מבוא

1. כללי
חוק הלבנת הון, התשס-2000 וחוקים אחרים בהם דנו לעיל שכנו במשך תקופה ארוכה ככלי הרגולטורי במשותף עם הרשות להגבלים עסקיים. משנת 2011, עם יצירת גורמים רגולוטריים נוספים, התייצבה הרשות להלבנת הון בראש פירמידת הרגולטורים וככזו, כפי שיוסבר, זרועותיה חדרו את כל הגופים הללו שגם נכנסו לרשימת הגופים המפוקחים על ידה {הן גופים רגולטורים אחרים והן בעלי מקצוע חופשי כגון עורכי-דין ורואי חשבון, סוחרים ונותני שירות מטבע}.

כלומר, לאחר פרישת חוקי הלבנת ההון לתחומי הפשיעה החמורה {ארגוני הפשיעה}, המיסים, העבריינות האחרת {כולל הפרות שהן בגדר עבירה פלילית כגון חוקים בתחום הקניין הרוחני}; ראה רשימת העבירות שבתוספת ראשונה לחוק הלבנת הון}, העמיקה הרשות את שליטתה אף בגופים המפוקחים על ידה.

את הפיקוח הרשות להלבנת הון היא מבצעת בגופים המפוקחים על-ידי צווים, תקנות והוראות רגולטור שונות כמתואר באתר הרשות הראוי לכל מחמאה על עיצובו, תוכנו ודרכו להעברת המידע.

רשימת הגופים המפוקחים המפורסמת באתר מונה את הגופים הבאים:

א. בנקים
1. צו איסור הלבנת הון (חובות זיהוי, דיווח וניהול רישומים של תאגידים בנקאיים למניעת הלבנת הון ומימון טרור), התשס"א-2001.

ב.
בנק הדואר
צו איסור הלבנת הון (חובות זיהוי, דיווח וניהול רישומים של בנק הדואר למניעת הלבנת הון ומימון טרור), התשע"א-2011.

ג. חברות כרטיסי אשראי
צו איסור הלבנת הון (חובות זיהוי, דיווח וניהול רישומים של תאגידים בנקאיים למניעת הלבנת הון ומימון טרור), התשס"א-2001.

ד. חברות נאמנות
צו איסור הלבנת הון (חובות זיהוי, דיווח וניהול רישומים של תאגידים בנקאיים למניעת הלבנת הון ומימון טרור), התשס"א-2001.

ה. חברי בורסה
צו איסור הלבנת הון (חובות זיהוי, דיווח וניהול רישומים של חבר בורסה למניעת הלבנת הון ומימון טרור), התשע"א-2010.

ו. מבטחים וסוכני ביטוח
צו איסור הלבנת הון (חובות זיהוי, דיווח וניהול רישומים של מבטח וסוכן ביטוח), התשס"ב-2001.

ז. מינהלי תיקים
צו איסור הלבנת הון (חובות זיהוי, דיווח וניהול רישומים של מנהל תיקים למניעת הלבנת הון ומימון טרור), התשע"א-2010.

ח. קופות גמל
צו איסור הלבנת הון (חובות זיהוי, דיווח וניהול רישומים של קופת גמל וחברה המנהלת קופת גמל), התשס"ב-2001.

ט. נותני שירות עסקי - עורכי-דין ורואי חשבון
צו איסור הלבנת הון (חובות זיהוי, ניהול רישומים של נותן שירות עסקי למניעת הלבנת הון ומימון טרור), התשע"ה-2014. בתוקף מיום 02.09.15.

כללי לשכת עורכי-הדין (אתיקה מקצועית) (תיקון), התשע"ה-2015. בתוקף מיום 02.09.15.

חוק איסור הלבנת הון (תיקון מס' 13), התשע"ד-2014 מטיל חובה לביצוע זיהוי והכרת הלקוח על עורכי-דין ורואי חשבון המבצעים עבור לקוחותיהם "שירות עסקי".
תקנות רואי חשבון (התנהגות שאינה הולמת את כבוד המקצוע) (קיום חובות לפי חוק איסור הלבנת הון), התשע"ה-2015. בתוקף מיום 02.09.15.

רשימת המדינות והטריטוריות לפי התוספת השניה לצו איסור הלבנת הון (חובות זיהוי, ניהול רישומים של נותן שירות עסקי למניעת הלבנת הון ומימון טרור), התשע"ד-2014. בתוקף מיום 28.06.16.

י. סוחרים באבנים יקרות
צו איסור הלבנת הון (חובות זיהוי, דיווח וניהול רישומים של סוחר באבנים יקרות למניעת הלבנת הון ומימון טרור), התשע"ד-2014.

יא. נותני שירות מטבע
צו איסור הלבנת הון (חובות זיהוי, דיווח וניהול רישומים של נותני שירותי מטבעלמניעת הלבנת הון ומימון טרור), התשע"ד-2014.

