קנס או תביעה לגביית רווחים מבניה בלתי-חוקית (סעיף 219 לחוק)

סעיף 219 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 קובע כדלקמן:

"219. קנס או תביעה לגביית רווחים מבניה בלתי-חוקית (תיקונים: התשל"ח, התשמ"ח)
(א) הורשע אדם בעבירה לפי פרק זה, רשאי בית-המשפט אם נתבקש לעשות כן להטיל עליו, בנוסף לקנס הקבוע בסעיף 204 או במקומו, קנסות כדלקמן:
(1) בעבירה בקשר לבניה הטעונה היתר לפי חוק זה - כפל שוויו של המבנה או של התוספת למבנה שהוקמו ללא היתר;
(2) בעבירה בקשר לבניה בסטיה מהיתר או מתכנית או בניגוד להוראה אחרת מכוח חוק זה - כפל ההפרש בין שווי המבנה או התוספת למבנה כפי שהוקמו לבין שוויים כפי שהיה אילו הוקמו בהתאם להיתר, לתכנית או להוראה האחרת.
(ב) לא הטיל בית-המשפט קנס כאמור בסעיף-קטן (א), רשאית הוועדה המקומית או היועץ המשפטי לממשלה או נציגיהם לתבוע מהנשפט בדרך של תובענה אזרחית סכומים בשיעורים האמורים בפסקאות (1) ו- (2) לסעיף-קטן (א).
(ג) הוראות סעיף זה לא יחולו אם הוכח לבית-המשפט כי, לפני מתן גזר הדין, הרס הנשפט את המבנה או את התוספת למבנה שלגביהם נעברה העבירה; בית-המשפט רשאי לדחות את מתן גזר הדין למועד שיקבע כדי לאפשר לנשפט לבצע את ההריסה.
(ד) לעניין סעיף זה, "שווי המבנה או התוספת" - שווים ביום ביצוע העבירה או ביום מתן החלטת בית-המשפט, לפי הגדול שבהם, כשהם פנויים.
(ה) כל סכום שנפסק לפי סעיף זה ישולם לקופת הוועדה המקומית."

ב- רע"פ 4679/10 {יוסי שמשון נ' עיריית תל-אביב-יפו, תק-על 2011(3), 2086, 2094 (2011)} קבע בית-המשפט:

"10. לאחר עיון בכתבי הטענות שהגישו הצדדים ולאחר ששמענו את טענות הצדדים בדיון שהתקיים לפנינו אציע לחבריי לדחות את בקשת רשות הערעור למעט באשר לשאלה השלישית אותה העלה המבקש. באשר לשאלה זו אציע לחבריי לדון בבקשה כאילו ניתנה רשות ערעור והוגש ערעור על-פי הרשות שניתנה ולדחותו.

11. תחילה, ועוד קודם לדיון בשאלה זו, אציע לחבריי לדחות את חלקה של בקשת רשות הערעור שעניינה תחולת הוראת סעיף 63 לחוק העונשין על עבירות לפי חוק התכנון והבניה.

סוגיה זו נדונה על-ידי בית-משפט זה בעניין אסדי ונקבע באופן מפורש כי "כעיקרון, אין מניעה חוקית להחיל את הוראות סעיף 63 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 על עבירות שלפי חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965".

אכן, באותו המקרה לא התעוררה השאלה בדיוק כפי ההקשר שלפנינו שכן שם היה מדובר בהליך לפי סעיף 219(ה) לחוק התכנון והבניה שהינו הליך אזרחי לחיוב מי שהורשע בעבירה על חוק התכנון והבניה בקנס בגובה כפל שווי המבנה. ואולם, בקשת רשות הערעור עסקה בדיוק בשאלה אשר המבקש עותר כי נכריע בה והיא קביעתו של בית-המשפט המחוזי בחיפה כי סעיף 219 מהווה הוראת דין ייחודית (Lex Specialis) ועל-כן אין תחולה להוראת סעיף 63(א) לחוק העונשין על עבירות לפי חוק התכנון והבניה. אשר-על-כן, איני סבור כי יש ממש בטענה לפיה יש לצמצם את הקביעה בעניין אסדי לנסיבות המקרה הייחודיות דשם.

ואולם, ומאחר שפסק-הדין בעניין אסדי ניתן בלא הנמקה, מוצא אני מקום להרחיב מעט את היריעה ככל שהדברים נוגעים ליחס בין הוראת סעיף 219 לחוק התכנון והבניה והוראת סעיף 63 לחוק העונשין.

12. בית-משפט זה דן בעבר בשאלת תחולתו של סעיף 63 לחוק העונשין על עבירות לפי חוק התכנון והבניה וביחס בינו לבין סעיף 219 לחוק התכנון והבניה וקבע כי סעיף 63 לחוק העונשין חל על עבירות לפי חוק התכנון והבניה וכי סעיף 219 אינו עוסק במטריה זהה שכן החבות שנוצרת על-פיו הינה חבות אזרחית (ראו: ע"פ 528/78 מדינת ישראל נ' מריבע, פ"ד לג(2), 382 (1979) (להלן: "עניין מרביע"); ע"פ 544/78 אחים א.מ.ש בכור להשקעות בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(3), 653 (1979) (להלן: "עניין אחים א.מ.ש בכור")). יחד-עם-זאת, קביעה זו נעשתה ביחס לנוסחו של סעיף 219 לחוק התכנון והבניה קודם לתיקון מספר 9 לחוק התכנון והבניה בו נוספה האפשרות להשית על העבריין קנס בגובה כפל שווי המבנה או התוספת שהוקמו שלא כדין במסגרת ההליך הפלילי ולא רק בהליך אזרחי כפי שהיה ניתן בנוסחו של סעיף 219 עובר לתיקון (ראו: חוק התכנון והבניה (תיקון מס' 9), התשל"ח-1978, ס"ח 906). בית-משפט זה ציין אף במפורש כי הקביעה לפיה סעיף 219 לחוק התכנון והבניה אינו עוסק במטריה זהה לזו של סעיף 63(א) לחוק העונשין אלא בתביעה אזרחית, נוגעת לנוסחו הישן של סעיף 219 ואין בפסק-הדין משום הבעת דעה באשר למקומו של סעיף 63 לחוק העונשין לאור נוסחו החדש של סעיף 219 האמור (עניין מרביע, בעמ' 384; עניין אחים א.מ.ש בכור, בעמ' 655).

כפי שציינתי, בעניין אסדי קבע בית-משפט זה כי לסעיף 63 לחוק העונשין תחולה על עבירות לפי חוק התכנון והבניה ובכך התקבל הערעור על קביעת בית-המשפט המחוזי לפיה סעיף 219 מהווה הוראת דין ייחודית (Lex Specialis).

13. סעיף 63(א) לחוק העונשין קובע כדלקמן:

'בשל עבירה שנתכוון בה הנאשם לגרום נזק ממון לאחר או להשיג טובת הנאה לעצמו או לאחר, רשאי בית-המשפט להטיל על הנאשם קנס פי ארבעה משוויים של הנזק שנגרם או של טובת ההנאה שהושגה על-ידי העבירה, או את הקנס שנקבע בחיקוק, הכל לפי הגדול שבהם.'

תכליתו של סעיף זה הינה עונשית (ראו: עניין מרביע, בעמ' 386). הצמדת שיעור הקנס לנזק שאותו התכוון הנאשם לגרום בביצוע העבירה או לטובת ההנאה שהתכוון להשיג, נועדה לשרת תכלית הרתעתית באמצעות הוצאת בלעו של הנאשם מפיו וגרימת חסרון כיס. חקיקת סעיף זה נעשתה על רקע הכרה בכך שלעתים הקנס הקבוע בחוק עשוי לעמוד ביחס בלתי-סביר לשווי טובת ההנאה שהנאשם התכוון להשיג או לנזק שהתכוון לגרום, באופן שאין בשיעורו של הקנס כדי להרתיע (ראו: הצעת חוק לתיקון דיני העונשין (דרכי ענישה) (תיקון), התשכ"ב-1962, ה"ח 522).

לכאורה, נוכח הוראתו המפורשת של סעיף 63(א) לחוק העונשין לפיה השימוש בו מהווה חלופה להטלת הקנס הקבוע בחיקוק אחר, אין כל מניעה לשימוש שנעשה בסעיף 63 לחוק העונשין על עבירות לפי חוק התכנון והבניה. האם יש בלשונו או בתכליתו של סעיף 219 לחוק התכנון והבניה כדי ללמד כי המדובר בהוראת חוק ייחודית הגוברת על ההוראה הקבועה בסעיף 63 לחוק העונשין? כפי שנקבע בעניין אסדי, התשובה לשאלה זו היא בשלילה...

15. כאמור, נוסחו של סעיף 219 המצוי לפנינו כיום נקבע בתיקון מס' 9 לחוק התכנון והבניה. בדברי ההסבר להצעת החוק צויין כי השינוי בסעיף זה מוצע על רקע הקשיים שהתעוררו בהפעלת הסעיף בנוסחו הקודם, נוסח שכאמור על פיו התאפשרה גביית הסכומים באמצעות הגשת תביעה אזרחית:

'בעת הפעלת הסעיף, התעוררו שני קשיים:
(1) את כפל השווי אפשר בדרך-כלל לתבוע רק בבית-המשפט המחוזי, בשל גובה הסכום. כידוע, בתי-המשפט המחוזיים עמוסים בתביעות אזרחיות למכביר, ולכן איבדה ההוראה מכוח ההרתעה שבה;
(2) זכות התביעה ניתנה רק לוועדה המקומית.' (שם, בעמ' 381)

עוד צויין בדברי ההסבר כי:

'...סעיף 29(א) לחוק דיני העונשין (דרכי ענישה) (נוסח משולב), התש"ל-1970 (ס"ח תש"ל, עמ' 109) (שהוראתו עוגנה בשלב מאוחר יותר, בשינויים מסויימים, בהוראת סעיף 63 לחוק העונשין - י.ד.), מסמיך את בית-המשפט להטיל על נאשם קנס פי שלושה מהנזק שנגרם או טובת ההנאה שהושגה על-ידי העבירה, ולאחרונה נתבעו אמנם מספר עברייני בניה לפי הסעיף האמור. עם-זאת, בשל שוני העניין, מוצע לקבוע הוראה מיוחדת ומפורשת בחוק התכנון עצמו.' (שם, בעמ' 382)

16. אני סבור כי "העניין" הנזכר בדברי ההסבר שלגביו יש שוני, נוגע למטרה שביקש המחוקק להשיג באמצעות קביעת האפשרות לחיוב עבריין בניה בתשלום כפל שווי הבניה הלא חוקית. האפשרות להשית קנס בגין בניה כאמור קיים רק במצב בו הבניה לא נהרסה על-ידי הנשפט. במקום בו הבניה נהרסה על ידו פוקעת הסמכות להשית על העבריין את הסכומים הקבועים בסעיף 219 לחוק התכנון והבניה בהליך אזרחי ובהליך פלילי גם יחד. הסדר זה מלמד לדידי כי התכלית שביסוד הסמכות הנתונה על-פי סעיף 219 לחוק התכנון והבניה הינה תכלית אכיפתית שאינה עונשית. האמצעי - חיוב העבריין בתשלום הסכומים הקבועים בסעיף 219 במסגרת ההליך הפלילי - לא שינה מאופיו האזרחי של כלי זה קודם לתיקון מס' 9 אלא רק ייעל את השימוש בו (ראו: ע"א 615/83 אלמרז חב' להשקעות ולמימון בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(3), 601, 606-605 (1987) (להלן: 'עניין אלמרז")). אוסיף כי העובדה שיש ביסוד כלי זה הקבוע בסעיף 219 לחוק התכנון והבניה תכלית הרתעתית ולא רק הבטחת הריסת הבניה הבלתי-חוקית אינה מחייבת שינוי מסקנתי באשר לאופיו (השוו: בג"צ 361/76 "המגדר-ברזלית" חוטי ברזל ורשתות בע"מ נ' רפאלי, רכז בקורת וחשבונות של אגף גובה המכס והבלו, פ"ד לא(3), 281, 289-286 (1977); ע"פ 758/80 יש לי בע"מ חברה פרטית נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(4), 625, 631-628 (1981); ר"ע 277/82 נירוסטה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(1), 826, 831-830 (1983) (להלן: "עניין נירוסטה"); רע"פ 2976/01 אסף נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3), 418, 433 (2002) (להלן: "עניין אסף"); ע"פ 4980/07 כהן נ' מדינת ישראל, תק-על 2010(4), 971 (4.11.2010), בפסקה 45; ולגישה שונה באשר למבחנים הקובעים לעניין אופיים של קנסות המבקרת חלק מפסקי-הדין הנזכרים לעיל ראו: יששכר רוזן-צבי וטליה פישר "מֵעֵבר לאזרחי ולפלילי: סדר חדש לסדרי הדין" משפטים לח 489 (התשס"ט) ובפרט ראו בעמ' 542-530 (להלן: "רוזן-צבי ופישר")).

17. ער אני לכך כי סעיף 219 נכלל בפרק י' בחוק התכנון והבניה שכותרתו: "עבירות ועונשין", כי תנאי להפעלתו היא הרשעתו של אדם בעבירה לפי פרק י' האמור, וכי ניתן להשיתו לא רק בנוסף לקנס לפי סעיף 204 אלא במקומו - אינדיקציות שיכולות לחזק את העמדה כי המדובר בעונש ממש במישור הפלילי (השוו: עניין נירוסטה, בעמ' 831-830; עניין אסף, בעמ' 436-433). ואולם, סבור אני כי ההיסטוריה החקיקתית של סעיף 219 לחוק התכנון והבניה, כמו גם בחינה תכליתית של מטרתו של הסעיף וההסדר הקבוע בו, מלמדים כי על-אף שהשתת הקנס הקבוע בו אפשרית במסגרת ההליך הפלילי ומותנית בהרשעתו של אדם ועל-אף האינדיקציות הנזכרות לעיל - מדובר בכלי אכיפתי במישור האזרחי שאין ספק שהוא נועד להרתיע אך בעיקר מכוון הוא לתמרץ עבריינים לפעול להריסת הבניה הבלתי-חוקית. עסקינן באכיפה איפוא. אכיפה שאלמלא הקושי הנזכר בתיקון מס' 9 בדבר גביית הקנסות הייתה מוסיפה להתקיים במסגרת הליכים אזרחיים בלבד. אך בשינוי בסדרי הדין אין כדי לשנות מאופיה האזרחי (ראו: עניין אלמרז הנזכר לעיל, בעמ' 606-605, והשוו: רוזן-צבי ופישר בעמ' הנזכרים לעיל).

18. מאחר שסבור אני כי הקנס הקבוע בסעיף 219 לחוק התכנון והבניה אינו אלא אמצעי אזרחי לאכיפת הריסת בניה בלתי-חוקית, אין כל בסיס לטענה כי זה עומד בסתירה להוראת סעיף 63(א) לחוק העונשין שמהותה פלילית-עונשית. בהיעדר סתירה בין שתי הוראות אלה, אין כל מקום לטענה בדבר הפעלת כללי "ברירת דין" על דרך של העדפת הוראת דין ייחודית על פני הוראת דין כללית (ראו: אהרן ברק פרשנות במשפט כרך ראשון - תורת הפרשנות הכללית 545-540 (1992)) וכי יש להעדיף את ההוראה הקבועה בסעיף 219 לחוק התכנון והבניה על פני הוראת סעיף 63 לחוק העונשין.

