המצאה מחוץ לתחום השיפוט (תקנה 500)

1. כללי
תקנה 500 לתקנות סדר הדין האזרחי קובעת לאמור כי:

"500. המצאה מחוץ לתחום השיפוט (תיקון: התשנ"ט)
רשאי בית-המשפט או רשם שהוא שופט, להתיר המצאת כתב בי-דין אל מחוץ לתחום המדינה באחת מאלה:
(1) מבקשים סעד נגד אדם שמקום מושבו או מקום מגוריו הרגיל בתחום המדינה;
(2) נושא התובענה הוא כולו מקרקעין המצויים בתחום המדינה;
(3) מבקשים לפרש, לתקן, לבטל או לאכוף פעולה, שטר, צוואה, חוזה, התחייבות או חבות בנוגע למקרקעין המצויים בתחום המדינה;
(4) התובענה היא לאכוף חוזה, לבטלו, להפקיעו או לפסלו, או לעשות בו על דרך אחרת, או לקבל דמי נזק או סעד אחר בשל הפרתו, באחד המקרים האלה:
(א) החוזה נעשה בתחום המדינה;
(ב) החוזה נעשה בידי מורשה העוסק או המתגורר בתחום המדינה, או באמצעותו, מטעם מרשה העוסק או המתגורר מחוץ לתחום המדינה;
(ג) על החוזה חלים דיני מדינת ישראל לפי כתבו או מכללא;
(5) תובעים על הפרת חוזה בתחום המדינה – ואין נפקא מינה היכן נעשה החוזה – אפילו קדמה לאותה הפרה, או נלוותה אליה, הפרה מחוץ לתחום המדינה אשר שללה את האפשרות לקיים אותו חלק מן החוזה שצריך היה לקיימו בתחום המדינה.
(6) מבקשים צו מניעה לגבי דבר הנעשה או העומד להיעשות בתחום המדינה, או מבקשים למנוע או להסיר מטרד בתחום המדינה, בין אם מבקשים גם דמי נזק בקשר לכך ובין אם לאו;
(7) התובענה מבוססת על מעשה או על מחדל בתחום המדינה;
(8) מבקשים לאכוף פסק-חוץ, כמשמעותו בחוק אכיפת פסקי-חוץ, התשי"ח-1958, או פסק-בוררות-חוץ, כמשמעותו בחוק הבוררות, התשכ"ח-1968;
(8א) מבקשים לבטל פסק בוררות חוץ כמשמעותו בחוק הבוררות, התשכ"ח-1968, שניתן נגד תושב ישראל, אם שוכנע בית-המשפט כי אין למבקש אפשרות לזכות בדין צדק בבית-המשפט של המדינה שבה, או לפי דיניה, ניתן הפסק;
(9) מגישים בקשה על-פי חוק שיפוט בענייני התרת נישואין (מקרים מיוחדים), התשכ"ט-1969;
(10) האדם שמחוץ לתחום המדינה הוא בעל דין דרוש, או בעל דין נכון, בתובענה שהוגשה כהלכה נגד אדם אחר, שהומצאה לו הזמנה כדין בתחום המדינה."
בישראל, כמו באנגליה, נקנית סמכותו של בית-המשפט המקומי במובן הבינלאומי מכוח מסירת ההזמנה לדין לנתבע.[203] בדרך-כלל נובע כוח השיפוט של בית-משפט בישראל ממסירת הזמנה לנתבע בגבולות הארץ. במקרים בהם אין אפשרות למסור לנתבע את ההזמנה בגבולות הארץ, לבית-המשפט בישראל סמכות להתיר המצאת כתבי בי-דין מחוץ לתחום המדינה. מאחר והמצאת הזמנה אל מחוץ לתחום השיפוט כמוה כהפעלת הריבונות של ישראל בתוך תחומי מדינה אחרת, מחייב הדבר זהירות רבה.[204]

המקרים בהם מותר להביא תביעה נגד תושב חוץ לפני בית-משפט ישראלי מנויים בתקנה 500 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, והם מוגדרים בהתחשב בנוהג הבינלאומי, הסובל את הרחבת השיפוט כלפי חוץ, לצורך עניינים מסויימים, על בסיס הדדיות.[205] מעבר לגבולות שהוגדרו לכך, השיפוט הישראלי אינו משתרע.

רשימת העניינים בתקנה 500 הנ"ל הינה בבחינת רשימה סגורה, וסמכות השיפוט הבינלאומי תלויה בכך אם בא העניין בתוך העניינים המנויים בתקנה זו.[206]

מאחר ותקנה 500 מאריכה את זרועו של השיפוט הישראלי מעבר לגבולותיו הטבעיים, וכרוכה בה סכנה של התנגשות סמכויות ופגיעה בנימוס הבינלאומי, הרי במקרה של ספק אם העניין הינו בגדר התקנה אם לאו, לא יתיר בית-המשפט המצאה מחוץ לתחום השיפוט.[207]

היתר המצאה כזה, יכול שיינתן רק כאשר נתמלאו התנאים הקבועים באחד מסעיפי תקנה 500 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, המקנים לבית-המשפט כוח שיפוט בכל העניינים הכפופים לריבון הישראלי, גם כאשר הנתבע נמצא בחוץ לארץ.[208]

בפסיקת בית-המשפט נקבעו הקריטריונים להיתר המצאה מחוץ לתחום המדינה והדבר בא לידי ביטוי, בין היתר ב- ע"א 837/87[209], שם נקבע:

"3. הפסיקה והספרות אצלינו, כמו באנגליה, הדגישו חזור והדגש את הזהירות שעל בית-המשפט לנקוט בדונו בבקשה להיתר המצאה לחו"ל. הסוגיה מוסדרת אמנם בתקנות סדר הדין, אך אין זו שאלה פרוצדוראלית גרידא, כי אם מהותית. כאמור בספרו של ד"ר זוסמן, סדר הדין האזרחי (מהדורה 5, 1988) 219): "התקנות הדנות בהמצאה אל מחוץ לתחום השיפוט אינן נוגעות לסדרי הדין בלבד, אלא למעשה תוחמות הן לבתי-המשפט בישראל את תחומי השיפוט... המצאת כתב תביעה בחו"ל אינה אלא ביטוי פרוצסואלי להטלת המרות של השיפוט הישראלי על נתבע היושב מחוץ לתחום השיפוט".
ב- ע"א 98/67[210] נאמר:

"בדרך-כלל צמוד שיפוטם של בתי-משפט לשטח המדינה בה הם מכהנים, וחריגת בית-המשפט מתחומי הטריטוריאלי כרוכה בה סכנה של התנגשות סמכויות ופגיעה בנימוס הבין-לאומי."
משום כך חייבת גישת בית-המשפט לבקשה כזאת להיות זהירה וכל ספק פועל לטובת תושב החוץ, כלומר נגד הזמנתו להתדיין בארץ. שכן –

"באמצעות התקנה מוארכת זרועו של השיפוט הישראלי אל מעבר לגבולותיו הטבעיים, וכאשר כוח השיפוט מוטל בספק 'מן הראוי כי הנתבע יהנה'."[211]
לעניין דרך ההמצאה לאחר שניתן היתר המצאה מחוץ לתחום מציין ד"ר י' זוסמן, בספרו הנ"ל:

"ניתן ההיתר, מוסרים לנתבע את המסמכים לפי סדרי הדין המנויים בתקנות המצאת מסמכים לפי אמנת האג 1965, התשל"ו-1975, ובצו קוצב לו בית-המשפט את המועד להגשת כתב ההגנה..."
וכן:

"לפי התקנות האמורות מגישים למנהל בתי-המשפט בקשה להמציא מסמך לנמען שמענו באחת ממדינות האמנה בטופס מיוחד וזה יעבירנה לתעודתה. לפי הוראות האמנה, שאומצו בתקנות, אפשר להמציא את המסמכים גם בצינורות הדיפלומטיים או הקונסולריים וגם בדואר והוא – למעט מקום בו הצהירה מדינת היעוד על התנגדותה לכך."[212]
מה הדין כאשר בהיתר ההמצאה שנתן בית-המשפט נקבע כי ההמצאה תתבצע בדואר רשום עם אישור מסירה? מקרה דומה לעניין זה, בו הורה בית-המשפט על המצאה בדרך של דואר רשום עם אישור מסירה לנתבע המתגורר דרך קבע בארה"ב, נדון ב- ע"א 713/75[213] שם נטען כי על המצאה מחוץ לתחום להתבצע בצינורות הדיפלומטיים, ולא באמצעות הדואר כמו שהורה השופט בעניין שם, ומחמת פגם זה נטען כי ההמצאה כמוה כאין וכאפס. מ"מ הנשיא י' זוסמן מתייחס לטענה זו ומבהיר את הדין לעניין המצאה מחוץ לתחום, ולארה"ב בפרט, באמצעות הדואר.[214]

אם כך, נראה כי אכן הדרכים המקובלות להמצאה מחוץ לתחום הם: המצאה על-ידי "הרשות הראשית"- מנהל בתי-המשפט, המצאה בצינורות הדיפלומטיים או הקונסולריים וכן באמצעות הדואר (במקום בו מדינת היעד לא מתנגדת לכך). לעניין היחס להוראה הספציפית שנתן בית-המשפט, מציין מ"מ הנשיא י' זוסמן ב- ע"א 713/75[215] הנזכר לעיל:

"אכן אמנה בין-לאומית אינה קובעת אלא ביחסים משפטיים שבין מדינת ישראל ומדינה אחרת, ואין היא בחזקת דין פנימי על-פיו חייב בית-משפט ישראלי לנהוג. לעניין הדין הפנימי שעל-פיו חייבים אנו לפסוק בטענה שהועלתה לפנינו... ואילו התקנות שלנו אינן מגבילות שיקול-דעתו של בית-המשפט כל הגבלה שהיא, וכל דרך של המצאה שבית-משפט ישראלי מצווה עליה היא כשרה למהדרין, ובלבד שהיא עשויה להשיג את המטרה ולהודיע לנמען כי נפתח נגדו הליך משפטי בישראל."
יוצא איפוא, כי כאשר בי המשפט קבע כי יש להמציא זאת במכתב רשום הרי יש להמציא את כתבי בית-הדין למבקש באמצעות דואר רשום, על-פי התקנות להמצאת מסמכים לפי אמנת האג 1965 וכמצוות בית-המשפט, ולא בדרך של המצאה לידי מזכירתו של המבקש במקום עסקו, בניגוד להוראת בית-המשפט בהיתר ההמצאה.

לכאורה, נשמעת קביעה זו כפורמליסטית מובהקת, אולם יש לזכור כי מדובר בהמצאה במדינה בה מקפידים על זכויות הפרט וצנעת הפרט, ופניה לאדם במקום עבודתו, בעניין שאינו שייך לעבודתו, נחשבת שם כפגיעה בצנעת הפרט.

אין ספק, כי הנטל המוטל על התובע להראות קיומה של עילת תביעה טובה והדרישה לצירוף תצהיר לבקשה להתיר המצאה מחוץ לתחום השיפוט, אינן דרישות פורמליות גרידא, בהתחשב באופיה של בקשה כזו:

"אין חולקין שעניין הזמנת נתבע מחוץ לתחום השיפוט נתון לשיקול-דעתו של בית-המשפט. בדרך-כלל צמוד שיפוטם של בתי-משפט לשטח המדינה בה הם מכהנים, וחריגת בית-משפט מתחומו הטריטואלי כרוכה בה סכנה של התנגשות סמכויות ופגיעה בנימוס הבין-לאומי. משום כך חייבת גישת בית-המשפט לבקשה כזאת להיות זהירה וכל פסק פועל לטובת תושב החוץ, כלומר נגד הזמנתו להתדיין בארץ..."[216]
לפיכך, נפסק ב- ע"א 565/77[217] כי:

"התצהיר כסימוכין לבקשת ההיתר אינו נדרש כדבר פורמלי גרידא... המצאת כתב תביעה ישראלי אל מחוץ לתחום השיפוט, מטילה, כידוע, על תושב חוץ את מרותו של בית-המשפט הישראלי."
על-פי הפסיקה, על המבקש להתיר לו להמציא את תובענתו אל מחוץ לתחום השיפוט של המדינה, לשכנע את בית-המשפט, באמצעות תצהיר שיצורף לבקשה, כי יש בידו עילת תביעה טובה כנגד הנתבעת. השאלה היא, מהו שיעורו של נטל זה המוטל על התובע.

ב- בש"א (י-ם) 1244/03[218] נדונה בקשה לביטול פסק-דין לאחר המצאת כתב תביעה על-פי היתר המצאה לחו"ל. דרך ההמצאה. שאלת ביטול פסק-הדין נגד אחד הנתבעים, שעה שהתביעה נגד יתר הנתבעים נמחקה. נפסק מפי כב' הרשם בשאלת דרך קיום ההמצאה כי:

"לפיכך, עלינו לבחון האם כתב התביעה הומצא למבקש כדין.
11. המשיבים טוענים כי כתבי בית-הדין הומצאו למשרדו של המבקש על-ידי חוקר פרטי מטעמם. עובדת משרדו של המבקש קיבלה לידיה את הכתבים, היות שלדבריה המבקש נמצא במשרדו אך אינו יכול להתפנות לקבלם.
12. המבקש, כאמור, הינו אזרח ותושב ארה"ב. על-כן דרושה רשות בית-המשפט להמצאה אל מחוץ לתחום לפי תקנה 500 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. המשיבים אכן ביקשו מבית-המשפט את היתר ההמצאה מחוץ לתחום ובית-המשפט נעתר לבקשה והתיר להמציאה "באמצעות דואר רשום עם אישור מסירה".
לעניין דרך ההמצאה לאחר שניתן היתר המצאה מחוץ לתחום מציין ד"ר י' זוסמן, בספרו הנ"ל:
'ניתן ההיתר, מוסרים לנתבע את המסמכים לפי סדרי הדין המנויים בתקנות המצאת מסמכים לפי אמנת האג 1965, התשל"ו-1975, ובצו קוצב לו בית-המשפט את המועד להגשת כתב ההגנה...'
וכן:
'על-פי התקנות האמורות מגישים למנהל בתי-המשפט בקשה להמציא מסמך לנמען שמענו באחת ממדינות האמנה בטופס מיוחד וזה יעבירנה לתעודתה. לפי הוראות האמנה, שאומצו בתקנות, אפשר להמציא את המסמכים גם בצינורות הדיפלומטיים או הקונסולריים וגם בדואר והוא – למעט מקום בו הצהירה מדינת היעוד על התנגדותה לכך.' (שם, עמ' 249)
כאמור, במקרה שבפנינו, בהיתר ההמצאה שנתן בית-המשפט נקבע כי ההמצאה תתבצע בדואר רשום עם אישור מסירה, לפיכך עלינו לבחון את השלכותיה של הוראה זו של בית-המשפט. מקרה דומה לעניין זה, בו הורה בית-המשפט על המצאה בדרך של דואר רשום עם אישור מסירה לנתבע המתגורר דרך קבע בארה"ב, נדון ב- ע"א 713/75 הרי פרנקל נ' זאב קאופמן ו- 2 אח', פ"ד ל(3) 449. שם נטען כי על המצאה מחוץ לתחום להתבצע בצינורות הדיפלומטיים, ולא באמצעות הדואר כמו שהורה השופט בעניין שם, ומחמת פגם זה נטען כי ההמצאה כמוה כאין וכאפס. מ"מ הנשיא י' זוסמן מתייחס לטענה זו ומבהיר את הדין לעניין המצאה מחוץ לתחום, ולארה"ב בפרט, באמצעות הדואר:
'לעניין ביצועה של הזמנה אל מחוץ לתחום השיפוט של המדינה הצטרפה ישראל לכמה וכמה אמנות בין-לאומיות. בשנת 1952 הצטרפה ישראל לאמנה משנת 1905 (כתבי אמנה מס' 125), ובשנת 1968 הצטרפה אל האמנה משנת 1954 (כתבי אמנה מס' 678). על פרטיהן של שתי אמנות אלה אין מן הצורך להתעכב, שכן ביום 14 באוגוסט 1972 אישררה ישראל אמנה שנעשתה בהאג ביום 15 בנובמבר 1965, אליה הצטרפה כבר בשנת 1967 ארצות-הברית. עד כמה שידיעתי מגעת – והפרקליטים המלומדים שטענו לפנינו לא טרחו להאיר את עינינו – האמנה האמורה, משנת 1965, היא הקובעת דין המצאת מסמך ישראלי בארצות-הברית.
על-פי סעיף 5 לאמנה האמורה, "הרשות המרכזית" שהוקמה בכל אחת מארצות האמנה – בישראל מנהל בתי-המשפט – רשאית להמציא מסמך בהתאם לדין הפנימי של ארץ הייעוד, או בצורה אחרת שאינה אסורה בארץ הייעוד. אבל סעיף 3 לאמנה מסמיך את הרשות המרכזית בארץ המוצא לפנות במישרין אל חברתה בארץ הייעוד, ואין היא זקוקה עוד להעברת העניין לצינורות דיפלומטיים, אם כי השימוש בדרכים אלה לא נאסר עליה, כאמור בסעיף 9 לאמנה. אך החשוב לענייננו הוא, כי על-פי סעיף 10 לאמנה מותר להמציא אל מחוץ לתחום השיפוט "במישרין, באמצעות הדואר", כל עוד מדינת הייעוד אינה מתנגדת לדרך המצאה זו.
ישראל כנראה אינה נמנית עם המתנגדות להמצאה על-ידי הדואר, שכן מעשה יום-יום הוא שמסמכים משפטיים היוצאים מארצות הקונטיננט מומצאים כאן בארץ באמצעות הדואר, ולא שמענו כי ארצות-הברית התנגדה לדרך המצאה זו כפי שרשאית היתה לנהוג לפי סעיף 10 לאמנה.' (שם, עמ' 455-456).
13. אם כך, נראה כי אכן הדרכים המקובלות להמצאה מחוץ לתחום הם: המצאה על-ידי "הרשות הראשית" – מנהל בתי-המשפט, המצאה בצינורות הדיפלומטיים או הקונסולריים וכן באמצעות הדואר (במקום בו מדינת היעד לא מתנגדת לכך). לעניין היחס להוראה הספציפית שנתן בית-המשפט, מציין מ"מ הנשיא, י' זוסמן ב- ע"א 713/75 הנזכר לעיל:
'אכן אמנה בין-לאומית אינה קובעת אלא ביחסים משפטיים שבין מדינת ישראל ומדינה אחרת, ואין היא בחזקת דין פנימי על-פיו חייב בית-משפט ישראלי לנהוג. לעניין הדין הפנימי שעל-פיו חייבים אנו לפסוק בטענה שהועלתה לפנינו... ואילו התקנות שלנו אינן מגבילות שיקול-דעתו של בית-המשפט כל הגבלה שהיא, וכל דרך של המצאה שבית-משפט ישראלי מצווה עליה היא כשרה למהדרין, ובלבד שהיא עשויה להשיג את המטרה ולהודיע לנמען כי נפתח נגדו הליך משפטי בישראל.' (שם, עמ' 456)
יוצא איפוא, כי היה על המשיבים להמציא את כתבי בית-הדין למבקש באמצעות דואר רשום, על-פי התקנות להמצאת מסמכים לפי אמנת האג 1965 וכמצוות בית-המשפט, ולא בדרך של המצאה לידי מזכירתו של המבקש במקום עסקו, בניגוד להוראת בית-המשפט בהיתר ההמצאה.
לכאורה, נשמעת קביעה זו כפורמליסטית מובהקת, אולם יש לזכור כי מדובר בהמצאה במדינה בה מקפידים על זכויות הפרט וצנעת הפרט, ופניה לאדם במקום עבודתו, בעניין שאינו שייך לעבודתו, נחשבת שם כפגיעה בצנעת הפרט.
כלל הידיעה מול המצאה פורמלית
14. לעניין טענת המשיבים כי המבקש ידע על ההליכים המתנהלים נגדו, ולפיכך "כלל הידיעה" גובר על המצאה פורמאלית, הרי שנראה שהדבר נכון הוא כאשר אכן ברור ללא ספק שהנתבע ידע על ההליכים נגדו.
לעניין זה מציין כב' השופט א' רובינשטיין ב- רע"א 449/04 בן אליעזר ואח' נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ- סניף עפולה, תק-על 2004(4) 2198:
'ככלל דעתי נוטה, כפי שגם נאמר ב- רע"א 7724/04 גולקו נ' בנק דיסקונט, תק-על 2004(4) 836 והאסמכתאות המצוטטות שם לרבות בר"ע 1294/02 תוכנית אורטופדיה נ' קופת חולים לאומית (טרם פורסם); בע"מ 4808/04 פלונית נ' פלוני, תק-על 2004(4) 1152, לכך שכאשר ישנה בהירות ראויה באשר להמצאה בפועל, אין להלום הסתתרות מאחורי אי-ההמצאה הפורמלית. כלל הידיעה עשוי לגבור במקרים כאלה על נושא ההמצאה הפורמלית, משנוצר מעין השתק. ואולם, במה דברים אמורים, כאשר הידיעה היא מוצקת וברורה, ותנאי הוא שכזאת תהא הידיעה, לא פחות.'
במקרה שלפנינו, לאחר העיון בטענות הצדדים, ולאחר שמיעת חלק מן העדים ב- video conference, מקובלת עלי גרסתו של המבקש שהעיד בפני, ואני נותן אמון בעדותו, כי עד למועד מאוחר מיום מתן פסק-הדין, לא ידע כלל על שמתנהלת נגדו תביעה כלשהי בישראל בעניין ספרי התהילים, ולפיכך, ברור הוא שלא ניתן להעדיף את "ידיעתו של המבקש" על דרך ההמצאה הפורמלית שכאמור, לא ננקטה כדין.
15. לא ברור מדוע המשיבים לא המציאו את כתב התביעה בדואר רשום, והעדיפו לנסות להמציאו בדרכים אחרות. המשיבים טוענים לאורך סיכומיהם כי המבקש התעלם וזלזל בסדרי הדין הנהוגים בישראל, ונוהג בניגוד לקבוע בהם ומבקשים להיצמד לסדרי הדין, ולהחילם באופן דווקני המחמיר עם המבקש. נראה כי בעניין פתיחת ההליכים כנגד המבקש, באופן המצאת כתב התביעה, בחרו דווקא המשיבים לנהוג בניגוד לתקנות, ובניגוד להוראה המפורשת של בית-המשפט. יש להניח כי אילו היו נוהגים בהתאם לדין, היו חוסכים להם ולמבקש התדיינויות מיותרות. יפים לעניין זה דבריה של כב' הרשמת (כתוארה אז) ח' מאק- קלמנוביץ ב- ע"א 6092/03 בזק בינלאומי בע"מ נ' א.י.ק.ס תקשורת בע"מ, פ"ד נח(1) 673:
'לכאורה מנוגדת ההקפדה היתרה על דרישות הצורה למגמה של הינתקות מכבלי הפורמליזם, אולם סוגיית המצאה היא המוכיחה כי הדרך "הארוכה" היא לעיתים קרובות הדרך הקצרה, ודווקא קיצורי הדרך, הוויתור על דרישות מכבידות וההתרכזות במה שמוגדר כ"מהות" גורמות לריבוי התדיינויות בשאלות פרוצדורליות וליצירת מצב של חוסר ודאות, שהוא מזיק ובלתי-רצוי. (שם, עמ' 677-678)
... לשאלה הראשונה, בדבר הסיבה אשר גרמה לכך שהמבקש לא הגיש את הגנתו, נודעת אך חשיבות משנית והשאלה השניה, בדבר סיכויי ההצלחה של המבקש אם יורשה להתגונן, היא העיקר.' (י' זוסמן בספרו הנ"ל, עמ' 738).
באשר לשאלה הראשונה, כבר ציינתי לעיל כי לאחר שמיעת את הצדדים בהליך ובחינת העובדות שהוצגו, שוכנעתי כי המבקש לא קיבל הזמנה לדין, ולפיכך ברורה היא הסיבה לכך שלא הגיש את הגנתו במסגרת הזמן שנקבע בהיתר ההמצאה."
ב- ע"א 625/73[219] התייחס בית-המשפט לנטל המוטל על תובע המבקש היתר להמצאת כתבי בי-דין מחוץ לתחום השיפוט של המדינה וקבע, כי, לעניין זה:

"די בכך שהמבקש יראה שיש בסיס לתביעתו, כפי שנאמר במשפט האנגלי שעל המבקשת להראות שיש לה 'a good arguable case'..."
ב- ע"א 548/79[220] נפסק כי:

"... בשלב שבו עותר בעל דין למתן היתר כאמור (היתר להמצאה מחוץ לתחום, צ.ז.), אין בית-המשפט עורך חקירה יסודית ואין המבקש חייב להראות שיש לו עילה טובה באותה מידת וודאות הדרושה במשפט עצמו".
ב- ע"א 98/67[221] נקבע כי:

"... ברור גם שבאותו שלב מוקדם אין המבקש חייב להראות שיש לו עילה טובה באותה מידת וודאות הדרושה במשפט עצמו. השופט המלומד ציטט מדברי הלורד סימונדס ... שהמבחן הוא אם יש למבקש תביעה ראויה לטיעון (a good arguable case), ואת המבחן הזה נוכל לאמץ לעצמנו."
לעיתים נעשה שימוש בהקשר הנדון, בביטוי "שאלה רצינית שיש לדון בה", כתחליף לביטוי "תביעה ראויה לטיעון":

"המבחן הוא – כך קבע לאחרונה בית הלורדים באנגליה – אם לפי הראיות שהובאו לפני בית-המשפט מתעוררת "שאלה רצינית" שיש לדון בה. אמנם לא יידון השופט, בשלב מוקדם זה ועל סמך התצהיר בלבד, בגופו של עניין, אך אם לא ישוכנע, לכאורה, כי יש לתובע עילת תביעה הראויה להתברר, לא ישתמש בשיקול-דעתו לטובת התובע ולא יטריד את הנתבע להתדיין בארץ..."[222]
מבחן זה, בדבר קיומה של "שאלה רצינית" שיש לדון בה, משמש לעיתים גם בבחינת זכותו של מי שמבקש סעד זמני והוא מבחן "קל" יותר להוכחה מהמבחן המקובל בעניינים אלה, מבחן "הזכות לכאורה".

עמד על כך כב' השופט ש' לוין[223]:

"הנוסחה של שאלה "רצינית" שמה את הדגש על האפשרות שהתובע יזכה ובגדרה רשאי בית-המשפט לתת צו זמני גם אם נראה לו שסיכויי הנתבע להצליח גבוהים מסיכויי התובע ואף-על-פי-כן מתעוררת שאלה רצינית שיש להכריע בה, שלעניינה לא מן הנמנע שיש לתובע סיכוי לזכות."
מכאן, שכדי לשכנע כי קיימת בידו "תביעה ראויה לטיעון", או של "שאלה רצינית שיש לדון בה", אין התובע צריך להוכיח סיכוי לכאורה לזכות בתביעה.

די בכך שיראה שיש בידו עילת תביעה הכוללת שאלה רצינית שיש לדון בה, שאם תוכח, תזכה אותו בסעד המבוקש וכי עניין זה נתמך בתצהיר ערוך כדין כאשר התצהיר הוא בעל משקל ומפורט דיו.