החל משנת 2011 החלה בארץ חקיקה אקטיבית של הוראות דין אשר עוסקות באכיפה, ציות ובקרה. המהלך שהחל בתיקון חוק ניירות ערך, שטף כגל צונאמי את השוק העסקי בישראל והחיל חוקי "אכיפה מינהלית" על רוב הגופים הפיננסיים המשמעותיים במשק - בנקים, חברות ציבוריות, חברות ביטוח, בתי השקעות ועוד.

המונח "אכיפה פנימית" הופיע בישראל בשנת 1998, עת פרסמה רשות ההגבלים העסקיים מסמך "מתכונת תכנית אכיפה פנימית". במסמך זה אוזכר לראשונה גם בעל התפקיד האמון על הטמעת תכנית האכיפה, הוא הממונה על "אכיפה פנימית" {Compliance Officer}.

בשנת 2002 הוקדשה ל"קצין הציות" הוראה יעודית ויחודית בקובץ "הוראות ניהול בנקאי תקין" של המפקח על הבנקים {הוראה מספר 308} וכל התאגידים הבנקאיים בישראל חוייבו למנות קצין ציות אשר יהא אמון על קיום הוראות הדין הצרכניות של הבנק ועל הוראות צו איסור הלבנת הון.

בשנת 2008 הוסף לתקנון הבורסה חובת מינוי קצין ציות בחש"בים {חברי בורסה שאינם בנקים} וכך למעשה החל משנה זו נדרשו כל חברי הבורסה בישראל למנות קצין ציות בקרבם. משנת 2011 ואילך, כאמור לעיל, הפך ה"זרזיף" לשטף גדול של חוקי אכיפה וציות שחלים על רוב הגופים במשק.

נציין במיוחד את חוק ייעול הליכי אכיפה ברשות ניירות ערך (תיקוני חקיקה), התשע"א-2011, אשר מהווה למעשה תיקון של מספר חוקים: חוק ניירות ערך, התשכ"א-1968 {להלן: "חוק ניירות ערך"}; חוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות, בשיווק השקעות ובניהול תיקי השקעות, התשנ"ה-1995 {להלן: "חוק ייעוץ השקעות"}; חוק השקעות משותפות בנאמנות, התשנ"ד-1994 {להלן: "חוק השקעות משותפות"}; חוק החברות, התשנ"ט-1999 {להלן: "חוק החברות"}; וחוק בתי-המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד-1984 {להלן: "חוק בתי-המשפט"}; את חוק הגברת האכיפה בשוק ההון (תיקוני חקיקה), התשע"א-2011, אשר מתקן את החוקים הבאים: חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח), התשמ"א-1981‏ {להלן: "חוק הפיקוח על הביטוח"}; חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל), התשס"ה-2005‏ {להלן: "חוק הפיקוח על קופות גמל"}; וחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ייעוץ, שיווק ומערכת סליקה פנסיוניים), התשס"ה-2005 {להלן: "חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים"}; ואת תיקון 13 לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988.

יצויין כי הרגולטורים האמונים על אכיפת החוקים דלעיל הינם, בהתאמה, רשות ניירות ערך, אגף שוק ההון ביטוח וחיסכון/המפקח על הביטוח ורשות ההגבלים העסקיים. במאמר מוסגר יצויין כי רבים מהתאגידים בשוק כפופים ליותר מרגולטור אחד ובהמשך נדון בסתירות אפשרויות אשר עשויות להתגלע בין הוראות אכיפה שונות של מספר רגולטורים.

בשנת 2015 פורסמה ההוראה האחרונה, נכון לכתיבת שורות אלו, בתחום הציות, זאת על-ידי המפקח על הבנקים, אשר עדכן את הנחיה 308 משנת 2002 והתאים אותה למציאות הרגולטורית של ימינו.

הרציונל העומד בבסיס חקיקה אקטיבסטית זו הינו כפול: השגת היעד של "רגולציה עצמית נאכפת" {ראה הסבר להלן} ובנוסף הטלת עיצומים כספיים וסנקציות מרתיעות אשר יעודדו תאגידים לפעול בנחישות לקיום הוראות הדין בתאגיד, כפי שיפורט להלן.

מגבלות האכיפה בקרב הרגולטורים הנובעות ממחסור בתשומות ובקושי בביצוע אכיפה אפקטיבית בתאגידים גדולים ו/או מורכבים, הוביל את הרגולטור לעודד מתודלוגיה של "רגולציה ואכיפה עצמית". המשמעות היא שהתאגיד נדרש לבדוק את עצמו באופן שוטף וסדיר לעניין עמידה בהוראות הדין. במידה והבדיקה העצמית חשפה הפרה, נדרש התאגיד לפעול לתיקונה, הפרה שלא התגלתה על-ידי התאגיד או לא תוקנה על ידו אך נחשפה על-ידי הרגולטור תגרור עיצום כספי משמעותי לארגון, למנהלו הכללי, לנושאי משרה בו ואף לגורמים נוספים בשרשרת הניהול בתאגיד.