19. אוסיף, כי אף אם סברתי כי אופיו וטיבו של הקנס על-פי סעיף 219 לחוק התכנון והבניה השתנו עם כניסתו לתוקף של תיקון מס' 9 לחוק התכנון והבניה, כך שזה הפך להיות קנס בעל תכלית עונשית במישור הפלילי, עדיין איני סבור כי יש בכך כדי להוביל למסקנה כי הוראת סעיף 219 מהווה הוראת דין ייחודית העדיפה על הוראת סעיף 63 לחוק התכנון והבניה. ראשית, לא נמצא לדבר ביטוי כלשהו בלשון סעיף 219 לחוק התכנון והבניה; שנית, מדברי ההסבר לתיקון מס' 9 עולה במפורש כי התכלית המרכזית של שינוי המתווה המרכזי בו יושת הקנס מהליך אזרחי להליך פלילי הייתה ייעול ההליך ושמירה על אופייה ההרתעתי של סנקציה זו. עוד עולה מדברי ההסבר כי אמנם הייתה כוונה לקבוע הוראה מפורשת בחוק התכנון והבניה המבקשת להתאים את שווי הקנס לערך טובת ההנאה שהופקה אולם לא ניתן להסיק מכך כי הדבר נעשה במטרה לקבוע סנקציה במקום זו הקבועה בסעיף 63 לחוק העונשין. אף בהתעלם מדברי ההסבר, איני סבור כי תחת ההנחה שביסוד הוראת סעיף 63(א) לחוק העונשין וסעיף 219 לחוק התכנון והבניה תכלית זהה - עונשית-הרתעתית - יש כדי ללמוד כי זו האחרונה מדירה את פניה של זו הראשונה מתחום עבירות התכנון והבניה. למעשה, מהוראת סעיף 63 לחוק העונשין ההפך הוא שנלמד שהרי הוראה זו המהווה הוראה כללית מכירה בכך כי קיימות הוראות מפורשות בחיקוקים הקובעות קנסות, וכל שהיא קובעת לעניין זה היא כי יש לבחור באחת מן החלופות: קנס על-פי סעיף 63(א) לחוק העונשין או קנס על-פי החיקוק. העובדה כי בסעיף 219 נעשתה "הצמדה" של שיעור הקנס לשווי הבניה הלא חוקית בדומה למנגנון הקבוע בסעיף 63(א) לחוק העונשין בו מוצמד שיעור הקנס לערכה של טובת ההנאה שהתכוון העבריין להפיק, אין בה כדי לשנות ממסקנה זו בהיעדר אמירה מפורשת המסייגת את תחולת סעיף 63(א) לחוק העונשין (וראו גם: סעיף 34כג לחוק העונשין אשר נחקק לאחר כניסתו לתוקף של תיקון מס' 9 לחוק התכנון והבניה).

עד כאן באשר ליחס בין סעיף 219 לחוק התכנון והבניה לבין סעיף 63 לחוק העונשין - סוגיה בה לא ראיתי מקום ליתן רשות ערעור נוכח ההכרעה בעניין אסדי והדברים הנזכרים לעיל."

ב- רע"א 7107/06 {הוועדה המקומית לתכנון ולבניה "בית הכרם" נ' סאלח יוסף אסדי, תק-על 2009(1), 366 (2009)} קבע בית-המשפט:

"1. הערעור מתקבל במובן זה שאנו קובעים כי כעיקרון אין מניעה חוקית להחיל את הוראות סעיף 63 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 על עבירות שלפי חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965."

ב- עמ"ק (שלום אש') 1094/05 {מדינת ישראל נ' ח.א.ש מערכות ושירותים בע"מ, תק-של 2009(3), 2062, 2073 (2009)} קבע בית-המשפט:

"כפל אגרת בניה
15. התובעת מבקשת להטיל על הנאשמת כפל אגרת הבניה, בהתאם לסעיף 218 לחוק התכנון והבניה. הסנגור אינו חולק על-כך שסעיף זה חל, ברמת העיקרון, על העבירות דנן. לא שולמה אגרת בניה על-ידי הנאשמת, ולפיכך אין מחלוקת שניתן להטיל אגרה כאמור.

16. יחד-עם-זאת מפנה הסנגור לכך שלמאשימה לא הותר להציג את תעודת עובד הציבור שביקשה להגיש לגבי אופן חישוב אגרת הבניה (עמ' 52 לדיון מיום 2.7.08). זאת, משום שהחומר לא הועבר לעיון ההגנה לפני הדיון, בניגוד להחלטות בית-המשפט.

17. בהיעדר ראיות בהקשר זה, המאשימה ביקשה להסתמך ישירות על סימן ד' לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות) (כוונת התובעת לסימן ד' לתוספת השלישית, כמובן). לדבריה זהו "חישוב פשוט" של 27 ₪ למ"ר, כפול 550 מ"ר בניה שביצעה המאשימה.

18. אני מסכים עם התובעת כי בית-המשפט יכול להסתמך ישירות על התקנות ועל העובדות שהוכחו במשפט כדי לקבוע את היקף אגרת הבניה הראויה, אף ללא תעודת עובד ציבור. אולם, איני מסכים עם התובעת כי מדובר ב"חישוב פשוט", בודאי לא במקרה זה. התובעת בסיכומיה לא הסבירה כיצד הגיע ל- 550 מ"ר, אם מדובר בבניה חדשה, או בניה ישנה ששופצה, ולפי אילו אישומים בדיוק הגיעה לחישוב זה. התובעת גם לא אזכרה סעיפים מסויימים מתוך סימן ד' הנ"ל לתוספת השלישית, המאפשרים להגיע לתוצאות אחרות.

19. מדובר בטיעון כללי וערטילאי, לא מדוייק ולא מפורט. לא ניתנה לסנגור הזדמנות הוגנת להתמודד עם הטענה הזו. לפיכך בקשת המדינה תחת סעיף זה - נדחית.

כפל שווי - האם ראוי להטילו במקרה זה
20. המחלוקת העיקרית בין הצדדים, אשר בה הושקעו מרבית מאמציהם, הייתה לגבי הטלת כפל השווי. המחלוקת בין הצדדים כפולה. השאלה האחת, אם ראוי להטיל במקרה זה "כפל שווי" על הנאשמת בהתאם להוראות סעיף 219 לחוק התכנון והבניה, והשאלה השנייה, כיצד יש לחשב את "כפל השווי".

21. יש לציין כי בהקשר זה טען הסנגור טענות סף. הסנגור טען כי לא ניתן לבקש "כפל שווי" לאחר שכוונה זו לא אוזכרה בכתב האישום, כי מן הראוי להגיש בקשה זו כבקשה אזרחית נפרדת ולא במסגרת ההליך הפלילי בדרך-כלל, וכי לא ראוי במקרה זה שבית-משפט השלום ידון בבקשה כאשר גובה "כפל השווי" שמבקשת המאשימה עולה על סמכות בית-משפט השלום בעניינים אזרחיים. טענות אלה נדחו בהחלטה מפורטת בעניין זה ביום 9.3.08, ואין צורך להידרש לשאלות אלה שנית במסגרת זו.

22. שאלה אחרת ונפרדת היא אם ראוי במקרה זה להטיל כפל שווי, אפריורי, עוד בטרם ניכנס לשאלת אופן החישוב של השווי, והחישוב בפועל, במקרה זה. זאת, מעבר לשאלת הסף אם פרוצדוראלית ניתן לבקש זאת.

23. התובעת הפנתה לפסיקה אשר קראה פעם אחר פעם להטיל עונשים כבדים בגין עבירות תכנון ובניה. התובעת הפנתה גם לפסיקה המלמדת כי ראוי להשתמש בסעיף 219 לחוק במקרים החמורים של עבירות תכנון ובניה, על-מנת להוסיף ולהרתיע עברייני בניה ועל-מנת "להוציא את בלעו של העבריין מפיו".

24. הסנגור הסכים כי אכן ישנם מקרים חמורים בהם נעשה שימוש בסעיף 219 הנ"ל. אולם, לשיטת הסנגור, השימוש בסעיף זה מוגבל למקרים חמורים באופן מיוחד. הסנגור הראה כי כל פסקי-הדין עליהם הסתמכה התובעת התייחסו למקרים חמורים מהמקרה דנן, כגון, בניית מספר מבני מגורים בשטח חקלאי, בניית שלוש קומות מעבר למותר במבנה מגורים ועוד. הסנגור הזכיר כי בסופו-של-יום, במקרה זה מדובר בשיפוץ של מבנה מסחרי, לשימוש מסחרי אחר. אף אם המבנה השביח במידה מסויימת, מדובר בעיקרו של דבר בהתאמה של המבנה לצרכים המיוחדים של הנאשמת, על-ידי הגדלת גלריה וסגירת ארקדה. מקרה זה רחוק מאוד, לשיטתו, ממידת החומרה המצדיקה הטלת "כפל שווי".

25. הסנגור ציין עוד כי זו הפעם הראשונה שהוועדה המקומית לתכנון ובניה באשקלון, מבקשת להטיל "כפל שווי". טענת הסנגור כי גישת התובעת בהקשר זה היא למעשה חריגה ממדיניות שהייתה נקוטה בידה, ועצם החריגה הזו מחייבת הצדקה מיוחדת.

26. אכן, בית-המשפט העליון קרא פעם אחר פעם להחמיר מאוד בענישה בעבירות תכנון ובניה. כבר לפני למעלה מ- 25 שנה נאמר כי מדיניות הענישה "מורה לבתי-המשפט בדרגה הראשונה להחמיר בדינם של עבריינים, המפרים צווי בית-משפט בנושא הבניה הבלתי-חוקית, בדרך-כלל העונש הראוי יכלול בין מרכיביו מאסר לריצוי בפועל" (ר"ע 23/83 בנימין פור נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(1), 533, 536 (1983)). אולם, רשויות האכיפה ובתי-המשפט שלדיון ראו במשך השנים בהוראה זו של בית-המשפט העליון, לפיה מפרי הוראות בתי-המשפט בענייני תכנון ובניה, יישפטו למאסר בפועל "בדרך-כלל", היינו אף בעבירה ראשונה, בבחינת "הלכה ואין מורין כן". אפשר שמדיניות מקלה זו היא אחת הסיבות המרכזיות לכך שהבניה הבלתי-חוקית הפכה למכת מדינה קשה וחמורה כל-כך כפי שאנו עדים היום.

27. הסנגור היפנה לפסיקה רבה ובעיקר לפסיקתו של כב' השופט ר' שפירא, בבית-המשפט המחוזי בחיפה, ב- ע"פ 2701/07 ומלתו"ב שפלת הגליל נ' ראפע ג'מיל שמא (מיום 24.2.08) ו- ע"פ 1117/06 ומלתו"ב גבעת אלונים נ' עואלי רביע, תק-מח 2007(1), 1410 (14.1.07), אשר דנו ישירות בשאלה אמתי ראוי שבתי-המשפט ישתמשו בסעיף 219 הנ"ל להטיל "כפל שווי" על נאשם. התביעה היפנתה אף היא לפסיקה זו. הסנגור הצביע על-כך שהמקרה הראשון עסק בהכשרת שטח חקלאי בשטח של 1000 מ"ר לעסק של חומרי בניין, ולא הוטל כפל שווי. במקרה השני גם כן לא ראה בית-המשפט לנכון להטיל כפל שווי, אף שמדובר היה בבניית מבנה מגורים שלם ללא היתר, על קרקע חקלאית. התביעה לעומתו הצביעה על השיקולים שמנה כבוד השופט שפירא להטלת "כפל שווי".

28. פסקי-הדין של כב' השופט ר' שפירא, למעשה קובעים כללים ראשוניים להטלת כפל שווי. השופט שפירא ציין כי לא ניתן לקבוע רשימה סגורה של מקרים בהם יעשה שימוש בכלי ענישה זה. עם-זאת, מציין השופט שפירא כי כלי זה נועד למקרים בהם "הפרת החוק חמורה בנסיבותיה" ואין מדובר בכלי ענישה רגיל ויומיומי. כב' השופט ר' שפירא מציין מספר דוגמאות של נסיבות מחמירות. כך, כאשר מדובר בבניה רחבת היקף, או כאשר הבניה משמשת שימוש מסחרי, על-מנת למנוע כדאיות כלכלית של ביצוע העבירה. כך, כאשר מדובר במקרים בהם ידוע מראש שאין סיכוי לקבל היתר או כי הדבר נעשה בניגוד לצווים שיפוטיים. כן סבור כב' השופט ר' שפירא כי ראוי להטיל קנס כזה כאשר הנאשם מאריך את הדיון ומסבכו ללא צורך.

29. בשני המקרים הנ"ל לא הטיל השופט שפירא כפל קנס. במקרה הראשון, אף שדובר בשימוש מסחרי, לא הוטל כפל שווי משום שבפועל לא דובר בבניה רחבת היקף, אלא בסך הכול הנחת מכולה קטנה, אשר סולקה. הכשרת הקרקע באותו מקרה, לא הייתה על דרך של בניה של ממש. במקרה השני אמנם דובר בבניית מבנה שלם, אך זה נעשה למגורי המשפחה, הנאשם היה קרוב לקבלת היתר בניה, הוצגו נתונים חריגים אודות מצבו המשפחתי של הנאשם וכן בשל שיקולי שוויון, משום שנאשמים אחרים שבנו באותו מקום לא שילמו קנס כאמור.

30. לעניות דעתי, על-פי אמות-המידה שנקבעו בפסקי-הדין בבית-המשפט המחוזי בחיפה, ובהתחשב ביתר הפסיקה שהציגו הצדדים (מבית-המשפט העליון ומבית-המשפט מהחוזי בירושלים) מעשי הנאשמת במקרה זה בהחלט מצדיקים הטלת "כפל שווי".

31. ישנם מספר שיקולים משמעותיים שיש לקחת בחשבון. ראשית, אמנם הנאשמת ביצעה מספר עבירות שונות, בצדדים שונים של המבנה, אך יש לקחת בחשבון את המשמעות המצטברת של כל מעשיה. המדובר היה במבנה חנויות פשוט, מרכז מסחרי שכונתי. הנאשמת שינתה לחלוטין את פניו של המבנה הזה.

32. אכן, מותר להפוך חנויות רגילות למקום עסק כמו של הנאשמת. אולם, הנאשמת עשתה שינויים דרמטיים. ארקדה שנועדה להנאת הקונים, בטיילו בין החנויות, נסגר והפך למסדרון פנימי של הנאשמת. רחבה פתוחה לציבור, נסגרה והפכה להיות רחבה פנימית של בניין המשרדים. שטחים אלה, הם אמנם פרטיים, אך היתר הבניה שחל על המקום ייעד אותם לשימוש הציבור. הנאשמת, נטלה לעצמה את השטחים האלה, מבלי לקבל היתר מהוועדה לתכנון ובניה המייצגת את אינטרס הציבור, ולמעשה "גזלה" את השטח לשימוש המסחרי שלה.

33. עוד יש לקחת בחשבון כי הנאשמת המשיכה לבצע עבירות אף לאחר שהוצא נגדה צו הפסקה שיפוטי (האישום השני בכתב האישום המתוקן ב- עמ"ק 321/06). כאמור, על-פי הפסיקה, ראוי היה להטיל על יחיד מאסר, ולו על-תנאי, בגין מעשה כזה. הנאשמת היא חברה, ולא ניתן להענישה אלא על-ידי הטלת קנסות.

34. עוד יש לקחת בחשבון כי הנאשמת המשיכה בביצוע העבירות אף לאחר שהוגשו נגדה כתבי אישום. כך, הקמת הסככה מעץ מעל המשטח הציבורי הפתוח, נעשה לקראת סוף שנת 2006, לאחר שהוגשו כתבי האישום בתיקים 1094/05 ו- 1095/05 (אשר בוטל בינתיים ואוחד עם חברו).

35. עוד יש לקחת בחשבון כי היקף הבניה הוא גדול ומשמעותי. אפילו לשיטת המומחה מטעם הנאשמת (נ/1) השקיעה הנאשמת בעבודות הבניה סך של 230,000 ₪. אין זה סכום זניח, ואין זה שיפוץ של מה בכך. היקף בניה שכזה, של תאגיד, כשלעצמו, יכול להצדיק הטלה של כפל שווי, אם אין נסיבות מיוחדות כפי שהיה באותו מקרה שפורט לעיל, בבית-המשפט המחוזי בחיפה.

36. שיקול נוסף ומשמעותי מאוד הוא שמדובר במבנה מסחרי. הנאשמת אינה עמותה למטרות צדקה ואין היא יחיד המקיים את פרנסתו בזיעת אפו. הנאשמת קיימת למען עשיית רווחים לבעלי המניות. דבר זה הוא טוב יפה ורצוי, כל עוד הדרכים לעשיית רווחים כאלה אינם פוגעים בציבור ובחוק. הנאשמת השקיעה סכומים גדולים ביצירת מבנה משרדים יפה, והתקנת אנטנה ושאר כלי עבודה הנדרשים לה לשם קיום פעולתה. השקעות אלה נועדו להשיג רווח. הענישה בעבירות תכנון ובניה חייבת להרתיע, ואם בסופו-של-יום הנאשמת תרוויח ממעשי העבירה, יימצא שבית-המשפט עודד את הנאשמת, ואחרות שכמותה, לעבור על החוק, תוך פגיעה באינטרסים החיוניים שדיני התכנון והבניה מייצגים.

