסכמת יתר הדיירים.

טענתם היחידה של הנתבעים כלפי התובע הינה במישור הממוני, ובין היתר, כי תשלומים שהתובע אינו משלם מונעים ביצוע פעולות שונות בבית הנדון. טענה כזו כשלעצמה אין בה לשנות את מערך הזכויות הקנייניות, ובוודאי שאין בה לשלול את תחולת סעיף 59א לחוק, לעניין התקנת דודי שמש. ברי, כי אין בה כדי למנוע מן התובע התקנת דודי שמש כנ"ל, וזאת במיוחד כאשר על אותו גג ניצב, במלוא הדרו, דוד שמש של הנתבעים. פשיטא גם, כי אין בטענה שיש לנתבעים, כדי להתיר להם לפגוע בדוד השמש של התובע. הטענה בקשר לתשלומים אינה מקימה זכות בדבר "עשיית דין עצמית", או כל כיוצא בזה, תוך עשיית שימוש בפגיעות בדודי השמש של התובע לצורך מתן "תמריץ" לתובע לפעול אחרת משהוא פועל בעניינים ממוניים, או אחרים. אכן, ייתכן שיש בטענת הנתבעים כדי להקנות להם זכויות משפטיות בהקשרים שונים. אפשר שהדבר יתברר במסגרת ת"א 11283/01, או במסגרת הליכים משפטיים אחרים. מכל-מקום, לענייננו, התוצאה המשפטית הינה כמוסבר לעיל.

8. אשר-על-כל האמור, התוצאה האופרטיבית של פסק-דין זה היא כאמור לעיל, בסעיף 6 של פסק-הדין.

9. חרף התוצאה דלעיל, איני מחייב את הנתבעים בתשלום הוצאות ושכר-טרחת עו"ד לתובע. המשמעות אינה אי-מתן צו להוצאות בקשר להליכים דנן, אלא שהצדדים יוכלו להעלות את עניין ההוצאות בקשר להליכים דנן במסגרת ת"א 11283/01, או במסגרת מתאימה אחרת, בשעה שתיפרס יריעה רחבה של הטענות הממוניות שיש לצדדים זה כלפי זה."

ב- ע"א (מחוזי יר') 1226/96 {מרדכי עזרן נ' אלי שאול, תק-מח 96(3), 1863, 1864 (1996)} קבע בית-המשפט:

"הוראות חוק המקרקעין
8. סעיף 59א לחוק המקרקעין קובע: "(א) בעל דירה רשאי, בכפוף לאמור בסעיף-קטן (ב), ללא הסכמת בעלי הדירות האחרים, להתקין במקום סביר על גג הבית המשותף, שהוא רכוש משותף, דוד לחימום מים על-ידי השמש (להלן: "דוד שמש"), ולהתקין בדרך סבירה את המתקנים הקשורים לכך והצינורות להולכת המים לדירתו, ובלבד שנתקיימו אלה: (1) הוא קיבל היתר להתקנה לפי חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965, ומילא אחר תנאי ההיתר; (2) ביום מתן ההיתר לא שימש המקום שעליו יותקן דוד השמש, במשך תקופה סבירה, את בעלי הדירות למטרה כלשהי שהוסכם עליה, בין בהחלטה של בעלי הדירות ובין בהתנהגותם, והוא לא נועד ביום האמור לשמש למטרה כלשהי לפי תקנון הבית המשותף; (3) התקנת המתקנים והצינורות תיעשה בדרך שתצמצם ככל האפשר את הפגיעה בחזות הבית".

הסכסוך דנן הגיע למפקח, לפי הוראות סעיף 72 לחוק והיה על המפקח לבחון האם התקימו התנאים המפורטים לעיל.

זה המקום לציין כי למפקח הדן בסכסוך ישנן כל הסמכויות שיש לשופט בית-משפט השלום הדן בתביעה אזרחית, כאמור בסעיף 74 לחוק, וכי המפקח רשאי לסטות מדיני הראיות ומסדרי הדין הנוהגים בבתי-המשפט, אם הוא משוכנע כי הדבר יועיל לגילוי האמת ולעשיית צדק. אולם, אם החליט לעשות כן, עליו לציין את הטעמים שהניעוהו לכך (סעיף 75 לחוק).