בדרך זו השיג הרגולטור שני הישגים: תאגידים נדרשים לבצע אכיפה עצמית תוך שימוש בתשומות עצמיות, ועל רובד זה נוסף רובד נוסף של הרתעה משמעותית בדמות עיצומים כספיים וסנקציות נוספות. שני אלו יחדיו מגבירים בהכרח את רמת הציות להוראות הדין בתאגידים. חידושים נוספים שהביאו עימם חוקי האכיפה נוגעת לאחריות המנכ"ל ולאיסור בדבר ביטוח ושיפוי.

בהתאם לחוקי האכיפה, נוספה לאחריות האישית שחלה על המנכ"ל {כמו על יתר הגורמים בחברה} גם אחריות פיקוחית אשר משמעותה הטלת עיצום אישי על המנכ"ל בגין כל אירוע הפרה שהתאגיד יקנס בגינו. בשולי הדברים יצויין כי קיומה של תכנית אכיפה פנימית אפקטיבית עשויה לשמש כהגנה לחבותו האישית-פיקוחית של המנכ"ל, נרחיב בהקשר זה בפרקים הבאים.

בנוסף, אוסרים רוב חוקי האכיפה על ביטוח או שיפוי של נושא משרה כנגד עיצום כספי או סנקציה שעשויים להיות מוטלים עליו מכוח חוקים אלו.

הנה-כי-כן, ניתן לראות כי המחוקק הפך את נושא האכיפה והציות לעניין שתאגידים עוסקים בו כחלק אינטגרלי מהשגרה היומיומית שלהם.

המונח "תכנית אכיפה פנימית" אשר הוזכר בשנת 1998 על-ידי הממונה על ההגבלים העסקיים הפך לשם שגור בקרב התאגידים והמונח "קצין ציות" שמקורו ב"הוראות ניהול בנקאי תקין" עוד משנת 2002, התחדש ונקרא מעתה "ממונה אכיפה".

תכניות אכיפה שנראו באופן מצומצם ביותר במשק הישראלי קיימות כיום בכל התאגידים המשמעותיים בארץ, זאת יחד עם מינויים של ממוני אכיפה אשר תפקידם להטמיע את תכניות האכיפה באופן אפקטיבי בארגונים.

נראה כי כשלונו של נסיון הבג"צ שהגיש איגוד תעודות הסל כנגד רשות ניירות ערך בעניין חוק האכיפה המינהלית, היווה איתות למחוקק כי ניתן להחיל את חוקי האכיפה בקרב קשת רחבה של נושאים משפטיים וכך אכן קרה עם חיקוק חוק האכיפה בדיני עבודה, חוק האכיפה להגנת הצרכן, אישור תיקון 13 לחוק ההגבלים העסקיים ועוד {הסקירה מתוך ספרה של עו"ד רונה לרר קודקס דיני הביקורת, הבקרה, הציות והאכיפה במדינת ישראל (אוצר המשפט הוצאה לאור בע"מ)}.

הנה-כי-כן קבוצת רגולטורים אלה הינם חלק מן הגופים המפוקחים על-ידי הרשות להלבנת הון. למעשה אנו עדים לרגולציה כפולה, הן הרגולציה הפנימית של הגופים המפוקחים על-ידי רגולטורים שלהם שיוחדו להם בחוק, והן על-ידי רגולציה חיצונית של הרשות להלבנת הון שהיא מעין רגולטור על. להלן נדון על פניה של הרגולציה בכלל כמו גם נסביר את תמונת הרגולציה הפנימים והרגולטורים המיוחדים להם.

המצב החדש שנוצר כאמור ביצר לרשות להלבנת ההון ערוצי אכיפה ובקרה על קיום הוראות החוק להלבנת הון, התקנות, הצווים והוראות הרגולציה של הרשות לבנת הון. כך, למשל, נמצא בין הוראותיה של הרשות להלבנת הון לבנקים על מינוי קצין ציות, תפקיד מיוחד לשמירה ואכיפה של החוקים השונים ובכלל זה את כל ההוראות לסוגיהן בהקשר של איסור הלבנת הון. כלומר, מעבר לכוחותיה של הרשות להלבנת הון הייחודיים לה בחוק ובכלל זה ערוצי אכיפה פלילית ומינהלית, יש לה את הכוחות להפעיל ערוצי רגולציה נוספים שישרתו את מטרות הרשות למניעת הלבנת הון ועוד.

לאור זאת מצאנו לנכון להאיר את סוגיית הרגולציה, האכיפה הפנימית, תפקידיו של קצין הציות, וחלק מהגופים הרגולטורים העיקריים.

