botox
הספריה המשפטית
שותפויות שותפות רשומה, שותפות בלתי-רשומה - דין והלכה

הפרקים שבספר:

אבחנה בין בורר שמאי - למומחה - מעין בורר

ב- בש"א (חי') 1212/05 {יפה נוף - תחבורה, תשתיות ובניה בע"מ נ' עורך-דין הפלר מאיר ואח', תק-מח 2005(2), 420 (2005)} נותחה האבחנה הנ"ל על-ידי כב' השופט י' עמית בקבעו כי השמאי הינו במעמד של מעריך או שמאי מוסכם.

הפסיקה מצביעה על ארבעה יסודות לבוררות, תוך הבחנתם מ"מעין בורר": (א) בורר עוסק בסכסוך קיים, בעוד מעין בורר לא קובע לצורך סכסוך כלשהו, והמחלוקת העשויה להתעורר היא אך תוצאת לוואי של הקביעה.
(ב) מעין בורר לא מטיל חיובים על הצדדים, בעוד שלבורר סמכות להטיל חיוב כספי.
(ג) לבורר סמכות לגבות ראיות ולנהל דיון בעל אופי שיפוטי, בעוד מעין בורר אמור לבצע בדיקה לפי מיטב שיקולו המקצועי.
(ד) על-פי-רוב, אם כי לא בהכרח, בהליך בפני בורר הצדדים מיוצגים על-ידי עורך-דין, בעוד שבפני מעין בורר הם מייצגים את עצמם.

המאפיינים של "מעין בורר" הינם:
(א) נבחר על-ידי הצדדים, שבעניינם הוא אמור להכריע.
(ב) הכרעתו סופית ומחייבת את הצדדים שבחרו בו.
(ג) מעמדו בין הצדדים הוא ניטראלי.
(ד) קיימת בין הצדדים תניה חוזית מפורשת, המסמיכה אותו להכריע על סמך שיקול-דעת עצמאי והצדדים כבולים להכרעה זו.
(ה) הכרעתו באה למנוע סכסוך עתידי (תפקיד מניעתי).

אם הכוונה של הצדדים היא לנהל הליך מעין משפטי שבסופו הכרעה, בית-המשפט יטה לראות בכך כהסכם בוררות. אך אם הצדדים התכוונו למנות מי שיעריך את נושא הסכסוך על סמך ידיעותיו המקצועיות ונסיונו המעשי, ההנחה היא שהוא מונה להיות מעין בורר.

ההבחנה בין שמאי לבורר באה לידי ביטוי בכך שתפקידו של השמאי הינה להעריך את נשוא הסכסוך על-פי ידיעותיו ומומחיותו כאשר המחלוקת בין הצדדים נוגעת בעיקר לסכום כסף, או לכמות פריטים כלשהם, לעומת-זאת, תפקידו של הבורר הוא להכריע על-פי ראיות והוכחות כשהסכסוך נוגע בעיקרו לעצם קיום חוב או חבות כלשהם.

ההבחנה בין מעין בורר לשמאי או מעריך היא הבחנה קשה ואין בפסיקה מבחן חד-משמעי.

מכל מקום, הסיווג מהווה נקודת מוצא בלבד, ועל בית-המשפט לבחון כל מקרה לגופו ולרדת לכוונת הצדדים, על-פי דיני החוזים, תוך מתן משקל כזה או אחר, לכינוי בו השתמשו הצדדים.

היקף ההתערבות של בית-המשפט בהכרעתו של מעין בורר או של שמאי/מעריך הינו מצומם ואינו רחב בהרבה מעילות הביטול המוכרות בחוק הבוררות.

בדומה להחלטה של בורר, גם על החלטה של מעין בורר שנוגעת לעניינים שבשיקול-דעת או טעות בתום-לב בעניין שבשיקול-דעת לא ניתן לערער. רק במקרים בודדים קבעה הפסיקה כי ניתן להתערב בהחלטת מעין בורר בעילה של "טעות ממשית" או "טעות גסה", הגלויה על פניה.

גם עילות ההתערבות בהכרעתו של שמאי/מעריך, הן עילות מצומצמות, בדומה לעילות ההתערבות בהכרעתו של מעין בורר, ואף מצומצמות יותר.

בפסיקה נקבע כי ניתן לתקוף את חוות-הדעת, אם השמאי או המעריך פעלו בחריגה מסמכות, שלא בהגינות, בחוסר תום-לב, במרמה או תחת השפעה בלתי-הוגנת, או שחוות-הדעת הושגה באמצעים בלתי-כשרים. עילות ההתערבות הן מצומצמות, כמתחייב מכיבוד רצונם של הצדדים וציפיותיהם, כי הסכסוך יוכרע בדרך מהירה.

נוכח עילות הביקורת המצומצמות, גם חקירת השמאי אמורה להצטמצם. החקירה תורשה, כדי להראות שפעל שלא בהתאם להוראות הסכם, בחריגה מסמכות, בחוסר תום-לב או במרמה, שלא שמר על כללי הצדק הטבעי, ובמקרים חריגים, כדי להוכיח כי טעה טעות גסה, או שהתחשב בדבר שלא היה צריך להתחשב בו. אולם, אין להתיר חקירה, שמטרתה להראות שנפל פגם בשיקול-דעתו או שטעה בתום-לב בשיקול-דעת.