37. אם הנאשמת עצמה מודה שהיא השקיעה סכום של 230,000 ₪, בביצוע עבירות אלה, חזקה שציפתה לרווח גדול ומשמעותי. מבחינה זו, הטלת קנס על-פי סעיף 61 לחוק העונשין, לא יכול להשיג את מטרת הענישה, שכן העונש המקסימאלי הקבוע בחוק נמוך מכדי להטיל על הנאשמת ענישה שתהיה צודקת בנסיבות העניין. זוהי בדיוק המטרה של סעיף 219. לאפשר להתייחס אל הרווח, במימד מסויים, על-מנת לפגוע ברווח, ולהטיל ענישה מתאימה.

38. אכן, כפי שציין כב' השופט ר' שפירא בפסקי-הדין הנ"ל, סעיף 61 לחוק מתאים על-מנת להתמודד עם המקרים הפשוטים והרגילים. מקרה כזה, בו השתת קנס לפי סעיף 61 תיצור תוצאה לא ראויה ולא צודקת, אינה מותירה ברירה אלא להיזקק לסעיף 219 על-מנת להגיע לתוצאה המאפשרת להטיל על הנאשמת קנס הולם מבחינה ערכית ומרתיע בבחינה כלכלית. בהקשר זה יש להזכיר שעונש מאסר, ולו על-תנאי, לא ניתן להטיל על חברה והדבר מחייב מציאת אמצעי אחר להחמיר בסנקציה על הנאשמת.

39. התוצאה היא שיש להטיל על הנאשמת קנס במסגרת סעיף 219 לחוק התכנון והבניה. יודגש כי אין זה מחייב הטלת העונש המקסימאלי לפי סעיף זה. הפסיקה הבהירה כי סעיף 219 קובע אך ורק את המקסימום, וניתן במקרים המתאימים להטיל אך חלק מערך כפל השווי. עתה יש לבחון מהו הקנס המקסימאלי, אשר הוכח כי ניתן להשיתו על-פי סעיף 219, ולגזור ממנו את הקנס שראוי להטיל במקרה זה, לפי נסיבותיו.

כפל שווי - דרך החישוב הנכונה למקרה זה
40. מחלוקת משפטית מהותית יש בין שני הצדדים לגבי הדרך הנכונה לחשב את כפל השווי.

41. המדינה הגישה לבית-המשפט, בשלב הראשון, חוות-דעת שמאי אשר למעשה מעריכה את ערכו של הנכס המוגמר, לאחר השיפוץ, ביחס לכל אישום ואישום. לאחר החלטת בית-המשפט, הוגשה חוות-דעת משלימה המעריכה את חלקי הנכס בניכוי "ערך הקרקע". זאת, לגבי כל אחד ואחד מן האישומים, היינו לגבי כל אחד ואחד מהאגפים של המבנה אשר עברו שינוי. המדינה סבורה כי חוות-דעת זאת עונה על הקריטריונים שקבע בית-המשפט המחוזי בירושלים ב- ע"פ (יר') 8095/04 אבו רמילה עזמי נ' מדינת ישראל, תק-מח 2004(2), 10882 (22.6.04) (להלן: "הלכת אבו רמילה").

42. עמדת הסנגור היא כי הדרך הנכונה להעריך את כפל השווי הוא על-ידי מדידת התשומות, ההשקעה של העבריין בעבירה. חוות-דעת השמאי מטעם הנאשמת העריכה את ההשקעה הכספית שהשקיעה החברה בביצוע העבודות האסורות, לפי כל אישום ואישום.

43. בכל מקרה, סבור הסנגור, כי אף אם האומדן הוא לפי הערך, הרי שנכון היה לנכות לא רק את שווי הקרקע אלא גם את ערך המבנים כפי שהיו לפני תחילת הבניה. הסנגור הסתמך בטיעוניו אף הוא, בעיקר, על פסק-הדין בעניין "אבו רמילה".

44. מכיוון ששני הצדדים הנחו עצמם בטיעוניהם על יסוד פסק-הדין המנחה בפרשת אבו רמילה, אנחה עצמי אף אני, על-פי אותן עקרונות אשר הונחו באותו פסק-דין. מה גם שמדובר בפסק-דין של בית-משפט מחוזי, אשר מן הראוי, ככל שניתן, שערכאה נמוכה יותר תנחה עצמה לפיו.

45. יצויין כי המדינה רמזה בטיעוניה כי היא חולקת על נקודה אחת באותו פסק-דין - והוא אודות הצורך לנכות מחישוב שווי המבנה את ערך הקרקע. לאחר עיון בפסק-הדין, מעבר לכך שמדובר בפסק-דין מנחה אשר שני הצדדים היפנו אליו, אציין כי ההיגיון העומד בבסיס פסק-הדין אבו רמילה מקובל גם עלי, בעיקרו. רוב עקרונותיו צריכים היו להיות מיושמים במקרה דנן. עם-זאת, אני סבור שיישום אותם עקרונות במקרה זה אינו עולה בקנה אחד עם אף אחת משתי חוות-הדעת שהוגשו.

46. הכלל הראשון העולה מפסק-הדין הוא שכדי להשיג את מטרת סעיף 219 לחוק התכנון והבניה (או סעיף 63 לחוק העונשין), היינו הוצאת בלעו של העבריין מפיו, יש להוכיח בראיות ישירות את ערך הרווח של העבריין ואין להסתמך על האומדנה.

47. יש לציין כי המחוקק ביטא עמדה מרחיבה ומחמירה כאשר קבע כי השווי ייקבע לפי יום ביצוע העבירה או יום החלטת בית-המשפט, לפי הגדול שבהם (סעיף 219(ד)) לחוק. לכאורה דבר זה מלמד כי ביקש המחוקק שבית-המשפט יטה להחמרה בעת הערכת שווי הנכס שנבנה באיסור, ולהעדיף שמאות מחמירה על פני שמאות מקלה.

48. למרות זאת, עקרונותינו החוקתיים אינם מאפשרים לפרש את כוונתו המחוקק בצורה רחבה כל-כך. הכלל הוא שנטל הראיה הוא על המדינה, ובכל מקום בו המחוקק לא הרחיב בפירוש, יש לפרש את החוק, בדרך המקלה עם הנאשם, ובלבד שהדבר מתיישב עם תכלית החוק (סעיף 34כא לחוק העונשין). העובדות תמיד תתפרשנה לטובת הנאשם, עד גבול הספק הסביר, אלא אם יש חזקה משפטית או עובדתית המאפשרת לקבוע עובדות לחובת הנאשם ללא ראיות ישירות או נסיבתיות חד-משמעיות.

49. לענייננו, ככל שמדובר במשפט פלילי, ובמשפט פלילי עסקינן, לא ניתן ללכת על-פי האומדנות הכלליות, אלא נדרשות ראיות ישירות. זוהי קביעתו של בית-המשפט המחוזי בפרשת אבו רמילה. משום כך התקבל הערעור באותו מקרה, שכן בית-משפט שלדיון נקט בשיטת אמדן כללית, של ערך למטר רבוע, על-פי סוג המבנה ומקומו. לעומת-זאת, במקרה דנן, אכן הוגשו חוות-דעות ישירות, אולם יש לבחון אם חוות-דעת אלה בדקו את אשר יש לבדוק.

50. כלל נוסף, שהוא צידו השני של אותו כלל עצמו, העולה מפסק-דין אבו רמילה הוא שכפל השווי אינו נבחן לפי הערך הסופי של הנכס, לאחר ביצוע העבירה. כפל השווי מכוון כלפי טובת ההנאה. כך, המחוקק עצמו מבחין וקובע כי יש להעריך את שוויו של כל המבנה "או של התוספת למבנה" אשר הוקמו ללא היתר. התוספת אינה נישומה יחד עם המכלול והמבנה, בצורתו הסופית. אין מעריכין את החלקים הכשרים והבלתי כשרים יחדיו. לפיכך קבע בית-המשפט המחוזי בירושלים, כאשר מוערך שווי המבנה יש לנטרל את מרכיב הקרקע.

51. אציין בהערת אגב כאן, בכל הענווה, כי איני בטוח שאופן החישוב שקבע בית-המשפט המחוזי, אכן משיג לחלוטין את המטרה שהציב. איני בטוח שנכון לנטרל לגמרי את גורם המקום במחיר (להבדיל משווי המגרש). דומני שיותר נכון הוא להעריך את הבניין בעסקה מרצון, תוך הפחתה מחיר המגרש הריק בעסקה מרצון, ולא לראות את המבנה אך כסך של החומרים המורכבים שלו למכירה. הרי מיקומו של הבניין משפיע מאוד על הרווח של הבונה. לא פעם דווקא המיקום הטוב הוא הסיבה לביצוע עבירת בניה. חלק מהוצאת בלעו של העבריין מפיו, הוא להרתיע מפני בניה דווקא במקומות היקרים יותר והמפתים יותר לבניה (כגון במרכז עיר הבירה או מול הים). ראוי לפגוע בעבריין על-ידי ראיית הקנס כפונקציה של הרווח האמיתי שלו, לו ימכור הנכס, בהתחשב גם במיקום.

52. יחד-עם-זאת, המדובר בפסק-דין המנחה אותי כערכאה נמוכה יותר, כאמור. לפיכך, ובהתחשב בעמדת הצדדים, לצורך פסק-דין זה, אניח את ההנחה הנוחה לנאשמת. היינו, שהשומה תיעשה כאשר הערך הוא כמבנה נייד, התלוש ממקומו, שהרי הקרקע הייתה שם גם לפני העבירה. (שיטה שאומצה, בעקבות אבו רמילה גם ב- ע"פ (חי') 391/05 מדינת ישראל נ' עבד אללטיף (מיום 27.4.06)).

53. כלל שלישי, העולה מפסק-הדין אבו רמילה הוא שיש שתי דרכים חלופיות לשום את ערך המבנה. "הדרך הראשית" היא לקבוע את שווי טובת ההנאה על-ידי שומת שווי הנכס במכירה ממוכר ברצון לקונה ברצון. זאת, תוך נטרול רכיב הקרקע, כאמור. יש גם "דרך חלופית" והיא הערכת ההשקעה בבניה עצמה. כך, ללא רכיב הקרקע יחושב סך החומרים העבודה התכנון "כמבנה נד, לפי ערכו, במנותק מרכיב הקרקע". בית-המשפט המחוזי קובע כי למרות שניתן לבחור בדרך זו, הכלל העיקרי הוא "שווי המבנה". לפיכך, אף אם משתמשים בשיטה החלופית, הרי באותם מקרים נדירים בהם הושקעו יותר עבודה וחומרים מאשר ערך המבנה בסוף הדרך - השווי במכירה ישמש בכל זאת כתקרה אשר מעליה אין לחייב את הנאשם.

54. המקרה שעמד מול עיני בית-המשפט המחוזי בירושלים בפרשת אבו רמילה היה של בניית שני בתים שלמים, מבטון מצופה אבן. על יסוד דגם זה קבע בית-המשפט כי יש לנטרל את מרכיב הקרקע. אולם, עיון ברציונל מאחרי פסק-הדין מחייב להגיע למסקנה, אליה הגיע הסנגור במקרה זה, כי לא די בהערכת ערכו של המבנה, תוך נטרול "ערך הקרקע". זאת, משום שהעבירות במקרה דנן לא בוצעו על קרקע בתולה, הם בוצעו על גבי החנויות במרכז המסחרי שהיה קיים במקום, היינו על גבי נכסים שנבנו כחוק, אשר היה להם ערך כספי של ממש, לפני ביצוע העבירות.

55. במקרה דנן, אם מסתכלים על הפרשה כולה כמכלול אחד (כפי שביקש הסנגור לעשות בהקשר לחישוב הקנס המקסימאלי לפי סעיף 61 לחוק העונשין), הרווח של הנאשמת מביצוע העבירות הוא הפער בין ערך החנויות כולן כפי שהיו, לבין המכלול החדש שבנתה המאשימה על יסוד אותן חנויות. היינו ערך המבנה כפי שהוא היום, כבניין משרדים, עם מסדרונות, משרד מנכ"ל מפואר בגלריה, אולם גדול, אנטנה נוספת וכו'.

56. כאן יש קושי להעריך את הדברים לאחר שהשיפוצים והתוספות השונות הופרדו לאישומים שונים, המתייחסים באופן פרטני, למסדרון פתוח שנסגר, לקיר שהוגדל, לרחבה שהפכה לאולם וכו'. יש לקחת בחשבון שחלק מהשיפוצים היו "שינויים פנימיים" שאינם טעונים היתר, ולפיכך לא באו לידי ביטוי בכתבי האישום.

57. בהקשר זה שיטת החישוב של מומחה התביעה אינה קולעת למטרת המחוקק, אף לאחר שנטרל את מרכיב הקרקע, כשלעצמו. טול לדוגמא ארקדה פתוחה אשר הפכה למסדרון סגור. אם אנו נוטלים מסדרון זה, כשלעצמו, לפי השיטה העיקרית של פסק-הדין אבו רמילה, צריך להעריך את ערך המסדרון "כמבנה נד, לפי ערכו, במנותק מרכיב הקרקע" בעת מכירה. אולם, להגיע לערך הנכון של העבירה צריך לנכות לא רק את ערך הקרקע, אלא גם את ערך הארקדה שהייתה שם קודם, אף היא ולו "כמבנה נד, לפי ערכו".

58. הקושי כאן הוא כפול, הקושי הראשון הוא, שחוות-דעת המומחה מטעם התביעה אינה מספקת את הנתון הזה. הקושי השני הוא שלא ניתן ליישם שיטה זו על רכיבים רבים מכתבי האישום. כך, חלון שנפתח בקיר, והוכנס בו זכוכית ואלומיניום, אינו מבנה, ואינו תוספת למבנה. אולם, הוא חלק מהמזימה העבריינית לשנות את פניו של נכס מסויים. לא פעם, בנטרול גורם המקום (בו יש אוויר, אור או נוף), ההבדל בין המבנה עם החלון למבנה ללא החלון, מאבד ממשמעותו.

59. נוכח כל השיקולים האלה, ובהיעדר חוות-דעת מטעם התביעה לגבי הפער בין המבנה בצורתו החדשה לצורתו הישנה, יש לקבל את עמדת הסנגור, לפיה, במקרה דנן, ביחס לרוב האישומים, יש להעריך השווי, בהקשר של סעיף 219 לחוק התכנון והבניה, בשיטה החלופית המוצעת בפסק-דין אבו רמילה, על-פי הערכת ההשקעה בחומרים ועבודה, כפי שעשה השמאי מטעם ההגנה.

ההכרעה בין שתי חוות-הדעת לעניין "כפל השווי"
60. נוכח המסקנה האחרונה אני פטור מלבחון טענה אחרת של ההגנה, והיא כי אין מספיק נכסים מקבילים, ועסקאות מקבילות, לפיהן ניתן לערוך שומה בגין "המרכזון המסחרי" בו עסקינן. כך, פטור אני מלהכניס את ראשי לשאלה שהיא במומחיות, אם אכן ההשוואות שערך שמאי התביעה היו, בהיקפן ובאופיים, מספיקים לצורך קביעת בסיס להשוואה, כפי שטען, או ללא בסיס מספיק, כטענת ההגנה.

61. לעניין חוות-דעתו של השמאי מטעם ההגנה, אני מסכים בהחלט לכמה מההסתייגויות של התובעת, לחוות-הדעת. אכן, השמאי צריך היה לקבל מידע אובייקטיבי לגבי מצב הנכס לפני תוספות הבניה, ולא להסתפק בדברים שנמסרו לו על-ידי נציגי הנאשמת. השמאי צריך היה לבדוק את התוכניות שחלו על המקום, ואכן שגה כאשר לא התייחס לחלק מהרכיבים שהיו חלק אינטגראלי מביצוע הבניה נשוא העבירה, אף אם לא מופיעים באופן מפורש בכתב האישום, שכן הם היו חלק מההשקעה שהושקעה לצורך ביצוע העבירה.