2. "רגולציה" מהי?
המונח "רגולציה" {regulation}, או: "אסדרה" {ראו: מאגר המונחים באתר האקדמיה ללשון העברית}, פירושו: הסדרה, ויסות, הכוונה או התקנה. לרגולציה שני ראשים: האחד - קביעת מדיניות וכללי הסדרה להתנהלותו של תחום פעילות מסויים; והשני - פיקוח על קיומם של כללי ההסדרה שנקבעו, ונקיטה של אמצעי אכיפה במקרה של הפרת הכללים. בתחום התקשורת, כללי הרגולציה נועדו בעיקר לאפשר פעילות תקשורת תקינה ולקבוע את המסגרת לקיומה, ובה בעת - למנוע פעילות לא מורשית בתחום {עיינו: יצחק זמיר "פיקוח ציבורי על פעילות פרטית", משפט ועסקים ב', 57 (2005), ובתחום התקשורת - הרגולציה של שירותי התקשורת האלקטרונית בישראל, 18-17}.

רגולציה היא אחד הכלים העיקריים המאפשרים למדינה המינהלית לשלוט בפעולות אזרחיה ולכוון את המשק.אידיאולוגיית הרגולציה - שנעה בין דה-רגולציה, "מדינתרגולציה" ואפשרויות-אמצע - הינה בעלת השפעה מכרעת על התנהלות המשק והכלכלה.במסגרת מודל מדינת הרגולציה "מחוקקים" אנשי המינהל תקנות, הנחיות, הוראות, צוויםוניירות עמדה. זהו הליך יצירת הרגולציה. הרגולציה כוללת גם את שלבי הבקרה והפיקוח על האופן שבו מיושמות הוראות הסדרה אלו, וכן את שלב האכיפה.

בביצוע מלאכת האסדרה מסתייעת המדינה ברשויות מינהליות שונות - אלו הן הרשויות המפקחות, הרגולטורים.במדינה הרגולטורית, עבר מרכז הכובד מהכְוונה של השלטון המרכזי ובית המחוקקים,באמצעות חקיקה ראשית והחלטות ממשלה, לפעילות ענפה של רשויות מינהליות שנהנות משיקול-דעת רחב ומעצמאות רבה. ניתן לומר, כי במידה רבה, קובעים הרגולטורים, יותר מכל גורם אחר, את האופן שבו פועלים גופים משמעותיים במשק {שרון ידין "חוזים רגולטוריים בשווקים פיננסיים בישראל", עיוני משפט לה 492-447 (2012)}.

המינהל הציבורי נדרש תדיר לקבל החלטות בעלות השלכות רוחב המעצבות את אורחות חייהם של הפרטים בחברה ברוב תחומי החיים. היקפה של האסדרה {רגולציה} במדינה המודרנית היא מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה. ידה של המדינה בכל ויד כל בה {דפנה ברק-ארז אזרח-נתין-צרכן: משפט ושלטון במדינה משתנה (2012), 40-20; יצחק זמיר "פיקוח ציבורי על פעילות פרטית" משפט ועסקים ב 67 (2005); שרון ידין "מהי רגולציה? הצעה להגדרה בעקבות מופעים ראשונים של המונח בחקיקה הישראלית" חוקים בקצרה ספטמבר 2014; CASS R. SUNSTEIN, AFTER THE RIGHTS REVOLUTION: RECONCEIVING THE REGULATORY STATE (1990); Giandomenico Majone, From the Positive to the Regulatory State: Causes and Consequences of Changes in the Mode of Governance, 17 J. PUB. POL’Y 167-139 (1997)}.

ביטחון, תכנון ובניה, אנרגיה, חינוך, בריאות, מיסוי, תקשורת, רווחה וביטחון סוציאלי אינם ממצים את התחומים שהרשות המבצעת אמונה על אסדרתם. הצורך לגבש מדיניות במציאות מודרנית, טכנולוגית ומשתנה ולהוציאה מן הכוח אל הפועל מחייב את כלל רשויות השלטון לאזן כהלכה בין זכותם של הפרטים והציבור להישמע בהליך המינהלי ולפנות לערכאות כדי להגן על זכויותיהם, לבין הצורך להגשים במהירות וביעילות את המדיניות שהרשות המבצעת מופקדת על קידומה {דפנה ברק-ארז "זכות הטיעון - בין צדק פרוצדורלי ויעילות", ספר אור, 817 (2013) (אהרן ברק, רון סוקול ועודד שחם עורכים}.