9. המפקח היה מודע לצורך בקיום תנאי סעיף 59א לחוק ואף מנה אותם אחד לאחד, והבהיר כי שוכנע שכל התנאים התקיימו. אשר לתנאי הראשון - בעניין זה הסתמך המפקח על ההיתר המחודש שניתן למשיבים, שאינו מסוייג או מוגבל. סבורני כי בנקודה זו צדק המפקח, שכן בעת שנתן את החלטתו הסופית היה מונח בפניו היתר כדין שניתן על-ידי הוועדה המקומית לתכנון ולבניה. המפקח אינו יושב כערכאת ערעור על החלטת הוועדה ואין זה מתפקידו לבחון את תקינות ההיתר. מכאן, שלא היה מקום לפקפק בקיום התנאי הראשון של סעיף 59א לחוק. יתר-על-כן: המפקח פטור מלדון בכל הטענות הנוגעות לתנאים המוקדמים למתן היתר, למעט הדרישות הקבועות בסעיף 59א האמור, שכן מתן ההיתר ובחינת עמידת המבקשים בדרישות, מסורה לוועדה המקומית, או למי מטעמה, ולא למפקח.

10. אף קביעתו של המפקח כי התנאי השני התקיים - אין בה כל פגם ואין מקום להתערבות בית-משפט זה לגביה. בעיקר, לאור העובדה שהמפקח ביקר בבית המשותף וראה את המצב לאשורו, ולכן רשאי היה לקבוע כי המקום לא שימש ביום מתן ההיתר את בעלי הדירות לכל מטרה אחרת, לא נטען בפני כי הגג יועד ביום מתן ההיתר לשמש בעתיד למטרה שאינו השימוש הסביר שלפי תקנון הבית המשותף, ולמעשה לא הוצג בפני תקנון כלשהו. כאן המקום לציין, כי המפקח נתן דעתו אף לאמור בסעיף 59א(ב) לחוק ובעניין זה הסתמך הן על הביקור שערך בבית שבמהלכו ראה במו עיניו כי הגג המשותף גדול דיו כדי שיוצבו בו מספר דודי שמש כמספר הדירות, והן על ההיתר החתום על-ידי מהנדס הוועדה, כאמור בסעיף 59א(ג) לחוק.

אוסיף, כי בהתאם לסעיף 59א(ב) סיפא לחוק, רשאי המפקח לקבוע כי אף אם גג הבית המשותף אינו מספיק למספר דודי שמש כמספר הדירות בבית, יכול המבקש להתקין דוד שמש למרות התנגדויות בעלי הדירות האחרים, אם התנגדויות אלה הינן בלתי-סבירות. לאור קביעת המפקח בעמוד 5 לפסק-הדין, (סעיף 6) שלפיה התנגדות המערערים נעשתה מטעמים בלתי-סבירים, אין יכולים המערערים להיבנות מעניין זה, אפילו צודקים הם בטענתם כי הגג אינו רחב דיו.

11. בכל הנוגע לתנאי השלישי, המפקח קבע כי מדובר בתנאי עתידי שאין צורך להוכיחו בשלב הנוכחי, וכן הניח כי כיוון שהשיקול המרכזי של הרשות המעניקה את ההיתר הוא השיקול התכנוני, סביר שבדקה אם הדוד עלול לפגוע בחזות החיצונית של הבית. בנושא זה דעתי כדעת המערערים. למפקח ניתנו בחוק סמכויות רחבות, ובמקביל - הוגדרו במפורש בחוק המקרקעין התנאים הנדרשים להתקנת דוד שמש על גג הבית המשותף. המפקח חייב להפעיל את שיקול-דעתו העצמאי ולבחון האם תהא פגיעה בחזות הבית ולא להסתמך על מה שלקחה בחשבון הוועדה המקומית שנתנה את ההיתר. אני אף סבור כי המפקח צריך לשקול חלופות אפשריות, שיקטינו את הפגיעה העתידית בחזות הבית.

ב"כ המערערים טוענים שהעלו בפני המפקח את האפשרות של התקנת קולטי שמש על גג הרעפים והתקנת דוד השמש מתחת לגג ובכתב התביעה מוצעת חלופה נוספת (סעיפים 10-9 לכתב התביעה שהוגש ביום 22.11.95). לא ראיתי בפסק-הדין שנתן המפקח התייחסות להצעות אלה. אוסיף כי בית-משפט זה עיין בתיק 200/95 הכולל פרוטוקולים מהישיבות שהתקיימו בפני המפקח ומסמכים שהוגשו. התיק מכיל תמונה של הבית המשותף ומעיון בה עולה כי חזות הבית נאה וראוי לעשות את כל המאמצים כדי לשמרה. לאור האמור, אני מורה שיש להחזיר את התיק למפקח על-מנת שישקול האם ישנן חלופות מתאימות שפגיעתם במראה החיצוני של הבית תהיה פחותה."

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

התקנת דוד שמש - סעיף 59א לחוק