62. למרות האמור, אין בפני בית-המשפט נתונים נוספים. בחכמה שלאחר מעשה, אפשר שצריך היה להכריע את השאלה המשפטית, כיצד לערוך את השומה מראש, או לאחר קבלת חוות-דעת המומחים ולפני חקירת המומחים, כבמשפט אזרחי, ואז למנות מומחה מטעם בית-המשפט שיפעל על-פי הנחיית בית-המשפט. אולם, חוות-הדעת הוגשו בכל פעם באיחור, לקראת דיוני הוכחות שכבר נקבעו, בניסיון כמעט נואש לסיים את הטיפול בתיקים ישנים אלה. היום, בדיעבד, כאשר תיקים אלה מתנהלים זמן רב כל-כך, לא יהיה זה צודק כלפי הנאשמת, שעניינה תלוי ועומד זמן ממושך, ולא יהיה זה ראוי מבחינת האינטרס הציבורי, הממתין למיצוי הדין במקרה זה, לפתוח את שלב הראיות מחדש, בוודאי שלא ביוזמת בית-המשפט.

63. למרות האמור, יש חריג אחד בו החלטתי לקבל את חוות-דעת מומחה התביעה והוא לגבי תורן המתכת בגובה 30 מטר (פריט ה' בכתב האישום 1094/05). מומחה ההגנה התייחס לעלות הכוללת של עמדת השידור, אך ציין מפורשות כי הוא מתעלם מה"אנטנה", ולא כלל אותו בשומה שערך (עמ' 18 לחוות-הדעת). עמדת הסנגור היא שנוכח עדות נציגי הנאשמת לפיה אין האנטנה משמשת לשידור ולקליטה, כפי שמשמשת אנטנה סלולארית, הרי שיש לדחות את חוות-דעתו של מומחה התביעה, אשר העריך את ערך האנטנה בהתאם לערך של אנטנות סלולאריות, שהן למעשה תחנות ממסר. על-פי עדי הנאשמת, מדובר באנטנה אשר הוקמה כאנטנת גיבוי לאנטנה חוקית הקיימת במקום. זאת, על-פי דרישות "רישוי עסקים" מחברות אבטחה, לקיים מתקן גיבוי מסוג זה. תפקיד האנטנה, לפי הצורך, לקלוט מסרי מצוקה מבתים או עסקים.

64. הקושי עם עמדת הסנגור הוא שאין בסיס ראייתי להנחה שלו כי סוג שונה זה של אנטנה יש לו ערך אחר, נמוך יותר. הסנגור הגיש חוות-דעת של שמאי מטעמו. והמומחה מטעם ההגנה נמנע במודע מלהתייחס לפריט זה, למרות שמדובר בפריט שנבנה בעבירה, ככל יתר פרטי האישומים בתיקים אלה. המומחה מטעם ההגנה התייחס אך ורק למבנה השידור, ללא התורן.

65. יש לציין עוד כי לגבי התורן לא מתקיימים השיקולים שפירטתי לעיל, לעניין העדפת השיטה החלופית של פסק-דין אבו רמילה שיטת חישוב ההשקעה. זאת משום, שבאופן אמיתי, אכן מדובר במבנה עצמאי ונפרד, שיש לו ערך עצמאי, בכל מקום בו יוצב. לפיכך, לעניין רכיב זה, אני מעדיף את חוות-דעת של מומחה התביעה, שהעריך את מבנה השידור כולו עם התורן, על פני חוות-דעת שמאי ההגנה, אשר פשוט התעלם לחלוטין מהתורן והאנטנות. אמנם, המומחה העיד כי דרך החישוב לא הייתה של מכירת המבנה, אלא היוון רווחים ממבנה כזה, על-פי ערך השכירות, (פרוטוקול יום 2.4.08 עמ' 36). אך מסתבר שגם שיטה זו היא לגיטימית, על-פי פסק-דין אבו רמילה (פסקה 12).

66. הוכח באמצעות עדי ההגנה כי התורן, מבנה השידור והאנטנות על התורן, אינם משמשים למטרה מקבילה בדיוק לאנטנה דומה של חברה סלולרית. אולם, לא הוכח כי יש פער במחיר השוק בין מתקני שידורים אלה. לפיכך, בהקשר למבנה השידור עם התורן, אני מקבל את עמדת השמאי מטעם המאשימה, ומוסיף את שומתו בהקשר זה לשומת מומחה ההגנה אשר התעלם מעניין זה לגמרי.

67. לגבי המבנה עצמו, מומחה התביעה לא הפריד בין המבנה לתורן, בקובעו כי מדובר מבחינת ערך השוק ביחידה אחת. המומחה לא לקח בחשבון נתון שלקח בחשבון מומחה ההגנה - כי קיר אחד היה כבר בנוי. יש לקחת בחשבון נתון זה. אין בפני נתונים כיצד להפחית קיר אחד מתוך ארבעה. לפיכך, מחמת זהירות יתרה, שהרי במשפט הפלילי עסקינן, אף על-פי שברי כי אין קיר אחד מתוך ארבעה מצדיק ניכוי של רבע הערך של המבנה עם התורן, אפחית רבע מערך הנכס כולו על-פי חישוב שמאי התביעה, והתורן עם עמדת השידור יחושב לפי שלשה רבעים מערכו על-פי חוות-דעת שמאי התביעה.

68. התוצאה היא איפוא, שאני מקבל את חוות-דעת השמאי מטעם הנאשמת לצורך הערכת שווי הבניה האסורה לצורך הטלת כפל שווי, היינו - 230,000 ש"ח. זאת, למרות שעל פני הדברים התרשמתי כמו התובעת כי מדובר בחוות-דעת ממעטת מאוד, אשר הניחה הנחות עובדתיות לא מוצדקות לטובתה של הנאשמת, כאמור לעיל. זאת, בניכוי רכיב מבנה השידור לפי הערכתו (8694 ₪), אשר מחושב בנפרד, סך הכל 221,306 ₪.

69. לעניין מתקן השידור, אני מקבל את חוות-דעת שמאי התביעה - היינו 383,000 ₪, בניכוי רכיב הקרקע, (88,000 ₪ על-פי תע/1/א) היינו 295000 ₪, שלושה רבעים מסכום זה עומד על - 221,250 ₪.

70. אעיר כי אני מודע לכך שבהיות חוות-הדעת קוטביות כל-כך, הרי שרכיב אחד מחוות-דעת התביעה שווה למעשה לכל חוות-דעת ההגנה. כמו שציינתי, התרשמותי מחוות-דעת שמאי ההגנה הייתה, שהיה זה ניסיון למעט ולמזער מאוד את השומה. אולם, בהיעדר נתונים מתאימים, אין לי אלא את חוות-דעתו. זאת למעט הרכיב האחד שאליו הוא נמנע במודע מלהתייחס, אשר ביחס אליו אין מנוס מקבלת חוות-דעת התביעה, אשר קיבלה הסבר טוב בחקירה הנגדית, כאמור לעיל.

סיכום שאלת הקנס
71. לסיכום שאלת הקנס המרבי :

א. כאמור, הקנס המקסימאלי לפי סעיף 61 לחוק העונשין הוא 67,300 ש"ח והכפל לגבי חמשת האישומים הוא 336,500 ₪.

ב. ערך הנכסים, לצורך חישוב כפל שווי הוא למעט מתקן השידור, על-פי שומת מומחה ההגנה הוא 221,306 ש"ח והכפל הוא 442,612 ₪.

ג. ערך מתקן השידור על-פי מומחה התביעה הוא 221,250 ₪ והכפל הוא 442,500 ₪.
72. התוצאה היא שהקנס המקסימאלי בתיק זה עומד על 1,221,612 ₪.

73. לעיל פירטתי שיקולים ביחס להטלת הקנס המקסימאלי. לחומרה לקחתי בחשבון בין השאר את הנתונים בהם היקף העבירות, שבוצעו על-ידי תאגיד למען רווח כספי, שכתב אישום ואפילו צו הפסקה שיפוטי לא מנעו המשך ביצוע עבירות תוך הפרת הצו, שיקולים אלה, בהיעדר אפשרות להטיל עונש מאסר על תאגיד, מחייבים הטלה של עונש משמעותי מאוד.

74. מאידך גיסא לקחתי בחשבון את ההוצאות הרבות שהיו לנאשמת בניהול המשפט, את המצב הכלכלי, את הודיית הנאשמת והחיסכון בזמן שיפוטי רב מאוד וכן היעדר הרשעות קודמות לנאשמת.

75. על שיקולים אלה יש להוסיף כי כפל שווי הוא עונש חריג. לא זכורה לי בקשה נוספת להטיל כפל שווי באשקלון בשנים האחרונות. מכל מקום, בודאי שאין זו בקשה שגרתית. לטעמי, יש לברך את התביעה על שינוי המדיניות, ויש לנצל יותר את הכלי החשוב הזה שהעמיד המחוקק לצורך המלחמה במכת המדינה של בניה בלתי-חוקית. יחד-עם-זאת, כאשר מדובר בשינוי מדיניות, או נקיטה בהליך חריג, לא נכון להשית על הנאשמת במקרה המבחן את מלוא העוצמה של הכלי הנדיר הזה, ולו מטעמי שוויון. כמובן שככל שיעשה יותר שימוש בכפל השווי, והציבור יהיה מודע למדיניות ענישה חמורה זו, ניתן יהיה להכביד את היד, על מי שמגיעה לו ענישה חמורה.

76. עוד אני לוקח בחשבון כי הערכת השווי לצורך הכפל הייתה ברובה על הצד הנמוך. רכיב חריג אחד, בו קיבלתי את עמדת המדינה, הקפיץ למעשה את הערכת השווי פי שתיים. אף שיקול זה מחייב מתינות בהטלת הקנס. לפיכך אני מחליט להטיל קנס, שהוא מעט פחות ממחצית העונש המירבי על-פי החישוב הנ"ל, וכן, שהוא עדיין בגדר עונש המקסימום, לפי החישוב של הנאשמת עצמה (אך בהנחה שיש להטיל כפל קנס).

77. נוכח כל השיקולים האלה, החלטתי להטיל על הנאשמת קנס בסך 500,000 ₪."

ב- חע"מ (שלום עכ') 20492-08 {מ.י. ו.מ.לתכנון ובניה שפלת הגליל נ' נאיף אבו רומי, תק-של 2011(3), 27107, 27111 (2011)} קבע בית-המשפט:

"20. כב' השופט רון שפירא בבית-המשפט המחוזי בחיפה קבע בפסק-דינו ב- ע"פ 2701/07 הוועדה מקומית לתכנון ולבניה "שפלת הגליל" נ' שמא, תק-מח 2008(1), 8493 (2008) את הקריטריונים, לרבות רשימה של מקרים, אשר במסגרתם מוצדק להשית קנס בשיעור של כפל שווי הבניה, זאת כדלקמן:

'סבור אני שיש לעשות שימוש בענישה הקבועה בסעיף 219 לחוק התכנון והבניה, במקרים בהם מורשע נאשם בעבירה של אי-קיום צו בהתאם להוראות סעיף 210 לחוק התכנון והבניה. כמו-כן, ראוי לעשות שימוש באמצעי עונשי זה במקרים של בניה רחבת היקף, כאשר הבניה משמשת שימוש מסחרי, כל זאת כדי למנוע כדאיות כלכלית לבניה מסוג זה ללא היתר. על זאת יש להוסיף מקרים בהם מבוצעת הבניה בניגוד לצווים מינהליים ושיפוטיים או שמדובר בבניה במקום בו ידוע היה מלכתחילה כי לא ניתן יהיה לקבל אישורי בניה. ...כאמור, הרשימה אינה סגורה ועל בית-המשפט יהיה לבחון כל מקרה לגופו על-פי אמות-מידה אלו ובמקרים בהם נסיבותיו של המקרה חמורות במיוחד, ראוי לעשות שימוש בסעד העונשי החריג של גזירת קנס בשיעור של כפל שווי הבניה.'

21. ומן הכלל אל הפרט:
נסיבותיו של מקרה זה עולות בקנה אחד עם רשימת המקרים בהם מוצדק להשית קנס מכוח סעיף 219 לחוק התכנון והבניה, שכן הנאשם לא רק שהורשע באי-קיום צו, לפי סעיף 210 לחוק התכנון והבניה, אלא אף הורשע בגין בניה לא חוקית רחבת היקף, בקרקע חקלאית ומחוץ לתחום, אשר בוצעה תוך הפרת שני צווים - צו הפסקה שיפוטי וצו למניעת פעולות. לפיכך, ברי כי יש מקום לעשות שימוש בסעיף הנ"ל, בהסתמך על חוות-דעת השמאי ת/1, מה גם שלא ברור מתי יתקבל היתר כדין לבניה הלא חוקית, שכן עסקינן בבניה על קרקע חקלאית ומחוץ לתחום, וטרם אושרה התוכנית התכנונית שתוכל לסלול את הדרך למתן היתר כדין.
22. עם-זאת, אין מקום להשית על הנאשם את מלוא סכום כפל שווי המבנה נשוא האישום השני, כי אם חלק מהסכום הנ"ל, זאת בהתחשב בכך שלא הוכח כי הנאשם עושה שימוש מסחרי במבנה, וכן נוכח טענת הנאשם כי אינו עושה כלל שימוש במבנה. לפיכך, נוכח הודאת הנאשם בהזדמנות הראשונה, ולאחר ששקלתי את טיעוני הסנגורית בפניי, הנני מבכרת שלא לחייב את הנאשם במלוא סכום כפל שווי הבניה, בתיתי את הדעת לכך שסעיף 219 לחוק התכנון והבניה, קובע כעונש מירבי את סכום כפל שווי הבניה (ראה בעניין זה ע"פ (חי') 955/98 ו- 982/98 אלבאש נ' מדינת ישראל וערעור שכנגד, תק-מח 99(1), 3114 (25.02.99)."

ב- ע"פ (מחוזי חי') 955/98, ע"פ (חי') 982/98 {חאלד מחמוד קאסם אלבאש (המערער ב- ע"פ 955/98 המשיב ב- ע"פ 982/98) נ' מדינת ישראל (הוועדה המקומית לתכנון ולבניה מורדות הכרמל) (המשיבה ב- ע"פ 955/98 המערערת ב- ע"פ 982/98)}, תק-מח 99(1), 3114, 3118 (1999)} קבע בית-המשפט:

"ה. אכן, לא רבים המקרים שבהם נעשה שימוש בסעיף 219 לחוק. עם-זאת, אין לומר כי זו הפעם הראשונה שנעשה בו שימוש (ראו, למשל, את ע"פ 5132/92 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה רמת השרון נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(3), 770 (1993)).

לא אחת עמד בית-המשפט העליון על התוצאות הקשות הנובעות מריבויין של העבירות נגד חוקי התכנון והבניה ועל-כך שאין באמצעים העונשיים הננקטים כלפי העבריינים כדי לחסום באופן אפקטיבי את הדרך בפני התפשטות העבירות האמורות: ראו ע"פ 578/78 מדינת ישראל נ' אחמד דרוויש עיסה, פ"ד לו(1), 723, 725-724 (1978).

וזאת יש לזכור: בניה שלא כדין אינה רק תופעה החותרת תחת התכנון הנאות של הבניה והשמירה על איכות החיים. תופעה זו נמנית על התופעות הבולטות בפגיעתן בהשלטת החוק: "מי שעושה דין לעצמו פוגע באופן הגלוי והברור בהשלטת החוק": ר"ע 1/84 אברהם דוויק ואח' נ' ראש העיר ירושלים ויושב-ראש הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, פ"ד לח(1), 494 (1984).

ו. סעיף 219 לא נכלל בחוק כדי להשאר אות מתה וחסרת שימוש. על שום כך אין כל פסול בכך שהמדינה תבקש לעשות בו שימוש במקרה המתאים.

סבורני כי המקרה שלפנינו מתאים בהחלט לעשיית השימוש בסעיף האמור: מדובר בבניית קומה שלמה (קומה שלישית מעל לבניין קיים) בשטח של כ- 160 מ"ר. מי שבונה שטח נרחב כל-כך ללא היתר בניה כדין מביע זלזול מוחלט בחוק וברשויות המופקדות על שמירתו ועל אכיפתו.

לפיכך, איני מוצא פסול בעצם השימוש בסמכות לפי סעיף 219 לחוק.

ז. גם לטענה בדבר אפליה איני מוצא בסיס. אכן, אני מוכן לקבל כי במקרים רבים אחרים לא בקשה המדינה לעשות שימוש בסעיף 219 לחוק. אך באותה נשימה ניתן לומר כי דבר נדיר למדי הוא שאדם בונה קומת מגורים שלמה, בשטח של 160 מ"ר ללא היתר בניה כדין.