אורי ארבל-גנץבדבריו מתוך סדרת מחקרי מדיניות אומר:

"כיום אין למעשה תחום החסין מהתערבותה של המדינה. המדינה מווסתת את פעולותיה של החברה ומסדירה את מעשיו של הפרט, כמו גם את הארגונים הפרטיים, הציבוריים והוולונטריים הפועלים בתחומה. הסדרה זו, ברובה, היא הרגולציה המינהלית, המוגדרת כהסדרת יחסי חליפין של ערכים בחברה על-ידי סמכות שלטונית-ביצועית שבאמצעות תקנות, הנחיות, הוראות או צווים מינהליים דורשת, מאשרת, מונעת או אוסרת פעילות או התנהגות של הפרט ו/או של ארגונים בחברה.
רגולציה דהיום מצויה במרכזה של העשיה השלטונית בעיצוב המדיניות הציבורית, ביישומה ובהערכתה. יתרה-מכך, המאבק הפוליטי על סדר היום הציבורי ועל הקצאת המשאבים לחברה גורם לדינמיות תמידית בתחומי התערבותה של הרגולציה ובמידת ההתערבות. כך ישנם תחומים, שהמדינה החזיקה בבעלותה המלאה לפני שני עשורים, ואילו היום הבעלות בידי ארגונים פרטיים ומאידך ישנם תחומים שבהם לא היתה בעבר למדינה יד, ואילו היום הרגולציה עמוקה ומקיפה למדי.
בראשיתה ראו ברגולציה מכשיר כלכלי לאיזון כוחות השוק, ותו-לאו. הפרמטרים לבחינת האפקטיביות והיעילות של הרגולציה אופיינו בעיקר במשוואות כלכליות. למעלה מחצי מאה חלפה בטרם התגבשה הרגולציה גם כמכשיר מדיניות חברתית, מוסרית ואף אידיאולוגית. בכך שינתה פניה מאמצעי להשגת יעילות כלכלית לאמצעי להשגת אפקטיביות ערכית ונורמטיבית, בקשת רחבה של תחומים. כיום נהוג להצדיק את הרגולציה, מבחינה נורמטיבית, בקידום האינטרס הציבורי על-ידי תיקון כשלי שוק מזה (רגולציה כלכלית) והבטחת צדק חלוקתי מזה (רגולציה סוציאלית)."

רגולציה עצמית מתרחשת כאשר קבוצה של חברות או יחידים מפגינה שליטה על חבריה ועל התנהגותם. בישראל קיימות מגוון התאחדויות מקצועיות במשלחי יד שונים {ואף בענפי ספורט} המבטאות מאפיינים של רגולציה עצמית. רגולציה עצמית יכולה לנצל את מומחיות הגופים, המפקחים על עצמם, ולחסוך בעלויות הפיקוח והאכיפה מתקציב המדינה. מנגד, יש קושי ביישום רגולציה עצמית כאשר אין ארגון מחוץ לממשלה הנהנה מלגיטימציה מוחלטת לחוקק ולאכוף נהלים פנימיים.

כדי להתמודד עם מקרים אלה, יכולה הממשלה להעניק מעמד סטטוטורי לארגון או להכריז על אימוץ סטנדרטים מבלי להתחייב לאכוף אותם. לצד זאת, יש המבקרים מנגנונים של רגולציה עצמית על רקע חוסר האחריותיות{accountability} אשר עלולה לאפיין אותם, כמו גם הקושי להבטיח במסגרתם הליך הוגן. בהשוואה לרגולציה עצמית, ברגולציה משותפת {או רגולציה עצמית נאכפת} הממשלה ממלאת תפקיד מרכזי בפיקוח על יעילות עבודת הרגולציה והאכיפה העצמית. גישה זו שואפת להעניק לגורמים המפוקחים את התמריצים הדרושים לקבוע לעצמם את כללי הפעילות המפורטים, ובכך נחשבת יעילה יותר הן מבחינת משאבי האכיפה וכן מבחינת תוצאות הרגולציה {הסקירה מתוך ספרה של עו"ד רונה לרר קודקס דיני הביקורת, הבקרה, הציות והאכיפה במדינת ישראל (אוצר המשפט הוצאה לאור בע"מ)}.

3. רגולטורים בישראל
בישראל פועלים לא פחות מ- 197 רגולטורים שונים {זאת בהתאם לספר הרגולטורים הממשלתי אשר ממפה את הרגולטורים הפועלים בישראל בהתאם להחלטת הממשלה מס' 708 מיום 25.08.13}.

רגולטורים פועלים מכוח חוק, כגורמי פיקוח בתוך המשרדים הממשלתיים, כאגפים נפרדים הכפופים למשרדי הממשלה, כרשויות הכפופות למשרדי הממשלה השונים או כרשויות עצמאיות.

כפי שאמרנו לעיל אנו נתמקד בהמשך - מעבר לרשות להלבנת הון ובשערים אחרים לחוק הלבנת הון וחוקים וצווים אחרים, במספר רגולטורים עיקריים:

א. רשות ניירות ערך אשר הוקמה מכוח חוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968, כדי לשמור על ענייניו של ציבור המשקיעים בשוק ההון בישראל. במסגרת זו מפקחת הרשות באופן ישיר על פעילותם השוטפת של רוב הפעילים בשוק ההון ובהם הבורסה, החברות הציבוריות, מינהלי קרנות נאמנות, מינהלי תיקים, יועצי השקעות, נאמנים וחתמים. יו"ר רשות ניירות ערך וחבריה מתמנים על-ידי שר האוצר.

ב. אגף שוק ההון, ביטוח וחיסכון אשר כפוף למשרד האוצר ומפקח על חברות ביטוח, חברות לניהול קופות גמל, חברות לניהול קרנות פנסיה, סוכנויות וסוכני ביטוח ויועצים פנסיוניים.

ג. הרשות להגבלים עסקיים שהינה רשות מקצועית, לא כפופה למשרד ממשלתי כלשהו ושומרת על עצמאותה מבחינה תקציבית ומוסדית. רשות ההגבלים העסקיים פועלת כדי להגן על הציבור מפני פגיעה בתחרות, ולקדם תחרות לטובת הציבור.

ד. יחידת האסדרה והאכיפה במשרד הכלכלה אשר אחראים על אכיפת חוקי העבודה במדינה

{הסקירה מתוך ספרה של עו"ד רונה לרר קודקס דיני הביקורת, הבקרה, הציות והאכיפה במדינת ישראל (אוצר המשפט הוצאה לאור בע"מ)}.

4. השימוש של הרשות השלטונית בסמכויות הרגולציה
אין ספק שסמכויות הרגולציה שבידי הרשות השלטונית הפכו את דרכי האכיפה שבידן לחטיבה רחבה ברשימת האמצעים לאכיפה וענישה שהם אלטרנטיביים לענישה הפלילית.

ב- דנ"פ 8062/12 {מדינת ישראל - המשרד להגנת הסביבה נ' חברת נמלי ישראל - פיתוח ונכסים בע"מ, תק-על 2015(2), 420 (2015)} עסקינן בדיון נוסף שנסב אודות השאלה האם אי-הרשעת תאגיד שעבר עבירה, מותנית בהטלת צו שירות לתועלת הציבור או צו מבחן, או שמא ניתן להסתפק בהתחייבות להימנע מעבירה או בפיצוי בלבד. כן נסב הדיון הנוסף אודות השאלה האם ניתן, במסגרת הדין הקיים, להטיל על תאגיד צו שירות לתועלת הציבור או צו מבחן, ולדרוש משירות המבחן להכין תסקיר לשם כך.

בית-המשפט העליון {מפי כב' הנשיא (בדימוס) גרוניס ובהסכמת כב' השופטים ג'ובראן, עמית, חיות ומלצר, בניגוד לדעתם החולקת של כב' המשנה לנשיאה רובינשטיין והשופט דנציגר} קיבל את הדיון הנוסף ופסק כי ניתן להימנע מהרשעת תאגיד, אך זאת במקרים חריגים בלבד. במקרה של אי-הרשעה, אין חובה על בית-משפט להטיל צו שירות לתועלת הציבור או צו מבחן. במקרה של אי-הרשעה, בית-משפט רשאי להטיל התחייבות להימנע מעבירה כעונש יחיד ללא סנקציה נוספת, או לצד חיוב בתשלום פיצוי או בלעדיו. עם-זאת, פיצוי בצד אי-הרשעה עשוי לבוא רק בצירוף התחייבות להימנע מעבירה.

אין אפשרות, על-פי הדין הקיים, להטיל צו מבחן או צו שירות לתועלת הציבור על תאגיד, בין אם הורשע ובין אם לאו. מסקנה זו נשענת על שני אדנים עיקריים: האחד, פרשנות הוראות הדין העוסקות בהטלת צו מבחן, והחלות אף על צו שירות לתועלת הציבור; השני, מאפייניו של שירות המבחן, הפועל במסגרת שמתווה הדין הקיים.

כמו-כן, יש להותיר למחוקק את משימת עיצוב מנגנוני הענישה המתאימים לתאגידים במסגרת הדין הפלילי, שכן מדובר בהכרעות ערכיות בנוגע לגישה הראויה לענישת תאגידים, והדבר כרוך בהיבטים אופרטיביים ותקציביים משמעותיים.

זאת ועוד, נקבע כי הואיל ומסקנות אלה מבוססות על פרשנות הוראות הדין הנוגעות לעניין, ולא על מיהות הנאשם, הן חלות גם בנסיבות בהן הנאשם הוא בן אנוש. משנמצא שאין כיום אפשרות להטיל צו מבחן או צו שירות לתועלת הציבור על תאגיד, לא נדונה השאלה אם אפשר יהיה לפנות לדרכי ענישה אלה גם במקרה של הרשעה.