ח. איני רואה כל פסול במועד שקבע בית-המשפט לביצוע ההריסה. איני רואה במועד שנקבע מועד "מוקדם" כנטען על-ידי בא-כוח המערער. יש לזכור כי מדובר בבניה שנעשתה בשנת 1995. הייתה למערער שהות ארוכה לעשות לקבלת היתר בניה, או להריסת המבנה. בנסיבות אלה, והואיל וברור מהתנהגותו של המערער עד כה שאין הוא מתכוון להרוס את המבנה, הרי שאין כל הצדקה למתן שהות ארוכה יותר.

ט. אין בידי לקבל את טענתו של עו"ד סיגל על-כך ש"משהחליט בית-המשפט כי הינו מפעיל את הוראות הסעיף, עליו להטיל קנס בגובה כפל שווי (...)".

סעיף 219 מסמיך את בית-המשפט להטיל על הנאשם, בנוסף לקנס, כפל שוויו של המבנה. אך לעולם אין בית-המשפט חייב, בבואו להפעיל את סמכותו, להשתמש במלוא סמכותו. כך לגבי עונשי מאסר, כך לגבי קנס, וכך, כמובן, גם לעניין סעיף 219. הכוונה בסעיף זה היא, כרגיל בשיטת המשפט הנהוגה אצלנו, בקביעת עונש מקסימלי: בית-המשפט הוסמך להטיל על הנאשם חיוב ששיעורו הוא עד כפל שוויו של המבנה.

לפיכך לא היה כל פסול בהחלטתו של בית-המשפט להטיל רק מחצית שווי הבניה."

ב- ע"פ (מחוזי נצ') 21194-07-10 {מנחם פישל נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה - מחוז הצפון, תק-מח 2011(2), 2330, 2333 (2011)} קבע בית-המשפט:

"הטלת חיוב כפל שווי
27. סעיף 219 לחוק התכנון והבניה מסמיך את בית-המשפט להטיל על מי שהורשע בעבירה בקשר לבניה ללא היתר, בנוסף על הקנס הקבוע בסעיף 204 לחוק התכנון והבניה או במקומו חיוב בשיעור כפל שווי של המבנה שהוקם שלא כדין.

28. החוק איננו מגדיר מהם המקרים בהם ראוי לנקוט בסנקציה של הטלת חיוב כפל שווי נוסף על הקנס או במקומו. ב- ע"פ (מחוזי חי') 24261-02-10 טלאל קחיזי, נ' מדינת ישראל ועדה מקומית לתכנון ולבניה גבעת אלונים, תק-מח 2010(2), 16786 (2010) התייחס בית-המשפט המחוזי (כב' השופט ר' שפירא), לשיקולים המנחים את בית-המשפט כאשר הוא מתבקש להפעיל סמכותו לפי סעיף 219 לחוק, ומבלי להתיימר לקבוע רשימה ממצה קבע, כדלקמן:

'לא ניתן לקבוע רשימה סגורה של מקרים בהם יחוייב נאשם בתשלום קנס נוסף בשיעור של כפל שווי המבנה נשוא כתב אישום. עם-זאת, ומאחר ומדובר בסכומים גבוהים במיוחד, הדעת נותנת כי ראוי לעשות שימוש בהוראת חוק זו, כאשר ההפרה של הוראות חוק התכנון והבניה היא הפרה חמורה בנסיבותיה. כך למשל, סבור אני שיש לעשות שימוש בענישה הקבועה בסעיף 219 לחוק התכנון והבניה, במקרים בהם מורשע נאשם בעבירה של אי-קיום צו בהתאם להוראות סעיף 210 לחוק התכנון והבניה. כמו-כן, ראוי לעשות שימוש באמצעי עונשי זה במקרים של בניה רחבת היקף, כאשר הבניה משמשת שימוש מסחרי, כל זאת כדי למנוע כדאיות כלכלית לבניה מסוג זה ללא היתר. על זאת יש להוסיף מקרים בהם מבוצעת הבניה בניגוד לצווים מינהליים ושיפוטיים או שמדובר בבניה במקום בו ידוע היה מלכתחילה כי לא ניתן יהיה לקבל אישורי בניה. כמו-כן, ניתן להביא שיקולים לחומרא ובמסגרת זו גם את האפשרות לגזור קנס בהתאם להוראות סעיף 219 לחוק העונשין, וזאת כאשר נאשם מנהל את הדיון בבית-המשפט באופן שמאריך את הדיון שלא לצורך, וזאת במקרים מתאימים וחריגים. כאמור, הרשימה אינה סגורה ועל בית-המשפט יהיה לבחון כל מקרה לגופו על-פי אמות-מידה אלו ובמקרים בהם נסיבותיו של המקרה חמורות במיוחד, ראוי לעשות שימוש בסעד העונשי החריג של גזירת קנס בשיעור של כפל שווי הבניה. ראה לעניין זה דברים שכתבתי ב- ע"פ (מחוזי חי') 1117/06 ו. מ. לתכנון ובניה גבעות אלונים נ' עואלי רביע, תק-מח 2007(1), 1410 (2007) ופסקי-הדין שאוזכרו שם.'

29. על-פי אמות-מידה אלה, המקובלות עלי, עניינם של המערערים נכנס לגדר המקרים בהם ראוי היה להטיל חיוב בשיעור כפל השווי או חלקו, כפי שנהג בית-המשפט קמא, בשל היקפה הרחב של הבניה, השימושים המסחריים המגוונים שנעשו בקרקע, בניגוד לייעודה, והרווח הכלכלי שביקשו המערערים להפיק מהם.

30. יחד-עם-זאת, כפי שנאמר ב- ע"פ 24261-02-10 הנ"ל, קיימים שיקולים נוספים, להם יש ליתן משקל, כמו התנהלות גופי התכנון והבניה או נסיבות אישיות הכרוכות בנאשמים עצמם. שיקולים אלו כאמור, לא פורטו בהוראת החוק המסמיכה את בית-המשפט להטיל כפל שווי. לעומת-זאת, שיקול נכבד שהמחוקק נתן לו ביטוי בהוראת החוק, הינו הריסת הבניה הבלתי-חוקית טרם גזירת הדין.

31. על-פי סעיף 219(ג) לחוק התכנון והבניה:

'הוראות סעיף זה לא יחולו אם הוכח לבית-המשפט כי, לפני מתן גזר הדין, הרס הנשפט את המבנה או את התוספת למבנה שלגביהם נעברה העבירה; בית-המשפט רשאי לדחות את מתן גזר הדין למועד שיקבע כדי לאפשר לנשפט לבצע את ההריסה.'.

32. הוראת סעיף 219(ג) לחוק מלמדת, כי מטרתה העיקרית של הסנקציה הקבועה בו הינה עידוד הנאשם להרוס בעצמו את המבנה הבלתי-חוקי, מבלי לאלץ את גורמי אכיפת החוק להפעיל מנגנון מסורבל, יקר ואיטי לשם השבת המצב לקדמותו.

33. באמצעות הריסת המבנה הבלתי-חוקי, מוצא "בלעו של העבריין מפיו". מעבר לכך, להריסה המבוצעת במהלך ההליך הפלילי וכחלק ממנו וללא דיחוי, יש אפקט הרתעתי משמעותי ביותר שההד שלו, בפרט כשמדובר בהריסת מבנים ששימשו את הציבור הרחב, הוא ניכר ומקדם את תכלית הענישה, יותר מכל סנקציה עונשית המוטלת על מבצע העבירה.

34. ההריסה העצמאית איננה מהווה אחד השיקולים לגבי אופן הפעלת שיקול-הדעת בהטלת החיוב, אלא אם ביצועה, אין בית-המשפט מוסמך עוד לחייב בכפל שווי.

35. בכדי לקדם את תכלית ההוראה, נקבע בסיפא של סעיף 219(ג) לחוק, כי בית-המשפט רשאי לדחות מתן גזר הדין כדי לאפשר לנאשם לבצע את ההריסה. מכאן, ניתן ללמוד, כי ככל שאין המדובר בבקשה שעל פניה איננה כנה ורצינית או בבקשה לדחות את גזר הדין לפרק זמן בלתי-סביר, הנטיה צריכה להיות להיעתר לבקשה לדחיית מתן גזר הדין, כדי להמריץ את הנאשם לבצע את ההריסה. הדברים נכונים בפרט כאשר מדובר בהריסה של מספר מבנים, בשטח גדול, הכרוכה בעלויות לא מבוטלות.

36. במקרה זה, בטיעוניו לעונש, הבהיר ב"כ המאשימה, כי המערערים לא השכילו להרוס את הבנים הלא חוקיים מאז הוגש כתב האישום ועד למועד הטיעונים לעונש ולכן עותרת המשיבה להטלת כפל שווי. בטיעוני התגובה של ב"כ המערערים, הוא עתר לאפשר להם לפנות בעצמם את המבנה המשמש כמסעדה, והצהיר כי הם מוכנים לחתום על התחייבות לסגור את המקום עוד באותו יום.

37. יש לציין, כי המערערים הודו בביצוע העבירות כבר בישיבה הראשונה, שהתקיימה ביום 20.12.09, ומועד הטיעונים לעונש נדחה פעמיים מסיבות הכרוכות בהם, כך שהיה בידיהם זמן מספיק בכדי לבצע את ההריסה, טרם מועד הטיעונים לעונש. למרות זאת, לו היה עותר ב"כ המערערים לדחיה קצרה נוספת של מתן גזר הדין, יש להניח כי בית-המשפט קמא היה נעתר לכך. אלא שמתוך פרוטוקול הדיון ניתן ללמוד כי הסנגור, ציין, כחלק מטיעוניו, כי המערערים מעוניינים לבצע את ההריסה בעצמם, לא הסביר מדוע לא בוצעה עד אותו יום, כמה זמן יידרש כדי לבצעה ובעיקר, לא ביקש לדחות את גזר הדין כדי לאפשר ביצוע ההריסה.

38. לא מצאתי תימוכין בפרוטוקול הישיבה, לטענה כביכול עתר ב"כ המערערים לאפשר להם לבצע את ההריסה בטרם יינתן גזר הדין ובקשתו נדחתה על-ידי בית-המשפט קמא. המסקנה היא כי בית-המשפט מוסמך היה להטיל חיוב כפל שווי, כפי שעשה, למרות זאת, לטעמי, משציין הסנגור את כוונת מרשיו לבצע את ההריסה בכוחות עצמם, מן הראוי היה להעמידו על-כך, שביצוע ההריסה טרם מתן גזר הדין עשויה לחסוך למערערים סכום של מאות אלפי שקלים.

39. חוות-דעת השמאי הוגשה לבית-המשפט קמא בעת הטיעונים לעונש. ב"כ המערערים לא ביקש לחקור את עורך חוות-הדעת או להגיש חוות-דעת נגדית. על-פי טיעוני ב"כ המשיבה, הוא עצמו הפנה את תשומת-לב הסנגור לקיומה של חוות-הדעת עוד ביום 29.12.09, והבהיר לו כי אם יבקש זאת, יוזמן המומחה לחקירה. מכאן, שיש לדחות טענת המערערים באשר לקבילות חוות-הדעת וההסתמכות עליה.

40. בית-המשפט קמא, גם לא מיצה עם המערערים את הדין שכן, נמנע מלהטיל את מלוא כפל השווי והסתפק כאמור, בחיוב חלקי.

41. כאמור, המערערים הביעו רצונם להרוס את המבנים המסחריים עוד בטיעוניהם לעונש. אני סבורה כי נכון היה עושה בית-המשפט לו העמיד אותם על המשמעות של מתן גזר הדין לפני ביצוע ההריסה, שעה שבפניו בקשה לחיובם בכפל שווי, על-פי חוות-דעת שהעריכה את שווי המבנים בכ- 287,000 ₪. לאחר מתן גזר הדין ביצעו המערערים הריסה של המבנים המסחריים, בכך, למעשה מילאו אחר תכלית הענישה בהוראה זו. עובדה זו, שלא הייתה בפני בית-המשפט קמא, בצירוף האמור לעיל, צריכים לקבל ביטוי בהקלה בעונש, גם אם לא להביא לביטול החיוב כולו."

ב- ע"פ (מחוזי יר') 48748-07-10 {חוסני ג'בר נ' מ.י. ו. מ. לתכנון ובניה הראל - מבשרת, תק-מח 2010(4), 6793, 6794 (2010)} קבע בית-המשפט:

"הקנס המירבי שנקצב בצד העבירה של בניה ללא היתר, במועד ביצוע העבירה, עמד על 61,000 ₪, כאמור בסעיף 61 לחוק העונשין, התשל"ז-1977. בעבירות לפי חוקי התכנון והבניה נוהגת המדינה לבקש בגין עבירות בהיקף בניה ניכר, להטיל קנס העולה על השיעור המרבי האמור, זאת באמצעות הגשת חוות-דעת בדבר שווי המבנה, ועתירה להטלת קנס בהתאם לסעיף 219(א)(1) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965. כן נוהגת המדינה, במקרים חריגים, בנוסף לקנסות המרביים הקבועים, לעתור להטלת קנס, על בסיס יומי, בגין עבירה נמשכת, לפי סעיף 61(ג) לחוק העונשין.
הקנס הכולל שהוטל על המערער, בשיעור של 100,000 ₪, בגין בניה ללא היתר בהיקף נרחב של כ- 350 מ"ר, הנו הולם ביחס לאמות-המידה העונשיות הנהוגות בערכאה הדיונית ובבית-המשפט לערעורים בגין עבירות בהיקף דומה, ואף נוטה לקולא.

ואולם, הואיל והמדינה לא המציאה לבית-משפט קמא חוות-דעת בדבר שווי המבנה, וממילא לא עתרה להטלת קנס בהתאם לסעיף 219 לחוק התכנון והבניה, והיות שהמאשימה אף לא ביקשה להטיל על המערער קנס על בסיס יומי של שימוש בנכס, וכן לא ציינה בעובדות כתב האישום כי נעשה בנכס שימוש יומי, אין מנוס מהפחתת שיעור הקנס, והעמדתו על השיעור המירבי נכון למועד ביצוע העבירה, קרי - 61,000 ₪.

נסיבותיו האישיות של המערער אינן מצדיקות הקלה נוספת בשיעור הקנס, שהינו, כאמור, נוטה לקולא."

ב- עמ"ק (שלום רמ') 90310/05 {ו. מ. לתכנון ובניה מרכז פ"ת נ' עזורי אריה, תק-של 2007(4), 17090, 17092 (2007)} קבע בית-המשפט:

"שקלתי את טיעוני הצדדים ועיינתי במסמכים ובפסקי-הדין שהגישו ב"כ הצדדים.

הנאשם רכש את הזכות במקרקעין מהמוכרת הגב' רחל פריבוט באמצעות כונסי נכסים בחודש ינואר 2004. במסגרת החוזה הוסכם כי הנאשם יהיה רשאי לאחר שישלם חלק מסכום הרכישה כמפורט בסעיף 9 ב' לחוזה, להתחיל בשיפוץ בית המגורים שבמקרקעין בכפוף לאמור בסעיף ובחוזה (ראה נ/1).

הנאשם החל בבניה חדשה, כפי שעולה מהמוצג נ/6, בטרם קיבל היתר בניה. לאחר שהוצא צו הפסקה מינהלי הנאשם קיים את הצו כפי שעולה מהמוצג נ/5.

בהמשך הנאשם הגיש בקשה להריסת המבנים הקיימים, כפי שעולה מהמוצג נ/2 והוחלט לאשר הבקשה בתנאים כפי שעולה מהמוצג נ/3.

כאמור לעיל, הנאשם החל בבניה חדשה ללא היתר בהיקף נרחב (ראה נ/6).

בפסק-הדין בר"ע 23/83 פור נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(1), 533 (1983), כב' בית-המשפט קבע:

'תופעה של בניית מבנים ללא היתר ופניה לקבלת היתר רק לאחר שנקבעו עובדות מוגמרות בשטח - תופעה נפוצה היא, ויש לפעול להכחדתה. יש במעשים כאלה פגיעה חמורה בשלטון החוק ובסדר הציבורי, וככל שמציאות עגומה זו מתמשכת, המציאות היא חמורה יותר, ונדרשת מדיניות ענישה תקיפה ומוחשית כדי להדבירה.

מדיניות הענישה אשר נקבעה על-ידי בית-משפט זה זה מכבר, מורה לבתי-משפט בדרגה הראשונה להחמיר בדינם של עבריינים, המפרים צווי בית-משפט בנושא בניה בלתי-חוקית. בדרך-כלל העונש הראוי יכלול בין מרכיביו עונש מאסר לריצוי בפועל. הניסיון מלמד, שכל עונש אחר אין בו כוח ההרתעה הדרוש...' (ראה גם ע"פ 917/87 ואח' לעניין אמצעי ענישה החמורים שעל בית-המשפט לנקוט).

ב- ע"פ 9358/05 טוויל רואידה נ' מדינת ישראל, תק-מח 2005(4), 2492 (2002) בבית-המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית-המשפט לערעורים פליליים, קבע כב' בית-המשפט:

'הקנס על-פי סעיף 219 לחוק מכוון אמנם להוצאת "בלעו של הנאשם מפיו"... אך הוא נועד אף לגרום לחוסר כיס ניכר. למעשה מטרתו העיקרית של כפל קנס שניתן להטיל לפי סעיף 219, היא להרתעת עבריין הפוטנציאלי... משמעות הדבר היא, בין היתר, שהסיכון העונשי שצפוי לו העבריין אינו קטן בעקבות אירועים או התנהגויות של העבריין אחרי מעשה העבירה... אנו רואים איפוא כי המחוקק אינו מדקדק בהערכת טובת ההנאה של הנאשם, כפי שהיא בפועל, אלא מחמיר בקביעתה...'

ב- רע"פ 6665/05 ראיף מריסאת נ' מדינת ישראל, תק-על 2006(2), 2589 (2006) קבע כב' בית-המשפט:

'על העונש שנגזר על מי שמורשע בעבירות נגד חוקי התכנון והבניה לשקף את חומרת המעשים והפגיעה בשלטון החוק ולשמש גורם הרתעה נגדו ונגד עבריינים פוטנציאלים, במטרה להפוך את ביצוע העבירות לבלתי-כדאיות מבחינה כלכלית. כבר נפסק בעבר, כי בתי-המשפט מצווים לתת יד למאבק בעבירות החמורות בתחום התכנון והבניה שהפכו לחזון נפרץ בימינו..'

ב- ע"פ 1117/06 ו. מ. לתכנון ובניה גבעות אלונים נ' עואלי רביע, תק-מח 2007(1), 1410 (2007) בבית-המשפט המחוזי בחיפה כב' בית-המשפט קבע:

'סבור אני כי לא ניתן לקבוע רשימה סגורה של מקרים בהם יחוייב נאשם בתשלום קנס נוסף בשיעור של כפל שווי המבנה נשוא כתב האישום. עם-זאת, מאחר ומדובר בסכומים גבוהים במיוחד, הדעת נותנת כי ראוי לעשות שימוש בהוראת חוק זו, כאשר ההפרה של הוראת חוק התכנון והבניה היא הפרה חמורה בנסיבותיה. כך למשל, סבור אני שיש לעשות שימוש בענישה הקבועה בסעיף 219 לחוק התכנון והבניה, במקרים בהם מורשע נאשם בעבירה של אי-קיום צו שיפוטי בהתאם להוראת סעיף 210 לחוק התכנון והבניה. כמו-כן... במקרים של בניה רחבת היקף... מקרים בהם מבוצעת בניה בניגוד לצווים מינהליים ושיפוטים או שמדובר בבניה במקום בו ידוע היה מלכתחילה כי לא ניתן יהיה לקבל אישורי בניה... כאשר נאשם מנהל את הדיון בבית-המשפט באופן שמאריך את הדיון שלא לצורך...'

בחנתי את עניינו של הנאשם לאור החוק, ההלכה הפסוקה והפסיקה. כאמור, הנאשם החל בבניה רחבת היקף ללא היתר, אולם הנאשם הפסיק הבניה עם קבלת הצו המינהלי. בהמשך על-מנת להמנע מעונש שבין רכיביו יוטל קנס במסגרת סעיף 219 לחוק התכנון והבניה, הנאשם הרס מבנה בשטח של 400 מ"ר ואטם הבריכה. הנאשם לא הרס את כל המבנים שנבנו ללא היתר, הגם שהגיש בקשה להריסה ובקשתו אושרה בתנאים כמפורט במוצג נ/3, בשל ההליך המתנהל בבית-המשפט לענייני משפחה כנגד כונסי הנכסים. מעשי הנאשם מהווים הפרת חוק חמורה לאור היקף הבניה. על-פי ההלכה הפסוקה על העונש לשקף את חומרת המעשים והפגיעה בשלטון החוק, מה גם שבמקרה הנדון עסקינן בנאשם שהורשע בעבר בעבירות על חוק התכנון והבניה וידע כי מעשיו אסורים.

במקרה הנדון, המאשימה עתרה להטיל על הנאשם בנוסף לקנס גם קנס לפי כפל שווי הבניה. המאשימה הגישה חוות-דעת מומחה ביחס לשווי המבנים שנבנו ללא היתר. המומחה קבע כי שווים 296,000 $.

סעיף 219(ג) לחוק התכנון והבניה מורה כי הוראות הסעיף לא יחולו אם הוכח לבית-המשפט לפני מתן גזר הדין כי הנאשם הרס המבנה שלגביו נעברה העבירה. במקרה הנדון הנאשם הרס חלק מהמבנים. שווי המבנים אשר לא נהרסו על-פי חוות-הדעת הוא מבנה בשטח של 120 מ"ר, שעל-פי חוות-דעת שוויו הוא 12,000$, וגדר באורך של 450 מ"ר, שעל-פי חוות-הדעת שוויה הוא 36,000$. משמע, שווי המבנים אשר לא נהרסו הוא 48,000$ סכום שהוא שווה ערך בשקלים לסך של כ-192,000 ש"ח.

על-פי הפסיקה אין המשמעות היא על-פי סעיף 219 שהקנס שיוטל בפועל הוא הקנס המקסימלי (ראו ע"פ 9358/05 סעיף 14 לפסק-הדין).

במקרה שלפני הנאשם הגיש בקשה להיתר (ראו נ/10) ואין לדעת אם המבנים שטרם נהרסו לא יוכשרו בדיעבד. משמע, לא ניתן לדעת בשלב זה עד כמה תפגע הנאתו של הנאשם.

לקולא שקלתי את העובדה שהנאשם הרס את החלק הארי של המבנים. לקולא שקלתי את הודאתו, את העובדה שהנאשם בדיעבד הגיש בקשה להיתר ואת העובדה שהנאשם חפץ להרוס את כל המבנים עובר לגזר הדין. לקולא שקלתי את נתוניו האישיים.
לאחר ששקלתי את כל הנדרש החלטתי להטיל על הנאשם קנס כספי בסך של 67,000 ₪ או 670 ימי מאסר תמורתו, בשל עבירות הבניה שביצע הנאשם ללא היתר מכח סעיף 204 לחוק התכנון והבניה.

כמו-כן, אני מטילה על הנאשם קנס בסך 60,000 ₪ או 600 ימי מאסר תמורתו, מכח סעיף 219 לחוק התכנון והבניה.

לא מצאתי לנכון להטיל על הנאשם את מלוא הקנס מכוח סעיף 219 לחוק התכנון והבניה וזאת בשים-לב לכך שהנאשם החל בהריסה ולא הרס את כל שבנה ללא היתר בשל ההליך המתנהל בבית-המשפט לענייני משפחה."

ב- עמ"ק (שלום עכ') 20815/05 {ו. מ. לתכנון ובניה גבעות אלונים נ' זיאד חדר זידאן, תק-של 2007(4), 13844, 13845 (2007)} קבע בית-המשפט:

"ב. על-פי החלטתי מיום 20.12.06 (עמ' 51 בפרוטוקול), אני מביאה הנימוקים לביסוס ההחלטה לקבלת חוות-הדעת בעניין כפל השווי בשלב הטיעונים לעונש לגבי נאשמים 4-1 (ת/21) אשר הינם תקפים גם לעניינו של נאשם מס' 5, והם כדלקמן:

באשר לחוות-הדעת של השמאי בעניין כפל השווי שלפי סעיף 219 לחוק סדר הדין הפלילי –

חוות-הדעת בעניינינו הוגשה ביחד עם כתב האישום על-ידי המאשימה, ועורכה הופיע ברשימת עדי התביעה. העובדה שכל חמשת הנאשמים בחרו שלא לזמנו לחקירה, איננה פוסלת את חוות-הדעת או את הגשתה, שכן באפשרותם היה לעשות כן, ומשבחרו לא לזמנו לחקירה, אין להם להלין או לטעון כנגד הגשתה או תוכנה.

זאת ועוד: נקבע לא אחת כי המועד להעלאת טענה בדבר כפל שווי יכול שיהיה גם מועד הטיעונים לעונש וראה לעניין זה דבריו המפורשים והברורים של כב' שופט בית-המשפט העליון אדמונד לוי ב- רע"פ 341/07 דלק ואח' נ' מדינת ישראל, תק-על 2007(1), 743 (2007) פסקה 4: "...סעיף 219(א) לחוק התכנון והבניה הינו בעל אופי עונשי, ומשכך, השלב הנכון להעלאת טענה המתבססת עליו הינו שלב הטיעונים לעונש לפני הערכאה הדיונית..., וכן ראה דברי כב' השופטת אורית קנטור מבית-המשפט השלום בקריות ב- ת"פ (קריות) 6351/02 מדינת ישראל נ' חטיב עדבאלסלאם נ' מדינת ישראל, תק-של 2007(2), 10697 (2007) בעניין המועד בו הוגש חוות-דעת המאשימה לעניין כפל השווי של השמאי מטעמה.

באשר לחשיבותו של קנס כפל השווי ולשימוש ההולך וגובר שנעשה בו על-ידי בתי-המשפט השונים בשנים האחרונות ראה למשל הדברים שנאמרו לאחרונה על-ידי כב' שופט בית-המשפט המחוזי בחיפה רון שפירא ב- ע"פ (חי') 1117/06 ועדה מקומית לתכנון ובניה גבעות אלונים נ' עואלי רביע:

'... מעיון בפסקי-הדין שהובאו בפני עולה, כי בדרך-כלל בית-המשפט עושה שימוש באפשרות להטיל קנס של כפל שווי במקרים בהם מדובר בבניה בעלת גודל משמעותי, כגון בניית קומה שלמה בבניין ללא היתר (ראה: ע"פ 955/98 חאלד מחמוד נ' הוועדה המקומית, תק-מח 99(1), 3114 (1999)) או בניית בניין מגורים שלם ללא היתר ובניגוד לצווים מינהליים ושיפוטיים האוסרים על המשך ביצוע העבודות (כפי שנעשה במקרה שנדון ב- רע"פ 6665/05 ראיף מריסאת נ' מדינת ישראל, תק-על 2006(2), 2589 (2006)). מטרתה של הטלת קנס של כפל שווי הינה הרתעת העבריין וגם גרימת חיסרון כיס לנאשם. ראה לעניין זה דברים שנאמרו ב- ע"פ (מחוזי יר') 9358/05 טוויל רואידה איסמעיל נ' מדינת ישראל, תק-מח 2005(4), 2496 (2005): "הקנס על-פי סעיף 219 לחוק מכוון אמנם להוצאת "בלעו של הנאשם מפיו" (פסק-דין אבו רמילה, פסקה 6), אך הוא נועד אף לגרום לו לחוסר כיס ניכר. למעשה, מטרתו העיקרית של כפל הקנס שניתן להטיל לפי סעיף 219, היא הרתעת העבריין הפוטנציאלי (שם, פסקה 10). משמעות הדבר היא, בין היתר, שהסיכון העונשי שצפוי לו העבריין אינו קטן בעקבות אירועים או התנהגויות של העבריין אחרי מעשה העבירה (ראו בעניין זה דבריו של כב' השופט א' ברק ב- ע"פ 528/78 מדינת ישראל נ' מריבע, פ"ד לג(2), 382 388-387 (1979) (להלן: "מריבע"); שם הדיון נוגע לסעיף 63(א) לחוק העונשין, אך הדברים רלוואנטיים גם לגבי סעיף 219 לחוק התכנון). ניתן ללמוד על-כך גם מסעיף 219(ד) לחוק, המורה כי שווי המבנה לעניין סעיף 219 הוא כשוויו "ביום ביצוע העבירה או ביום מתן החלטת בית-המשפט, לפי הגדול שבהם...'

אנו רואים איפוא כי המחוקק אינו מדקדק בהערכת טובת ההנאה של הנאשם, כפי שהיא בפועל, אלא מחמיר בקביעתה. הסיבה לכך היא כאמור תכליתו זו של כפל הקנס: הרתעת העבריין הפוטנציאלי. ראו עוד בעניין זה את ע"פ (ת"א) 71118/01) יוסטינג נ' מדינת ישראל, פורסם באתר נבו (2002) (להלן: "יוסטינג"), שם נקבע (בהסתמך, בין השאר על פסק-דין מריבע), כי ניתן להפעיל את סעיף 219 לחוק התכנון אף כאשר המבנה הבלתי-חוקי נהרס, ולו מהסיבה שלא הנאשם הוא שהרס אותו (המבנה שם נשרף בטרם מתן גזר הדין). בית-המשפט אכן הותיר שם על כנו את הקנס שנגזר על הנאשם לפי סעיף 219 לחוק.
ב- רע"פ 6665/05 הנ"ל נפסק לעניין זה כי 'על העונש שנגזר על מי שמורשע בעבירות נגד חוקי התכנון ובניה לשקף את חומרת המעשים והפגיעה בשלטון החוק ולשמש גורם הרתעה נגדו ונגד עבריינים פוטנציאלים, במטרה להפוך את ביצוע העבירות לבלתי-כדאיות מבחינה כלכלית. כבר נפסק בעבר, כי בתי-המשפט מצווים לתת יד למאבק בעבירות החמורות בתחום התכנון והבניה, שהפכו לחזון נפרץ בימינו (ראו רע"פ 2809/05 גבריאל טסה נ' מדינת ישראל, תק-על 2005(2), 2063 (2005) והאסמכתאות שם)'.