כב' השופט גרוניס נתן משקל בפסק-דינו לעובדה שקיימים מנגנונים מינהליים לענישה והרתעה בקבעו כי:

"בהקשר זה ראוי להעיר, כי ייתכן שרשויות מינהליות האמונות על-פיקוח ואכיפה בתחומים רבים בהם פועלים תאגידים, כמו תחום הפיננסים, איכות הסביבה, הפיקוח על מזון ותרופות ועוד, מתאימות ומצויידות טוב יותר לפיתוח מנגנוני אכיפה יעילים ביחס לתאגידים לעניין עבירות בתחומים אלה. למנגנון הנשען על "רגולציה שיפוטית" במסגרת ההליך הפלילי אין כל יתרון, נוכח פערי המומחיות והמשאבים השיפוטיים המוגבלים (ראו, למשל, פרופ' קרמניצר וד"ר גנאים ("האחריות הפלילית של תאגיד" ספר שמגר (תשס"ג), כרך ב', 33, 78 (להלן:"קרמניצר וגנאים")), וההפניות שם. עמדתם בעניין זה שונה, וראו שם, בעמודים 79-78; כן ראו, Wray, בעמודים 2039-2038). לא למותר לציין, שהמגמה בשנים האחרונות היא להעביר עבירות רבות, ובפרט עבירות אסדרתיות (רגולטוריות) האופייניות לתאגידים, למסלול של אכיפה מינהלית (בעניין זה, ראו פסק-דינו של השופט ע' פוגלמן בעניין שבתאי {ת"א (ת"א) 25257/03 שבתאי עמיר נ' בסטקום יישום פרוייקטים בע"מ ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (09.03.04)}, פסקאות 29-24; מרדכי קרמניצר "האם המשפט הפלילי - ידו בכל?", ספר דניאל 935, 954-953 (2008))."

כב' השופט רובינשטיין {שהיה בדעת מיעוט} סבר שניתן להטיל צו מבחן מתייחס להסברו של כב' השופט א' גרוניס בשאלת האכיפה המינהלית כדלקמן:

"חברי ממשיך ומסביר, כי רשויות מינהליות האמונות על הפיקוח והאכיפה מתאימות יותר לפיתוח מנגנוני אכיפה יעילים ביחס לתאגידים לעניין עבירות בתחומים שונים. הוא מוסיף, שהמגמה בשנים האחרונות היא להעביר עבירות רבות למסלול של אכיפה מינהלית. טיעון זה יותר מאשר הוא עוסק בהתאמה של צו מבחן או צו שירות לתועלת הציבור לישות התאגידית ובאפשרות להטילו, מעלה שאלה כללית, שאינה במחלוקת בדיון הנוסף, והיא ההתמודדות במישור הפלילי עם עבריינות תאגידית. פרופ' קרמניצר וד"ר גנאים ("האחריות הפלילית של תאגיד", ספר שמגר (תשס"ג), כרך ב', 33, 78) טוענים, כי תמוה בעיניהם שהטיפול בתופעה מתחום המשפט הפלילי הופקע והועבר אל המשפט האזרחי-מינהלי, אשר איננו האכסניה המתאימה מבחינה עניינית, שכן המשפט האזרחי אינו עוסק בהטלת סנקציות, וההרתעה ממלאת בו תפקיד משני בלבד.
יתר-על-כן, הם מסבירים, ההרתעה מתקיימת בצורה הטובה ביותר בדין הפלילי, ולא האזרחי-מינהלי, וזאת שכן הדגש בדיני העונשין מושם על ההרתעה והגינוי, הואיל והפגיעה בכבודו החברתי ובמוניטין של התאגיד הם איום "בעל משמעות קיומית" לגביו, כלשון המחברים (ראוV.S. Khanna, Corporate Criminal Liability: What Purpose Does it Serve? 109 Harv. L. Rev. 1447, 1500 (1996); כן ראו א' לדרמן "מודלים להטלת אחריות פלילית על תאגידים: מהתאמה וחיקוי לצירוף ולחיפוש זהות עצמית", מגמות בפלילים - עיונים בתורת האחריות הפלילית (תשס"א), 279). אכיפה מינהלית מבקשת להתמודד עם עבירות במדרג חומרה נמוך, וליצור תמריצים בתחומים שבהם נמצא שהיא אפקטיבית יותר בהתחשב בטיב העבירות ובאופי הנאשמים..."

ב- ע"א 10547/05 {רשם הקבלנים נ' ש.י.א. רפאל פרוייקטים בע"מ ואח', תק-על 2012(3), 12219 (2012)} נבחנה שאלת הפעלת הסמכויות של הרשות השלטונית נגד חברה הנמצאת בהקפאת הליכים. בית-המשפט העליון {מפי כב' הנשיא א' גרוניס, בהסכמת כב' השופטים ס' ג'ובראן ו- י' עמית} קיבל את הערעורים.