סבור אני כי לא ניתן לקבוע רשימה סגורה של מקרים בהם יחוייב נאשם בתשלום קנס נוסף בשיעור של כפל שווי המבנה נשוא כתב אישום. עם-זאת, ומאחר ומדובר בסכומים גבוהים במיוחד, הדעת נותנת כי ראוי לעשות שימוש בהוראת חוק זו, כאשר ההפרה של הוראות חוק התכנון והבניה היא הפרה חמורה בנסיבותיה. כך למשל, סבור אני שיש לעשות שימוש בענישה הקבועה בסעיף 219 לחוק התכנון והבניה, במקרים בהם מורשע נאשם בעבירה של אי-קיום צו בהתאם להוראות סעיף 210 לחוק התכנון והבניה. כמו-כן, ראוי לעשות שימוש באמצעי עונשי זה במקרים של בניה רחבת היקף, כאשר הבניה משמשת שימוש מסחרי, כל זאת כדי למנוע כדאיות כלכלית לבניה מסוג זה ללא היתר. על זאת יש להוסיף מקרים בהם מבוצעת הבניה בניגוד לצווים מינהליים ושיפוטיים או שמדובר בבניה במקום בו ידוע היה מלכתחילה כי לא ניתן יהיה לקבל אישורי בניה. כמו-כן, ניתן להביא שיקולים לחומרא ובמסגרת זו גם את האפשרות לגזור קנס בהתאם להוראות סעיף 219 לחוק העונשין, וזאת כאשר נאשם מנהל את הדיון בבית-המשפט באופן שמאריך את הדיון שלא לצורך, וזאת במקרים מתאימים וחריגים. כאמור, הרשימה אינה סגורה ועל בית-המשפט יהיה לבחון כל מקרה לגופו על-פי אמות-מידה אלו ובמקרים בהם נסיבותיו של המקרה חמורות במיוחד, ראוי לעשות שימוש בסעד העונשי החריג של גזירת קנס בשיעור של כפל שווי הבניה..."
ב- ע"פ (מחוזי חי') 1127/06 {ו. מח. לתכנון מחוז חיפה נ' מחאג'נה מאג'ד, תק-מח 2007(1), 6365, 6367 (2007)} קבע בית-המשפט:

"מטרתה של הטלת קנס של כפל שווי הינה הרתעת העבריין וגם גרימת חיסרון כיס לנאשם. ראה לעניין זה דברים שנאמרו בע"פ (מחוזי יר') 9358/05 טוויל רואידה איסמעיל נ' מדינת ישראל, תק-מח 2005(4), 2496 (2005):

'הקנס על-פי סעיף 219 לחוק מכוון אמנם להוצאת "בלעו של הנאשם מפיו" (פסק-דין אבו רמילה, פסקה 6), אך הוא נועד אף לגרום לו לחוסר כיס ניכר. למעשה, מטרתו העיקרית של כפל הקנס שניתן להטיל לפי סעיף 219, היא הרתעת העבריין הפוטנציאלי (שם, פסקה 10). משמעות הדבר היא, בין היתר, שהסיכון העונשי שצפוי לו העבריין אינו קטן בעקבות אירועים או התנהגויות של העבריין אחרי מעשה העבירה (ראו בעניין זה דבריו של כב' השופט א' ברק ע"פ 528/78 מדינת ישראל נ' מריבע, פ"ד לג(2), 382 (1979) (להלן: "מריבע"), בעמ' 388-387; שם הדיון נוגע לסעיף 63(א) לחוק העונשין, אך הדברים רלוואנטיים גם לגבי סעיף 219 לחוק התכנון). ניתן ללמוד על-כך גם מסעיף 219(ד) לחוק, המורה כי שווי המבנה לעניין סעיף 219 הוא כשוויו "ביום ביצוע העבירה או ביום מתן החלטת בית-המשפט, לפי הגדול שבהם...". אנו רואים איפוא כי המחוקק אינו מדקדק בהערכת טובת ההנאה של הנאשם, כפי שהיא בפועל, אלא מחמיר בקביעתה. הסיבה לכך היא כאמור תכליתו זו של כפל הקנס: הרתעת העבריין הפוטנציאלי. ראו עוד בעניין זה את ע"פ 71118/01 (ת"א) יוסטינג נ' מדינת ישראל, פורסם באתר נבו (להלן: "יוסטינג"), שם נקבע (בהסתמך, בין השאר על פסק-דין מריבע), כי ניתן להפעיל את סעיף 219 לחוק התכנון אף כאשר המבנה הבלתי-חוקי נהרס, ולו מהסיבה שלא הנאשם הוא שהרס אותו (המבנה שם נשרף בטרם מתן גזר הדין). בית-המשפט אכן הותיר שם על כנו את הקנס שנגזר על הנאשם לפי סעיף 219 לחוק.' ...

בסיכומו של דבר, סבור אני כי העונשים שגזר בית-משפט קמא על המשיבים משקפים מחד את חומרתן של העבירות, אשר הפכו ל"מכת מדינה" שיש להילחם בה באמצעות ענישה מרתיעה ואת חומרת מעשיהם של המשיבים, אשר התעלמו מצווים שיפוטיים. מאידך, משקפים העונשים שנגזרו את נסיבותיהם האישיות של המשיבים ושל היעדר תוכנית בישוב בו הם מתגוררים, דבר שלטענתם מקשה עליהם לפעול במסגרת החוק."

ב- ע"א (מחוזי חי') 1003/05 {אסדי סאלח יוסף נ' "ועדה לתכנון ובניה" בקעת בית הכרם, תק-מח 2006(2), 8036, 8039 (2006)} קבע בית-המשפט:

"ג. דיון
ראשית, נראה כי פרשנותו המוצעת של המערער לפיה תביעה אזרחית מכוח סעיף 219 לחוק התכנון אפשרית רק כאשר נתבקש (ונדחה) סעד של הטלת קנס בגובה כפל שווי המבנה במסגרת ההליך הפלילי, עומדת בסתירה לתכלית אותה ביקש המחוקק להשיג, והדבר יוסבר להלן.

נוסחו של סעיף 219 לחוק התכנון והבניה הנו כדלקמן:

'219. קנס או תביעה לגביית רווחים מבניה בלתי-חוקית
(א) הורשע אדם בעבירה לפי פרק זה, רשאי בית-המשפט אם נתבקש לעשות כן להטיל עליו, בנוסף לקנס הקבוע בסעיף 204 או במקומו, קנסות כדלקמן:
(1) בעבירה בקשר לבניה הטעונה היתר לפי חוק זה - כפל שוויו של המבנה או של התוספת למבנה שהוקמו ללא היתר;
...
(ב) לא הטיל בית-המשפט קנס כאמור בסעיף-קטן (א), רשאית הוועדה המקומית או היועץ המשפטי לממשלה או נציגיהם לתבוע מהנשפט בדרך של תובענה אזרחית סכומים בשיעורים האמורים בפסקאות (1) ו-(2) לסעיף-קטן (א).
...'

ב- ע"א (חי') 1025/03 ו. ל. בניה שומרון נ' עבדו עמאש רביע, תק-מח 2004(1), 5381, 5383 (2004) (להלן: "הלכת רביע"), דובר במקרה בו התבקש בית-משפט השלום במסגרת ההליך הפלילי, לגזור על הנאשם קנס בגובה שווי כפל הבניה. בית-המשפט השלום לא נעתר לבקשה. הוועדה הגישה ערעור לבית-המשפט המחוזי ולא תקפה בו את דחיית בקשתה ובמקביל הגישה תביעה אזרחית.

באותו עניין קבע בית-המשפט השלום כי קיימת מניעות לוועדה לתבוע כפל שווי במסלול האזרחי שכן מנוסחו של סעיף 219 עולה קיומם של שני מסלולים חלופיים, ולא מצטברים, לתביעה. בית-המשפט ראה בדרך זו, של הגשת ההליך האזרחי למרות דחית הבקשה בהליך הפלילי, הפיכת בית-המשפט השלום "...כערכאת ערעור על בית-המשפט שגזר את עונשו של הנאשם..." וקבע שלא זו הייתה כוונת המחוקק.

בהלכת רביע קבעתי, כי התכלית החקיקתית של התיקון שבו שולבו שני המסלולים, נועדה להפחית מן העומס המוטל על בתי-המשפט ולייעל את ההליך, כך שיסתיים בהליך אחד. בין השאר נאמר שם כי:

'עיננו הרואות, כי לא לכפל התדיינות שאף המחוקק, אלא להתדיינות אחת בלבד, שתייתר את הצורך לדון בנפרד בשני היבטים (פלילי ואזרחי) של אותו תיק שעניינו חריגות בניה.'

עוד ציינתי שם, בין השאר, כי:

'קשה להניח שהמחוקק אכן התכוון לסרבל את המצב באופן שניתן יהא בעצם להשיג על החלטת הערכאה שדנה בהליך הפלילי, באמצעות פנייה להליך אזרחי. ודוק, המדובר בערכאות שוות ערך במעמדן (בית-משפט שלום).

פרשנותה של המערערת עלולה להגיע אף עד כדי אבסורד. טלו לדוגמה מקרה, בו מסרב בית-משפט השלום להשית על נאשם "כפל שווי". הוועדה המקומית מחליטה להגיש ערעור ובית-המשפט המחוזי דוחה הערעור. אליבא דהתביעה, עדיין מוסמך בית-משפט השלום לדון בתובענה האזרחית והוא אמור למעשה להעביר תחת שבט ביקורתו את החלטות בית-משפט השלום ובית-המשפט המחוזי שדנו באותו נושא.

פרשנות כה מרחיבה אינה סבירה הן בשל התכלית החקיקתית של תיקון מס' 9 כמפורט לעיל והן בשל מושכלות ראשוניים של תורת המשפט. השגה על החלטת בית-משפט מן הדין שתעשה בדרך של ערעור ולא בפניה מחודשת, בהליך שונה, לאותה ערכאה, או אף לערכאה נמוכה יותר.'

בהתחקותי אחר כוונת המחוקק, כאמור לעיל, הסתמכתי על האמור בדברי ההסבר להצעת חוק התכנון והבניה (תיקון מס' 9), התשל"ו- 1976, ה"ח 1260 (להלן: "ה"ח 1260") שם נאמר כי:

'בעת הפעלת הסעיף התעוררו שני קשיים:

(1) את כפל השווי אפשר בדרך-כלל לתבוע רק בבית-המשפט המחוזי, בשל גובה הסכום. כידוע, בתי-המשפט המחוזיים עמוסים בתביעות אזרחיות למכביר, ולכן איבדה ההוראה הרבה מכוח ההרתעה שבה;

(2) זכות התביעה ניתנה רק לוועדה המקומית.
מוצע לתקן פגמים אלה כך שאפשר יהיה לתבוע את כפל השווי בין בדרך של קנס בהליכים הפליליים, במקום הקנס האמור בסעיף 204 או בנוסף אליו, ובין בדרך של תביעה אזרחית לאחר-מכן, אם מכל סיבה שהיא לא הוגשה תביעה לכפל השווי בעת ההליך הפלילי' (שם בעמ' 382-381, ההדגשה שלי - א.ש)

אל דעה זו הצטרף כב' השופט י' דר והוסיף כי:

'1. לשון הסעיף מתיישבת עם שתי האפשרויות.

המילים "לא הטיל בית-המשפט קנס...", סובלות פרשנות לפיה התבקש בית-המשפט בהליך הפלילי לגזור קנס של כפל שווי וסירב לעשות זאת, וגם פרשנות לפיה לא העלתה המאשימה עניין זה כלל בהליך הפלילי, והיא בוחרת לנקוט בגינו הליך אזרחי. משכך, צריך לבחון את הפרשנות הראויה במשקפיה של מדיניות משפטית.
2. על-פי מדיניות זו, צריך להמנע, ככל האפשר, מכפל התדיינויות (ע"א 450/82 מדינת ישראל נ' חירם לנדאו עבודות עפר כבישים ופיתוח בע"מ, פ"ד מ(1), 658 (1986)).

עם-זאת, לשון הסעיף מאפשרת פיצול ההליכים בין המסלול הפלילי לבין המסלול האזרחי, ואין זה מקרה המצדיק פרשנות החוק בניגוד ללשונו, כדי לקלוע למטרת החוק, כפי שרשאי בית-המשפט לעשות במקרים קיצוניים (דיון נוסף 3962/93 שלמה מינץ נ' פקיד השומה למפעלים גדולים פ"ד נ(4), 817, 832 (1996)).

3. לפיכך, כדי לא ליצור התנגשות בין פסקי-דין בבתי-משפט שונים ולעיתים בערכאות שונות, ראוי לפרש את הסעיף כמציב בפני רשויות התביעה המבקשות לגזור על המורשע כפל שווי, בחירה בין שתי דרכים: שילוב הבקשה לחיוב בכפל שווי במסלול הפלילי, או נקיטת הליך אזרחי נפרד.

4. שמענו מפי ב"כ המערערת על הקושי שבו נתקלת המאשימה בנסיונה להעלות את נושא כפל השווי בהליך הפלילי. ברור גם שהפיצול בין הליך פלילי לבין הליך אזרחי מעמיס על התביעה, וכמובן שעל בתי-המשפט, דיון כפול באותו עניין.

עם-זאת, הנזק העשוי להגרם מקבלת הפרשנות לפיה יכולה התביעה לנקוט בהליך האזרחי, אם נדחתה בקשתה בהליך הפלילי, עולה על הנזק שיגרם עקב חסימת המסלול האזרחי, כאשר דוחה הערכאה הפלילית את הבקשה לגזור קנס כפל שווי.

5. כפי שהבנתי, שונתה לאחרונה המדיניות והוחלט לבקש הטלת קנס כפל שווי. ידרש כנראה זמן עד שכל הנוגעים בדבר יתרגלו לברר בקשות כאלה.

סגנית הנשיא (כתוארה אז) ב' גילאור, הצטרפה לאמור לעיל, עת קיבלנו, כאמור, את הערעור.

אבחן להלן את טענתו החלופית של המערער, לפיה המשיבה כבר עתרה, במסגרת ההליך הפלילי, להטלת קנס הזהה לקנס, הקבוע בסעיף 219(א) ועל-כן מנועה הייתה מלהגיש תביעה אזרחית.

כהערה מקדמית ייאמר, כי אף שטענה זו של המערער נטענה לראשונה בעיקרי הטיעון, אינני רואה מניעה לדון בטענה זו, שכן, אין חלה במקרה זה ההלכה בדבר ההשתק השיפוטי (ראו רע"א 4224/05 ששון ואח' נ' שיכון עובדים והשקעות בע"מ, תק-על 2005(1), 2711 (2004) במיוחד בפסקה 10, וכן תקנה 415 לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד-1984).

מפרוטוקול הדיון בהליך הפלילי עולה, כי המשיבה עתרה, בין היתר, לסעד הבא: 'אבקש שבית-המשפט יכיל את הוראות סעיף 63 לחוק העונשין ויגזור על הנאשם 4 פעמים טובת ההנאה שצמחה לנאשם מביצוע העבירה...' ' (עמ' 4 לגזר הדין).

עיננו הרואות, כי במסגרת ההליך הפלילי שהתנהל בבית-המשפט השלום, ביקשה המשיבה להפעיל את סעיף 63 לחוק העונשין. שאלת הזהות והחפיפה בין סעיף 63 הנ"ל (לשעבר, סעיף 29 לחוק לתיקון דיני העונשין) לבין סעיף 219(א)(1) לחוק התכנון והבניה נדרשת, על-מנת לקבוע האם כלל הייתה רשאית המשיבה לפתוח בהליך אזרחי מכוח סעיף 219 הנ"ל. שהרי, אם נאמר כי מדובר בסעיפים זהים, אזי לאור הלכת רביע הנ"ל, משנתבקש הסעד במסגרת ההליך הפלילי, לא ניתן לשוב ולתבוע סעד זהה במסגרת הליך אזרחי.

סעיף 63 לחוק העונשין קובע כהאי לישנא:

'קנס לפי שווי הנזק או טובת ההנאה
(א) בשל עבירה שנתכוון בה הנאשם לגרום נזק ממון לאחר או להשיג טובת הנאה לעצמו או לאחר, רשאי בית-המשפט להטיל על הנאשם קנס פי ארבעה משוויים של הנזק שנגרם או של טובת ההנאה שהושגה על-ידי העבירה, או את הקנס שנקבע בחיקוק, הכל לפי הגדול שבהם.
(ב) הורשע אדם בעבירה, וקיבל דבר כשכר בעד ביצועה או כאמצעי לביצועה, רשאי בית-המשפט להטיל עליו קנס פי ארבע משוויו של הדבר, או את הקנס שנקבע בחיקוק, הכל לפי הגדול שבהם.
(ג) בקביעת סכום הקנס לפי סעיף זה רשאי בית-המשפט להתחשב, בין השאר, בהשפעה שתהיה לסילוק הקנס על יכלתו של הנאשם לפצות את הניזוק בשל הנזק שנגרם לו על-ידי העבירה.
(ד) קביעת הקנס לפי ערך הנזק שנגרם או טובת ההנאה שהופקה תהא כערכם ביום ביצוע העבירה או ביום מתן החלטת בית-המשפט, לפי הגדול שבהם.'

מדברי ההסבר לה"ח 1260, עולה בהקשר לסעיף 219, בין היתר, כי:

'כידוע, סעיף 29(א) לחוק דיני עונשין (דרכי ענישה) (נוסח משולב), התש"ל-1970... מסמיך את בית-המשפט להטיל על נאשם קנס פי שלושה מהנזק שנגרם או טובת ההנאה שהושגה על-ידי העבירה, ולאחרונה נתבעו אמנם מספר עברייני בניה לפי הסעיף האמור. עם-זאת, בשל שוני העניין, מוצע לקבוע הוראה מיוחדת ומפורשת בחוק התכנון עצמו.' (שם בעמ' 382).

החוק עליו מדובר בדברי ההסבר הנ"ל, הוחלף על-ידי החוק לתיקון דיני העונשין (דרכי ענישה), התשי"ד-1954 וזה בוטל עם חקיקתו של חוק העונשין. סעיף 29 הנ"ל, הוחלף בסעיף 63 לחוק העונשין, שמכוחו, כאמור, עתרה המשיבה במסגרת ההליך הפלילי.

יצויין, כי סעיף 219 בנוסחו הקודם, אִפשר לתבוע את הסעד בדבר כפל השווי, רק במסגרת הליך אזרחי. לפיכך, קבעה הפסיקה שהתבססה על הנוסח הקודם, כי סעיף 63 לחוק העונשין וסעיף 219 לחוק התכנון והבניה, הינם הליכים נפרדים, העוסקים במטריות שונות (וראו בעניין זה את ע"פ 528/78 מדינת ישראל נ' גריס דיב מריבע, פ"ד לג(2), 382 (1979) וכן את ע"פ 544/78 אחים א.מ.ש. בכור להשקעות נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(3), 653 (1979)).

לאור נוסחו דהיום של סעיף 219 לחוק התכנון, לפיו ניתן לתבוע את הסעד בדבר כפל השווי כבר במסגרת ההליך הפלילי וכן לאור האמור בהצעת החוק הנ"ל, ברור איפוא, כי בשל היות סעיף 219 לחוק התכנון והבניה הוראת חוק מיוחדת (Lex Specialis), לא ניתן היה כלל להפעיל בענייננו את סעיף 63 לחוק העונשין.

הדבר עולה אף מהגיונם של הדברים. מבלי להיכנס לאופן חישוב סכומי הקנסות הנובעים מכל אחד מהחוקים, ברור כי קיימת חפיפה מסויימת ביניהם. ב"טובת ההנאה" שבסעיף 63 לחוק העונשין, וודאי ניתן לכלול, בין היתר, את שוויו של המבנה לאחר הפחתת עלות ההשקעה. לא ייתכן שניתן יהיה לתבוע סעדים מכוח חוקים שונים, שיש ביניהם חפיפה מסויימת.

ברור כי אילו הופנתה תשומת-לב התביעה, בערכאה בדיונית, לכך שאין ניתן לדרוש הטלת קנס לפי חוק העונשין, הייתה התובעת מבקשת, מן הסתם, כי הקנס יושת לפי חוק התכנון והבניה (הוראת החוק המיוחדת).

ד. סוף דבר
לאור האמור לעיל, נראה, כי כיוון שהמשיבה עתרה לסעד לפי הסעיף הכללי שבחוק העונשין (סעיף 63) במסגרת ההליך הפלילי, ותביעתה נדחתה, הרי שהייתה מנועה מלעתור במסגרת תביעה אזרחית לסעד הספציפי מכוח סעיף 219 לחוק התכנון והבניה.

במקרה זה, חל הרציונאל עליו עמדנו בהלכת רביע הנ"ל."

ב- ת"א (שלום עכ') 5727/99 {מדינת ישראל - הוועדה המקומית לתכנון ולבניה לב הגליל נ' יחיא מוחמד נסאר, תק-של 2004(1), 7715 (2004)} קבע בית-המשפט:

"מהוראות סעיף 219 לחוק, כפי שצוטט לעיל, עולה כי כדי שוועדה מקומית לתכנון ובניה ו/או היועץ המשפטי לממשלה יוכלו לתבוע, בתובענה אזרחית, כי יוטל על עבריין בניה לשלם את כפל שוויו של המבנה אותו בנה ללא היתר, כפי שעותרת התובעת בתובענה שבפניי, צריכים להתקיים שלשה תנאים והם:

א. הנתבע ביצע עבודות בניה ללא היתר, הועמד לדין בגין כך והורשע בביצוע עבירה לפי פרק י' לחוק.

ב. במסגרת ההליך הפלילי לא הוטל על הנתבע (הנאשם בתיק הפלילי) חיוב כספי מכוח הוראות סעיף 219(א) לחוק.

ג. הנתבע לא הרס, לפני מתן גזר הדין, את המבנה שלגביו נעברה העבירה ושבגינו הועמד לדין והורשע.

3. עובדות המקרה שבפניי, שאינן שנויות במחלוקת, החשובות לצורך הבדיקה אם יש במקרה זה תחולה להוראות סעיף 219(ב) לחוק, הן כדלקמן:

בתאריך 8.9.96 הוגש לבית-המשפט השלום בעכו כתב אישום נגד יחיא, בו יוחס לו ביצוע עבירה לפי סעיפים 145 + 204 לחוק, זאת לאחר, שלפי הנטען בכתב האישום, בתאריך 17.4.96 או לפני כן בנה יחיא "סככה מצינורות פלדה בשטח של כ- 204 מ"ר", מבלי שהיה בידו היתר בניה. האישום התברר במסגרת ת"פ 2946/96. בהמשך תוקן כתב האישום מס' פעמים. בתאריך 4.2.97 הוגש כתב האישום המתוקן האחרון, בו יוחס ליחיא "בניית סככה מצינורות פלדה בשטח של כ- 204 מ"ר, ללא נסיגות מתאימות מתוואי כביש ארצי ושימוש חורג בה כבית קפה וחנות לממכר ירקות ופירות". בישיבת יום 12.7.98 הודה יחיא בעובדות כתב האישום והורשע. דינו נגזר ביום 20.6.99. בטיעוניו לעונש ביקש ב"כ המאשימה, שהוא גם ב"כ התובעת בתיק שבפניי, כי יוטל על יחיא קנס מתאים, וכי יחוייב בהריסת המבנה ובתשלום כפל אגרת בניה וכן כי יינתן צו איסור שימוש. ב"כ המאשימה לא ביקש כי, בנוסף, יוטל על יחיא קנס לפי הוראות סעיף 219(א) לחוק. בית-המשפט הטיל על יחיא קנס בסך של 5,000 ₪ וכן חייבו בתשלום כפל אגרה ובהריסת המבנה נשוא כתב האישום בתוך שנה, היינו עד יום 20.6.00, אלא-אם-כן יקבל עד אז היתר בניה כחוק. במועד מתן גזר הדין המבנה טרם נהרס.

הנה-כי-כן, רואים אנו שכל שלושת התנאים שפורטו בסעיף 2 דלעיל התקיימו במקרה שבפניי.

4. בכתב ההגנה ובסיכומים העלה ב"כ הנתבע מספר טענות המצדיקות, לטעמו, את דחיית התובענה שבפניי. אדון להלן באותן טענות הראיות להתייחסות.

א. במסגרת הטיעונים לעונש בת"פ 2946/96 לא התבקש בית-המשפט לחייב את יחיא בתשלום כפל שוויו של המבנה.

אמת הדבר שבמסגרת ההליך הפלילי לא ביקש ב"כ המאשימה כי בית-המשפט יעשה שימוש בסמכותו לפי סעיף 219(א) לחוק, אולם אין בעובדה זו כדי לשלול מבית-המשפט את סמכותו לפעול מכח הוראות סעיף 219(ב) לחוק. אמנם מן הראוי שעתירה לחייב עבריין בניה בתשלום כפל שוויו של מבנה שנבנה ללא היתר, תועלה במסגרת הדיון בתיק הפלילי, כחלק מהעונש אותו מבוקש לגזור על הנאשם בתיק הפלילי, שכן יהיה בכך משום חיסכון בזמן ובהליכים, אולם אין חובה לעשות כן.

ב. התובעת התרשלה בטיפולה באישור תוכנית המתאר ג/ 9906, שהוגשה ביום 25.6.97, ובשל כך נבצר מיחיא לקבל היתר בניה.

טענה זו מוטב היה אלמלא נטענה שכן עבודות הבניה, שבוצעו על-ידי יחיא ללא היתר, בוצעו ב- 4/96, או בסמוך לכך, הרבה לפני שהתוכנית הנ"ל הוגשה.

למניעת ספיקות הנני להבהיר שגם אילו בוצעו עבודות הבניה לאחר הגשת התכנית הנ"ל לאישור וגם אילו היה מוכח שהתוכנית טרם אושרה בשל רשלנות מצד התובעת, לא היה בכך כדי להצדיק את ביצוע עבודות הבניה ללא היתר.

ג. לפני ביצוע הבניה קיבל יחיא מכתב פורמלי מהמועצה המקומית עראבה, בו היא מודיעה לו שהאיזור בו נבנה המבנה, מצוי בהליך תיקון.

גם בטענה זו אין כל ממש. ראשית, המכתב הנ"ל הינו מיום 10.7.98, היינו למעלה משנתיים לאחר המועד בו ביצע יחיא את עבודות הבניה. לכן ברור שהוא לא יכול היה להסתמך על מכתב זה עת עבר העבירה שיוחסה לו בת"פ 2946/96. שנית, אין באמור במכתב הנ"ל כדי להצדיק את ביצוע עבודות הבניה ללא היתר, גם לו בוצעו לאחר קבלת המכתב הנ"ל.

5. מכל האמור לעיל עולה כי בנסיבות המקרה שבפני מוסמך אני להטיל על יחיא קנס בגובה של כפל שוויו של המבנה שבגין בנייתו הורשע ונגזר דינו בת.פ. 2946/96, זאת בנוסף לקנס בסך 5,000 ₪ שהוטל עליו בתיק הנ"ל.

אמנם מתוקף הוראות סעיף 219 לחוק רשאי בית-המשפט לחייב נאשם בתשלום כפל השווי, אולם אין הוא חייב לעשות כן. כפי שנקבע ב- ע"א 615/83 אלמרז בע"מ נ' מדינת ישראל ואח', פ"ד מא(3), 601 (1987), החבות לפי סעיף 219 הינה אמנם חבות אזרחית אולם התשלום אותו מוסמך בית-המשפט להטיל על עבריין הבניה מכוח אותו סעיף הינו תשלום עונשי, ולא בכדי נוקט הסעיף בלשון "קנס" בהתייחסו לאותו חיוב כספי נוסף. לכן, לעניות דעתי, בבוא בית-המשפט להחליט האם להטיל על עבריין הבניה קנס נוסף על הקנס שהוטל עליו מכוח הוראות סעיף 204 לחוק, וכמה קנס להטיל, שומה על בית-המשפט לשקול את השיקולים לחומרא ולקולא, כפי שהוא מחוייב לעשות בעת גזירת דינו של עבריין הבניה. היינו, "כפל שוויו של המבנה" שנבנה ללא היתר, אותו מוסמך בית-המשפט להטיל על אדם שהורשע בביצוע עבירה לפי פרק י' לחוק, הינו הקנס המירבי אותו ניתן להטיל מכוח הוראות סעיף 219 לחוק, ולבית-המשפט הסמכות לקבוע את גובה הקנס, על-פי נסיבותיו של כל מקרה ומקרה ובלבד שהקנס לא יעלה על הקנס המירבי.

6. בטרם מחליט בית-המשפט באיזה סכום לחייב, מכח הוראות סעיף 219 לחוק, את עבריין הבניה הספציפי, שעניינו נדון בפניו, עליו לקבוע מה הוא הסכום המירבי אותו ניתן להטיל על אותו עבריין בניה. היינו על בית-המשפט לקבוע תחילה את "כפל שוויו של המבנה" שנבנה ללא היתר.

אשר למקרה שבפניי הסכימו באי-כוח הצדדים לאמץ את חוות-הדעת מיום 09.04.01, של מהנדס הבניין המנוח קרלוס וגמן ז"ל, שהעריך את עלותו של המבנה הממוקם בגוש 19381, חלקה 91, 89, מגרש 200/3, בכפר עראבה, שזהו המבנה המזוהה כמסעדת "כאן זמאן" (להלן: "המסעדה"), בסכום של 89,850 ₪.

אין מחלוקת בין הצדדים כי מבנה המסעדה הוא המבנה נשוא כתב התביעה שבפניי. לאור הערכת שווי מבנה המסעדה בסכום של 89,850 ₪ מבקש ב"כ התובעת, בסיכומיו, לחייב את יחיא בתשלום הסך של 179,700 ₪, שזה כפל שוויו של המבנה.

לאחר שעיינתי עיין היטב בחוות-הדעת של קרלוס וגמן ז"ל הגעתי למסקנה שאין מקום לקבוע ש"כפל שוויו של המבנה", כלשון סעיף 219 לחוק, הוא, במקרה שבפניי, 179,700 ₪, זאת מהנימוקים הבאים:
מהוראות סעיף 219 לחוק ברור כי תנאי מוקדם לכך שבית-המשפט יהיה רשאי להטיל על עבריין בניה קנס בנוסף או במקום הקנס הקבוע בסעיף 204 לחוק, בין אם במסגרת ההליך הפלילי (לפי סעיף 219(א) לחוק) ובין אם במסגרת הליך אזרחי (לפי סעיף 219(ב) לחוק), הוא שעבריין הבניה הורשע בגין ביצוע אותן עבודות בניה שמבקשים להביאן בחשבון לפי סעיף 219 לחוק. היינו, המבנה שבכפל שוויו ניתן לחייב את עבריין הבניה לפי הוראות סעיף 219 לחוק צריך להיות המבנה שבגין בנייתו הועמד עבריין הבניה לדין מכוח הוראות פרק י' לחוק והורשע.

כפי שצויין בסעיף 3 דלעיל, המבנה שבבנייתו הורשע יחיא במסגרת ת.פ. 2946/96 הוא "סככה מצינורות פלדה בשטח של כ- 204 מ"ר". זהו תיאורו של המבנה הן בכתב האישום המקורי והן בכתב האישום המתוקן האחרון שהוגש במסגרת ת.פ. 2946/96.

עיון בחוות-דעתו של המנוח קרלוס וגמן ז"ל מלמד שמבנה המסעדה אותו העריך בחוות-דעתו מיום 09.04.01 הוא מבנה ברוחב של כ- 15 מ' ובאורך של כ- 25 מ' (סעיף 4.2 לחוות-הדעת), היינו מבנה בשטח של כ- 375 מ"ר. דבר זה מלמד אחת מהשתיים - או שנפלה טעות בתיאור המבנה בכתב האישום, או שבשלב מאוחר יותר הרחיב יחיא את המבנה. מכל מקום ברור שהמבנה אותו העריך המנוח קרלוס וגמן ז"ל גדול בשטחו בכ- 171 מ"ר משטחו של המבנה נשוא כתב האישום, שהוא המבנה שבגין בנייתו הועמד יחיא לדין והורשע.

במצב הדברים האמור לעיל לא ניתן בשום פנים ואופן לקבוע ש"כפל שוויו של המבנה", לצורך התובענה שבפניי, הוא 179,700 ₪. נראה לי שבנסיבות המקרה יש להעריך את שוויו של המבנה נשוא כתב האישום, שכאמור שטחו כ- 204 מ"ר, באופן יחסי לשטחו, לעומת שטח מבנה המסעדה. מאחר ומוסכם על הצדדים ששווי מבנה המסעדה, ששטחו 375 מ"ר, הוא 89,850 ₪, אני קובע כי שווי המבנה נשוא כתב האישום בת.פ. 2946/96, הוא 48,878.40 ₪ (89,850 X375 : 204) וכפל שוויו הוא 97,756.80 ₪, נכון ליום 09.04.01. היינו הקנס המירבי אותו מוסמך אני להטיל על יחיא מכוח הוראות סעיף 219 לחוק הוא 97,756.80, נכון ליום 09.04.01, שזה, משוערך להיום, 104,510 ₪.

ועתה לשיקולים לחומרא ולקולא אותם יש להביא בחשבון, במקרה שבפניי. לחומרא יש להביא בחשבון את מהות העבירה וחומרתה, היקף הבניה הבלתי-חוקית (כ- 204 מ"ר), העובדה שהמבנה נבנה על קרקע חקלאית והוא משמש למטרות עסקיות (מסעדה), העובדה שצו ההריסה שניתן במסגרת ת.פ. 2946/96 לא בוצע אף כי המועד לביצועו (20.06.00) חלף ואף כי לא ניתן היתר בניה בדיעבד והעובדה שלאחר שנדון בת.פ. 2946/96 ביצע יחיא עבודות בניה נוספות ללא היתר, כעולה מכתבי האישום שהוגשו נגדו בתיקים פליליים 6973/01, 6810/01 ו- 471/02 של בית-משפט השלום בקריות. לקולא יש להביא בחשבון את מצבו הבריאותי ואת מצבו הכלכלי הקשים של יחיא.

לאחר ששקלתי את כל השיקולים לחומרא ולקולא, נראה לי לנכון לחייב את יחיא בתשלום סך של 75,000 ₪.

אשר-על-כן, אני מחייב את הנתבע לשלם לתובעת את הסך של 75,000 ₪. סכום זה ישולם ב- 30 תשלומים של 2,500 ₪ כל אחד, בכל 15 לחודש, החל מ- 15.02.04 ועד התשלום המלא בפועל. אי-עמידה במועד של תשלום אחד תעמיד את כל היתרה לתשלום מיידי והיתרה הבלתי-משולמת תישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל."

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

קנס או תביעה לגביית רווחים מבניה בלתי-חוקית (סעיף 219 לחוק)