נקבע, כי צו הקפאת הליכים מכוח חוק החברות אין בו כדי למנוע מרשות שלטונית לעשות שימוש בסמכויות רגולציה שהוקנו לה בדין, אף בלא נטילת רשות מבית-המשפט שהורה על הקפאת ההליכים. חשוב לציין, כי הכוונה היא לגופים שלטוניים המבקשים להפעיל סמכויות פיקוח כלפי חברה הנמצאת בהקפאת הליכים.

לצד הדברים האמורים אין להתעלם מכך, שבשלב הקפאת ההליכים עשויות רשויות השלטון לקבל החלטות שיש להן השלכה ניכרת על סיכויי ההצלחה של הליך ההבראה והשיקום של החברה. כך, אין לשלול את האפשרות שהחלטה שקיבלה רשות מינהלית תסכל כליל את הליך השיקום וההבראה של חברה אשר ההליכים נגדה הוקפאו. ניתן להבהיר את הדברים באמצעות מספר דוגמאות. שר התקשורת מוסמך מכוח סעיף 4(א) לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982, לשנות את תנאיו של רישיון שניתן על ידו על-פי החוק האמור.

מובן, שאם מדובר ברישיון שניתן לחברה שנקלעה להליכי חדלות פירעון, עשויה החלטתו של השר לפגוע בסיכויי ההבראה של החברה. בדומה, החלטה של נגיד בנק ישראל להטיל עיצום כספי על גוף פיננסי עשויה אף היא להשפיע על מסת הנכסים של אותו הגוף, וכפועל יוצא מכך על סיכויי השיקום שלו (סעיפים 39(א) ו- 58(ג) לחוק בנק ישראל, התש"ע-2010). כך גם החלטה של המנהל לפי חוק הגז לבטל רישיון או לסרב לחדשו (סעיף 17 לחוק הגז (בטיחות ורישוי), התשמ"ט-1989). ניתן כמובן לתאר דוגמאות נוספות.

דעת בית-משפט היא, כי הקושי האמור צריך לבוא על פתרונו בשלב בו מפעילה הרשות את שיקול-דעתה. רשות מינהלית מחוייבת, כידוע, לשקול את מכלול השיקולים הצריכים לעניין. על-כן, כאשר מבקשת הרשות להפעיל סמכויות רגולציה שהוקנו לה ביחס לחברה אשר ניתן לגביה צו הקפאת ההליכים, צריכה היא, ככלל, ליתן משקל אף לעצם הימצאותה של החברה בהליכי שיקום והבראה. על הרשות לשקול את ההשלכות שתהיינה להחלטתה על סיכויי השיקום וההבראה של החברה. עליה לקחת בחשבון כי כישלון המאמצים לשיקום החברה, במהלך תקופת ההקפאה, עלול להוביל לפירוקה.

ייתכנו מצבים בהם שיקול זה יטה את הכף ויחייב קבלת החלטה שונה מזו שהיתה מתקבלת אלמלא היה מדובר בחברה שנמצאת בהקפאת הליכים. לעיתים, לא יצדיק שיקול זה קבלת החלטה שונה {בהחלט ניתן לתאר מצבים בהם יהא זה לגיטימי אם הרשות תיתן לשיקול זה משקל כמעט אפסי}. כך או אחרת, מלאכת הפעלת שיקול-הדעת ועריכת האיזונים בין השיקולים הרלוונטיים נתונה בידי הרשות המינהלית. יוער בהקשר זה, כי חובתה של הרשות ליתן משקל מסויים לסיכויי השיקום וההבראה של חברה הנמצאת בהקפאת הליכים עוגנה בדין הישראלי בכל הנוגע לסמכות מסויימת שהוקנתה למועצת הרשות השניה בחוק הרשות השניה לטלויזיה ורדיו, התש"ן-1990.

לפי סעיף 37(א) לחוק האמור, נתונה למועצת הרשות השניה הסמכות לבטל, להגביל או לצמצם זיכיון לשידורים או רישיון לשידורים. עוד נקבע בחוק האמור, כי אם קמה עילה לביטול או צמצום זיכיון או רישיון של חברה בהקפאת הליכים, מוטל על המועצה להביא בחשבון בין שיקוליה "גם את התועלת העשויה לצמוח מהבראתו של המורשה לשידורים ומהמשך פעילותו" {ראו, סעיף 37(ג1)(1) לחוק הרשות השניה}. כאמור, ההוראה שבסעיף זה מהווה עיגון חקיקתי ספציפי לכלל עליו עמדנו, לפיו ככלל יש לשקול בין מכלול השיקולים הצריכים לעניין, אף את העובדה שמדובר בחברה הנמצאת בהקפאת הליכים.

{הסקירה מתוך ספרה של עו"ד רונה לרר קודקס דיני הביקורת, הבקרה, הציות והאכיפה במדינת ישראל (אוצר המשפט הוצאה לאור בע"מ)}.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

מבוא