הפסיקה לא פסלה את האפשרות שהתצהיר "רק יאזכר" את פרשת התביעה:

"אם די בעובדות שבפרשת התביעה או מקצתן כדי לבסס את הבקשה, לא ייפסל התצהיר מפני שהמבקש לא חזר והעתיק אותן עובדות אל תוך התצהיר."[224]
וכן ע"א 837/87:[225]

"דבר אחד הוא להצהיר על דרך האיזכור וההפניה, דוגמת הצהרה כי 'כל העובדות האמורות בכתב התביעה נכונות הן', שאז לא נקפיד עם התובע שיעתיק את כתב התביעה לתוך התצהיר, ודבר אחר היא ההצהרה 'הגשתי תביעה', כפי שהצהיר המשיב במקרה דנן, שאין בה אימות העובדות שבתביעה."[226]
עוד נפסק, כי התצהיר אינו אמור לשמש הוכחה מספקת לתביעה:

"אין צורך בכך, שבמסגרת "השכנוע לכאורה" יהיו התצהיר ויתר החומר, שיוגש על-ידי המבקש, משום הוכחה מספקת לביסוס התביעה. סבורני, כי אין גם חובה, שהתצהיר יהווה ראיה קבילה במובן כלליהם של דיני הראיות. יכול התצהיר, למשל, להתבסס על עדות שמיעה כדי להבהיר את נימוקי הבקשה, ובלבד שהוא יכיל משהו, שיש בו כדי לשכנע את השופט כי יש למצהיר ידיעה אישית כלשהי בנושא המשפט, אשר לאורה נראית התביעה מבוססת למדי."[227]
אכן, המצהיר חייב "לאשר בתצהיר את עיקר העובדות המהוות את עילת התביעה" וזאת בנוסף לעובדות המביאות את העניין באחת החלופות של תקנה 500 לתקנות סדר הדין האזרחי.[228]

כאשר המבקש מסתפק בהצהרה לפיה הגיש תביעה, ולא מאשר את העובדות המהוות את עילת התביעה נפסק, כי התצהיר האמור אינו עונה על הדרישה לשכנע בדבר קיומה של עילת תביעה טובה.[229]

בנוסף, תצהיר הנסמך אך ורק על ידיעות ששאב המצהיר מקריאת התביעה ונספחיה, מבלי שהוא מצהיר ישירות (בין על סמך ידע אישי ובין בהתבסס על מקורות אותם פירט) על עובדות התביעה, אינו מספיק.[230]

כמובן, שכאשר מתרשם בית-המשפט, מתוך התצהיר עצמו, או לאחר חקירת המצהיר, שאין משקל מספיק לאמור בתצהיר, לא ניתן יהיה לבסס עליו היתר המצאה מחוץ לתחום. כך היו פני הדברים ב- ע"א 6941/86[231] כאשר נפסק כי מדובר בתצהיר "תמוה", "מגומגם" ו"סותר", או כאשר בתצהיר לא הועמדו עובדות המקימות עילת תביעה נגד הנתבע.[232]

ב- ע"א 625/73[233] נפסק, כי אין הכרח לחקור את המבקש על תצהירו:

"השאלה אם יש צורך לחקור את הצדדים על תצהיריהם נתונה לשיקול-דעתו של בית-המשפט, ואם על סמך עובדות שלא הוכחשו בתצהיר שכנגד, בית-המשפט רואה שיש בסיס לתביעה, הוא יכול להתיר את ההמצאה בלא לחקור את הצדדים על תצהיריהם."
כיום האפשרות להחליט בבקשה גם ללא חקירה, במקרה המתאים, מעוגנת בהוראת תקנה 241(ד) לתקנות. במקרה בו כלל לא הוגש תצהיר נגדי על-ידי הנתבעת, כך שלא נוצרה מחלוקת עובדתית, ניתן לבחון את הבקשה להיתר המצאה על יסוד האמור בתצהיר, ללא חקירה. הדבר אמור בפרט כאשר הנתבעת לא ביקשה לחקרו.

2. תובענה לאכוף חוזה, לבטלו, להפקיעו או לפסלו (תקנה 500(4))
תקנה 500(4) קובעת הוראות לגבי תובענות הקשורות לחוזים.

"(4) התובענה היא לאכוף חוזה, לבטלו, להפקיעו או לפסלו, או לעשות בו על דרך אחרת, או לקבל דמי נזק או סעד אחר בשל הפרתו, באחד המקרים האלה:
(א) החוזה נעשה בתחום המדינה;
(ב) החוזה נעשה בידי מורשה העוסק או המתגורר בתחום המדינה, או באמצעותו, מטעם מרשה העוסק או המתגורר מחוץ לתחום המדינה;"
ב- בש"א (חי') 2561/04[234] נדונה בקשתה של המבקשת להתיר לה המצאת כתב התביעה אשר הגישה כנגד המשיב, אל מחוץ לתחום המדינה, בהתאם לתקנות 500 ו- 501 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 המוחלות בבית-הדין מכוח תקנה 129 לתקנות בית-הדין (סדרי דין), התשנ"ב-1991. נפסק מפי כב' השופטת אביטל רימון-קפלן:

"2. בענייננו וכעולה מן הבקשה והתצהיר התומך בה:
א. המשיב אזרח הולנדי ומקום מגוריו הקבוע בהולנד.
המשיב הועסק על-ידי המבקשת, חברה פרטית המאוגדת והרשומה בישראל, החל מ-1.4.94 ועד 7.7.04 מועד בו פוטר מעבודתו במבקשת.
ב. במהלך שנות עבודתו במבקשת כיהן המשיב במספר משרות בכירות במבקשת ובחברות בנות שלה, כאשר הסכם העבודה בין הצדדים מתעדכן מעת לעת.
בשנת 1998, עודכן הסכם ההעסקה של המשיב עם המבקשת, ותוקפו החל מיום 1.1.98.
הסכם ההעסקה המעודכן נערך בין המבקשת כולל חברת בת של המבקשת בהולנד לבין המשיב (להלן: הסכם ההעסקה), צורף לכתב התביעה כנספח א'.
בסעיף 13.7 להסכם ההעסקה נקבע:
'It is hereby agreed between the parties that the laws of the State of Israel shall apply to this Agreement and that the sole and exclusive place of jurisdiction in any matter arising out of or in connection with this Agreement shall be the Haifa Regional Labor Court.'
ג. לטענת המבקשת, המשיב הפר הפרה חמורה את חובות הנאמנות שלו ל"חברה" ואת הוראות הסכם ההעסקה בדבר שמירה על סודיות, שכן לדבריה המשיב העביר מידע סודי של ה"חברה" לעובד לשעבר של ה"חברה" ואף ניסה להעלים ראיות מבית-המשפט בארה"ב.
המשיב עשה יד אחת כנגד ה"חברה" עם עובד בכיר לשעבר של החברה, מר Ajay Agarwal (להלן: "מר אגארוול"), בתביעתו של מר אגארוול כנגד Sagantec North American Inc. – חברה בת, בבעלות מלאה של המבקשת.
לטענת המבקשת מר אגארוול תבע את Sagantec North American Inc בתואנות שווא, תוך שהוא מסתמך על עזרה מהמשיב ועל פעולותיו של המשיב בחריגה מסמכות.
לדבריה, הפעולות האסורות כאמור נלמדות בפרט מתוך עדותו של המשיב עצמו כפי שהיא מופיעה בפרוטוקול דיוני המשפט בארה"ב, מימים 5-6 במאי 2004, ואשר קטעים הימנו צורפו כנספח ב' לכתב התביעה והבקשה.
מוסיפה המבקשת וטוענת כי בהתנהגותו כאמור אף עבר המשיב על הוראות חוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק עוולות מסחריות).
ד. לטענת המבקשת, בשל התנהגותו הנ"ל של המשיב, הפרת הוראות הסכם ההעסקה על-ידי המשיב והפרת חובות האמון שלו כלפיה, היא פיטרה את המשיב מעבודתו אצלה (ראה: מכתב הפיטורים – נספח ו' לכתב התביעה).
זאת ועוד, לטענת המבקשת בנסיבות אלו, התקיימו הטעמים על-פי דין המצדיקים שלילת פיצויי פיטורים מן העובד, ואף דמי הודעה מוקדמת.
אי-לכך שללה המבקשת מן המשיב את תשלומי פיצויי הפיטורים וההודעה המוקדמת, ולחילופין טוענת היא כי יש לקזז כל סכום שמגיע אם מגיע למשיב כנגד הנזקים העצומים שהסב לה בהתנהגותו...
5. המקרים בהם מותר להביא תביעה נגד תושב חוץ לפני בית-משפט ישראלי מנויים בתקנה 500 לתקנות, והם מוגדרים בהתחשב בנוהג הבינלאומי, הסובל את הרחבת השיפוט כלפי חוץ, לצורך עניינים מסויימים, על בסיס הדדיות.
רשימת העניינים בתקנה 500 הנ"ל הינה בבחינת רשימה סגורה, וסמכות השיפוט הבינלאומי תלויה בכך אם בא העניין בתוך העניינים המנויים בתקנה זו (ע"א 613/70 גדומסקי נ' רוזמאיטי, פ"ד כח(1) 798, 800).
6. נקדים ונבהיר כי ככל שהדברים נוגעים לדין החל על הסכם ההעסקה, הרי שהוסכם במפורש בין הצדדים (ראה: סעיף 13.7 להסכם ההעסקה) כי הדין שיחול על ההסכם יהא הדין של מדינת ישראל, ואף הוסכם ביניהם כי לבית-הדין האיזורי בחיפה תהא סמכות השיפוט הבלעדית לדון כל הנובע והקשור להסכם ההעסקה.
משהוסכם במפורש על תחולת הדין הישראלי על הוראות ההסכם, ומשתנית השיפוט בהסכם בין המבקשת למשיב, ייחדה את סמכות השיפוט לבית-הדין האיזורי לעבודה בחיפה, יש ליתן לה תוקף בהעדר טעמים אחרים לשלילת הסמכות.
ב- ע"א 300/84 אבו עטיה נ' ערבטיסי, פ"ד לט(1) 365 נפסק כי בקביעת "טבעיות" הפורום יש להתחשב במכלול הנסיבות והזיקות של המקרה, תוך התחשבות באינטרסים של כל בעלי הדין ובציפיותיהם הסבירות.
בענייננו, משהבהירו הצדדים במפורש כי הם מעוניינים שהדין הישראלי יחול על יחסיהם ואף ציינו את מקום השיפוט הבלעדי בבית-דין זה, נראה בשלב מקדמי זה וכל עוד לא נטען או הוכח אחרת, המקום הטבעי כפי שמצא את ביטויו בהסכמת הצדדים, לבירור המחלוקות ביניהם הנובעות מהסכם ההעסקה או קשורות בו, הוא בישראל.
7. אלא שבכך לא סגי, שכן בבוא בית-המשפט להחליט אם להתיר המצאה אל מחוץ לתחום המדינה, עליו לבדוק האם יש בידי התובע להצביע על עילת תביעה כנגד הנתבע אשר תצדיק את הטרחתו להגיע להתדיין בפני אותה ערכאה, וכדברי השופט (כתוארו אז) לנדוי בפסק-הדין המנחה בסוגיה זו:
'... בוודאי נכון הוא שאם נוכח בית-המשפט לדעת, על-פי כתב התביעה ויתר החומר הנמצא בפניו באותו שלב מוקדם, שאין לתובע, המבקש את ההמצאה, עילת תביעה נגד הנתבע הנמצא מחוץ לשיפוט, ממילא אין אותו נתבע בעל דין דרוש או נכון לתביעה, ואין טעם להטריחו שיבוא להתדיין כאן בהתדיינות-סרק (Tyne Improvement Commissioner v. Armement
Anversois S/A. (1949)). מצד שני, ברור גם שבאותו שלב מוקדם אין המבקש חייב להראות שיש לו עילה טובה באותה מידת וודאות הדרושה במשפט עצמו. השופט המלומד ציטט מדברי הלורד סימונדס בעניין, Vitkovice v. Korner; (1951), A.C. 869, 880 שהמבחן הוא אם יש למבקש 'תביעה ראויה לטיעון' (a good arguable case), ואת המבחן הזה נוכל לאמץ לעצמנו.' (ראה: ע"א 98/67 ליבהר נ' גזית ושחם, פ"ד כא(2) 243, 248).
וכן נפסק בעניין ליבהר נ' גזית הנ"ל:
'אין חולקין שעניין הזמנת נתבע מחוץ לתחום השיפוט נתון לשיקול-דעתו של בית-המשפט. בדרך-כלל צמוד שיפוטם של בתי-משפט לשטח המדינה בה הם מכהנים, וחריגת בית-משפט מתחומו הטריטואלי כרוכה בה סכנה של התנגשות סמכויות ופגיעה בנימוס הבין-לאומי. משום כך חייבת גישת בית-המשפט לבקשה כזאת להיות זהירה וכל ספק פועל לטובת תושב החוץ, כלומר נגד הזמנתו להתדיין בארץ...' (ראה: שם, בעמ' 250)
ד"ר זוסמן, סדר הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995) היטיב להגדיר זאת, כך:
'... אמנם לא ידון השופט בשלב מוקדם זה ועל סמך התצהיר בלבד בגופו של עניין, אך אם לא ישוכנע לכאורה כי יש לתובע עילת תביעה הראויה להתברר, לא ישתמש בשיקול-דעתו לטובת התובע ולא יטריד את הנתבע להתדיין בארץ.' (ראה: י' זוסמן, סדר הדין האזרחי (מהדורה 7) 248)
8. משכך הם פני הדברים נפנה להלן לבחינת השאלה האם כתב התביעה שבנדון מגלה עילת תביעה של המבקשת כנגד המשיב או תביעה ראויה לטיעון כהגדרתה לעיל.
כתב התביעה שהמצאתו אל מחוץ לתחום מבוקשת, הינו כתב התביעה שבפנינו. כתב התביעה הוגש לבית-דין זה, אשר סמכותו היא סמכות ייחודית על-פי הדין.
כאמור המבקשת תובעת את המשיב במסגרת כתב התביעה שבנדון, לתשלום פיצויים בגין הפרת חובותיו כעובד שלה, בין אם אלו נובעות מהסכם ההעסקה ובין אם מכוח הוראות הדין והפסיקה, ביחס לעובד בתפקידו של המשיב, וכך קובעות הוראות סעיף 24(א)(1) לחוק בית-הדין לעבודה, התשכ"ט-1969 לגבי סמכותו העניינית של בית-הדין לעבודה לדון בתביעה מסוג זה:
'לבית-דין אזורי תהא סמכות ייחודית לדון –
(1) בתובענות בין עובד או חליפו למעביד או חליפו שעילתן ביחסי עובד ומעביד, לרבות השאלה בדבר עצם קיום יחסי עובד ומעביד ולמעט תובענה שעילתה בפקודת הנזיקין (נוסח חדש).'
דהיינו, שסמכותו של בית-הדין מותנית בשני תנאים מצטברים, הן בזהות הצדדים, קרי: עובד או חליפו לבין מעביד או חליפו וכן במהות העילה, קרי: שעילתה ביחסי עובד ומעביד.
9. בבואנו לבחון אם כתב התביעה מגלה עילה, שומה עלינו לבחון האם מסכת העובדות שהעלה התובע בכתב התביעה, מזכה את התובע- היא המבקשת בענייננו בסעד המבוקש על ידה.
עילת תביעה מוגדרת כ'מסכת העובדות שהעלה התובע בכתב התביעה, על-פיהן מבקש הוא סעד' (ראה: זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, ש' לוין עורך, 1995) 345).
ובמקום אחר נקבע: 'לדיבור 'עילה' – Cause In Action – בהקשר פרוצדורלי משמעות אחת – והיא, מסכת עובדות אשר בהתקיימן זכאי התובע לסעד שלו הוא עתר' (ראה: דב"ע מג/128-3 גליצקי – נאות מרינה בת-ים בע"מ, פד"ע טו 309, 319).
10. בענייננו, כתב התביעה, הבקשה והתצהיר התומך בה, הינם מפורטים ביותר, למעט בנקודות שהן מהותיות ביותר לענייננו, בדבר זהות הניזוק מפעולותיו הנטענות של המשיב.
במסגרת כתב התביעה, הבקשה והתצהיר התומך בה, מציינת המבקשת כי במהלך שנות עבודתו במבקשת, כיהן המשיב במספר משרות בכירות במבקשת ובחברות בנות שלה, כאשר הסכם העבודה בין הצדדים מתעדכן מעת לעת, ואמנם לכתב התביעה, הבקשה והתצהיר צורף נספח א' הוא הסכם ההעסקה משנת 98'.
בהסכם זה צויין כי הוא חל בין המשיב לבין:
Sagantec Israel Ltd. Including its subsisiary in the Netherlands אשר הוגדרו ביחד (להלן: the Company).
לעומת זאת בכל הנוגע לתיאור האירועים הנוגעים לתביעה בארה"ב, מציינת הנתבעת כי המשיב עשה יד אחת כנגד ה"חברה" (ללא ציון איזה חברה), עם עובד בכיר לשעבר של ה"חברה", מר Ajay Agarwal (להלן: "מר אגארוול"), בתביעתו של מר אגארוול כנגד Sagantec North American Inc. – שהיא חברה בת, בבעלות מלאה של המבקשת.
לטענתה מר אגארוול תבע את Sagantec North American Inc (להלן: החברה האמריקאית) בתואנות שווא, תוך שהוא מסתמך על עזרה מהמשיב ועל פעולותיו של המשיב בחריגה מסמכות.
11. עד כאן עולה כי לטענת המבקשת, המשיב הפר את חובות האמון ביחסיו עם מעסיקו, דהיינו המבקשת וחברת הבת בהולנד, על-ידי כך שסייע לעובד אחר (ודוק לא ברור אם עובד של המבקשת או של החברה האמריקאית) בתביעה של אותו עובד כנגד החברה האמריקאית.
לא היינו שוללים על-הסף את האפשרות העובדתית והמשפטית שבמעשיו הנטענים הפר המשיב גם חובות נאמנות שלו כלפי מעסיקו (דהיינו המבקשת וחברת הבת בהולנד), ודוק כאלו שמצדיקות פיטוריו ואולי אף תוך שלילת פיצויי פיטורים והודעה מוקדמת, אלא שבכך לא מסתיימת בדיקתנו, שכן כתב התביעה שבפנינו אינו מתמצה בבחינת התנהגותו של המשיב לעניין זכאותו לפיצויי פיטורים או הודעה מוקדמת, אלא הוא מבוסס על תביעה לפיצויים בגין נזקים שהם תוצאה של ההפרה.
12. בבואנו לבחון את הנזקים שנגרמו לכאורה למעסיקו של התובע, עולה כי הן לפי הנטען בכתב התביעה והן על-פי הנספחים שצורפו לכתב התביעה, המדובר בנזקים שנגרמו לחברה האמריקאית.
המבקשת והחברה האמריקאית הינם שני גופים משפטיים נפרדים.
לא נטען, ודוק אף לא התקיימו התנאים על-פי הפסיקה לראות בחברה האמריקאית חליפתה של המבקשת, לעניין סעיף 24(א)(1) לחוק בית-הדין לעבודה.
המבקשת אף לא טענה במפורש כי התקיימו יחסי עובד ומעביד בין התובע לבין החברה האמריקאית, ודוק אף החברה האמריקאית אינה התובעת או אחת התובעות בתביעה זו.
מנגד, המבקשת לא פירשה בכתב תביעתה כיצד ההוצאות אליהן הפנתה בנספחים ג' ו- ד' ועליהן מצויין כי נגרמו לחברה האמריקאית, חלות עליה.
13. זאת ועוד, ככל שהדברים נוגעים לטענה בדבר הפרת הוראות חוק העוולות המסחריות, אף בעניין זה סעיף 22 לחוק העוולות המסחריות מתנה את סמכותו הייחודית של בית-הדין לדון בתביעה לפי החוק באותן דרישות של זהות הצדדים ומהות העילה, כאמור בחוק בית-הדין לעבודה.
בענייננו, ועל-אף כתב התביעה המפורט, לא פירשה המבקשת איזה סוד מסחרי כהגדרתו באותו חוק, לא כל שכן סוד מסחרי של המבקשת גזל המשיב, באופן המזכה את המבקשת בפיצויי ללא הוכחת נזק.
גם הטענה משיכת סכומים רבים מן ה"חברה", אינה מבוססת, ובאשר לדוגמה שצויינה בסעיף זה, בדבר הוצאות טיסה של אשת המשיב – עיון בנספח ה' לכתב התביעה, עליו מסתמכת המבקשת, מעלה כי אף במקרה זה המדובר בהוצאות של החברה האמריקאית.
באשר לטענה כי המשיב הזמין כתיבת ספר בחריגה בסמכות, אין שום פירוט בכתב התביעה, ואף לא ציון של נזק שנגרם בשל המעשה, לא כל שכן כזה שנגרם למבקשת.
14. משכך הם פני הדברים, התוצאה היא שכתב התביעה המסויים שבפנינו כנוסחו, אינו מגלה עילת תביעה של המבקשת כלפי המשיב שהיא בתחום סמכותו של בית-דין זה.
אשר-על-כן והואיל ונתבקשנו להתיר את המצאתו אל מחוץ לתחום של כתב התביעה המסויים שבפנינו למשיב – התוצאה היא שדין הבקשה להידחות.
15. סוף דבר
אי-לכך הבקשה להמצאת כתב התביעה שבנדון אל מחוץ לתחום – נדחית.
אין צו להוצאות.
16. לאור התוצאה אליה הגענו המבקשת תודיע בתוך 30 יום מקבלת החלטה זו, האם היא מבקשת למחוק את כתב התביעה או שמא מבקשת היא לתקנו, תוך פירוט הנימוקים לכך בצירוף תצהיר."
ב- ע"א (י-ם) 1401/96[235] נדון ערעור על החלטתה של כב' הרשמת שבה דחתה את בקשתו של המערער לבטל את הצו שניתן על ידה במעמד המשיבים בלבד, ולפיו התירה להמציא לו כתב בי-דין אל מחוץ לתחום המדינה, לפי כתובתו בניו-יורק שבארה"ב. נפסק מפי כב' השופט דוד חשין:

"כאמור, באתי למסקנה כי דין הערעור להידחות. להלן אנמק – ואשתדל לעשות כן על דרך הקיצור.
5. כזכור, הרשמת החליטה שלא לבטל את היתר ההמצאה מחוץ לתחום, לאחר שבאה למסקנה כי 'אכן יש עילת תביעה המצדיקה המצאה לחו"ל', הן לפי תקנה 500(7) לתקנות ('התובענה מבוססת על מעשה או על מחדל בתחום המדינה'), והן לפי תקנה 500(10) לתקנות ('האדם שמחוץ לתחום המדינה הוא בעל דין דרוש, או בעל דין נכון, בתובענה שהוגשה כהלכה נגד אדם אחר, שהומצאה לו המצאה כדין בתחום המדינה'); וזאת, לאחר ששוכנעה כי המערער 'לקח חלק פעיל מאוד במשא-ומתן שקדם לחתימת טיוטת ההסכם'.
טוען בא-כוח המערער, כי בקביעתה האחרונה טעתה הרשמת טעות עובדתית, משום שהתעלמה לטענתו מדבריו של עורך-דין פורר בחקירתו הנגדית, לאמור:
'רייס הוא איש עסוק מאוד, עשיר מאוד וחשוב מאוד, הוא לא בא לכל פגישה ולא ניהל המשא-ומתן.' (עמ' 12 לפרוטוקול בפני הרשמת).
אך התשובה לכך היא כפולה.
ראשית, גם אם המערער לא בא לכל פגישה ולא ניהל את המשא-ומתן, הרי שבתצהירו ציין עורך-דין פורר שתי פגישות שקויימו עם המשיב בעניין עסקת המקרקעין שלא יצאה אל הפועל ובעניין דמי היזמות והתיווך שישולם להם:
הפגישה הראשונה (שהתקיימה בבלגיה) ובה השתתפו, בין היתר, התובע 2, המערער ועורך-דין אבולוף, שטיפל בעבר בעסקאות מקרקעין עבור המערער (סעיף 9 לתצהירו); והפגישה השניה שבה השתתפו, בין השאר, עורך-דין אבולוף ועורך-דין פלורה צדוק ממשרדו, המערער ואחיו, עורך-דין פורר ואח':
'בפגישה זו חזר המשיב 1 (מר רייס) והדגיש את רצונו להקשר בעסקה אף ברווח גדול יותר למבקשים (המשיבים דנא – ד' ח'). בפגישה זו אף סיכמתי עם עורך-דין אבולוף על חלוקת שכר-הטרחה בינינו.' (סעיף 11 לתצהירו)
מכאן, שגם אם המערער לא היה פעיל מאוד במשא-ומתן שקדם לחתימת טיוטת ההסכם, הרי שתצהירו של עורך-דין פורר מראה כי המערער השתתף לפחות בשתי פגישות, שבהן חזר והדגיש את רצונו להתקשר בעסקה שלא יצאה אל הפועל.
די בעדותו זו של עורך-דין פורר (בתצהירו), שלא נסתרה בחקירתו הנגדית, כדי לבסס את הקביעה כי גם המערער היה שותף למשא-ומתן שקדם לחתימת טיוטת ההסכם, אף אם לא היה "פעיל מאוד" בו.
שנית, בהמשך לדבריו האמורים (שהמערער לא בא לכל פגישה וכי לא ניהל את המשא-ומתן) הוסיף עורך-דין פורר בחקירתו הנגדית את הדברים הבאים, שאף הם לא נסתרו, לאמור: 'הוא (המערער) אמר לי אבולוף מייצג אותי. מה שהוא אומר מקובל עלי. הוא הנציג שלי בעסקה. כל העניינים ניהלתי עם אבולוף' (שם, עמ' 12). על-כן, ולאור הכלל 'שלוחו של אדם כמותו' (סעיף 2 לחוק השליחות, התשכ"ה-1965), מוצא אני ממש בטענתו של בא-כוח המשיבים, כי התוצאות המשפטיות של כל המעשים שעשה עורך-דין אבולוף כשלוחו של המערער ניתן (לכאורה) לייחסם בשלב הזה למערער עצמו.
6. מוסיף וטוען בא-כוח המערער, ואף זוהי טענה במישור העובדתי, כי לא הוכח קשר כלשהו בין המערער לבין חברת רמת חביב בע"מ (שעימה נחתם בסופו של דבר ההסכם למכירת המקרקעין של משפחת כיאט). גם בעניין זה מקובלת עלי מסקנת הרשמת, כי לאור העובדה שהמערער חתם כערב באופן אישי לכל התחייבותה של החברה האמורה על-פי הסכם המכר האמור, 'הרי שרשאים היו התובעים לצרפו לתובענה כנתבע אם לא היה נמצא בחו"ל'. טוען בא-כוח המערער, כי הסקת קיומו של קשר בין החברה האמורה לבין המערער, עקב חתימתו כערב על הסכם המכר האמור, הוא לא יותר מאשר ספקולציה.
כולנו שואלים את עצמנו למה הוא חתם. אף אחד מידיעה אישית לא העיד בעניין הזה' (עמ' 5 לפרוטוקול הערעור). גם טענה זו אין בידי לקבל.
ראשית, נראית לי כסבירה יותר טענתו של בא-כוח המשיבים, כי עצם חתימתו של המערער כערב להתחייבויותיה של חברת רמת חביב בע"מ על-פי הסכם המכירה האמור, יש בה לכאורה כדי להוות הוכחה לקיומו של קשר סובסטנטיבי חזק בין המערער לבין החברה האמורה, אף אם קשר זה לא בא לידי ביטוי גלוי במסמכיה של החברה הזו. שכן, אחרת, קשה להבין מדוע יסכים המערער לערוב להתחייבות כספית כה גבוהה של חברה שאין לו עמה קשר כלשהו.
שנית, גם אין לבודד ולנתק את חתימתו של המערער על הערבות, כאמור, מכל הפעולות והמהלכים שקדמו לכך, לרבות מעורבותו של המערער – בין בעצמו ובין באמצעות שלוחו עורך-דין אבולוף – במשא-ומתן שקדם לטיוטת ההסכם של העסקה שלא יצאה אל הפועל.
לאור כל האמור, נחה דעתי כי החלטת הרשמת – בדבר קיום עילת תביעה (לכאורה) כנגד המערער אישית ועילת המצאה מחוץ לתחום – מבוססת היטב, הן מבחינה עובדתית והן מבחינה משפטית, ולפיכך אין מקום להתערב בה. כדי שלא להאריך, לא אצטט כאן את ההלכות בעניין זה, כפי שסוכמו בספרו של זוסמן, בעמ' 239-249, ואשר יושמו כדבעי על-ידי הרשמת על נסיבות מקרה זה. רק אעיר, כי בא-כוח המערער כיוון למעשה את רוב טענותיו כנגד קביעותיה ומסקנותיה העובדתיות של הרשמת. על-כן, ומאחר שלא מצאתי מקום להתערב בהן, ממילא נשמט הבסיס שביסוד הטיעון המשפטי שלו.
בשולי דברים אלה אוסיף, כי מקובלת עלי גם מסקנתה הנוספת של הרשמת, כי גם אם קיימת לתובעים תביעה כנגד החברה רמת חביב בע"מ (שהוקמה לאחר המשא-ומתן בין הצדדים ולאחר טיוטת ההסכם), אין בכך כדי לגרוע מזכותם של התובעים להמציא למערער את כתב התביעה מחוץ לתחום, לאחר שנמצאו זכאים לכך.
כן אוסיף כאן, כי גם אם יש בפי המערער טענות בדבר מרמה והטעייה שביצעו המשיבים כלפיו, הרי שלכל היותר ייתכן כי יש בהן להקים לו עילת תביעה נגדם (וכמובן שאינני מחווה דיעה בעניין זה), אך אין בטענות אלו – שגם לא נתמכו בשלב זה בתצהיר כלשהו – כדי למנוע מהמשיבים להמציא לו את התביעה מחוץ לתחום השיפוט, לאחר שהמצהיר מטעמם הצליח לכאורה להראות ולשכנע, על סמך הדברים שהעיד עליהם מידיעתו האישית בתצהירו, שלא נסתרו בחקירתו הנגדית, כי תביעתם נגדו מעוררת שאלות רציניות, שיש לדון בהן, וכי מדובר בתביעה הראויה להתברר בארץ (וראה ספרו של זוסמן, בעמ' 247-248).
7. מעבר לצריך אוסיף ואומר, כי לדידי הצליחו המשיבים להראות כי קיימת להם עילת תביעה (לכאורה) ועילת המצאה גם לפי תקנה 500(4) לתקנות...
כזכור, הרשמת קבעה בהחלטתה כי עילת המצאה זו אינה מתקיימת במקרה זה, 'מכיוון שמדובר בעסקת מקרקעין, הרי שלכל היותר היתה כאן הסכמה בעל-פה שאינה בגדר חוזה מחייב במקרקעין'.
דומה, כי צודק בא-כוח התובעים באומרו כי הרשמת נתפסה לטעות בעניין זה, משום שהפרתו של החוזה הנטענת על-ידי התובעים אינה חוזה במקרקעין (טיוטת ההסכם הנ"ל), אלא חוזה לדמי יזום, תיווך ושכר-טרחת עורך-דין – אשר אמנם נעשה בעל-פה, אך תוכנו לא נסתר בחקירתו הנגדית של עורך-דין פורר – ולכן היה מקום להעתר לבקשה גם על-פי תקנה 500(4) לתקנות.
8. ואחרון, לאור התוצאה שאליה הגעתי, אין עוד צורך שאדון ב- המ' 2055/97 שהגישו המשיבים.
9. לסיכום: נחה דעתי כי נתקיימו במקרה זה כל התנאים, העובדתיים והמשפטיים, הדרושים להמצאת כתב התביעה למערער מחוץ לתחום השיפוט, מזה, וכי לא קיימת סיבה טובה שתצדיק את הפעלת שיקול-דעתו של בית-המשפט שלא להמציאו כאמור, מזה. התוצאה היא, שאני דוחה את הערעור ומחייב את המערער לשלם למשיבים (התובעים) שכר-טרחת עורך-דין – בערעור ובהליך בפני הרשמת – בסכום כולל של 5,000 ש"ח, בתוספת מע"מ כחוק ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ואילך."
ב- המ' (ב"ש) 13602/97[236] נדונה בקשה לביטול היתר המצאה מחוץ לתחום המדינה. נקבע מפי כב' הרשמת שרה דברת:

"ומכאן לגוף העניין, שלוש טענות עיקריות למבקשת:
איחור בלתי-סביר בהגשת הבקשה.
לא התקיימו העילות על-פי תקנה 500 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984.
הפגמים בתצהיר התומך.
איחור בלתי-סביר
1. התביעה בתיק זה הוגשה ביום 16.2.95 ומאז ועד היום לא ניתן להגיע לדיון ענייני...
כאשר בודקים את מכלול הדברים ייתכן וניתן להגיע למסקנה שמדובר באיחור בלתי-סביר אך כשמביאים בחשבון פרט מהותי החשוב לעניינינו שעותק מכתב התביעה המתוקן נלקח ביום 31.7.96 על-ידי סטודנט ממשרד בא-כוח המבקשת ממזכירות בית-המשפט ובעקבות זאת סברה המשיבה שלא היה מקום להגשת הבקשה. רק לאחר שהתברר שאותו סטודנט פעל בחוסר סמכות ביקשה המשיבה להאריך המועד להגשת הבקשה, בנסיבות אלה יש הסבר סביר לאיחור ולא מדובר באיחור בלתי-סביר.
העילות להמצאה לחו"ל
2. על-פי הבקשה העילות להמצאה לחו"ל מבוססות על תקנה 500(4)(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 בנימוק שהחוזה נכרת בישראל, לחילופין על תקנה 500(4)(ג) כיוון שבמעשיה ובמחדליה של המבקשת היא הפרה חוזה לפי 'מהותו נסיבותיו ומירב הזיקות הקשורות בו ו/או בשל היעוד הספציפי של הטובין נשוא החוזה, חלים עליו דיני מדינת ישראל'.
לחילופין על תקנה 500(5) לפיו 'הפרה המשיבה חוזה בתחום המדינה אף אם קדמה או נלוותה לכך הפרה קודמת מחוץ לישראל ושללה את קיום חיוביה של המשיבה לפי החוזה בתחום המדינה' לפיכך מתקיימת החלופה לפי תקנה 500(3).
לחילופין, על תקנה 500(7) 'התובענה מבוססת, בין היתר, על מעשים ו/או מחדלים בתחום המדינה... העולים כדי עוולות נזיקיות. מעשים ו/או מחדלים אלה בוצעו על-ידי המשיבה ו/או מי מעובדיה ו/או מי מטעמה (ובין היתר מצגי שווא רשלניים מצד נציגי המשיבה) הן בשלבים הקודמים לכריתת החוזה והן בשלבי כריתת החוזה וביצועו ובכלל זה בישראל'.
3. בפסיקת בית-המשפט נקבעו הקריטריונים להיתר המצאה מחוץ לתחום המדינה והדבר בא לידי ביטוי, בין היתר ב- ע"א 837/87 סרג'יו הוידה נ' דן הינדי, פ"ד מ"ד(4) 545, שם נקבע:
'3. הפסיקה והספרות אצלינו, כמו באנגליה, הדגישו חזור והדגש את הזהירות שעל בית-המשפט לנקוט בדונו בבקשה להיתר המצאה לחו"ל. הסוגיה מוסדרת אמנם בתקנות סדר הדין, אך אין זו שאלה פרוצדוראלית גרידא, כי אם מהותית.'
כאמור בספרו של דר' זוסמן, סדר הדין האזרחי (מהדורה 5, 1988) 219):
'התקנות הדנות בהמצאה אל מחוץ לתחום השיפוט אינן נוגעות לסדרי הדין בלבד, אלא למעשה תוחמות הן לבתי-המשפט בישראל את תחומי השיפוט... המצאת כתב תביעה בחו"ל אינה אלא ביטוי פרוצסואלי להטלת המרות של השיפוט הישראלי על נתבע היושב מחוץ לתחום השיפוט.'
וב- ע"א 98/67 ליבהר נ' גזית ושחם, חברה לבניין בע"מ ואח', פ"ד כא(2) 234, 250 נאמר:
'בדרך-כלל צמוד שיפוטם של בתי-משפט לשטח המדינה בה הם מכהנים, וחריגת בית-המשפט מתחומי הטריטוריאלי כרוכה בה סכנה של התנגשות סמכויות ופגיעה בנימוס הבין-לאומי.'
ו'משום כך חייבת גישת בית-המשפט לבקשה כזאת להיות זהירה וכל ספק פועל לטובת תושב החוץ, כלומר נגד הזמנתו להתדיין בארץ'. שכן – 'באמצעות התקנה מוארכת זרועו של השיפוט הישראלי אל מעבר לגבולותיו הטבעיים, וכאשר כוח השיפוט מוטל בספק 'מן הראוי כי הנתבע יהנה'' (זוסמן לעיל, בעמ' 221)"...
6. לא מתקיים גם התנאי של תקנה 500(4)(ג) לפיו על החוזה חלים דיני מדינת ישראל במפורש או מכללא. לא הוכח שהמבקשת קיבלה על עצמה את דיני מדינת ישראל ועצם המשלוח מארה"ב או מקנדה אינם יוצרים הסכמה במפורש או מכללא. בשום שלב לא ניתן להבין או להסיק הסכמה מכללא וגם מר בן חמו שהצהיר על כך בתצהירו חזר בו מכיוון שמידע זה לא היה מצוי בידו.
7. עוד טענו המשיבים שחלה תקנה 500(5) הקובעת 'תובעים על הפרת חוזה בתחום המדינה – ואין נפקא מינה היכן נעשה החוזה – אפילו קדמה לאותה הפרה, או נלוותה אליה, הפרה מחוץ לתחום המדינה אשר שללה את האפשרות לקיים אותו חלק מן החוזה שצריך היה לקיימו בתחום המדינה'. לעמדת המבקשת פעולתה היחידה היתה ייצור לבנים ואספקתן בנמל מחוץ לתחום המדינה, היא לא היתה מעורבת בהתקנת הלבנים בתנור או בהפעלתו בארץ. מנגד טוענת המשיבה שהמבקשת התחייבה לייצר והציגה מצג לפיו תייצר לבנים מתאימות ביודעה את המטרה הספציפית לה נועדו.
ב- ת"א (ב"ש) 324/88 כ.א. מזון בע"מ נ' Tongaat Mushrooms (PTY) L.T.D, פ"מ תש"ן(ב) 265 נקבע בעמ' 270:
'עולה מכך, שעל המוכר בעסקת מכר מסוג B.O.F מוטלת החובה לספק בנמל המוצא טובין תקינים במצב המבטיח שיהיו תקינים גם בהגיעם לנמל היעד ואף זמן סביר לאחר מכן. משלא עשה כן הפר את החובה שהיתה מוטלת עליו שם ואין נפקא מינה היכן נתגלתה ההפרה.'
במקרה זה נטענה טענה כי החוזה "הופר בישראל על-ידי כך שפטריות שנשלחו לארץ היו פגומות מבחינת דרישות משרד הבריאות ועל-ידי כך שהזמנות מסויימות שהעבירה לנתבעת לא בוצעו כלל והשאלה האם ההפרה היתה בדרום אפריקה, המקום בו הוטענו המטענים הפגומים ובו היו אמורים להיות מוטענים המטענים שלא סופקו, או בישראל, מקום גילוי הפגם.
הנשיא טירקל קבע כי:
'... החובה להטעין על האוניה בנמל המוצא שלה טובין ראויים שיעמדו בתלאות המסע ויגיעו ליעדם כשהם ראויים ומתאימים לתנאי החוזה. אין לראות בהפרת החובה לעמוד בדרישות רשויות הבריאות בישראל הפרה נפרדת רק משום שנתגלתה, מטבע הדברים, בישראל ומכאן שהפרת החוזה על-ידי משלוח פטריות פגומות היה בדרום אפריקה...'
ומכאן לעניינינו, ההסכם היה בתנאי FOB לעניין זה ראה עדותו של בן חמו 'כשאתה מפנה אותי לנספח ו' ושואל אם נכון שהמשלוח מהרביסון נעשה בתנאי FOB אני משיב שכן, זה מה שכתוב. לשאלה אם כל תפקידה של המבקשת היה באספקת הלבנים ומי שהניח את התנורים והפעיל אותם היתה זורג ו/או פניציה אני משיב שהמבקשת היתה צריכה לספק את הלבנים בלבד' (עמ' 19 שורות 8-11) והמבקשת אכן סיפקה את הלבנים בנמל בקנדה ובארה"ב והפרת החוזה באי-התאמה של הלבנים, באם היתה, התבטאה במשלוח הלבנים הלא מתאימות מאותם נמלי בית.
העובדה שהנזק נתגלה בארץ אין בה כדי להקנות סמכות לבית-המשפט כאן.
8. באשר להסתמכות על תקנה 500(7) לפיה התובענה מבוססת על מעשה או מחדל בתחום המדינה. המבקשת לא עשתה לא במחדל ולא במעשה בתחומי המדינה. היא יצרה את הלבנים על-פי התכנון של חברת זורג ובארץ לא נעשה על ידה דבר.
זורג היתה החברה שתכננה ובנתה את התנור כעולה מעדותו של בן חמו (עמ' 10 שורה 29) וגם הגדירה בדיוק את הדרישות (עמ' 14 שורות 10-16) ולא ידוע לו שנעשו שינויים במפרט הראשוני של זורג (עמ' 11 שורות 23-24) ושוב כל שהיתה צריכה המבקשת לעשות זה לספק את הלבנים על סמך תכנון של אחר, לבנים אלה יוצרו בארה"ב וגם אם הנזק התגלה בארץ לא יקנה הדבר סמכות לדון בתביעה כאן. לעניין זה ראה ע"א 565/77 מזרחי נ' Nobel's Explosives Co. LTD, פ"ד לב(2) 115.
הטענה של המשיבה שהמבקשת יצרה מצג שווא בישראל של התאמת הלבנים לא הוכחה.
כל הרשלנות המיוחסת למשיבה דנה בייצור ו/או אספקה כאשר גם הייצור וגם האספקה מבוצעים בארה"ב. בסעיף 38 לדוגמה לתצהיר של בן חמו מדובר בהסקת מסקנות אך אין כל תשתית עובדתית למעשים ו/או המחדלים שנעשו בארץ וכיצד אלה באו לידי ביטוי.
בן חמו לא יכול היה להעיד על המצגים שיצר סטפנסקי וגם לא מציג כאלה בתצהיר אלא באמירות כלליות. לפיכך לא קמה גם התשתית הדרושה לפי סעיף 500(7) לתקנות.
9. תצהירו של בן חמו
תקנה 501 לתקנות קובעת כי לבקשת רשות להמציא כתבי בי-דין מחוץ לתחום המדינה יצורף תצהיר בו יצויין שהמצהיר מאמין שיש למבקש עילת תביעה טובה.
בעניין זה נאמר בספרו של ד"ר זוסמן, סדר הדין האזרחי (מהדורה שביעית, בעריכת ד"ר ש' לוין) 243: 'אין הכרח בדבר, כי התובע בעצמו יהא המצהיר ובלבד שהמצהיר ידע את פרטי העניין במידה כזאת שיוכל להצהיר עליהם מידיעתו שלו'.
השופט בך ב- בר"ע 210/81 SHON RAPID & HOLZ נ' זאיד שחן, פ"ד לו(3) 633, 636 קובע כי
'אין צורך בכך, שבמסגרת "השכנוע לכאורה" יהיו התצהיר ויתר החומר, שיוגש על-ידי המבקש, משום הוכחה מספקת לביסוס התביעה. סבורני, כי אין גם חובה שהתצהיר יהווה ראיה קבילה במובן כלליהם של דיני הראיות.
יכול התצהיר, למשל, להתבסס על עדות שמיעה כדי להבהיר את נימוקי הבקשה ובלבד שהוא יכיל משהו, שיש בו כדי לשכנע את השופט, כי יש למצהיר ידיעה אישית כלשהי בנושא המשפט, אשר לאורה נראית התביעה מבוססת למדי. והיה והמידע אינו מבוסס על ידיעה אישית יש להראות שהיא שאובה ממקור מוסמך.'
בתצהירו של בן חמו באופן כללי אכן יש בו כדי להצביע שיש לו ידיעה בנושא המשפט מכוח היותו עובד המפעל מספטמבר 77 שתחילתו כהנדסאי במשרד האחזקה, לאחר מכן מנהל בית המלאכה ולאחר מכן מהנדס החברה והטכנולוג. ידיעתו נובעת מהשתתפותו בישיבות לשיפוץ התנור שנערכו אחת לשבוע כמהנדס אחזקה. אך בהזמנה הספציפית של המבקשת התעסקו טייבר ודולדברג באופן ספציפי ולא הוא (עמ' 8 שורות 26-27) ואין לו כל ידע אישי לגבי ההזמנה הספציפית.
בתצהירו של בן חמו יש התייחסות לגבי הלבנים שסופקו מהמבקשת והמבוססים על ניסיונו אך עדיין התצהיר ככל שהוא מתייחס לכריתת ההסכם בישראל נמצא חסר, למרות שמדובר בהליכי ביניים. שכן בית-משפט לא שמע הסבר מדוע מר דולברג אשר נטל חלק באותה פגישה לא מסר תצהיר, כל שהעד יודע יודע הוא מפי השמועה ממר דולברג. אין הוא יודע את אשר היה באותה פגישה ספציפית ולא יכול היה לשפוך אור על העניין, למעט אמירה כללית ביותר ובכך לא הונח הבסיס הדרוש ולמרות שבהליכי ביניים אכן ניתן להמציא תצהיר של אדם שאין לו ידיעה אישית בתנאי שיצביע על מקור המידע.
לאור התוצאה אליה הגעתי ממילא, לא ייחסתי חשיבות לעובדה שעיקר ידיעתו של בן חמו היא מפי השמועה ועיון במסמכים.
סוף דבר – אני מבטלת את היתר ההמצאה לחו"ל."
ב- בש"א (י-ם) 6939/01[237] המשיבה הגישה תביעה כספית כנגד המבקשת (להלן: "הנתבעת"), שהיא חברה שמקום מושבה באיטליה. התובעת עוסקת במכירת והפצת צעצועים בישראל, והנתבעת עוסקת בעיקר בייצור מכשירי כתיבה וחומרים למלאכת יד. הבקשה היא בקשת הנתבעת לבטל את היתר ההמצאה שניתן לתובעת במעמד צד אחד. נפסק מפי כב' השופט צבי זילברטל:

"4. אין ספק, כי הנטל המוטל על התובע להראות קיומה של עילת תביעה טובה והדרישה לצירוף תצהיר לבקשה להתיר המצאה מחוץ לתחום השיפוט, אינן דרישות פורמליות גרידא, בהתחשב באופיה של בקשה כזו:
'אין חולקין שעניין הזמנת נתבע מחוץ לתחום השיפוט נתון לשיקול-דעתו של בית-המשפט. בדרך-כלל צמוד שיפוטם של בתי-משפט לשטח המדינה בה הם מכהנים, וחריגת בית-משפט מתחומו הטריטואלי כרוכה בה סכנה של התנגשות סמכויות ופגיעה בנימוס הבין-לאומי. משום כך חייבת גישת בית-המשפט לבקשה כזאת להיות זהירה וכל פסק פועל לטובת תושב החוץ, כלומר נגד הזמנתו להתדיין בארץ...' (ע"א 98/97 ליבהר נ' גזית ושחם חברה לבניין בע"מ ואח', פ"ד כא(2) 243, 250)
לפיכך, נפסק ב- ע"א 565/77 מזרחי נ' Nobel's Explosives, פ"ד לב(2) 115, 117:
'התצהיר כסימוכין לבקשת ההיתר אינו נדרש כדבר פורמלי גרידא... המצאת כתב תביעה ישראלי אל מחוץ לתחום השיפוט, מטילה, כידוע, על תושב חוץ את מרותו של בית-המשפט הישראלי.'
5. על-פי הפסיקה, על המבקש להתיר לו להמציא את תובענתו אל מחוץ לתחום השיפוט של המדינה, לשכנע את בית-המשפט, באמצעות תצהיר שיצורף לבקשה, כי יש בידו עילת תביעה טובה כנגד הנתבעת. השאלה היא, מהו שיעורו של נטל זה המוטל על התובע.
ב- ע"א 625/73 קורונל נ' קורונל, פ"ד כט(2) 259, 267-268, התייחס בית-המשפט לנטל המוטל על תובע המבקש היתר להמצאת כתבי בי-דין מחוץ לתחום השיפוט של המדינה וקבע, כי, לעניין זה:
'די בכך שהמבקש יראה שיש בסיס לתביעתו, כפי שנאמר במשפט האנגלי שעל המבקשת להראות שיש לה "a good arguable case"...'
ב- ע"א 548/79 ורנבוט ואח' נ' אלבה חברה לציוד וחמרים בע"מ ואח', פ"ד לד(4) 337, 339, נפסק כי:
'... בשלב שבו עותר בעל דין למתן היתר כאמור (היתר להמצאה מחוץ לתחום, צ.ז.), אין בית-המשפט עורך חקירה יסודית ואין המבקש חייב להראות שיש לו עילה טובה באותה מידת וודאות הדרושה במשפט עצמו.'
בעניין זה ראו גם ע"א 98/67 ליבהר נ' גזית ושחם חברה לבניין בע"מ, פ"ד כא(2) 243, 248:
'... ברור גם שבאותו שלב מוקדם אין המבקש חייב להראות שיש לו עילה טובה באותה מידת וודאות הדרושה במשפט עצמו. השופט המלומד ציטט מדברי הלורד סימונדס ... שהמבחן הוא אם יש למבקש תביעה ראויה לטיעון
(a good arguable case), ואת המבחן הזה נוכל לאמץ לעצמנו.'
לעיתים נעשה שימוש בהקשר הנדון, בביטוי 'שאלה רצינית שיש לדון בה', כתחליף לביטוי "תביעה ראויה לטיעון":
'המבחן הוא – כך קבע לאחרונה בית הלורדים באנגליה – אם לפי הראיות שהובאו לפני בית-המשפט מתעוררת 'שאלה רצינית' שיש לדון בה. אמנם לא יידון השופט, בשלב מוקדם זה ועל סמך התצהיר בלבד, בגופו של עניין, אך אם לא ישוכנע, לכאורה, כי יש לתובע עילת תביעה הראויה להתברר, לא ישתמש בשיקול-דעתו לטובת התובע ולא יטריד את הנתבע להתדיין בארץ...' (י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית) סעיף 196, עמ' 247-248, ההדגשה אינה במקור)
מבחן זה, בדבר קיומה של "שאלה רצינית" שיש לדון בה, משמש לעיתים גם בבחינת זכותו של מי שמבקש סעד זמני והוא מבחן "קל" יותר להוכחה מהמבחן המקובל בעניינים אלה, מבחן "הזכות לכאורה".
עמד על כך כב' השופט ש' לוין בספרו תורת הפרוצדורה האזרחית (תשנ"ט) בסעיף 172, עמ' 161:
'הנוסחה של שאלה "רצינית" שמה את הדגש על האפשרות שהתובע יזכה ובגדרה רשאי בית-המשפט לתת צו זמני גם אם נראה לו שסיכויי הנתבע להצליח גבוהים מסיכויי התובע ואף-על-פי-כן מתעוררת שאלה רצינית שיש להכריע בה, שלעניינה לא מן הנמנע שיש לתובע סיכוי לזכות.' (ההדגשה במקור).
מכאן, שכדי לשכנע כי קיימת בידו "תביעה ראויה לטיעון", או של "שאלה רצינית שיש לדון בה", אין התובע צריך להוכיח סיכוי לכאורה לזכות בתביעה.
די בכך שיראה שיש בידו עילת תביעה הכוללת שאלה רצינית שיש לדון בה, שאם תוכח, תזכה אותו בסעד המבוקש וכי עניין זה נתמך בתצהיר ערוך כדין כאשר התצהיר הוא בעל משקל ומפורט דיו.
6. הפסיקה לא פסלה את האפשרות שהתצהיר "רק יאזכר" את פרשת התביעה:
'אם די בעובדות שבפרשת התביעה או מקצתן כדי לבסס את הבקשה, לא ייפסל התצהיר מפני שהמבקש לא חזר והעתיק אותן עובדות אל תוך התצהיר.' (ע"א 98/97 ליבהר נ' גזית ושחם חברה לבניין בע"מ ואח', פ"ד כא(2) 243, 247; וכן ע"א 837-187 הוידה נ' הינדי ואח', פ"ד מד(4) 545, 556:
'דבר אחד הוא להצהיר על דרך האיזכור וההפנייה, דוגמת הצהרה כי 'כל העובדות האמורות בכתב התביעה נכונות הן', שאז לא נקפיד עם התובע שיעתיק את כתב התביעה לתוך התצהיר, ודבר אחר היא ההצהרה 'הגשתי תביעה', כפי שהצהיר המשיב במקרה דנן, שאין בה אימות העובדות שבתביעה)'.
עוד נפסק, כי התצהיר אינו אמור לשמש הוכחה מספקת לתביעה:
'אין צורך בכך, שבמסגרת 'השכנוע לכאורה' יהיו התצהיר ויתר החומר, שיוגש על-ידי המבקש, משום הוכחה מספקת לביסוס התביעה. סבורני, כי אין גם חובה, שהתצהיר יהווה ראיה קבילה במובן כלליהם של דיני הראיות. יכול התצהיר, למשל, להתבסס על עדות שמיעה כדי להבהיר את נימוקי הבקשה, ובלבד שהוא יכיל משהו, שיש בו כדי לשכנע את השופט כי יש למצהיר ידיעה אישית כלשהי בנושא המשפט, אשר לאורה נראית התביעה מבוססת למדי.' (בר"ע 210/81 Holz & Sohn נ' שעין ואח', פ"ד לו(3) 633, 638).
אכן, המצהיר חייב 'לאשר בתצהיר את עיקר העובדות המהוות את עילת התביעה' וזאת בנוסף לעובדות המביאות את העניין באחת החלופות של תקנה 500 לתקנות סדר הדין האזרחי (ראו: זוסמן, שם).
כאשר המבקש מסתפק בהצהרה לפיה הגיש תביעה, ולא מאשר את העובדות המהוות את עילת התביעה (ע"א 837/87 הוידה נ' הינדי ואח', פ"ד מד(4) 545; ע"א 565/77 מזרחי נ' Nobel's Explosives, פ"ד לב(2) 115), נפסק, כי התצהיר האמור אינו עונה על הדרישה לשכנע בדבר קיומה של עילת תביעה טובה.
בנוסף, תצהיר הנסמך אך ורק על ידיעות ששאב המצהיר מקריאת התביעה ונספחיה, מבלי שהוא מצהיר ישירות (בין על סמך ידע אישי ובין בהתבסס על מקורות אותם פירט) על עובדות התביעה, אינו מספיק (ת"א (ת"א) 2955/89 Boliden Allis נ' הסנה בע"מ ואח', תק-מח 93(1) 1043).
כמובן, שכאשר מתרשם בית-המשפט, מתוך התצהיר עצמו, או לאחר חקירת המצהיר, שאין משקל מספיק לאמור בתצהיר, לא ניתן יהיה לבסס עליו היתר המצאה מחוץ לתחום. כך היו פני הדברים ב- ע"א 6941/86 אוסטפלד נ' בהירי, פ"ד מג(3) 95, כאשר נפסק, בעמ' 98, כי מדובר בתצהיר "תמוה", "מגומגם" ו"סותר", או כאשר בתצהיר לא הועמדו עובדות המקימות עילת תביעה נגד הנתבע (ת"א (ת"א) 343/91 אלכסנדר נ' מגדל בע"מ, תק-מח 93(1) 2039; ע"א 65/81 פיאט נ' אשדוד בונדד ואח', פ"ד לז(3) 837).
7. ב- ע"א 625/73 קורונל נ' קורונל, פ"ד כט(2) 259, 268, נפסק, כי אין הכרח לחקור את המבקש על תצהירו:
'השאלה אם יש צורך לחקור את הצדדים על תצהיריהם נתונה לשיקול-דעתו של בית-המשפט, ואם על סמך עובדות שלא הוכחשו בתצהיר שכנגד, בית-המשפט רואה שיש בסיס לתביעה, הוא יכול להתיר את ההמצאה בלא לחקור את הצדדים על תצהיריהם.'
כיום האפשרות להחליט בבקשה גם ללא חקירה, במקרה המתאים, מעוגנת בהוראת תקנה 241(ד) לתקנות. במקרה דנן כלל לא הוגש תצהיר נגדי על-ידי הנתבעת, כך שלא נוצרה מחלוקת עובדתית וניתן לבחון את הבקשה להיתר המצאה על יסוד האמור בתצהירו של מר האן בלבד, ללא חקירתו, מה גם שהנתבעת לא ביקשה לחקרו.
8. אם נבחן את תצהירו של מר האן, לרקע הכללים המשפטיים שהובאו לעיל, נראה, כי המסקנה המתבקשת היא, שעלה בידי התובעת לעמוד בנטל המוטל עליה לשכנע בדבר קיומה של עילת תביעה טובה.
תצהירו של מר האן חוזר על האמור בכתב התביעה. כפי שראינו, הפסיקה הכירה באפשרות, שהתצהיר רק יאזכר את האמור בכתב התביעה (ע"א 98/97 ו- ע"א 837/87 הנ"ל). מכאן, שוודאי שאין פסול בדרך בה נוסח התצהיר הנדון.
על-פי סעיף 5 לתצהיר:
'בחודש אוקטובר 1996 או בסמוך לכך, סוכם בין המבקשת לנתבעת כי המבקשת תהיה המפיצה והסוכנת הבלעדית של מוצרי המשיבה בישראל.'
בא-כוח הנתבעת תוקף בשצף קצף את ההצהרה הנ"ל. לשיטתו, המצהיר לא ידע לציין מועד מדוייק והרי אם נכרת הסכם, הדבר אמור להיעשות במועד ברור וידוע. עוד נטען כנגד התצהיר, כי ההצהרה לא לוותה במסמכים שיתמכו באמור בה והיא כוללת עירוב מין בשאינו מינו, כאשר היא מתארת את מעמד התובעת הן כמפיצה והן כסוכנת בלעדית (שהם שני מעמדות שונים מבחינה משפטית, כפי שהתבאר ב- ע"א 442/85 משה זוהר ושות' נ' מעבדות טרבנול (ישראל) בע"מ ואח', פ"ד מד(3) 661).
לפיכך, כך נטען על-ידי הנתבעת, אין בידי התובעת טענה טובה לקיום הסכם בלעדיות בינה לבין הנתבעת, ולכן גם לא ניתן לטעון להפרתו.
יצויין, כי הנתבעת הרחיבה עד למאוד את הטיעון באשר להלכות הנוגעות למערכת היחסים המסחרית שבין יצרן לבין מפיץ בלעדי או שבין יצרן לבין סוכן, במטרה לאבחן את עובדות המקרה דנן ולשכנע, כי אין בידי התובעת עילת תביעה טובה.
אינני סבור שזה השלב הראוי לניתוח משפטי מקיף ומפורט של הסוגיה האמורה.
ניתוח שכזה יכול וצריך להיעשות רק לאחר שהמסכת העובדתית במלואה תונח בפני בית-המשפט. בהקשר זה נפסק ב- ע"א 98/67 הנ"ל כדלהלן:
'יכול להיות שעל-פי עובדות המקרה דנן, כפי שתתבררנה אחרי גביית הראיות, תהיה למערער הגנה טובה בפני התביעה, אבל להלכה אין לומר מראש שתביעה מעין זו אינה ראויה לבירור, ואין טעם ואף אין אפשרות לנסות ולברר שאלה זו מייד, עוד לפני פרשת ההוכחות, כשאלת חוק, כי ההכרעה בה שלובה ואחוזה בעובדות כפי שעוד תוכחנה.' (שם, עמ' 248)
דברים אלה יפים גם למקרה דנן.
הצהרתו הנ"ל של מנהל התובעת מר האן, בדבר קיומו של הסכם בלעדיות, נתמכה במסמך שצורף כנספח א' לתצהיר, הוא מכתבה של הנתבעת מיום 1.11.96, שנועד להפצה בין כל לקוחות התובעת. במכתב זה נאמר, בין היתר:
'The new partner, which is the only one able to sell fila's products and to give all the information you may need is: HAHN TOYS Ltd.'
בנוסף, מר האן הצהיר, כי, כעניין שבעובדה, במשך 4 שנים היתה התובעת המפיצה הבלעדית של מוצרי הנתבעת בישראל.
אין לומר, כבר בשלב זה, כי המכתב הנ"ל בצירוף האמור בתצהיר, אינם מקימים "עילת תביעה טובה" או "שאלה רצינית הראויה לדיון". מנתונים אלה אכן עולה, ולו לכאורה, כי היה הסכם בין הצדדים שבמסגרתו מכרה הנתבעת את מוצריה בישראל אך ורק באמצעות התובעת. עוד עולה מן הנתונים האמורים, כי הנתבעת חדלה למכור לתובעת את מוצריה. בענייניים אלה הונח בפני תצהירו של מנהל התובעת הבקיא בעובדות המקרה.
אכן, ייתכן שבסופו של יום, נוכח התמונה השלמה ומכלול הראיות, יגיע בית-המשפט למסקנה, כי המכתב האמור כלל אינו מבטא הסכמה על בלעדיות (כפי שנפסק ב- ע"א 127/86 רייכר נ' פוליתם בע"מ, פ"ד מב(3) 114, שהנתבעת הפנתה אליו). ואולם, כאשר התובעת אינה אמורה בשלב זה לספק 'הוכחה מספקת לביסוס התביעה' (בר"ע 210/81 הנ"ל), אלא אך לשכנע כי קיימת "אפשרות" שתזכה בתביעתה, נראה, כי התשתית שהונחה בתצהיר במקרה דנן היא תשתית מספיקה.
חיזוק נוסף לטענת התובעת בדבר הפרת ההסכם בינה לבין הנתבעת מצוי במכתב הנתבעת מיום 11.12.00 (נספח ב' לתצהיר) ממנו עולה, כי חל שינוי במדיניות הנתבעת והתובעת לא תהיה עוד מי שתפיץ מוצריה בישראל. כותבי המכתב מוסיפים, שנפלה בחלקם החובה "הבלתי-נעימה" להודיע דבר החלטה זו לתובעת.
אכן, ייתכן שמכתב זה מצביע רק על שינוי במדיניות עסקית של הנתבעת, שלא היתה מעוגנת בחוזה מחייב, אך תיתכן גם האפשרות האחרת, לפיה המכתב הנ"ל מצביע על כך שהנתבעת מודעת לחיוביה כלפי התובעת ולפיכך היא "מצטערת" על הפסקת הקשר.
העיקר הוא, שמדובר בשאלה הראויה לבירור, ושקווי המתאר היסודיים של טענות התובעת מעוגנים בתצהיר, הנתמך במסמכים, שניתן על סמך ידע אישי של מנהל התובעת, ושאינו כולל סתירות פנימיות של ממש (אינני סבור שהשימוש שנעשה בביטוי "מפיצה וסוכנת בלעדית", גם אם מדובר בשני מוסדות שונים שאינם יכולים לחבור יחד אצל התובעת, מאיין את משקל האמור בתצהיר, שאינו טכסט משפטי מדוייק).
טיעונה של הנתבעת יוצא, לכאורה, מנקודת מוצא לפיה כבר בשלב הנוכחי על התובעת להוכיח את תביעתה, ולא היא, כפי שהראינו.
ברור שעל-פי מבחן קיומה של עילת תביעה לצורך בירור טענה של מחיקה מחוסר עילה, עונה התביעה דנן על הדרוש. נטען לקיומו של הסכם, להפרתו ולזכות לפיצוי בגין כך. ואולם, על התובעת להרים נטל משמעותי יותר, וגם להצביע על כך שעילתה "טובה". עניין זה נעשה בתצהירו של מר האן, שלא נסתר ושנתמך במסמכים (גם אם הם ספורים ולא חד-משמעיים). כאשר אנו משווים את התצהיר הנדון לאותם תצהירים שנקבע לגביהם שאין הם עונים על הדרישה (כמפורט לעיל בפסקי-הדין שאוזכרו), לא ניתן להגיע למסקנה שאין בו די ושהתובעת לא הצביעה על קיומה של עילת תביעה "טובה".
9. הנתבעת מוסיפה וטוענת, לחלופין, כי התביעה אינה בסמכותו העניינית של בית-המשפט המחוזי. כל זאת משום שהסכום הנתבע הוא "דמיוני" ומנותק מהמציאות.
הכלל הוא שהתובע הוא המעריך את סכום התביעה ולצורך בחינת הסמכות העניינית אין בית-המשפט בוחן הערכה זו, כאשר התובע הוא זה שישא בתוצאות, אם יסתבר שהערכתו היתה מופרזת. תובע המפריז בתביעתו עומד בסיכון שיחוייב בהוצאות, גם אם יזכה בחלק מהתביעה, שלא תוחזרנה לו הוצאות האגרה וכו'.
מכל מקום, לא ניתן לקבוע, כי הסמכות אינה נתונה לבית-משפט זה, לנוכח הסכום הנתבע (אין בכך כדי להביע דעה אם סכום זה אכן סביר בנסיבות העניין).
10. התוצאה היא שאני דוחה את הבקשה לביטול מתן ההיתר להמצאת כתב התביעה לנתבעת אל מחוץ לתחום השיפוט. הנתבעת תשא בהוצאות התובעת בסך 3,000 ש"ח להיום ובתוספת מע"מ."
ב- ע"א (חי') 2039/01[238] נדון ערעור על החלטתו של בית-משפט השלום אשר על-פיה נדחתה בקשת המערער להמצאת כתב התביעה אל המשיבות 1 ו- 2, אל מחוץ תחום השיפוט של מדינת ישראל. נפסק מפי כב' השופט ס' ג'ובראן:

"לאחר שקראתי את כתב הערעור ושמעתי את טיעוני בא-כוח המערער הגעתי למסקנה כי דין הערעור להתקבל.
במרכז הערעור שבפני ניצבת השאלה האם בדין, סירב בית-משפט קמא לבקשת המערער להמציא את כתב התביעה אל מחוץ לתחומי המדינה.
בישראל, כמו באנגליה, נקנית סמכותו של בית-המשפט המקומי במובן הבינלאומי מכוח מסירת ההזמנה לדין לנתבע. (ע"א 74/83 סארפסארה ראד נ' יעקב חי, פ"ד מ(2) 141, 146). בדרך-כלל נובע כח השיפוט של בית-משפט בישראל ממסירת הזמנה לנתבע בגבולות הארץ. במקרים בהם אין אפשרות למסור לנתבע את ההזמנה בגבולות הארץ, לבית-המשפט בישראל סמכות להתיר המצאת כתבי בי-דין מחוץ לתחום המדינה. מאחר והמצאת הזמנה אל מחוץ לתחום השיפוט כמוה כהפעלת הריבונות של ישראל בתוך תחומי מדינה אחרת, מחייב הדבר זהירות רבה. (זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995) 40).
המקרים בהם מותר להביא תביעה נגד תושב חוץ לפני בית-משפט ישראלי מנויים בתקנה 500 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, (להלן "תקנות סד"א"), והם מוגדרים בהתחשב בנוהג הבינלאומי, הסובל את הרחבת השיפוט כלפי חוץ, לצורך עניינים מסויימים, על בסיס הדדיות. (זוסמן סדרי הדין האזרחי לעיל, בעמ' 239). מעבר לגבולות שהוגדרו לכך, השיפוט הישראלי אינו משתרע.
רשימת העניינים בתקנה 500 הנ"ל הינה בבחינת רשימה סגורה, וסמכות השיפוט הבינלאומי תלויה בכך אם בא העניין בתוך העניינים המנויים בתקנה זו (ע"א 613/70 גדומסקי נ' רוזמאיטי, פ"ד כח(1) 798, 800).
מאחר ותקנה 500 מאריכה את זרועו של השיפוט הישראלי מעבר לגבולותיו הטבעיים, וכרוכה בה סכנה של התנגשות סמכויות ופגיעה בנימוס הבינלאומי, הרי במקרה של ספק אם העניין הינו בגדר התקנה אם לאו, לא יתיר בית-המשפט המצאה מחוץ לתחום השיפוט. (ע"א 98/76 ליבהר נ' "גזית ושחם" חברה לבניין בע"מ, פ"ד כא(2) 243, 250, וכן ע"א 433/64 נברום מריטים בע"מ נ' הסנה חברה ישראלית לביטוח בע"מ, פ"ד יט(2) 159, 164).
היתר המצאה כזה, יכול שיינתן רק כאשר נתמלאו התנאים הקבועים באחד מסעיפי תקנה 500 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, המקנים לבית-המשפט כוח שיפוט בכל העניינים הכפופים לריבון הישראלי, גם כאשר הנתבע נמצא בחוץ לארץ (י' זוסמן, סדר הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995) 39 – להלן: זוסמן).
תקנה 500(4), קובעת הוראות לגבי תובענות הקשורות לחוזים. אחד המקרים שניתן להתיר לגביו המצאה אל מחוץ לתחום המדינה הוא כאשר החוזה נעשה בתחום המדינה. (ראה: השופט אורי גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה חמישית) 576)...
בענייננו, מהמסמכים המצורפים לכתב הערעור, עולה כי אכן המערער תיווך בין החברות, וזה עולה מנספח ד, אשר על-פיו, בא-כוח משיבה 3 אומר:
'מרשך, אכן תיווך בין מרשתי ובין החברה האמריקאית אינטרוטק...'
עוד עולה מהמסמכים, כי קיים מסמך בכתב (נספח ב'), אשר מעיד על קשר חוזי בין משיבה 1 למערער, ולכן משיבה 1, הינה בעלת דין ויש צורך בבירור אם אכן היא חייבת למערער כסף, תמורת תיווכו, וכי קיים קשר כלשהו בין משיבה 1 ל- 2.
ההסכם, כפי שעולה מן המסמכים, נעשה בתחום המדינה, נכתב בשפה העברית, ונחתם על-ידי מורשה מטעם המשיבה 1. ולכן, אנו נמצאים בגבולותיה של תקנה 500(4) לתקנות סד"א.
לעניין עילת התביעה:
'אין בית-המשפט עורך חקירה יסודית ואין המבקש חייב להראות שיש לו עילה טובה באותה מידת וודאות הדרושה במשפט עצמו.' (ע"א 548/79 ורנובנט ואח' נ' אלבה בע"מ ואח', פ"ד לד(4) 337, 339).
המערער, כפי שעולה מטיעוניו, ומהמסמכים שהגיש, עומד במסגרת התנאי דלעיל, ולכן, קמה לו עילת תביעה נגד המשיבות.
מכל האמור לעיל, עולה כי המערער עמד בתנאים הדרושים להמצאת כתבי בי-דין מחוץ לתחומי המדינה.
אשר-על-כן אני מחליט בזה, לקבל את הערעור ולבטל את החלטתו של בית-משפט קמא, ולהתיר למערער להמציא את מסמכי בי-דין למשיבות אל מחוץ לתחום המדינה."
ב- ת"א (ת"א-יפו) 1285/96[239] המבקשת מבקשת לבטל את היתר ההמצאה שניתן למשיבים וכן להורות על דחיית התובענה או מחיקתה, בעילה של פורום בלתי-נאות. לחילופין, היא מבקשת, כי בית-המשפט יאפשר לה להאריך את המועד להגשת כתב הגנה מטעמה ב- 30 יום מיום מתן החלטה זו. נפסק מפי כב' השופט אמנון סטרשנוב:

"הדיון המשפטי וההכרעה
6. טענת הפורום הבלתי-נאות:
מטבע הדברים, בדיון בעניין הנוגע לצדדים ממדינות שונות עולה הטענה בדבר פורום בלתי-נאות (FORUM NON CONVENIENS).
לאחרונה יצא מבית-המשפט העליון פסק-דין, הדן בסוגיה משפטית זו והמסכם את ההלכות שנקבעו לגביה. וכך לשון פסק-הדין:
'נקודת המוצא היא כי לבית-המשפט כאן יש סמכות לדון בתביעה, ושאלת הפורום הנאות היא שאלה שבשיקול-דעת בית-המשפט, והוא מפעיל אותה על-פי קריטריונים מקובלים ... המבחן המכריע בעניין זה הינו ... האם הפורום המקומי הוא 'פורום טבעי' ... או שמא קיים פורום טבעי זר, בעל סמכות.
בקביעת טבעיות הפורום יש להתחשב בנסיבות כולן וליישם את מבחן מרב הזיקות הרלוואנטיות אשר להן הקשר האמיתי, המשמעותי והמהותי למקרה נושא הדיון...
כשבא בית-המשפט בישראל, כשהוגש בפניו הליך, לשקול אם על-פי מרב הזיקות לפורום יש לקיים את ההליך בפניו, או שמא עליו לקבוע כי הוא אינו מהווה את הפורום הנאות, עליו לצאת מההנחה שקנויה לו סמכות לדון בעניין.
רק אם האיזון בין הזיקות לפורום הישראלי לזיקות לפורום הזר נוטה בבירור, באופן משמעותי, לפורום הזר, יחליט כי אין הוא הפורום הנאות.' (רע"א 2705/97 הגבס א' סיני (1989) נ' THE LOCKFOMER CO ואח', פ"ד נב(1) 109, 113-114).
לפיכך, על בית-המשפט לבחון, במסגרת הפעלת שיקול-דעתו לקביעת הפורום הנאות, האם מירב הזיקות מצביעות על כך כי הפורום הישראלי איננו הפורום הנאות לדון בתובענה. הנטל הכבד של השכנוע כי הפורום הינו בלתי-נאות מצוי על כתפיו של הנתבע (ראו לעניין זה, למשל, את ע"א 5118/92 חברת אלטריפי נ' סלאימה ואח', פ"ד נ(5) 407, 412), כך אף נקבע ב- ע"א 45/90 ש' עבאדה נ' עבאדה, פ"ד מח(2) 77, 82, על-ידי כב' השופט מ' חשין:
'המבחן לקביעה כי בית-המשפט בישראל הינו "פורום בלתי-נאות" אינו אך מאזן נוחות רגיל; על הטוען טענת פורום בלתי-נאות לשכנע את בית-המשפט בישראל כי המאזן נוטה בבירור ובמובהק אל הפורום הזר.'
במקרה שבפנינו המדובר באירוע נזיקי, תאונת מסוק, שארע בארץ. למרות הקושי לסכם את ההלכה שנקבעה בבית-המשפט העליון בארץ לעניין ברירת הדין בנזיקין, שכן אין אחידות בפסיקה בנושא זה ובתי-המשפט נוטים לגישות שונות, ניתן בכל זאת לומר כי הכלל הדומיננטי העולה מן הפסיקה הינו כי הדין שיחול על התובענה הינו דין מקום הנזק; לפיכך גם הפורום המקומי יהא הפורום הנאות.
7. אשר-על-כן, לאור הדברים האמורים לעיל מצאתי כי המבקשת כאן (אחת הנתבעות בתביעה העיקרית), לא הצליחה להרים את הנטל המוטל עליה ולשכנע את בית-המשפט כי אכן בית-המשפט בישראל אינו פורום נאות לדון בתובענה וכי מירב הזיקות של האירוע מצביעות לעברו של פורום זר.
גם בדבריו אלה של בית-המשפט העליון ב- ע"א 2705/91 אבו ג'חלה נ' חברת החשמל מזרח ירושלים בע"מ, פ"ד מח(1) 554, 569, יש כדי לחזק את מסקנתי שהמבקשת לא עמדה בנטל ההוכחה, כאמור:
'על-מנת לעכב את ההליכים, על בית-המשפט להשתכנע, בהתייחס למבחן מירב הזיקות, כי אכן קיים פורום שבאופן ברור מתאים יותר לניהול הדיון. במידה והנתבע לא הצליח לשכנע את בית-המשפט בקיומו של פורום כזה הרי לא יעכב בית-המשפט את הדיון.'
גם טענתה של המבקשת בדבר העובדה כי העניין נדון והוכרע בבית-משפט בארה"ב, כמו גם טענתה בדבר ברירת הדין בחוזים, הינן טענות הנוגעות לפן הפרוצדרלי ואינן יורדות לשורשו של עניין. גם אם סבורה המבקשת שאינה צד נכון לתביעה – עליה לטעון ולהוכיח סוגיה זו בנפרד או במסגרת ההליך מקדמי, או במהלך המשפט עצמו.
העובדות לפיהן התאונה ארעה בשטח מדינת ישראל, התובעים הינם תושבי מדינת ישראל ואזרחיה וכי המסוק היה מבוטח על-ידי חברה ישראלית, הינן בעיני נסיבות מוצקות וכבדות משקל, באופן שייטה את החלטת בית-המשפט לקנות לו סמכות לדון בתובענה.
העובדה כי המדובר בנתבעים מארה"ב הינה בעלת משקל מסויים, אך לא בעלת משקל מכריע.
בהקשר זה יפים דבריו של כב' השופט אור ב- רע"א 2705/97 הנ"ל, בעמ' 114:
'להנחה זו, שעל-פיה בדרך-כלל ייטה בית-המשפט לדחות טענת פורום לא נאות, ישנו רציונל נוסף. רציונל זה מבוסס על ההתפתחויות שחלו בתקשורת ובדרכי התנועה המודרניים. בעבר, קשיים שנגרמו לנתבעים, אשר נדרשו להתדיין בפני פורום זר, היו רבים ואמיתיים. אלה נבעו הן מקשיי הקומוניקציה והן מעלותם הרבה. בימנו בעידן מטוסי הסילון, הטלפון הסלולרי, הפקסימיליה והאינטרנט, איבדו קשיים אלה חלק ניכר מעוצמתם. העולם כולו הופך והולך ל"כפר אחד גדול", שבו למרחקים שבין מקום אחד למשנהו אין עוד אותה משמעות מכבידה כבעבר. לפיכך, אין להפריז במשקל שניתן לקשייו של נתבע לבוא עם עדיו לארץ אחרת, ומכאן גם מתבקש שהנטיה להיעתר לטענת פורום לא נאות תלך ותקטן.'
8. טענה מהותית אחרת, שלא נטענה על-ידי המבקשת במלוא פה מתייחסת לנושא של מעשה בית-דין עקב קיומו של פסק-דין זר. מכיוון שהמבקשת לא הרחיבה בנושא אתייחס אליו בקצרה.
המבקשת אמנם טוענת כי דיון בעניין נשוא התובענה אכן נערך בפני בית-המשפט האמריקאי שבמדינת טקסס. עם זאת, המבקשת בהגינותה, מציינת כי אכן ההליכים שם נדחו לגופם בהתאם לחוק הפדרלי וכי הטענה בדבר "פורום בלתי-נאות" נדחתה בלא דיון לגופו של עניין. כמו-כן מציינת המבקשת כי היא סולקה מן ההליכים שם "WITHOUT PREJUDICE" וחברת GENERAL MOTORS נתבעה תחתיה.
כאמור, לא ארחיב בעניין זה ואסתפק בדברים הבאים, המובאים בספרה של נינה זלצמן, מעשה בית-דין (התשנ"א-1991) 625-626, שהקשרם לענייננו ברור מאליו:
'הפעלתו של כלל מעשה בית-דין, על כל אחד מענפיו, בהתדינות כלשהי פוגעת, ללא ספק, באותו בעל דין שכלפיו מופעל הכלל. די בעובדה שאין הוא יכול להעלות טענה כלשהי או להביא ראיה כלשהי שנאמר, כי הפעלתו של הכלל מקפחת את בעל הדין באותה התדיינות, שכן, היא שוללת או מגבילה את "יומו בבית-המשפט"... הפעלה דווקנית ובלתי-גמישה של כלל מעשה בית-דין עשויה להוליך לעיתים לתוצאות בלתי-צודקות במשפט. בהיות הכלל מעוגן בתקנת הציבור, ככלל שימושי המיועד למנוע הטרדת בעל דין יריב על-ידי התדיינות בעניין שכבר נפסק כל אימת שהצדק מצדיק את הדבר – אף יש ליתן לבית-המשפט שיקול-דעת לסטות מכלל מעשה בית-דין כאשר הצדק מחייב זאת... ניתן לומר אם-כן כי התפישה העקרונית חייבת להשאיר שיקול-דעת בידי בית-המשפט באותם מצבים שבהם מחייבים שיקולים של צדק לסטות מגדרו של כלל המניעות הדיונית וליתן לבעל הדין הזדמנות נוספת להציג לפניו את עניינו בקשר לאותה עילה או ביחס לאותה פלוגתא.' (לעניין פסק זר כמעשה בית-דין ופסק זר כהשתק פלוגתא ראו בספרה הנ"ל של נ' זלצמן, עמ' 565-591).
גם המצב החוקי, ככל שהוא מתייחס לחוק אכיפת פסקי חוץ, התשי"ח-1958, אינו מחייב הכרה בפסק הזר וגם לא נטענה בפני טענה כנ"ל.
9. לאור כל הנימוקים שלעיל, ולאור העובדה כי לא נתבקשתי להכיר בפסק-הדין הזר ולפיכך אף לא נדרשתי לבחון זאת לגופו, מצאתי כי יהא זה מין הדין ומין הצדק כי התביעה תתברר בפני בית-משפט זה, בהיות מדינת ישראל הפורום הנאות לדון בה. העובדה שניתן פסק – דין במדינה זרה אין בה כדי להוות מעשה בית – דין ולמנוע את המשך הדיון בפני בית-משפט זה.
עוד אציין בשולי הדברים כי המבקשת ב- בש"א דנן התנגדה נחרצות לקיום הדיון בארה"ב, בטענה שבית-המשפט שם אינו הפורום הנאות לדון בתובענה. טענתה זו נדחתה מבלי לדון בה לגופם של דברים. כעת מבקשת המבקשת באותה נמרצות לפסול את הדיון בבית-משפט בישראל, גם כאן בטענת פורום בלתי-נאות.
יגעתי ולא מצאתי הגיון בדבריה של המבקשת: שכן לדידה אין על פני הגלובוס כולו פורום שהינו נאות דיו לדון בתובענה; ככל שהיא נוגעת אליה, על כל פנים.
אשר-על-כן, הנני דוחה את טענת הפורום הבלתי-נאות ומחליט כי התובענה תמשיך להתברר בפני.
10. לעניין היתר ההמצאה לחו"ל
תקנה 500 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, מסדירה את הפרוצדורה בדבר המצאה מחוץ לתחום השיפוט.
קיימת זיקה ישירה בין קיומו של תנאי מתנאי המשנה המנויים בתקנה 500 לתקנות סד"א לבין החלטה בדבר פורום נאות – כאמור ב- רע"א 2705/97 הנ"ל, בעמ' 112:
'גם כשמתמלאים תנאי אחת מפסקאות המשנה של תקנה 500, מסור לבית-המשפט שיקול-דעת גם להתיר המצאה מחוץ לתחום השיפוט. בין שיקוליו של בית-המשפט למתן היתר המצאה לחוץ לארץ, עליו לשקול, מעבר להתקיימות פיסקת המשנה הרלוונטית של תקנה 500, גם אם בית-המשפט הישראלי הינו הפורום הנאות לדיון בתובענה.'
כאמור משהחלטתי כי בית-המשפט בישראל הינו הפורום הנאות לברור התביעה דנן, הרי שבמילא מתקיים הצורך בזימון הנתבעים לדיון, הגם שמקום המצאם הינו מחוץ למדינת ישראל.
די שאסתפק בכך שמצאתי כי שתי החלופות המנויות בתקנה 500 לתקנות סד"א, הלוא הן חלופה (7) וחלופה (10), לפיהן, בהתאמה, 'התובענה מבוססת על מעשה או על מחדל בתחום המדינה והאדם שמחוץ לתחום המדינה הוא בעל דין דרוש, או בעל דין נכון, בתובענה שהוגשה כהלכה נגד אדם אחר, שהומצאה לו הזמנה כדין בתחום המדינה', הינן חלופות המתקיימות בענייננו, כדי להורות על היתר המצאת כתבי בין-דין לחו"ל, כנגד המבקשת ושאר הנתבעים."
ב- בש"א (י-ם) 3124/99[240] נדחתה בקשה למתן היתר המצאה לחו"ל. נפסק מפי כב' השופטת דניאלה וכסלר:

"1. המדובר בבקשה למתן היתר המצאה מחוץ לתחום השיפוט, בהתאם לתקנה 500 לתקנות סדר הדין האזרחי. לא מצאתי מקום למתן היתר זה...
2. המצאה לחו"ל הוא הליך הניתן במשורה ונתון לשיקול-דעת בית-המשפט. שקלתי כאמור את הטענות בבקשה ולא שוכנעתי כי יש מקום להעתר לה. לסיכום, לא ברורה העילה נגד נתבעים 1-2 כמפורט בכתבי ההגנה והטענות המקדמיות, לא ברורה כלל העילה נגד הרשות לניירות ערך ובנק ישראל, שהם מהווים את הנתבעים הנמצאים בארץ, השיהוי בהגשת הבקשה אינו סביר, לגבי האחים ספרא לא הובהרה בבקשה השאלה האם עיכוב ההליכים חל באותו עניין, לא ברור גם מדוע לא נמחקה התביעה עד היום בהתחשב בעובדה שאין כתבי הגנה של של חלק מהנתבעים ולא הוגשה אף בקשה זו במשך זמן רב."[241]
3. תקנות 500(5) ו- 500(7)
תקנה 500(5) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובעת כי:

"(5) תובעים על הפרת חוזה בתחום המדינה – ואין נפקא מינה היכן נעשה החוזה – אפילו קדמה לאותה הפרה, או נלוותה אליה, הפרה מחוץ לתחום המדינה אשר שללה את האפשרות לקיים אותו חלק מן החוזה שצריך היה לקיימו בתחום המדינה."
תקנה 500(7) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובעת כי:

"(7) התובענה מבוססת על מעשה או על מחדל בתחום המדינה; "
ב- רע"א 5254/93[242] הגישה המשיבה בבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו תובענה כספית כנגד המבקשים בעילה של מצגי שווא רשלניים, הטעיה, חוסר תום-לב במשא-ומתן, הפרת חוזה ואי-התאמה. נפסק מפי כב' השופט ש' לוין:

"3. למקרא טענות המבקשים וחומר הראיות שהיה לפני הערכאות שקדמו לי נחה דעתי שאין הם מצדיקים מתן רשות לערער לא לעניין העדר עילת התביעה, לא לעניין ההתיישנות ולא לעניין העדר נקיון הכפיים. באשר לטענת חוסר הסמכות, אין ספק כי לגבי המבקשת קיימת סמכות בינלאומית הואיל ולפחות מקצת ההפרה הנטענת, כמו גם המחדלים המיוחסים למשיבה, בכל הנוגע להתקנה, אירעו בארץ, ועל-כן מתקיימות בעניינה חלופות (5) ו- (7) של תקנה 500. אשר למבקש אין ספק כי ההמצאה שבוצעה לפרקליטו, שהופיע מטעמו, בעת הדיון לפני הרשם אך מכוח יפוי-כוח מוגבל לדיון בבקשה, מחוסרת כל תוקף: בר"ע 156/73 Uniroial Inc. נ' ציון חברה לביטוח בע"מ, פ"ד כח(1) 229 231; ואילו תקנה 500(10) לא חלה בענייננו, הואיל והתביעה לא הומצאה כהלכה לנתבע בתחום המדינה, אלא לנתבע המתגורר בחו"ל.
האם יצר המבקש מצג כלשהו בארץ (שאז תחול תקנה 500(7)) או ניתן לומר כי היה צד לחוזה, שהופר בחלקו בארץ (שאז תחול תקנה 500(5)? לפי טענות המשיבה היה המבקש מעורב בכל שלבי המשא-ומתן שקדמו לחתימת החוזה, ולאחר שהותקנה המכונה היה בקשר טלפוני יומיומי עם אנשי צוות ההקמה. בתחילת 1991 הגיע המבקש לביקור בארץ, שבגדרו נפגש עם מנהל המשיבה. לטענת המבקשים, לא היו בפי המשיבה אותה עת כל טענות לגבי המכונה. לעומת זאת, לגרסת מנהל המשיבה, מר לוין, במהלך חקירתו על תצהירו, הוא התלונן בפני המבקש בעת ביקורו על ביצועי המכונה, והלה הבטיח לשלוח למשיבה ספרות מקצועית וחלקים להחלפת החלקים השבורים. מר לוין גם גרס כי ניסה ליצור קשר טלפוני פעמים רבות עם המבקש, אך הלה התחמק מקבלת השיחות. כן נשלחו על-ידי המשיבה שני מכתבים למבקשת באמצעות הפקס, האחד (נ/2) מאוקטובר 1990, בו ביקשה המשיבה להאריך את שהות צוות ההקמה בארץ, עד להרצה של הדפסה צבעונית. האחר, שנשלח כשבועיים לאחר מכן, בו נאמר, בין השאר, כי קיימות בעיות חוזרות ונשנות באשר לפעולת המכונה. לאור האמור לעיל מוכן אני להניח, מבלי לפסוק, שאין די בנסיבות הביקור כדי לקבוע את סמכותו הבינלאומית של בית-המשפט על המבקש. עם זאת קיימות קונסטרוקציות משפטיות שאיני רואה צורך לבחון אותן לעומקן, שבגדרן ניתן לראות את המבקש כמי שנטל על עצמו את ההתחייבויות החוזיות של החברה, התחייבויות אשר הופרו בארץ. על-כן, ניתן להביא את המבקש בגדר תקנה 500(5). תוצאה זו מתיישבת גם עם הצורך למנוע פיצול של התביעה, כאשר מדובר בשניים הנתבעים בעניין זהה.
טענות המבקשים גם לא שכנעוני שקיים יסוד ליתן להם רשות לערער בטענת הפורום הלא נאות, על-מנת להתערב בשיקול-דעתן של הערכאות שקדמו לי. לא נתבקשתי להתייחס לשאלת סמכותו של הרשם לטפל בעניין זה ואיני מביע לגביה כל דעה. הבקשה נדחית."
ב- ע"א (ת"א) 861/93[243] התבקש בית-המשפט לבטל את החלטת כב' הרשם אשר התיר המצאה של כתבי טענות אל מחוץ לתחום המדינה ולחלופין מבוקש למחוק התובענה על-הסף בנימוק שבית-המשפט בישראל אינו הפורום הנאות לדון בתובענה; או לדחות התובענה על-הסף מחוסר עילה. עוד מבוקש לקבע שההמצאה למערער 2 (להלן "המערער") אשר בוצעה בעת שהותו כאן בארץ אינה בתוקף. נפסק מפי כב' השופטת מ' פורת:

"ד) המשיבה עתרה להתיר לה ביצוע המצאה של מסמכי בית-דין למקום מושבם של המערערים באנגליה. הרשות ניתנה תחילה במעמד צד אחד ולאחר קיום דיון בבקשה של המערערים לביטול ההיתר, ניתנה ההחלטה נשוא הערעור, אשר אישרה את היתר ההמצאה מחוץ לתחום וכן אושרה כתקינה מסירה למערער שהגיע ארצה לדיון בבקשה לביטול ההיתר ובהיותו כאן בוצעה בשנית מסירה של כתבי בית-דין למערערים, לידיו של המערער..."
ב- ת"א 343/91[244] נדונה הסוגיה האם יש לתת היתר המצאה מחוץ לתחום המדינה. נפסק מפי כב' השופטת הניה שטיין כי:

"1. מגדל חברה לביטוח בע"מ (להלן: מגדל) הגישה תביעה נגד Marine Manager Inc New York (להלן: NYMM) ונגד חב' Alexander & Alexander of New Yord Inc (להלן: A&A) – שתיהן חברות אמריקאיות.
במסגרת תביעה זו, הגישה מגדל בקשה להיתר המצאה מחוץ לתחום (המ' 2587/91) לשתי הנתבעות.
ביום 10.3.91 ניתן, במעמד צד אחד, היתר כמבוקש.
חב' A&A הגישה בקשה (המ' 10135/91) לביטול היתר המצאה, שניתן במעמד צד אחד.
2. בבוא בית-המשפט לדון בבקשה לביטול החלטה, שנתנה במעמד צד אחד, עליו לדון בבקשה הראשונה, מלכתחילה, כאילו לא ניתנה בה החלטה.
על-כן, במסגרת הדיון שבפני נדונה, מלכתחילה, השאלה, האם יש לתת היתר המצאה מחוץ לתחום לחב' A&A.
3. על אשר חייב לכלול התצהיר התומך בבקשה להיתר המצאה מחוץ לתחום, נאמר בספרו של ד"ר זוסמן, סדר הדין האזרחי (מהדורה חמישית) 226-227:
'נוסף על כך חייב המצהיר, בהתאם לתקנה 501, לפרש בתצהיר את נימוקי הבקשה... נימוקי הבקשה – פירושם שניים: המצהיר חייב לאשר בתצהיר את עיקר העובדות המהוות את עילת התביעה, כדי לשכנע את השופט, לכאורה, שיש לו עילת תביעה הראוייה לעמוד לדיון...
נוסף על כך חייב המצהיר לפרש בתצהיר את העובדות המביאות את עניינו בתוך אחת מתקנות המשנה של תקנה 500, שאם לא כן, אין בית-המשפט מוסמך להתיר את המסירה.'
4. מהתצהיר התומך בבקשה להמצאה, קשה ללמוד מה הן העובדות המביאות את התובענה במסגרת תקנה 500, ובמיוחד, באלה מסעיפי המשנה שלה.
עורך-דין נשיץ, בא-כוח התובעת, טוען בסיכומיו, כי הבקשה סומכת על תקנה 500(4), שעניינה תרופות בקשר לחוזה שנכרת בארץ, או שדיני מדינת ישראל חלים עליו, על תקנה 500(5), העוסקת בתביעה בגין הפרת חוזה בתחום המדינה, ועל תקנה 500(7), העוסקת בתובענה המבוססת על מעשה או מחדל בתחום המדינה.
עוד טוען עורך-דין נשיץ, כי על-ידי הזדקקות ופרשניות משפטיות ניתן להגיע למסקנה, כי המצהיר טוען כי החוזה בין התובעת לבין A&A נכרת בארץ, כי חלים עליו דיני מדינת ישראל וכי החוזה הופר בארץ.
5. לא מצאתי צורך להתייחס לטענות אלה, מאחר ועד שאני באה לדון בהן, עלי להתייחס, תחילה, לבחינתו של התנאי הבסיסי, שאין בילתו לצורך מתן היתר המצאה, והוא – האם קיימת לתובעת עילת תביעה נגד הנתבעת הזרה, אשר אליה מבקשים להמציא כתבי בי-דין.
על כך נאמר בספרו הנ"ל של ד"ר זוסמן, בעמ' 227:
'אמנם לא ידון השופט, בשלב מוקדם זה ועל סמך התצהיר בלבד, בגופו של עניין, אך אם לא ישוכנע, לכאורה, כי יש לתובע עילת תביעה הראויה להתברר, לא ישתמש בשיקול-דעתו לטובת התובע ולא יטריד את הנתבע להתדיין בארץ.'
6. בחינת השאלה אם קיימת לתובע עילת תביעה נגד הנתבע הזר, נעשית על יסוד האמור בתצהיר התומך בבקשה להיתר המצאה, ועל-פיו, בלבד (ע"א 548/79 ורנביט ואח' נ' "אלבה" חברה לציוד וחמרים בע"מ ואח', פ"ד לד(9) 337).
הבקשה להיתר המצאה לחב' A&A, נתמכת בתצהירו של מר דב ויינשטוק, מנהל המחלקה הימית באחוד סוכניות לביטוח בע"מ.
עילת התביעה נגד חב' A&A מפורטת בסעיף 8 לתצהיר:
'על-פי יעוץ משפטי שקבלתי, NYMM ו- A&A חייבים ביחד ולחוד את החוב המתואר בסעיף 6 ו- 7 לעיל, על-פי תעודת הכסוי הביטוחי שהוצאה ו/או על-פי הסכם בינם לבין מגדל ו/או אחוד ו/או על-פי התחייבויותיהן כפי שבאה לידי בטוי במסמכים הרבים אשר הוחלפו בין הצדדים, וזאת מכוח חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 ו/או חוק חוזה ביטוח, התשמ"א-1981 ו/או כל דין רלבנטי אחר.'
נלמד, איפוא, כי עילת התביעה הנטענת נגד A&A. היא עילת תביעה חוזית.
7. את פרטי העובדות, המהוות את ההתקשרות החוזית בין מגדל ל – A&A, מכוחה הוגשה תביעה נגד A&A פורש מר ויינשטוק בתצהירו.
אלה הצדדים המעורבים בעניין, לפי האמור בסעיפים 1-3 לתצהיר מגדל חברה לביטוח בע"מ (להלן: מגדל), היא התובעת, הינה חב' לביטוח העוסקת בביטוח עבור מבוטחים בארץ ובחו"ל.
איחוד סוכנויות לביטוח בע"מ (להלן: אחוד), באמצעותה תובעת מגדל, כאמור בכותרת לכתב התביעה ולבקשה להיתר המצאה, פעלה בכל הזמנים הרלבנטיים כחתם של מגדל ובנושאי עריכת ביטוח המשנה.
NYMM – היא חברת ביטוח בארה"ב, אשר בטחה את מגדל בביטוח משנה באמצעות אחוד.
A&A – מעמדה בתביעה מוסבר בסעיף 3 לתצהיר:
'היא חברה אמריקאית המשמשת תווכן ביטוח (BROKER) ובאמצעותה ביצעה איחוד את ההתקשרות עם NYMM לביטוח משנה של מגדל. כמו-כן הטיפול השוטף במבוטחים השונים... התבצע בין אחוד לבין A&A.'
8. להלן, מתאר המצהיר את הקשרים בין מגדל לבין המבטחת שלה NYMM.
קשרים אלה נעשו באמצעות איחוד, מצד מגדל, ובאמצעות A&A, מצד NYMM. מתיאור היחסים בין הצדדים, ברור הוא כי איחוד היתה שליחתה של מגדל ואילו A&A היתה נציגתה של NYMM.
9. החוב הנתבע, הוא חוב בגין תשלומי נזקים ששלמה מגדל למבוטחיה ואשר, על-פי הטענה, כוסה בכסוי ביטוחי על-ידי ביטוח משנה, שבטחה NYMM את מגדל.
10. מכל האמור בתצהיר, לא עולה קיום עילת תביעה נגד A&A.
11. העדר עילת תביעה נגד A&A בולטת מעצם העובדה, כי אחוד, אשר באמצעותה ניהלה מגדל את עסקת ביטוחי המשנה אינה תובעת.
אם אחוד אינה תובעת מדוע A&A, שמעמדה בעסקה, כפי שעולה מן התצהיר, היה כזה של איחוד, היא נתבעת?
12. A&A תוארה בתצהיר כ"תווכן ביטוח".
סתם המצהיר ולא פירט תווכן ביטוח מה הוא, ומדוע מעמדו זה מחייב אותו כמבטח.
טוען עורך-דין נשיץ, בסכומיו, כי יש להשוות את A&A למעמדו של סוכן ביטוח.
כפי שסוכן ביטוח נתפס על-פי חוק חוזה ביטוח, כשליחו של המבוטח, כך תווכן הביטוח הוא נציג מבטח המשנה.
לטעמי, אם זו משמעות "תווכן ביטוח", היה צורך לפרט זאת בתצהיר התומך בבקשה להיתר המצאה, דבר שלא נעשה.
במקרה הנידון, אפילו היתה מפורטת הטענה בתצהיר, לא היה בה להועיל לתובעת.
נניח שתווכן הביטוח, כטענת עורך-דין נשיץ בסכומיו, הוא סוכנו ושליחו של המבטח, אין שליחות זו מטילה על הסוכן חובה על-פי חוזה הביטוח.
13. הנאמר בתצהיר, כי החוזה לביטוח משנה בין מגדל לבין NYMM נכרת באמצעות או בסיוע A&A, נתבעת מס' 2, אין בו כדי להראות עילת תביעה בגין אותו הסכם, או הפרתו, כלפי A&A.
הצדדים לחוזה הם אלה אשר התקשרו בו. מי שהיה שליחו של אחד הצדדים או סייע בידו בכריתת החוזה, אינו צד לחוזה, מכוח פעולת השליחות או הסיוע.
14. על-פי סעיף 2 לחוק השליחות, התשכ"ה-1965:
'שלוחו של אדם כמותו, ופעולת השלוח, לרבות ידיעתו וכוונתו, מחייבת ומזכה, לפי העניין את השולח.'
הכלל הוא, כי אין השליח אחראי למעשי השולח, פרט למקרים של חריגה מהרשאה (סעיף 6 לחוק) או שליחות נסתרת (סעיף 7 לחוק).
אין בתצהיר כל טענה כנגד הנתבעת הישראלית המטילה עליה אחריות אישית כשליח. אין טענה כי הנתבעת הישראלית פעלה ללא הרשאה של החברה הגרמנית, או כי שליחותה מטעם החברה הגרמנית היתה שליחות נסתרת.
פרופ' ברק בחיבורו שליחות, פירוש לחוקי החוזים בעריכת ג' טדסקי, בעמ' 118, קובע כי:
'כאשר השלוח מבצע פעולה משפטית כלפי צד שלישי, היודע את זהותו של השולח, הכוונה הטיפוסית של השלוח והצד השלישי היא לקשר משפטי בין הצד השלישי לבין השולח... נמצא כי הטלת הזכויות והחובות על השליח תעמוד בניגוד לצפייתם הסבירה של הצדדים הנוגעים בדבר.. במצב הדברים הרגיל, שבו פועל השלוח בשם שולח שזהותו ידועה לצד השלישי, ופעולתו היא בהרשאה, אין בפעולת השלוח כדי להחיבו או לזכותו... אכן, תוצאה זו, לפיה השלוח "יוצא מהתמונה", לא רק שהיא משקפת את הדין בישראל, אלא היא נראית כחיונית למוסד השליחות.'
הטלת אחריות על A&A בגין הפרת החוזה הנטענת, רק בשל כך שהחוזה נכרת בסיועה או באמצעותה, היא טענה המטילה אחריות על השליח בגין מעשי השולח. אחריות אשר אינה מוטלת עליו על-פי דין.
על-כן, אין בטענה כי החוזה נכרת באמצעות או בסיוע A&A, כדי להצביע על עילת תביעה נגדה בגין החוזה.
15. התוצאה היא, כי האמור בתצהיר אינו מגלה עילת תביעה נגד A&A.
להיפך – האמור בתצהיר, לעניין מעמדה של A&A בעסקת ביטוח המשנה, מעלה כי אין למגדל עילת תביעה נגד A&A.
16. מאחר ומעמדה של A&A אינו מבסס עילת תביעה נגדה, מנסה מר ווינשטוק לבסס עילת תביעה נגד A&A, בסעיף 8 לתצהיר...
אם, אכן, היו 'מסמכים רבים שהוחלפו בין הצדדים' מבטאים כריתת הסכם ביניהם, היתה חובה לצרפם לכתב התביעה, או לצטט את תכנם הרלוונטי בכתב התביעה (תקנה 75(ב) לתסד"א), וממילא אף בתצהיר.
דבר זה לא נעשה.
המתבקש מכך הוא, כי הטענה בדבר קיום הסכם בין הצדדים, שאין לדעת תכנו, מבלי שיצוטט כראוי או יצורף לכתב התביעה, היא טענה סתמית שאינה מבססת קיום עילת תביעה...
אין כל טענה בתצהיר בדבר התרשלות A&A כלפי מגדל – ואין היא יכולה להוסיף טענה כזו בסכומיה. טענת התרשלות היא טענה עובדתית שיש לתמכה בתצהיר.
זאת ועוד – התרשלות בקיום חוזה יכולה להיות רק כאשר קיים חוזה.
במקרה שבפנינו, לא תומך התצהיר בקיום חוזה.
20. לסיכום: עילת התביעה, הנטענת נגד A&A, היא על-פי חוזה בין מגדל לבין A&A, או התחייבות A&A כלפי מגדל.
העובדות המפורטות בתצהיר אינן מגלות קיום חוזה או התחייבות כאלה.
מהמסמכים, עליהם סומך המצהיר טענתו, כאילו קיים חוזה בין מגדל לבין A&A, או התחייבות של A&A כלפי מגדל, עולה בברור כי לא קיים כל הסכם בין הצדדים, או התחייבות A&A כלפי מגדל.
התוצאה היא, כי מגדל לא הראתה כי קיימת לה עילת תביעה נגד A&A, כטענתה.
משלא הראתה המבקשת קיום עילת תביעה נגד A&A, אין להרשות לה להמציא מסמכי בי-דין מחוץ לתחום השפוט. על-כן, אני מבטלת את ההיתר."
ב- ע"מ (ת"א-יפו) 1095/98[245] בית-המשפט לענייני משפחה דחה את בקשת המבקש, אשר הוגשה במסגרת תביעת מזונות, להתיר לו להמציא כתב בי-דין למשיב אל מחוץ לתחום המדינה כדי להזמינו לדין. על החלטה זו מבוקשת רשות ערעור. נפסק מפי כב' השופט ס' נשיא ח' פורת:

"2. המבקש הינו קטין בן שש, יהודי ואזרח מדינת ישראל. הורי המבקש התגרשו באוקראינה בתאריך 3.5.95 והמבקש עלה עם אימו ארצה בתאריך 9.4.97. המשיב, אביו של המבקש, הינו אזרח אוקראינה, רוסי בלאומו וחסר כל דת.
3. המבקש עתר באמצעות אימו לבית-המשפט לענייני משפחה בתובענה לחיוב המשיב במזונותיו. במסגרת תביעה זו ביקש המבקש לקבל היתר להמציא כתבי-דין למשיב אל מחוץ לתחום המדינה, על בסיס תקנה 500(7) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984.
בית-משפט קמא דחה בקשה זו בקבעו: 'הבקשה, ככל שמתבססת על תקנה 500(7) של תקנות סד"א נדחית. לא נטען כי עובדות הרשלנות או המחדל (להבדיל מהנזק- מהתוצאה) אירע בארץ. (ראה ע"א 67/565)'.
על החלטה זו הוגשה בקשת רשות הערעור.
4. לאחר עיון בבקשה ובהחלטת בית-משפט קמא החלטתי לתת למבקש רשות ערעור, ולדון בבקשה כאילו ניתנה הרשות והוגש ערעור על-פי הרשות שניתנה.
מאחר והדיון בבית-משפט קמא היה במעמד צד אחד, על-פי מהות הבקשה, גם ההחלטה בבקשת רשות הערעור נעשתה במעמד צד אחד, ולא נתבקשה תגובת המשיב.
5. הפסיקה קבעה כי תביעת קטין המתגורר עם אימו בארץ למזונות מאביו הנמצא בחו"ל מצדיקה המצאה מחוץ לתחום שיפוט. (ראה: י' זוסמן, סדר הדין האזרחי (מהדורה שישית, 1991) 230).
בפרשת קורונל (ע"א 73/625 קורונל נ' קורונל, פ"ד כט(2) 259) קבע כב' השופט קיסטר: 'בין אם חובת האב לזון את בניו היא חובה לפי דין או שהיא חובה חוזית, מקום מילוי החובה במקרה זה היה בארץ, והפרת החובה בארץ מקנה לבית-המשפט סמכות להמציא כתב בי-דין לחוץ לארץ או על-פי תקנה 467(6) בגין הפרת חובה חוזית לזון את הבת (תקנה 500(5) לתקנות כיום. ח.פ.), או על-פי תקנה 467(9) בגין הפרת חוב על-פי דין לזון את הבת (תקנה 500(7) לתקנות כיום ח.פ.)'. (עמוד 269 בפסק-הדין).
6. במקרה זה המשיב הינו חסר דת, ועל-כן חייב במזונות בנו הקטין מכוח הוראת סעיף 3(ב) לחוק לתיקון דיני משפחה (מזונות), התשי"ט-1959.
המקום בו חייב האב לשלם את מזונות בנו הוא על-פי עקרונות כלליים מקום מושבו של הילד, 'שכן החייב הוא אשר בדרך-כלל חייב לחפש את בעל החוב ולהביא את המעות אליו' (המ' 543/64, 544/64 בסן נ' בסן, פ"ד יח(4) 417, 419, וכן ראה לעניין הסמכות המקומית שנקבעה בזמנו לפי מקום מושבו של הזכאי במזונות: בש"א 87/75 בוכובזה נ' שליט פ"ד מא(3) 158; ע"א 81/17 סער נ' סער, פ"ד לו(3) 207, 211 ו- ע"א 76/572 יוספן נ' יוספן, פ"ד לא(1) 729, 731).
במקרה שלפנינו מקום מושבו של המבקש הוא בישראל.
אשר-על-כן הפר המשיב את חובתו לפי סעיף 3(ב) הנ"ל, לשלם את מזונות בנו בישראל, והפרת חובה זו מהווה עילה להתיר המצאת כתב בי-דין אל מחוץ לתחום המדינה על-פי תקנה 500(7) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984.
7. בהערת אגב אציין כי סמכותו של בית-המשפט להמציא כתבי בי-דין מחוץ לתחום במקרה זה, של תביעת מזונות של קטין בארץ, יכולה להתבסס גם על סעיף 76(ב) לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962, הקובע את סמכותו של בית-המשפט הישראלי מבחינה בינלאומית לדון בעניינים המנויים בפרק השני והשלישי לחוק זה כאשר הצורך לעשות כן התעורר בישראל, וביניהם החובה לדאוג לצרכי הקטין (על-פי סעיף 15 לחוק).
(ראה דברי כב' השופטת ברמן ב- תמ"א (ת"א) 81/381, המ' (ת"א) 1338/81 ספרון נ' ספרון, פ"מ תשמ"ג(ב) 21, 25)
8. אשר-על-כן מוחלט כדלקמן:
א. החלטת בית-משפט קמא מבוטלת.
ב. ניתן היתר להמצאת כתבי בי-דין למשיב אל מחוץ לתחום המדינה על-פי תקנה 500(7) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, במסגרת התביעה למזונות המבקש."
ב- בש"א (חי') 4004/01[246] דן בית-המשפט בבקשה לביטול היתר המצאה שניתן במעמד צד אחד, על-ידי כב' השופט דר ביום 6.8.00. נפסק מפי כב' השופט ר' ש' צמח:

"מבוא
המשיבה בתיק זה הנה שותפות הרשומה ופועלת בישראל, העוסקת בתפעול, הקמה, ותחזוקה של מתקני ייצור אנרגיה וטיהור מים.
המבקשות הנן חברות אמריקאיות אשר עוסקות בין היתר, בייצור, הרכבה ומכירה של טורבינות גז. המבקשות הגישו, כל אחת בנפרד, בקשה לביטול היתר המצאה מחוץ לתחום, שניתן ב- בש"א 11021/00, ביום 6.8.00 במעמד צד אחד. הבקשות תויקו ב- בש"א 18277/00 וב- בש"א 4004/01. בתחילת הדיון בבקשות הנ"ל הוחלט על איחוד שתי הבקשות והן נדונו בתיק בש"א 4004/01.
רקע
בשנת 1997 נחתם הסכם בין המבקשת 2 לבין המשיבה לרכישת טורבינות גז וציוד נלווה. מאוחר יותר, המבקשת 1 קיבלה על עצמה את כל הזכויות וההתחייבויות של המבקשת 2 כלפי המשיבה כתוצאה מרכישת החלק העוסק בטורבינות הגז של המבקשת 2 על-ידי המבקשת 1. באוגוסט 1998 חתמה המשיבה על כתב וויתור נגד המבקשות, אשר לפיו היא מוותרת על כל תביעותיה נגד המבקשות, תמורת סכום כסף. לוויתור הגורף נקבעו כמה חריגים בהם לא יחול הוויתור.
ביום 2.7.00 הוגשה תביעה בבית-משפט זה על נזקים שנגרמו למשיבה 1, לטענתה, עקב בעיות בתפקוד הציוד. יחד עם כתב התביעה, הוגשה גם בקשה למתן היתר המצאה מחוץ למדינה במעמד צד אחד. כאמור, ביום 6.8.00 קבע כב' השופט דר כי יינתן היתר המצאה על-מנת לקבל את תגובת הצד שכנגד. ביום 4.3.01, כתגובה לקבלת היתר ההמצאה, הוגשה בקשה לביטול היתר ההמצאה, היא הבקשה שבפנינו...
דיון
סמכותו של בית-המשפט להתיר המצאה של כתבי בי-דין אל מחוץ לתחום השיפוט הנה סמכות שבשיקול-דעת בית-המשפט. אף בית-המשפט העליון קיבל עמדה זו, לפיה בגדר הדיון בבקשה למתן היתר המצאה אל מחוץ לתחום, אין כל סיבה שלא לבחון את שאלת עיכוב ההליכים בתיק, עקב קיומו של הסכם בוררות בין הצדדים (ראה: רע"א 432/99 ג. י. רום יזמים בע"מ נ' THYSSEN AFZUGE GMBH, תק-על 99(2) 1462).
סעיף 2(3) לאמנת ניו-יורק בדבר הכרתם ואכיפתם של פסקי בוררות חוץ, 1958 קובע כי בית-המשפט של מדינה שקשורה באמנה, יפנה את הצדדים שקשורים בהסכם בוררות, אלא אם מצא שהסכם הבוררות בטל ומבוטל, או משולל כוח פעולה או אינו בר-ביצוע.
בכתב התגובה לתגובת המשיבה לבקשת ביטול היתר ההמצאה הדגישו המבקשות, כי אם יושאר היתר ההמצאה על כנו, תוגש בקשה לעיכוב הליכים בתיק עקב קיומו של סעיף בוררות בהסכם. על כך אמר בית-המשפט העליון, בעניין ג.י. רום יזמים בע"מ, לעיל:
'בית-המשפט המחוזי (סגן-הנשיא ד"ר דן ביין) קיבל את ערעור המשיבה, וקבע כי אף אם מתמלאים התנאים הקבועים בתקנות להמצאה אל מחוץ לתחום השיפוט, הרי שאין לתובע זכות קנויה לקבל את היתר ההמצאה ולבית-המשפט שמור שיקול -דעת לסרב לבקשה למתן ההיתר, כאשר נראה לו כי לא יהיה זה צודק להביא את העניין בפני בית-משפט בארץ. כך, למשל, אין טעם להטריד ללא צורך נתבע הנמצא מחוץ לתחום השיפוט, כאשר ברור מראש כי מדובר בהליך סרק, שבו, מצד אחד, אומנם יקנה בית-המשפט סמכות לדון בתובענה, אך מאידך ייקבע כי אין מקום לדון בתובענה מטעם זה או אחר. לפיכך סבר בית-המשפט, כי במסגרת שיקול-הדעת הנתון לבית-המשפט בגדר בקשה למתן היתר המצאה אל מחוץ לתחום השיפוט, רשאי הוא לשקול גם אם יש טעם בהמצאה כאשר ברור כי ההליכים בתובענה יעוכבו בסופו של דבר בשל הסכם בוררות שנחתם בין הצדדים...'
גם אם מתקיימים בענייננו תנאי תקנה 500 לתקסד"א למתן היתר המצאה מחוץ לתחום השיפוט (דבר המוטל בספק רב), וההיתר ניתן כדין, אינני רואה צורך לדון בטענות הצדדים בהקשר זה, לאור האמור לעיל. ברור מן הבקשה ומן התגובה לתגובת המשיבה, ולאור הצהרת בא-כוח המבקשות, כי המבקשות מעוניינות ומסכימות לקיים הליכי בוררות וכי הן תפעלנה לאכיפת סעיף הבוררות בחוזה.
במצב דברים זה, אינני מוצא לנכון להשאיר את היתר ההמצאה על כנו.
הריני מקבל את הבקשה ומורה על ביטול היתר ההמצאה."
בת"א (ת"א-יפו) 3142/04[247] נדון ערעור על החלטתו של כב' הרשם אילן שילה המבטלת היתר המצאה מחוץ לתחום שניתן נגד המשיבות במעמד צד אחד. נפסק מפי כב' השופטת שרה דותן כי:

"הרקע העובדתי
המערערת-התובעת בהליך העיקרי – הינה חברה ישראלית אשר החזיקה במועדים הרלוונטיים לכתב התביעה, מניות של הנתבעת 1 (אשר אינה צד להליך זה ותכונה להלן: "אניגמה").
המשיבות – הנתבעות 2-3 בכתב התביעה, הינן חברות זרות שעיסוקן קרנות הון סיכון בתחום חברות הזנק וחברות היי-טק.
במהלך שנת 2000 גייסה אניגמה משקיעים אשר רכשו את מניותיה וביניהם משיבה 1. בשלב מסויים החליטה אניגמה כי אינה מעוניינת בהנפקות נוספות של מניותיה..

ההחלטה נשוא הערעור
בהחלטתו נשוא הערעור, בחן כב' הרשם שילה את הראיות שהובאו בפניו והגיע למסקנה, כי הנסיבות המפורטות לעיל ובעיקר חילופי הדואר האלקטרוני עשויים לכאורה להוביל למסקנה שיש, אולי, בידי המשיבה "תביעה ראויה לטיעון" בשאלה אם נכרת בין הצדדים הסכם מחייב וכי השאלות בדבר עצם כריתתו של ההסכם מצריכות ליבון ובירור במשפט בו תשמענה כל הראיות.
אולם למרות האמור לעיל, קיבל את הבקשה לביטולה של ההרשאה להמצאה מחוץ לתחום, מאחר שהעדיף את גרסת המשיבות לפיה ההסכם הינו הסכם אופציה שעל-פי תניותיו היו חופשיות שלא לחתום עליו.
מסקנה זו הינה נשוא הערעור שבפני.
דיון
כפי שנקבע ב- ע"א 98/67 ליבהר נ' גזית ושחם, פ"ד כא(2) 243, 248 בדיון בבקשה להמצאה מחוץ לתחום אין התובעת צריכה להוכיח שיש לה עילה טובה באותה מידת וודאות הדרושה במשפט עצמו והמבחן הוא אם יש לה "תביעה ראויה לטיעון".
לאור הלכה זו בחנתי את מכלול הראיות שהוצגו בפני כב' הרשם והחלטתי כי דין הערעור להתקבל; מאחר שלהשקפתי עלה בידי המערערת להראות כי יש לה תביעה ראויה לטיעון.
כפי שעולה מההתכתבות בין הצדדים, עובר למועד שנקבע לביצוע ההעברה
(Closing) נדרשו על-ידי המשיבות, באמצעות נציגיהן, מספר פעולות אשר אינן עולות בקנה אחד עם הטענה לפיה מדובר בהסכם אופציה בלבד.
המערערת נדרשה לחתום על ההסכם במספר עותקים שיספיק להפצה בין כל הגורמים.
התבקשו פרטי חשבונות הבנקים אשר אליהם יועברו כספי התמורה והמערערת אף חתמה על-פי דרישת הרוכשות על שטרי העברת מניות, מסרה אותם למשרד עורך-דין יגאל ארנון ושות', אשר הוצג כמי שמטפל בעסקה, והמסמכים החתומים הועברו למשיבות אשר לא החזירו אותם עד עצם היום הזה.
ויצויין לעניין זה, כי בטיעונו בפני חזר עורך-דין פירון והלין על כך שהמסמכים לא הוחזרו ולא שמעתי מפי בא-כוח המשיבות הודעה על החזרת המסמכים.
סבורה אני, כי לעובדה זו נודעת חשיבות, מאחר ששלושה ימים לאחר מועד העברת שטרי העברת המניות, התבקשה המערערת לשוב ולאשר העברת כספים לחשבון חברת האם שלה, דהיינו, לאחר שחלף המועד שנועד לחתימה על ההסכם, לא זו בלבד שהמשיבות לא הודיעו למערערת שהן חוזרות בהן מהעסקה אלא המשיכו במגעים באופן העשוי להצביע על כך שבכוונתן להעביר את התמורה לחשבון המוצע.
התנהגות זו אינה מתיישבת עם הגרסה לפיה המשיבות החליטו לממש את זכותן שלא לרכוש את המניות.
יתרה מכך, כותרת ההסכם מגדירה את תוכנו כהסכם רכישת מניות ועל-כן, גם אם ניתן להסיק מסעיף זה או אחר שמדובר בהסכם אופציה, לנוכח אי-הבהירות דלעיל, המסקנה המתבקשת היא שגם סוגיה זו טעונה ליבון ואין לקבוע בשלב זה שלא עלה בידי המערערת להראות קיומה של תביעה ראויה לטיעון.
באשר למסקנה ככל שהיא נוגעת להיות בית-המשפט בישראל "פורום לא נאות", צודקת המערערת בטענתה לפיה, המשיבות עצמן לא נימקו את בקשתן לביטול אישור ההמצאה, בנימוק זה והסתפקו באמירה כי הן שומרות על זכותן לטעון כך.
מכיוון שלא הובאו כל ראיות לעניין היות הפורום בלתי-נאות ולנוכח הגישה של בית-המשפט העליון כפי שמצאה את ביטוייה ב- רע"א 2705/97 הגבס א' סיני בע"מ נ' The Lockformes Co, פ"ד נב(1) 109 לפיה ההנחה היא שבדרך-כלל ייטה בית-המשפט לדחות טענת פורום לא נאות, ויקבלה רק כאשר יוכח, כי האיזון בין הזיקות לפורום הישראלי לבין הזיקות לפורום הזר נוטה בבירור באופן משמעותי לפורום הזר, כאשר הנטל מוטל על הנתבע להוכיח כי מירב הזיקות נוטות לפורום הזר.
כדברי כב' השופט אור ב- רע"א 2705/97 הנ"ל בעמ' 115 מול האות ה':
'גם מבחינת הציפיה הסבירה של הצדדים, יש לערוך הדיון בארץ. המשיבה היא חברה אמריקנית והמשווקת את מוצריה ברחבי העולם. לצד הרווח שיש בתפוצה הרחבה של מוצריה עליה להביא בחשבון גם את אי-הנוחות האינטגרלית לנושא הסחר הבין-לאומי, כמו למשל את האפשרות שביום מן הימים, תתבע לדין באחת מן הארצות שאליהן שווקה מוצריה.'
וכן דברי כב' הנשיא שמגר ב- ע"א 182/82 ג'ינג'ט בע"מ נ' ברקליס בנק אינטרנשיונל לימטד מלונדון, פ"ד לט(3) 785, 792:
'... מי שמבקש לעמוד בקשרים מסחריים עם גורמים ברחבי תבל, חייב להשלים עם האפשרות שבאחד הימים יתבע לדין באחת הארצות, אשר עימן הוא מבקש לסחור.'
ובענייננו, כאמור הסתפקו המשיבות בטענה סתמית לפיה מרבית העדים מתגוררים מחוץ לישראל מבלי לעגן טענה זו בעובדות.
לאור האמור לעיל, מסקנתי היא כי עלה בידי המערערת להראות שחלה על תביעתה הוראת תקנה 500(5) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 ועל-כן החלטתי לקבל את הערעור ולהותיר על כנו את האישור לביצוע מסירה מחוץ לתחום.
המשיבות ישלמו הוצאות משפט ושכר-טרחת עורך-דין בסך 30,000 ש"ח. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד למועד התשלום בפועל."
ב- בש"א (י-ם) 16035/03[248] נדונה בקשה לביטול היתר להמצאה לחו"ל. נפסק כי:

"רקע כללי
2. התובע עורך-דין במקצועו, יליד ארה"ב וכיום אזרח ישראל. הנתבעת הינה ארגון ללא מטרת רווח שהוקם בראשית שנות ה- 50 על-ידי רופאים יהודים בארה"ב שביקשו לעזור לרפואה בישראל. הנתבעת מאוגדת ורשומה במדינת מסצ'וסטס שבארה"ב ולה משרד בעיר בוסטון. חברי הארגון, רופאים יהודים מארה"ב וקנדה משלמים דמי חבר שנתיים לארגון, המסייע לרפואה בישראל באמצעות מלגות למוסדות אקדמים המלמדים רפואה ולסטודנטים הלומדים רפואה.
הקשר בין התובע (המשיב) לנתבעת (המבקשת) היה מתן שירותים משפטים כריטינר בשנת 85. בשנת 87 הוצע לתובע לשמש מנכ"ל הנתבעת בבוסטון. התובע אכן עבד כעובד של הנתבעת בבוסטון במשך כשנה. בשנת 88 חזר לישראל ושימש מנכ"ל הנתבעת בארץ בהיקף של שני שליש משרה. מכאן ואילך היו עימו מספר התקשרויות שיפורטו להלן. משנת 88 עד 94 המשיך לשמש כמנכ"ל בהיקפי משרה משתנים כשיעבודתו בוצעה בישראל. בשנת 94 הסתיימה עבודתו. בשנת 95 שוב היתה עימו התקשרות, לטענת הנתבעת, כנותן שירותים עצמאי ולטענתו כעובד. בשלהי שנת 2001 היה עובד של הנתבעת בהיקף של 25 שעות שבועיות. התובע פוטר בשלהי שנת 2002 בסוף חודש אוקטובר או בתחילת חודש נובמבר.
טענות המבקשת לביטול היתר ההמצאה
3. לטענת המבקשת היא מלכ"ר הפועל בארה"ב ורשום במסצ'וסטס. מערכת היחסים בין המבקשת למשיב נערכה בארה"ב ועל יסוד הכרותו של המשיב עם ארה"ב. המשיב החזיק חשבון בנק בארה"ב קרן סוציאלית בארה"ב לשם הועברו משכורותיו. אין למבקשת נציגות או פעילות בישראל למעט הקשר עם המשיב. עניינו של התובע- המשיב אינו נכנס בגדר החלופות הקבועות בתקנה 500 ובכל אופן הפורום הנאות הינו בארה"ב שם מצויים העדים, שם פועלת המבקשת. טענותיו של המשיב בקשר לפעילות המבקשת עוסקות בפעולתו של תאגיד הרשום ופועל לפי דיני ארה"ב וממילא צריך יהיה לבחון הדברים שם לפי הדין החל שם. כל תקופת ההתקשרות בין המבקשת למשיב פעלו לפי הדין בארה"ב, מה גם שבתחילת ההתקשרות כאמור בשנת 87 עבד המשיב בארה"ב. אף עת עבד בישראל הרי שכל ההנחיות ניתנו לו מארה"ב.
4. בהתייחס לחלופות השונות הקבועות בסעיף-קטן של תקנה 500 הרי בהתייחס לתקנה 500(1) טענה המבקשת כי מקום מושבה הרגיל אינו בתחום ישראל. המשרד בירושלים הועמד לשימושה מכוח הסכם עם ההסתדרות הרפואית (הר"י). בכל אופן העובדה שניתנה לה רשות שימוש במשרד, אינה מקנה סמכות לבית-הדין, שהרי מקום מושבה וניהול עסקיה הוא בבוסטון ארה"ב.
5. בהתייחס לתקנה 500(4)(א) הרי שכאן טענה המבקשת כי החוזה נערך במסצ'וסטס. בהתייחס לסעיף-קטן 500(4)(ב) הרי שלמבקשת אין מורשה בישראל. בהתייחס לסעיף 500(4)(ג) הרי שעל החוזה לא חלים דיני מדינת ישראל. השכר ששולם לתובע שולם בחו"ל בדולרים. לשון החוזה עצמה מפנה למדריך העבודה – PERSONAL POLICY MANUAL שעולה ממנו כי יש לו זיקה רק לארה"ב.
בהתייחס לתקנה 500(5) הרי שהחוזה עם התובע לא הופר ובכל אופן אם היתה הפרה הרי שזו היתה בארה"ב וממילא לא נכנסים אנו לגדר סעיף-קטן זה.
טענות המשיב התומכות בהיתר ההמצאה לחו"ל
6. לטענת המשיב למבקש זיקות רבות ומשמעותיות לישראל, בין היתר, נוכחות אינטנסיבית ומתמדת במדינת ישראל. יתר-על-כן למבקשת משרד בישראל. כל מטרתה של המבקשת הינו לפעול בישראל לצורך קידום הרפואה בישראל ממילא כל יעודה תכליתה ומטרתה פעולה בישראל וממילא לא ניתן לטעון כי אין לה זיקה לישראל.
עוד טען המשיב כי עניין מרכזי בדיני העבודה הינו מקום ביצוע העבודה. עבודתו של המשיב בוצעה בישראל במהלך השנים הארוכות בהם היה קשור למבקשת, למעט שנה אחת שבה שהה בחו"ל.
7. בהתייחס לתקנה 500 טען המשיב כי הוא בא בגדרה של התקנה מכוח סעיפים-קטנים רבים כפי שיפורט להלן.
בהתייחס לסעיף-קטן 500(1) הרי שהמבקשת נוהגת מנהג בעלים משותפים בבית הרופא שבירושלים, החל משנות ה- 70. המבקשת אף הגישה תביעה בגין ההכנסות הנובעות מהשימוש במבנה. המבקשת הקימה את מוזיאון לתולדות הרפואה לשם כך רכשה דירות. המבקשת ביקשה הכרה כמלכ"ר לצורך פטור ממס שבח, עת ביקשה למכור הדירות לאחר שהמוזיאון הועבר להדסה. המבקשת אכן הוכרה, ב- 8/89 כמלכ"ר על-ידי מי שהיה שר האוצר אותה עת, ח"כ שמעון פרס. חברי הנהלת המבקשת מבקרים בישראל פעמים רבות, כשהוצאותיהם משולמות להם על-ידי המבקשת.
8. בהתייחס לתקנה 500(4) טען המשיב כי החוזה נעשה בישראל לאור תורת הקיבול והמסירה. מקום ביצוע החוזה הינו בישראל, ועל החוזה חלים דיני מדינת ישראל מכללא.
9. בהתייחס לתקנה 500(5) הרי שהחוזה הופר בישראל והמבקשת הפרה חיובים שונים הנגזרים מחוזה העבודה כלפי המשיב חיובים אלה כוללים, בין היתר, זכויות שהיה צריך לשלם למשיב על-פי משפט המגן, החל בישראל כך למשל לא שולם לו הודעה מוקדמת וכיוצ"ב. עניין זה גם עולה מעצם העובדה שהמשיב עבד בישראל והפסקת עבודתו היתה שלא כדין וזו נעשתה אף היא בישראל.
הדין החל
10. לטענת המבקשת הדין החל הינו המ' בארה"ב – – מסצ'וסטס, שם מאוגדת המשיבה ושם משרדיה. לראיה היא מפנה למדריך העבודה ממנו עולה כי כל כולו מכוון למי שעליו חל הדין בארה"ב.
לטענת המשיב הדין החל הינו הדין הישראלי. המבקשת פעלה בהתאם לדין הישראלי ביחס לעובדים אחרים שהעסיקה באמצעות "חברת קש" בכל אופן יש להחיל את הדין הישראלי מכוח חזקת שיויון הדינים או לפי תקנת הציבור בהתאם להלכה שנפסקה בפסק-הדין בעניין גבעת זאב.
תחולת הדין הישראלי מלמדת גם על הפורום הנאות שהינו בתי-המשפט בישראל, בשים-לב, בין היתר, לכך שמקום ביצוע העבודה היה בישראל ובשים-לב למירב הזיקות ובפרט ליעודה תכליתה וסיבת קיומה של המבקשת – שהיא פעולה בתחום הרפואה בישראל.
פורום נאות
11. לטענת המבקשת העדים נמצאים בארה"ב. הדין החל אף הוא הדין במקום איגודה של המבקשת ולכן הפורום הנאות הינו ארה"ב ולא מדינת ישראל. לטענת המשיב הפורום הנאות הינו מדינת ישראל, בין היתר, לפי מירב הזיקות ולפי הדין של החוזה שהינו הדין הישראלי.
החלטה
12. נקדים ונאמר כי החלטנו לדחות את הבקשה – לבטל היתר ההמצאה לחו"ל – ולהותיר על כנה את ההחלטה מיום 6.2.03 לפיה ניתן היתר המצאה של כתב בי-הדין מחוץ לתחומה של מדינת ישראל. עוד נאמר שוב כי הקביעות הינן לכאורה בלבד ולצורך היתר ההמצאה בלבד, לנוכח עמדת הצדדים לפיה הסכימו שההחלטה תנתן על יסוד הטיעונים והמסמכים שהגישו מבלי לקיים דיון.
13. לכאורה עולה מהתצהירים שהוגשו כי המבקשת כל יעודה ותכליתה הינו פעולה בתחום הרפואה במדינת ישראל. למבקשת זכויות בבית הרופא בירושלים. המבקשת הפעילה את מוזיאון לתולדות הרפואה בישראל. המבקשת קיבלה, לבקשתה, מעמד של מוסד ציבורי במדינת ישראל, מה שהעניק לה פטור מתשלום מס שבח בסכומים משמעותים. למבקשת משרד ממנו היא פועלת בירושלים. בכירי המבקשת מגיעים לישראל לצורך פעילות המבקשת. חלק מפעילויות המבקשת הצריך העסקה, באמצעות צד שלישי (עמותה/חברה שהוקמה) של עובדים.
עבודתו של התובע נעשתה במשך שנים ארוכות בישראל. לעניין זה יש ליתן משקל מיוחד ונכבד בתחום יחסי העבודה, כפי שאמר בית-הדין
'מבחינת סמכותו של בית-הדין, קובע לא מקום מושבו של הנתבע, אלא מקום עבודתו של העובד שבגללו מוגשת התובענה. גישה זו מתיישבת עם דרכו של המחוקק הישראלי, הרואה קשר בין העובד לבין מקום העבודה.' (דב"ע לג/24-3 וקסלמן נ' עטיאס, פד"ע 421; דב"ע נא/108-3 פוקס נ' אלסינט, פד"ע כג 300)
תחולת תקנה 500
14. סעיף-קטן 500(1) מדבר על נתבע שמקום מושבו בתחום ישראל. אין חולק שהמבקשת מאוגדת במסצ'וסטס בארה"ב. יחד עם זאת המבקשת כאמור פועלת בישראל שכל תכליתה ויעודה, כמו גם זכות קיומה הינו פעולה בתוך ישראל. המבקשת היתה שותפה בהקמת בית הרופא בירושלים. המבקשת הקימה כאמור את מוזיאון לתולדות הרפואה. בין במטרת אגודה נרשם במפורש עניינה לסייע ולתמוך ברפואה בישראל בלבד. לשם כך היא מעניקה מלגות לפקולטות לרפואה בישראל, מלגות מחקר לחוקרים צעירים בישראל, מלגות לרופאים ישראלים העושים התמחות בארה"ב ובקנדה, מלגות לאחיות ישראליות. לשימושה של המבקשת משרד בבית הרופא. משרד זה שופץ לשימושה בשנת 99. למשרד זה הגיעו פניות מגורמים רפואיים. בהתייחס למשרד בבית הרופא הרי שהמבקשת אף נושאת בחלק מהעלויות בקשר לבית הרופא ואף הוגשה תביעה מטעם המבקשת, בקשר לזכויותיה בבית הרופא. כאמור המבקשת הוכרה כמוסד ציבור לפי סעיף 61 לחוק מס שבח מקרקעין, התשכ"ד-1963.
הכרה זו העניקה למבקשת פטור מתשלום נכבד. הכרה זו הינה נגזרת של פעילותה בישראל.
עוד עולה כי אכן בכירים מטעם המבקשת שהו בישראל לצורך פעילות המבקשת. מהמקובץ עולה כי ניתן לראות במבקשת כמי שמקום מושבה הרגיל הינו בתחום מדינת ישראל וזאת מבלי למעט מהעובדה שניתן לראות במקביל גם את מושבה בארה"ב, כמקום מושב רגיל.
15. תקנה 500(4)(א)
תקנה 500(4)(א) מדברת על עשיית חוזה בישראל. חוזה העבודה הינו מצוי במרכזם של יחסי עובד ומעביד. כאמור עבודתו של המשיב היתה בישראל. חלק מהשכר שקיבל התובע ניתן לו בשיקים שהופקדו לחשבונו בישראל. ייתכן אמנם שחלק מהתשלומים שולם והופקד לחשבון בחו"ל אך אין בכך כדי לשלול העובדה שהעבודה עצמה בוצעה בישראל והתמורה שולמה בחלק מהמקרים בישראל.
לגבי חלק מהתקופות עולה כי ההתקשרות בין הצדדים נעשתה באמצעות חילופי מכתבים/פקסים/אימלים. חלק מהמקרים הקיבול נעשה בהודעה של המבקשת, שנשלחה באחד מהאמצעים האמורים, למשיב כמו נספח ז' ונספח ח'. לאור תורת המסירה החלה בישראל (וראה בעניין זה פרופ' ג' שלו דיני חוזים (מהדורה שניה) 92) הרי שחוזה העבודה נכרת בישראל. המשא-ומתן הושלם בכריתת החוזה באמצעות הקיבול שנעשה על-ידי המבקשת בישראל (בנספחים ז' ו ח' לתגובת המשיב). לפיכך באים אנו בגדר סעיף-קטן 500(4)(א) המאפשר לבית-המשפט להתיר המצאת כתב בי-דין, מחוץ לתחום במקרה מעין זה.
16. תקנה 500(4)(ג)
אין חולק כאמור שהעבודה בוצעה בישראל. עניין הדין החל, נדון בהרחבה בפסק-הדין של גבעת זאב. במקרה דנן החוזה עצמו לא קבע במפורש מה הדין החל. יחד עם זאת העובדה שהעבודה בוצעה בישראל יש לה משקל נכבד. על פניו נראה כי העסקת התובע וחוזה העסקתו קשורים יותר למדינת ישראל. עניין זה אף עולה מעקרונות משפט העבודה. המבקשת שהעסיקה באמצעות עמותה שבשליטתה, עובדים במוזיאון לתולדות הרפואה זיכתה אותם בזכויות שונות על-פי הדין הישראלי. יתר אף כאן אף ביחס למשיב עת הסתיימה עבודתו בשנת 1994 ניתנו לו זכויות של עובד על-פי דרישתו כפי שמקובל בדין הישראלי.
אף עניין זה תומך בכך שיש להחיל את הדין הישראלי גם ביחס למשיב.
17. סעיף-קטן 500(5)
חלופה זו עניינה בכך שהחוזה הופר בתחום מדינת ישראל. במקרה דנן אין חולק שחלק מהזכויות הנתבעות עוסקות בזכויות עובד העולות מתוך חוזה העבודה. חוזה העבודה כולל תנאים ממקורות שונים. כאמור לעיל אנו סבורים שהדין שצריך לחול הינו הדין הישראלי וממילא קמות למשיב זכויות שונות הממלאות בתוכן את חוזה העבודה שלו. אי-מתן זכויות אלה (כמו הזכות להודעה מוקדמת, פיצויי פיטורים וכיוצ"ב כמפורט בכתב התביעה) מהווה הפרה של חוזה העבודה. נציין כי כך גם הופרו זכויות העולות מתוך הסכם העבודה האישי שלו כמו כמו למשל: אי-תשלום חלק מהשכר שצריך היה להשתלם, עבור חודש 11/01. כך גם אי-תשלום הוצאות ביטוח רפואי והפרשות לקרן פנסיה להם היתה המבקשת מחוייבת. זכויות אלה עולות מתוך חוזה העבודה ותנאי העבודה שנקבעו לתובע על-ידי הנתבעת. זכויות אלה צריכות היו להשתלם במדינת ישראל. אי-תשלום של זכויות אלה מהווה הפרה של חוזה בתחום מדינת ישראל, ויוצר אפשרות להמצאת כתב בי-דין לחו"ל.
כיוון שכך באים אנו בגדרה של תקנה 500(5) וממילא קמה הרשות להתיר המצאת כתב בי-הדין אל מחוץ לתחום. לאור זאת, לכאורה, לפחות יש מקום לבחון הטענות בקשר להפרת החוזה וכיוון שהזכויות הנטענות קיימות במדינת ישראל הרי שיש מקום לבחון האם הופר החוזה כלפי המשיב.
18. תקנה 500(7)
במקרה דנן העסקת התובע היתה בישראל. הפסקת העסקתו מהווה מעשה או מחדל בתחום המדינה. לפיכך יש לומר שאנו באים אף בגדרה של החלופה האחרונה.
פורום נאות
19. עיכוב הליכים בגין פורום לא נאות יעשה רק כאשר יוכח כי קיים פורום אחר שזיקתם של הצדדים אליו רבה מזו של בית-משפט בישראל. שאלה זו קמה רק לאחר שקבענו שאכן קיימת סמכות בין לאומית וחלפנו על פני המשוכה הקבועה בתקנה 500. במקרה דנן כאמור לדעתנו יש למקום להמציא המצאה מחוץ לתחום השיפוט לפי החלופות המפורטות לעיל בקשר לתקנה 500. לפיכך באים אנו לבחון את שאלת הפורום הלא נאות. העברת העניין מערכאה מוסכמת, לפורום נאות אחר, הינה צעד חריג והנסיבות המצדיקות את העמדת הדיון כאמור טעונות הוכחה מוצקה – כי חלות נסיבות המטות בעליל, במאזן הנוחות את הכף לעבר הפורום הנאות (דב"ע נד/160-3 ס. וו. תעשיות בע"מ נ' רשד וכן ראה ספרו של ד"ר י' לובוצקי סדר הדין משפט העבודה (מהדורה 2004) בפרק 3 עמ' 18 ואילך).
כפי שכותב ד"ר י' לובוצקי המשפט המהותי החל על העניין הוא אחד מהשיקולים בהכרעה בשאלת הפורום הנאות, כאשר מבחן מירב הזיקות איבד כיום מכוחו ומבכורתו.
20. במקרה דנן ראוי להתייחס הן לשאלת מירב הזיקות והן לשאלת הדין המהותי שיחול על התובענה. על פניו נראה שהדין המהותי שיחול על התובענה הינו הדין הישראלי. אף במבחן מירב הזיקות נראה שלבית-משפט בישראל יש את מירב הזיקות וזאת בשים-לב, בין היתר, לנקודות שנפרט להלן: המשיב הינו אזרח תושב ישראל, העבודה בוצעה בישראל, החוזים נכרתו בישראל, מטרת העבודה הינה פעולה בישראל, השכר שולם וחלקו הופקד לחשבון בישראל, למבקשת משרד בישראל, בכירי המבקשת פוקדים את ישראל לצורך פעילות המבקשת. כל אלה מצביעים על זיקה נכבדה למדינת ישראל.
בכל אופן נטל ההוכחה שהפורום של בית-המשפט הישראלי אינו פורום נאות רובץ לפתחה של המבקשת והיא לא הוכיחה שבית-המשפט בישראל אינו הפורום הנאות.
21. סוף דבר
אנו סבורים שאכן יש מקום לתת היתר המצאה לחו"ל ולהותיר את ההחלטה מיום 6.2.03 שנתנה היתר המצאה, על כנה. אנו סבורים שלא הוכח שבית-המשפט בישראל הינו פורום לא נאות ולכן יש לברר את התובענה בבית-המשפט בישראל ולבית-דין זה נתונה הסמכות המקומית בשים-לב למקום ביצוע העבודה.
22. המבקשת (הנתבעת) תגיש כתב הגנה תוך 30 יום מהיום. התיק יוחזר למנהלת המנ"ת לצורך מעקב אחר התיק והעברתו לדיון מוקדם בהקדם האפשרי."
4. תקנה 500(7)
ב- רע"א 8195/02[249] נדונה בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית-המשפט המחוזי שקיבל את ערעורה של המשיבה, וביטל את החלטת רשמת בית-המשפט המחוזי להתיר למבקש להמציא כתב התביעה כנגד המשיבה אל מחוץ לגבולות המדינה. בקבעו כי אין להתיר המצאת כתב בי-דין מחוץ לתחום כאשר מחדל שאירע בחו"ל גורם לנזק שאירע בישראל, נפסק מפי כב' השופט א' ריבלין:

"המשיבה – – SHARP CORPORATION היא חברה זרה שעיסוקה ייצור ושיווק מכשירי חשמל (להלן: החברה). המבקש הגיש כנגד המשיבה תובענה בשל נזקי גוף שהוסבו לו כתוצאה מחשיפה לחומרים רעילים שנפלטו ממכשיר טלוויזיה, מתוצרת החברה, שרכש בישראל. כן עתר למתן היתר המצאה של כתב התביעה אל מחוץ לתחום השיפוט, לפי תקנה 500 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: התקנות). רשמת בית-המשפט נעתרה לבקשה. כב' הרשמת סמכה ידה על תקנה 500(7), המתירה המצאה אל מחוץ לתחום המדינה מקום בו מבוססת התובענה על מעשה או על מחדל שאירעו בתחום המדינה, וזאת, על-אף שייצור מכשיר הטלוויזיה נעשה כולו בחוץ לארץ. כב' הרשמת ציינה כי לאור ההתפתחויות באורחות המסחר הבינלאומי, ראוי ליתן לסדרי הדין פרשנות שתחייב יצרן זר לפצות צרכן מקומי על נזק שנגרם לו עקב מוצר פגום מתוצרתו. הרשמת פסקה כי היה על החברה לנקוט בישראל שורה של אמצעי זהירות על-מנת לצמצם את הסכנות הנובעות מן השימוש במכשיר. בין היתר, צריכה היתה החברה – כך קבעה הרשמת – לבצע בדיקות איכות בהתאם לתקן הישראלי; לצרף הוראות שימוש במכשיר; לפרסם אזהרה באמצעי התקשורת; ואף לאסוף חזרה את מכשירי הטלוויזיה. הימנעותה מלנקוט בצעדים האלה מהווה, כך פסקה הרשמת, מחדל שנעשה בתחומי ישראל, המקים עילה למתן היתר המצאה אל מחוץ לתחום המדינה.
על החלטת כב' הרשמת הגישה החברה ערעור בבית-המשפט המחוזי. בית-המשפט קמא (כב' השופטת ה' גרסטל) פסק כי הוראת תקנה 500(7) לתקנות אינה מאפשרת מתן היתר המצאה מקום בו אך הנזק אירע במדינת ישראל, ואילו המעשה או המחדל שגרמו לנזק אירעו בחוץ לארץ. בית-המשפט הוסיף וקבע כי המבקש לא הניח תשתית מספקת להתרשלות לכאורה של החברה בנוגע לשיווק המוצר בישראל, או למעשה או מחדל אחר מצד החברה. כיוון שכך, פסק כי תקנה 500(7) אינה חלה בנסיבות העניין וקיבל את הערעור. על החלטה זו משיג המבקש בבקשת רשות הערעור שבפני.
2. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, החלטתי כי דין הבקשה להידחות. כפי שקבע בית-המשפט קמא, לא די בקרות נזק בישראל על-מנת שתקום עילה למתן היתר המצאה אל מחוץ לתחום המדינה מכוח תקנה 500(7) לתקנות. פרשנות זו, השוללת את תחולתה של תקנה 500(7) בהיעדר מעשה או מחדל שאירעו בישראל, אומצה על -ידי בית-המשפט העליון ב- ע"א 565/77 מזרחי נ'NOBEL'S EXPLOSIVES CO. LTD., פ"ד לב(2) 115, ואף שההלכה זכתה לביקורת, נותרה היא על כנה ולא שונתה, לא על-ידי מחוקק המשנה ולא על-ידי בית-משפט זה (ראו למשל: רע"א 516/00Allison Engine Co. Inc. נ' גילה אלטר, תק-על 2000(2) 182). מאחר שאין לראות במעשיה או במחדליה של החברה בייצור מכשירי הטלוויזיה או בשיווקם משום מעשה או מחדל שנעשו בישראל (ראו, לעניין זה, רע"א 2752/03 Metallurgique נ' וילנסקי (טרם פורסם)), ועל-כן, אין תקומה לתקנה 500(7). המקרה שבפני גם אינו בא בגדר הוראות תקנות 500(4) או 500(5). משכך, בדין פסק בית-המשפט קמא כי לא היה מקום להתיר את המצאת כתב התביעה אל מחוץ לגבולות המדינה. התוצאה היא, איפוא, שדין הבקשה להידחות."
ב- רע"א 2752/03[250] נדונה בקשת רשות ערעור על החלטת בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כב' השופטת ה' גרסטל) לפיה נדחה ערעור המבקשת על החלטת רשמת בית-המשפט (כב' השופטת י' שיצר) שלא לבטל היתר המצאה מחוץ לתחום שניתן כנגד המבקשת. נקבע כי:

"4. לאחר שעיינתי בבקשה ובתשובה שהוגשה עליה החלטתי ליתן רשות ערעור, ולדון בבקשה כאילו הוגש ערעור על-פי הרשות שניתנה. דין הערעור להתקבל.
משמעות הדיבור "מעשה" בתקנה 500(7) פורשה בפסק-הדין בעניין מזרחי, בו נקבע כי לא די בקרות הנזק בישראל על-מנת להצמיח עילה למתן היתר המצאה לחוץ לארץ. ניתן אולי כיום לשגות בהרהורים בדבר ההצדקה להלכה זו, אך היא הלכה מחייבת אשר בתי-המשפט בארץ עודם נאמנים לה (ראו למשל: רע"א 516/00 Allison Engine Co. Inc., נ' גילה אלטר, תק-על 2000(2) 182), והצדדים לא השיגו עליה בטיעוניהם בפניי. לאור הלכת מזרחי, יצרן זר, אשר ייצר כנטען מוצר פגום בחוץ לארץ, אינו בא בגדרי התקנה. על-כן צדק בית-המשפט קמא כאשר דחה את נימוקי הרשמת.
יחד עם זאת, שגה בית-המשפט קמא כשקבע שהמבקשת אחראית למחדל בתחומי מדינת ישראל. כשם שמעשה הייצור ארע בחוץ לארץ, כך גם המחדל, אם היה, ארע במדינת צרפת. הואיל וכל עיסוקה של החברה מתמקד במדינת צרפת, והואיל ואין היא עוסקת בשיווק מוצריה מחוץ לגבולותיה של מדינה זו, הרי שאף אם היתה חייבת ליידע על פגם שנפל באחד ממוצריה, הרי שזוהי חובה שהיה עליה לממש במדינת פעילותה – צרפת. זאת, הואיל ולו היתה מיידעת גורם כלשהו על הפגם הנטען, הלא שכחברה הפועלת בצרפת היתה היא עושה זאת בצרפת. כלומר – גם מחדל אי-היידוע, אם היה, ארע בצרפת. זאת ועוד, כל מסקנה אחרת, תביא בפועל לנגיסה בהלכת מזרחי, שהרי כמעט בכל מקרה בו מתבקש מתן היתר המצאה ליצרן זר, ניתן יהיה לטעון שהיצרן התרשל כשלא יידע את הצרכן הישראלי על הפגם (ואכן טענה זו עלתה, כאמור, בטיעוני מבקש ההיתר להמצאה מחוץ לתחום השיפוט בעניין מזרחי).
5. משהגעתי למסקנה כי אין ליתן היתר המצאה מכוח תקנה 500(7) לתקנות, נדרש אני לדון בתחולת תקנה 500(10) על המקרה שבפניי, עניין שהכרעת בית-המשפט קמא בו נעשתה למעלה מן הצורך. ב- ע"א 481/84 אטלנטיק נ'Talleres del Noroeste S.A Astilleros Y., פ"ד מב(3) 102 נקבע כי יש לבחון את השאלה האם קיימת הצדקה לצירוף הנתבע הזר לתביעה שהוגשה נגד נתבע מקומי, בשני שלבים. בשלב הראשון יש לקבוע אם הוגשה התביעה נגד הנתבע הישראלי "כהלכה" – קרי, לבדוק אם התובענה עומדת בדרישות הדיוניות השונות ואינה משוללת יסוד על פניה. בשלב השני, על בית-המשפט להפעיל את שיקול-דעתו בשאלה האם יש הצדקה עניינית להמציא היתר המצאה לבעל הדין הזר. במסגרת שלב זה, יבחן בית-המשפט שמא התביעה כנגד הנתבע הישראלי הינה שולית ומשנית בערכה, וישנו חשד שהיא הוגשה אך ורק במטרה לאפשר המצאת הזמנה לדין לנתבע העיקרי שהוא הנתבע הזר.
בנטל הוכחת התקיימות התנאים המנויים בתקנה 500, נושא המבקש היתר המצאה מחוץ לתחום. לפיכך אין לסמוך כאן על פגמים שבהתנהלות המבקשת בקשר להוכחת טענתה כי התובענה כנגד המשיבה הפורמלית 3 הוגשה שלא כהלכה. בחומר הראיות שהגיש המשיב אין די כדי לשכנע כי תובענתו כנגד המשיבה הפורמלית 3 הוגשה כהלכה והומצאה למשיבה הפורמלית 3 כדין. ודוק – התקנה, לפי לשונה, מתייחסת אל המצאתה כדין של התובענה לנתבע הישראלי, ולא רק אל הגשתה כהלכה. כיוון שלשון התקנה מפורשת, ולפיה נדרשת גם מסירה כדין של ההזמנה לדין לנתבע הישראלי, אין להסתפק בכך שהתובענה הוגשה כהלכה לבית-המשפט.
המשיב לא הראה כי התובענה הומצאה למשיבה הפורמלית 3, טרם שזו חדלה מלהתקיים כאישיות משפטית. למעשה, לא הביא המשיב כל הוכחה שניתן יהיה ללמוד ממנה על מועד המצאת התובענה למשיבה הפורמלית 3. ברי, כי אם התובענה הומצאה למשיבה הפורמלית 3 רק לאחר שנמחקה ממרשם החברות, הרי שהיא לא הומצאה כדין, שהרי בשלב זה לא היתה יכולה המשיבה הפורמלית 3 להיות צד להליכים משפטיים. משלא עמד המשיב בנטל ההוכחה כי תובענתו הוגשה כהלכה וכי הומצאה לנתבע הישראלי כדין, אין גם להתיר לו להמציא הזמנה לדין אל מחוץ לתחומי המדינה לפי תקנה 500(10) לתקנות.
הערעור מתקבל. היתר ההמצאה מחוץ לתחום שניתן כנגד המבקשת יבוטל. המשיב 1 יישא בהוצאות המבקשת בסך 10,000 ש"ח."
ב- בש"א (י-ם) 3241/02[251] נדונה בקשה לביטול היתר המצאה מחוץ לתחום, שניתן למבקשת, קופת חולים כללית, (בש"א 3241/02), בגין תביעתה כנגד יצרניות הסיגריות בארה"ב ובישראל. נפסק מפי כב' השופט יוסף שפירא:

"דיון
המישור הנורמטיבי
5. ההמצאה מחוץ לתחום משמעה הטלת המרות של השיפוט הישראלי על הנתבע היושב מחוץ לתחום השיפוט, ובכך מוארכת זרועו של השיפוט הישראלי מעבר לגבולותיו הטבעיים. לכן ההמצאה טעונה רשות מבית-המשפט.
על המבקש לקבלת היתר המצאה מחוץ לתחום לעבור שלוש משוכות במצטבר על-מנת לקבל היתר זה:
א. עליו להוכיח כי יש בידו עילת תביעה ראויה.
ב. עליו להגיש תצהיר, התומך בבקשתו, שהוא מידיעתו האישית של המצהיר, לגבי העובדות הנטענות בכתב התביעה.
ג. עליו לעמוד בתנאים של אחת מן החלופות של תקנה 500 לתקנות.
מאחר והבקשה התבררה בהכרח שלא במעמד הנתבע, תרופתו היא להגיש בקשה לביטול הצו כאמור בתקנה 502(ב) לתקנות, וכך עשתה המבקשת. על-מנת לבטל את היתר המצאה על המבקשת להוכיח כי המשיבה לא עמדה בשלוש המשוכות הללו.
מן הכלל אל הפרט
6. בדיון זה שבפני בחנתי את טענותיה של המבקשת, לעניין אי-עמידתה של המשיבה בתנאים הללו לקבלת היתר ההמצאה מחוץ לתחום. ברם, בטרם אדון בכך אתייחס לטענה המקדמית שהעלתה המבקשת בעניין השיהוי.
טענת השיהוי
... כב' השופט י' זוסמן קבע ב- בר"ע 13/78 M S. "KATHARINA" נ' בידרמן חברה לביטוח, פ"ד לב(2) 539 כי איחור של שנה וחצי מהווה נימוק לסירוב בית-המשפט להעניק ההיתר:
'לא ניתן כל נימוק סביר להשהיית קבלת ההיתר, מחודש פברואר 1975 בו הוגשה התובענה עד לחודש ספטמבר 1976, בו הושג היתר ההמצאה, אשר-על-כן מן הדין היה, על-פי תקנה 468(ב) לסרב לבקשת ההיתר.' (שם, 541)
ב- ע"א 837/87 סרג'יו הוידה נ' דן הינדי ואח', פ"ד מד(4) 545 בחן כב' השופט א' גולדברג אלו פעולות עשה מבקש ההיתר בעניין ההמצאה. אם המבקש לא עשה דבר, בבחינת "חוסר מעש" ניתן יהיה לטעון לשיהוי:
'אכן, בדיקת האיחור אינה נעשית באופן אריתמטי, ולפיכך נקבע ב- בר"ע 210/81 הנ"ל, כי איחור של קרוב לשנתיים אינו איחור בלתי-סביר. אולם שם לא נקט התובע חוסר מעש במשך תקופה זו, ופתח בהליכים שונים, אלא שלא עלה בידו לקבל היתר נכון, עקב טעויותיו בזהות הנתבעת, ועקב תקלות בהמצאת כתבי בי-דין בשפה הגרמנית. במקרה שלנו אין למשיב, כאמור, כל הסבר של ממש לאיחור בהגשת הבקשה.' (שם, 553, 554)
ב- בש"א (י-ם) 3124/99 famanos consllidated inc ואח' נ' אדמונד ספרא ו- 6 אח', תק-מח 99(3) 1314, שם קבעה כב' השופטת ד' וכסלר:
'השיהוי בהגשת הבקשה אינו סביר.' (שם, 1316)
כך גם קבע כב' הרשם ע' גרשון ב- בש"א (חי') 11627/01 Montengro Iberica S.A נ' פרידנזון מנופים והובלות, תק-מח 2002(3) 10984:
'בשל האיחור הבלתי-סביר בהגשת הבקשה להתיר את המצאת התביעה לנתבעת, לספרד, (איחור שלא ניתן לו כל הסבר המניח את הדעת), הרי שנראה לי כי זהו מקרה בולט שבו ראוי שבית-המשפט יפעיל את שיקול-דעתו בדבר ביטולו של היתר להמצאה אל מחוץ לתחום השיפוט.' (שם, 1992)
מן האמור לעיל עולה כי כאשר מועלית טענת שיהוי, ראוי לבדוק כל מקרה לגופו, ולבחון מהן הפעולות שננקטו ובפני אלו קשיים עמדו.
ב- בר"ע 210/81 RAPID HOLZ & SOHN נ' זאיד שעין ו- 2 אח', פ"ד לו(3) 633, בוחן כב' השופט מ' בייסקי את הקשיים העומדים בפני התובע בעצם הגשת כתב התביעה בציינו:
'גם אני בדעה, שאין ממש בטענת השיהוי, ובנדון נראות לי הנמקותיו של השופט המכובד קמא, כי לעניין השיהוי בכגון דא, לאו דווקא התאריך שבו נולדה עילת התביעה הוא הקובע אלא מועד הגשת כתבה תביעה. ובנסיבות העניין דכאן, כפי שפורטו על-ידי חברי המכובד, והקשיים, בפניהם עמד המשיב, לגלות את היצרן הנכון וההשתלשלות שתוארה, אין לגרוס, כי המועד שחלף הוא בעוכרי המשיב.' (שם, 646)
קשיי איתור רלבנטיים לכל טענת שיהוי, בין אם השיהוי הוא בעצם הגשת כתב התביעה, כמו במקרה המאוזכר, ובין אם הוא באיתורו של נתבע זר כמו בענייננו. נותר, איפוא, לבחון האם המשיבה קפאה על שמריה או שפעלה לאיתורו של המבקש תוך זמן סביר.
התביעה הוגשה בסוף שנת 1998, ובקשת ההמצאה אל מחוץ לתחום הוגשה רק, בפברואר 2002. ברם, אין להתעלם משני הניסיונות שעשתה המשיבה לאיתורה של המבקשת, כמו גם ניסיונותיה לאיתורם של יתר הנתבעים הזרים בתביעה. הניסיונות הללו למסור את כתבי בי-הדין בארץ, ליבואן הבלעדי שלה, ולמשרד נוסף ברמת השרון, לא צלחו. את הקשיים הללו יש להביא בחשבון.
לפיכך, לאור הפעולות שנעשו וההמצאות לנציגי המבקשת בארץ שלא צלחו, כמו גם הקשיים שהיו כרוכים בכך, אני קובע כי אכן היה שיהוי בהגשת הבקשה, ברם שיהוי זה אינו מצדיק את ביטול היתר ההמצאה שניתן.
העדר עילה
8. בבקשה למתן היתר המצאה או לביטולו, אין המשיבה צריכה להוכיח את עילות התביעה. די לה שתוכיח כי תביעתה ראויה לטיעון. לעניין זה יפים דבריו של כב' השופט מ' לנדוי (כתוארו אז) ב- ע"א 98/67 הנס ליבהר נ' "גזית ושחם" חברה לבניין בע"מ, פ"ד כא(2) 243:
'אשר לנימוק הראשון, בוודאי נכון הוא שאם נוכח בית-המשפט לדעת, על-פי כתב התביעה ויתר החומר הנמצא בפניו באותו שלב מוקדם, שאין לתובע, המבקש את ההמצאה, עילת תביעה נגד הנתבע הנמצא מחוץ לשיפוט, ממילא אין אותו נתבע בעל דין דרוש או נכון לתביעה, ואין טעם להטריחו שיבוא להתדיין כאן בהתדיינות-סרק... מצד שני, ברור גם שבאותו שלב מוקדם אין המבקש חייב להראות שיש לו עילה טובה באותה מידת וודאות הדרושה במשפט עצמו.' (שם, 248)
המבקשת האריכה בתשובתה בנושא זה, בפרטה באריכות רבה את התייחסותה לעילות התביעה. אמנם המבקשת לא היתה צד בבקשה שעניינה מחיקת התביעה על-הסף, ברם הנימוקים שמעלה המבקשת בדבר חוסר מעמדה של המשיבה לתבוע תביעה עצמאית בהיותה בגדר מיטיב, כמו גם טענתה בדבר ריחוק הנזק.
נושא זה נדון על-ידי ב- בש"א 1628/03, בש"א 1686/03, בש"א 2685/03, בבקשות המחיקה על-הסף, ושם קבעתי כי ראוי שהטענות הללו יתבררו בזמן הדיון בתיק העיקרי לגופו, שכן קיימות עילות כמפורט בכתב התביעה, ובחינתה לגופה מקומה במשפט עצמו.
התצהיר שצורף לבקשת המשיבה
9. נשאלת השאלה מהם סדרי הדין בסוגיה זו, ומה נדרש מהמצהיר להכליל בתצהירו. י' זוסמן, סדר הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995) מציין:
'מאחר ובירור ההמצאה נעשה בלא הזמנת הנתבע, במעמד התובע בלבד, הבקשה חייבת להיות נתמכת בתצהיר, שבו יפרש המצהיר כי הוא מאמין שיש לתובע עילת תביעה טובה וכן היכן נמצא הנתבע. כן חייב המצהיר בהתאם לתקנה 501 לפרש בתצהיר את נימוקי הבקשה. אין הכרח בדבר, כי התובע בעצמו יהא המצהיר, ובלבד שהמצהיר ידע את פרטי העניין במידה כזו שיוכל להצהיר עליהם מידיעתו האישית. עליו לאשר בתצהיר את עיקר העובדות המהוות את עילת התביעה, כדי לשכנע את השופט, לכאורה, שיש לו עילת תביעה בגדר אחת מפסקאות המשנה של תקנה 500. נוסף לכך חייב המצהיר לפרש בתצהיר את העובדות המביאות את עניינו בתוך אחת מתקנות המשנה של תקנה 500. התצהיר אינו יכול להיות מעורפל לגבי נסיבות הרשלנות הנטענת.' (שם, 247, ההדגשה לא במקור, י.ש.)
כך גם ב- ע"א 565/77 אפרים מזרחי נ' NOBEL'S EXPLOSIVES CO. LTD., פ"ד לב(2) 115, (להלן: "פרשת מזרחי"), סורבה, על-ידי כב' השופט י' זוסמן, בקשה להיתר המצאה מחו"ל ליצרנית נשק, בין השאר משום שבתצהיר לא היה אימות לנימוקי הבקשה:
'תצהיר זה חסר ערך. הגשת תובענה, יהא אשר יהא הבסיס שלה, אינה עילה למתן היתר המצאה. השופט רשאי ליתן את ההיתר, על-פי תקנה 467(9), אם באה לפניו ראיה לכאורה, כי אירע 'מעשה או מחדל בתחום המדינה' המצדיק הגשת התובענה. נימוקי הבקשה הצריכים אימות אינם אלא העובדות המעמידות סמכותו של בית-המשפט ליתן את ההיתר.' (שם, 118)
באותה פרשת מזרחי הנ"ל, נדונה אף צורת התצהיר, ונקבע כי רשימה הפורסת את כל האפשרויות אינה עונה לדרישות ההמצאה אל מחוץ לתחום:
'מקטלוג החלופות שהובא בסעיף 5 הנ"ל – ושים-לב: על דרך ההדגמה בלבד הן הובאו, שכן החלופות שבהן מדובר שם הובאו רק "בין היתר" לתיאור הרשלנות – אי-אתה יכול לקבל כל מושג מהי הרשלנות המיוחסת למשיבה. התיאור הוא הססני ומעורפל.' (שם, 119)
יוצא, איפוא, כי תצהיר מעורפל, שבו למצהיר אין ידיעה אישית, אינו מספק. כך גם ב- בר"ע – 210/81 RAPID -HOLZ & SOHN נ' זאיד שעין ו- 2 אח', פ"ד לו(3) 633 ציין כב' השופט ג' בך:
'אך כאשר אין לפנינו לא חוות-דעת, לא דו"ח בדיקת האקדח ואף לא ראיה אחרת כלשהי על פגם באקדח, וכל שיש לנו הוא תצהיר, המדגיש, שאין לו ידיעה משלו בנושא, וכי הסתפק בקריאת כתב התביעה ובהעתקתו – אזי חוששני, שלא יצא התובע – המשיב 1 – ידי חובתו.' (שם, סעיף 14)
יחד עם זאת, באותו פסק-דין, מקל כב' השופט ג' בך עם המצהיר, באמרו כי התצהיר חייב לשאוב ממקור מוסמך ואינו חייב להתבסס על ידיעה אישית:
'יכול התצהיר, למשל, להתבסס על עדות שמיעה כדי להבהיר את נימוקי הבקשה, ובלבד שהוא יכיל משהו, שיש בו כדי לשכנע את השופט, כי יש למצהיר ידיעה אישית כלשהי בנושא המשפט, אשר לאורה נראית התביעה מבוססת למדיי. והיה והמידע אינו מבוסס על ידיעה אישית – יש להראות שהוא שאוב ממקור מוסמך.' (שם, 639)
יצויין כי כב' השופטים, בייסקי ושיינבוים היו בדעה שיש להקל עם המצהיר, בסברם כי על דברים שהמצהיר לא נחקר חזקה שהצד השני הסכים למה שנאמר בו.
כב' השופט א' גולדברג, ב- ע"א 837/87 סרג'יו הוידה נ' דן הינדי ואח', פ"ד מד(4) 545, (להלן: "פרשת הינדי") מקל עוד יותר עם המצהיר, באפשרו לו להסתמך על העובדות שבכתב התביעה:
'דבר אחד הוא להצהיר על דרך האזכור וההפניה, דוגמת הצהרה כי 'כל העובדות האמורות בכתב התביעה נכונות הן', שאז לא נקפיד עם התובע שיעתיק את כתב התביעה לתוך התצהיר. ודבר אחר היא ההצהרה כי 'הגשתי תביעה', כפי שהצהיר המשיב במקרה דנן, שאין בה אימות העובדות שבתביעה.' (שם, 558)
כך גם כב' השופט צ' זילברטל ב- בש"א (י-ם) 6939/01FILA FABRICA ITALIANA נ' ל. האן צעצועים, תק-מח 2001(3) 4435, מציין כי די בתזכיר המאזכר את האמור בכתב התביעה:
'תצהירו של מר האן חוזר על האמור בכתב התביעה. כפי שראינו, הפסיקה הכירה באפשרות, שהתצהיר רק יאזכר את האמור בכתב התביעה (ע"א 98/97 ו- ע"א 837/87 הנ"ל). מכאן, שוודאי שאין פסול בדרך בה נוסח התצהיר הנדון.' (שם, 4438)
הנה כי כן, הפסיקה המוקדמת החמירה עם המצהיר, ואילו הפסיקה המאוחרת מסתפקת בהצהרת המצהיר באשר לנכונות העובדות שבכתב התביעה ואינה מחייבת ידיעה אישית. יתרה מכך, גם שאיבה ממקור מוסמך אפשרית.
נותר, איפוא, לבחון מהם מקורותיו של וורמברנד, בהתאם לתצהירו. לבקשה צורף תצהירו של וורמברנד (מנכ"ל המשיבה) המציין:
'העובדות המפורטות בתצהירי זה ידועות לי מידיעתי האישית ומעיון במסמכים נשוא הבקשה דנן.'
בתצהיר משלים מיום 10.2.02 הוא מציין:
'למיטב ידיעתי ואמונתי, למבקשת עילת תביעה טובה כנגד המשיבים המנויים בבקשה.'
התצהיר תומך בעילות המפורטות בכתב התביעה, בו מפורט כתב אישום כנגד תעשיה שלמה, בדבר פיתוח הסיגריות, שיווקן והפצתן בארץ, פעילות להגברת ההתמכרות וכל שאר הפעולות כמפורט בכתב התביעה. המשיבה, על-פי הנטען, היא חלק מאותה תעשיה.
כפי שצויין, התצהיר מתבסס על ידיעתו האישית של וורמברנד ומסמכים שקרא. בתפקידו הקודם היה מנכ"ל המשיבה ראש חטיבת הכספים. תפקידו הנוכחי, כמו גם תפקידו הקודם, אפשר לו נגישות לנושאים המרכזיים בקופה בכלל, ובפרט לנושאים הכספיים. לתביעה כספית בהיקף נשוא תביעה זו מן הסתם היתה לו נגישות.
לאור האמור, אינני מוצא פסול בדרך ניסוחו של התצהיר, מה גם שהמבקשת לא עמדה על זכותה לחקור את המצהיר על תצהירו. כהערת אגב יצויין, כי ב- בש"א המקבילה שהוגשה בעניין ההמצאה מחוץ לתחום, למר זרח גהל, נחקר המנכ"ל על תצהירו, ומחקירתו התרשמתי כי אכן יש לו ידע אישי, והוא מכיר את המסמכים על בוריים. (ההחלטה ניתנת בו זמנית עם החלטה זו).
החלופות שבתקנה 500
10. לענייננו, לטענת המשיבה, קיימות שלוש חלופות, על-פי תקנה 500 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, (להלן: "תקנה 500") הקושרות את המבקשת לארץ. בחנתי חלופות אלה ומסקנתי היא כי שתי חלופות עומדות בתנאים למתן היתר המצאה אל מחוץ לתחום.
תקנה 500(7) מתירה המצאה אל מחוץ לתחום במקרה של מעשה או מחדל, וזו לשונה:
'התובענה מבוססת על מעשה או על מחדל בתחום המדינה.'
במעשים ובמחדלים הנטענים על-ידי המשיבה, שנעשו בתחום המדינה, ניתן לראות הצדקה למתן היתר המצאה כמבוקש, על-מנת לבררם במהלך המשפט.
אינני מקבל טענה זו של המשיבה. הפסיקה אימצה את הפרשנות המצמצמת מהמשפט המקובל, לפיה מרכיב הנזק כשלעצמו הוצא מגדר התקנה ולא ניתן לבסס סמכות שיפוט על-פי המקום שבו אירע הנזק. בית-המשפט העליון קבע בזמנו מפורשות ב- ע"א 565/77 מזרחי נ' Nobel’s Explosives Co. Ltd., פ"ד לב(2) 115, (להלן: "פרשת מזרחי") כי על-מנת לקשור גורם זר, חייב המעשה או המחדל להיעשות בארץ.
ב- רע"א 8195/02 אלעד שיטרית נ' SHARP CORPORATION, פ"ד נח(1) 193, חזר כב' השופט א' ריבלין על הלכה זו בציינו:
'לא די בקרות נזק בישראל על-מנת שתקום עילה למתן היתר המצאה אל מחוץ לתחום המדינה מכוח תקנה 500(7) לתקנות. פרשנות זו, השוללת את תחולתה של תקנה 500(7) בהיעדר מעשה או מחדל שאירעו בישראל, אומצה על-ידי בית-המשפט העליון ב- ע"א 565/77 מזרחי נ'Nobel’s Explosives Co. Ltd. (1), ואף שההלכה זכתה לביקורת, נותרה היא על כנה ולא שונתה לא על-ידי מחוקק המשנה ולא על-ידי בית-משפט זה (ראו למשל רע"א 516/00 Allison Engine Co. Inc. נ' אלטר (2)). מאחר שאין לראות במעשיה או במחדליה של החברה בייצור מכשירי הטלוויזיה או בשיווקם משום מעשה או מחדל שנעשו בישראל (ראו לעניין זה רע"א 2752/03 Metallurgique de Gerzat S.A. נ' וילנסקי (3)), אין תקומה לתקנה 500(7).' (שם, 195)
כך גם ב- רע"א 2752/03 Metallurgique de Gerzat S.A נ' ד"ר נחמן וילנסקי ואח', פ"ד נז(6) 145:
'משמעות הדיבור "מעשה" בתקנה 500(7) פורשה בפסק-הדין בעניין מזרחי, בו נקבע כי לא די בקרות הנזק בישראל על-מנת להצמיח עילה למתן היתר המצאה לחוץ לארץ. ניתן אולי כיום לשגות בהרהורים בדבר ההצדקה להלכה זו, אך היא הלכה מחייבת אשר בתי-המשפט בארץ עודם נאמנים לה (ראו למשל: רע"א 516/00 Allison Engine Co. Inc. נ' גילה אלטר, תק-על 2000(2) 182), והצדדים לא השיגו עליה בטיעוניהם בפניי. לאור הלכת מזרחי, יצרן זר, אשר ייצר כנטען מוצר פגום בחוץ לארץ, אינו בא בגדרי התקנה.' (שם, 150)
בענייננו, הנזק נגרם בארץ, ברם ייצור הסיגריות היה מחוץ לגבולות הארץ, ולפיכך חלופה 7 אינה מתקיימת.
בהקשר זה יצויין כי על-פי חוק האחריות למוצרים פגומים, התש"מ-1980, יצרן חייב לפצות את מי שנגרם לו נזק גוף בישראל כתוצאה מפגם במוצר שייצר, ללא קשר לאשם מצד היצרן. ברם המשיבה לא העלתה בכתב תביעתה עילה על-פי חוק זה, דבר המייתר את הצורך לדון בכך.
תקנה 500(6) לתקנות, מתירה מתן היתר המצאה כאשר נדרשים צווי מניעה...
כפי שפורט בכתב התביעה, נתבקשו על-ידי המשיבה צווי מניעה רבים, שראוי לבררם במסגרת הדיון בתביעה לגופה. טליה קונפינו שר מציינת בספרה, סמכות שיפוט על נתבע זר (הוצאת בורסי) לעניין זה:
'מקובל להניח שעל-פי הכלל הנוהג בישראל, אם בית-המשפט המקומי חסר סמכות שיפוט בתביעה עיקרית, הוא חסר סמכות שיפוט גם בבקשות למתן סעד זמני, המוגשות בדרך-כלל בהליכי ביניים במסגרת תביעה עיקרית... בדרך-כלל רק צו של בית-משפט, שהנכס מצוי בתחום שיפוטו, או שפעולה שמבקשים למנוע עומדת להתבצע בתחום שיפוטו, יכול להשיג ביעילות את המטרה שהצו מבוקש בשמה.' (שם, 88, 89)
11. סעד זמני זה, ראוי שייבחן בתביעה זו שהוא אחת מהעילות המופיעות בכתב התביעה כמצויין: 'למנוע את המשך העוולות המיוחסות למבקשת, המתבצעות בתחום שיפוטה של המשיבה'. לפיכך העילה בגין סעד זמני מאפשרת מתן המצאה מחוץ לתחום.
ברם, המשיבה מעלה גם את העילה של עשיית עושר ולא במשפט בגדר העילות למתן צו מניעה, וזאת כלשונה 'כדי למנוע בעתיד את המשך המצב, גם בהיעדר עילה נזיקית'. המשיבה מבססת עמדתה על רע"א 371/89 אילן ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ ואח', פ"ד מד(2) 309. בחנתי טענה זו ואינני מקבלה. לא ניתן ללמוד על תוצאה זו מפסק-דין זה, כמו גם מפסקי-דין אחרים בנושא, שכן נראה כי שאלה זו טרם הוכרעה בפסיקה. הנשיא מ' שמגר קבע באותו פסק-דין:
'מסקנתי היא, אם כן, כי למשיבות לא צומחת עילה במסגרת דיני עשיית עושר ולא במשפט.
מסקנתי מייתרת את הדיון בשאלה האם דיני עשיית עושר ולא במשפט יכולים לזכות נפגע בסעד מניעתי, ונוכל, איפוא, להשאיר שאלה זו ממילא בצריך עיון.' (שם, 332)
כך גם ב רע"א 7598/01 אונלי ו- 3 אח' נ' ANTARES ואח', תק-על 2002(2) 693, קבעה כב' השופטת ד' דורנר:
'משכך, לא נדרש בית-המשפט המחוזי לשאלה, האם אי-רישום המוצרים כמדגמים בישראל שולל את קיומה של עילת תביעה בגין עשיית עושר ולא במשפט.' (שם, 693)
יוצא, איפוא, כי לא ניתן לקשור את העוולה בגין עשיית עושר ולא במשפט עם חלופה זו, ולקשור את צווי המניעה שנתבקשו בתביעה בהקשר למעשיה של המבקשת בארץ בגין עילה זו.
12. החלופה בתקנה 500(10) לתקנות, מתירה המצאה במקרה של בעל דין דרוש ונכון שיש לצרפו לנתבעת המקומית...
כב' השופטת ד' דורנר קבעה ב- רע"א 9141/00 Franz Lang ו- 4 אח' נ' ירון מרכס ו- 8 אח', פ"ד נו(1) 118, כי יש לבחון האם היתה שותפות כלשהי בעבירה בין הנתבע הזר והמקומי:
'בענייננו, מתצהירם של התובעים ומכתבי הטענות שהגישו הצדדים עולה כי משרד החינוך ונציגיו – הנתבעים הישראלים, והארגון – הנתבע הזר, היו שותפים בהכנת משלחת הנוער הישראלית ובפיקוח על משתתפיה; כי הארגון חולק על אחריותו לנזקי התובעים ומטיל את האחריות, בין השאר, על משרד החינוך ונציגיו; וכי הנתבעים הישראלים, מצידם, מטילים את האחריות, בין היתר, על הארגון. בירור יעיל והוגן של מחלוקת זו מחייב את צירוף התביעות נגד הנתבעים הישראליים ונגד הנתבע הזר, אשר, כאמור, מטילים זה על זה את האחריות לנזקי התובעים.' (שם, 123)
המלומד זוסמן, סדר הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995) סיכם את ההלכה בציינו:
'אבן הבוחן היא: אילו הוגשה אותה תובענה לאו דווקא נגד נתבע הנמצא בחוץ לארץ, האם גם אז היה התובע חייב או רשאי לצרף אותו נתבע לתובענה? תשובה חיובית על השאלה מצדיקה מתן היתר להמציא את ההזמנה מחוץ לתחום השיפוט.' (שם, 246)
בתביעה דנן המבחן אכן מתקיים. קיימים נתבעים נוספים, להם הומצאה ההזמנה בתחום המדינה. אילו הוגשה התובענה רק נגד החברות הישראליות בלבד, ניתן היה לצרף את המבקשת לתביעה כנגד חברת דובק. לפיכך המבקשת היא בעל דין דרוש לתביעה המתנהלת כנגד חברת דובק, ומן הראוי לברר את עילות התביעה כנגד החברה הישראלית והחברה הזרה בארץ.
13. בשולי החלטתי אעיר, כי בא-כוח הצדדים, בשתי הבקשות, ביקשו שהחלטותיי תינתנה בכובעי כשופט, על-מנת שבקשת רשות ערעור תוגש, על-ידי מי מהצדדים, ישירות לבית-המשפט העליון, שם תלויים ועומדים הערעור וה- רע"א בנושא המחיקה על-הסף. ככלל, אין הסדר דיוני זה רצוי, באשר בקשות אלו מופנות לרשם, ואין הצדקה כי הערעורים בגינן יעשו דרכם ישירות לבית-המשפט העליון. נעתרתי לבקשת בא-כוח הצדדים, לאור חשיבות הנושא והיקף התביעה יוצא הדופן (מדובר בתביעה בהיקף על-סך 7.6 מיליארד ש"ח), ולפיכך יש ליתן לבית-המשפט העליון ליתן את דברו במכלול הבקשות הקשורות בתביעה הנדונה.
התוצאה
עילות התביעה כנגד המבקשת, כפי שפורטו על-ידי המשיבה בכתב תביעתה, הן כבדות משקל, ומן הראוי שיתבררו וייבחנו, כפי שקבעתי בעניין הבקשה למחיקה על-הסף. המשיבה תמכה את בקשתה בתצהיר כנדרש, מתוך ידיעתו האישית של המנכ"ל. המעשים הנטענים שנעשו בתחום המדינה עומדים בתנאי שתי חלופות של תקנה 500, ולפיכך אני קובע כי צו ההמצאה שניתן תקף, ואין מקום לבטלו. הבקשה נדחית איפוא."
ב- בש"א (י-ם) 3227/02[252] נדונה בקשה לביטול היתר להמצאה לחו"ל. נפסק מפי כב' השופט י' שפירא כי:

"עניינה של בקשה זו הוא ביטול היתר המצאה של כתב תביעה נגד זרח גהל ואחרים מחוץ לתחום, שניתן למבקשת, קופת חולים כללית, (בש"א 3241/02), בגין תביעתה כנגד יצרניות הסיגריות בארה"ב ובישראל...
"9. בחנתי את הטענות הללו, ומסקנתי היא שגם אם היה שיהוי, היו נסיבות שהקשו על המשיבה מלבצע את ההמצאה.
תקנה 501(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובעת:
'בית-המשפט או הרשם רשאי שלא להיעתר לבקשה לפי תקנת-משנה (א) אם ראה מנסיבות העניין שהבקשה הוגשה באיחור בלתי-סביר.'
כב' השופט י' זוסמן קבע ב- בר"ע 13/78 "M S, "KATHARINA" נ' בידרמן חברה לביטוח, פ"ד לב(2) 539 כי איחור של שנה וחצי מהווה נימוק לסירוב בית-המשפט להעניק ההיתר:
'לא ניתן כל נימוק סביר להשהיית קבלת ההיתר, מחודש פברואר 1975 בו הוגשה התובענה עד לחודש ספטמבר 1976, בו הושג היתר ההמצאה, אשר-על-כן מן הדין היה, על-פי תקנה 468(ב) לסרב לבקשת ההיתר.' (שם, 541)
ב- ע"א 837/87 הנ"ל, בחן כב' השופט א' גולדברג אלו פעולות עשה מבקש ההיתר בעניין ההמצאה. אם המבקש לא עשה דבר, בבחינת "חוסר מעש" ניתן יהיה לטעון לשיהוי:
'אכן, בדיקת האיחור אינה נעשית באופן אריתמטי, ולפיכך נקבע ב- בר"ע 210/81 הנ"ל, כי איחור של קרוב לשנתיים אינו איחור בלתי-סביר. אולם שם לא נקט התובע חוסר מעש במשך תקופה זו, ופתח בהליכים שונים, אלא שלא עלה בידו לקבל היתר נכון, עקב טעויותיו בזהות הנתבעת, ועקב תקלות בהמצאת כתבי בי-דין בשפה הגרמנית. במקרה שלנו אין למשיב, כאמור, כל הסבר של ממש לאיחור בהגשת הבקשה.' (שם, 553, 554)
לטענת המשיבה, מקרה זה הוא הפעם היחידה שבו נעשה שימוש בתקנת משנה 501(ב) לפסילת המצאה, על-ידי בית-המשפט העליון, וגם כאן הטעה התובע את בית-המשפט לגבי נסיעתו לחו"ל של הנתבע.
המבקש שולל טענה זו בציינו כי בתי-המשפט המחוזיים ביטלו או נמנעו מלכתחילה לתת היתרי המצאה מחוץ לתחום עקב שיהוי. לעניין זה הוא מאזכר את בש"א (י-ם) 3124/99 famanos consllidated inc ואח' נ' אדמונד ספרא ו- 6 אח', תק-מח 99(3) 1314, בו קבעה כב' השופטת ד' וכסלר:
'השיהוי בהגשת הבקשה אינו סביר' (שם, 1316)
כך גם קבע כב' הרשם ע' גרשון ב- בש"א (חי') 11627/01 Montengro Iberica S.A נ' פרידנזון מנופים והובלות, תק-מח 2002(3) 10984 נאמר:
'בשל האיחור הבלתי-סביר בהגשת הבקשה להתיר את המצאת התביעה לנתבעת, לספרד, (איחור שלא ניתן לו כל הסבר המניח את הדעת), הרי שנראה לי כי זהו מקרה בולט שבו ראוי שבית-המשפט יפעיל את שיקול-דעתו בדבר ביטולו של היתר להמצאה אל מחוץ לתחום השיפוט.' (שם, 1992)
10. מן האמור לעיל עולה כי כאשר מועלית טענת שיהוי, ראוי לבדוק כל מקרה לגופו, ולבחון מהן הנסיבות להתמשכות ההליך. ב- בר"ע 210/81 RAPID -HOLZ & SOHN נ' זאיד שעין ו- 2 אח', פ"ד לו(3) 633 בוחן כב' השופט מ' בייסקי את הקשיים העומדים בפני התובע בעצם הגשת כתב תביעה בציינו:
'גם אני בדעה, שאין ממש בטענת השיהוי, ובנדון נראות לי הנמקותיו של השופט המכובד קמא, כי לעניין השיהוי בכגון דא, לאו דווקא התאריך שבו נולדה עילת התביעה הוא הקובע אלא מועד הגשת כתבה תביעה. ובנסיבות העניין דכאן, כפי שפורטו על-ידי חברי המכובד, והקשיים, בפניהם עמד המשיב, לגלות את היצרן הנכון וההשתלשלות שתוארה, אין לגרוס, כי המועד שחלף הוא בעוכרי המשיב.' (שם, 646)
הקשיים הללו של איתור רלבנטיים לכל טענת שיהוי, בין אם השיהוי הוא בעצם הגשת כתב התביעה, כמו במקרה המאוזכר, ובין אם הוא באיתורו של נתבע זר כמו בענייננו. נותר, איפוא, לבחון האם המשיבה קפאה על שמריה או שפעלה לאיתורו של המבקש תוך זמן סביר.
אמנם התביעה הוגשה בסוף שנת 1998, ובקשת ההמצאה אל מחוץ לתחום הוגשה רק בפברואר 2002, ברם אין להתעלם מן הניסיונות שעשתה המשיבה לאיתורו של המבקש, כמו גם איתורם של יתר הנתבעים הזרים בתביעה.
לא בחנתי את כל פעולותיו של גהל לעומק, במסגרת בקשה זו, ברם מתיאור הוצאת המסמכים, כפי שתואר בתיק מס הכנסה, כמו גם תיאוריו של וורמברנד לגבי ניסיונות הוצאת המסמכים, ושאר המעשים שתוארו, אני למד כי איתורו לא היה פשוט כלל ועיקר. וורמברנד מציין בעדותו כי המשיב טשטש את כתובתו בחו"ל. כאשר נשאל על טענתו זו על-ידי בא-כוח המבקש הוא השיב:
'ישבנו כולנו בלונדון והוא העדיף לקחת חדר ישיבה שם, וגם שם לא לדון על כתובתו בחו"ל.' (עמ' 9 לפרוטוקול)
כב' השופט א' פלפל מציין בפסק-דינו בהקשר אחר:
'מהאמור לעיל מסתמנת תמונה ברורה של אדם שיש לו הרבה מאוד מה להסתיר, דבר שעולה גם מההודעות שנתן במכס ובמשטרה ומכל החומר הצוי בתיק.' (עמ' 29 לפסק-הדין, סעיף 52)
11. לא הובאו בפני ראיות מתי נרשם המבקש בקונסוליה. מחד גיסא, כל שמציין המבקש, בהתבססו על החלטתה של כב' השופטת מ' מזרחי, הוא כי באותה החלטה נקבע כי עד לניסיון הכושל ביוני 2000 לא פנתה המשיבה לקונסוליה. מאידך גיסא, המשיבה מציינת כי על-פי עדותו של וורמברנד עד שנת 2000 לא היה המבקש רשום כלל בקונסוליה. כך מציין וורמברנד בעדותו:
'שלחתי מישהו באופן אישי, פנינו לקונסוליה שלא ידעה עליו כלום, כשאנו מצרפים לזה את פסק-הדין שהיה.' (פסק-דינה של השופטת מזרחי, עמ' 9 לפרוטוקול)
עוד עולה מעדות זו כי לאחר איתורו, נוהל עימו משא-ומתן לפשרה, דבר שעשוי להסביר את השיהוי של עשרת החודשים הנוספים.
לאור הפעולות שנעשו לאיתורו של המבקש, כמו גם התרשמותי ממעשיו, כמתואר בתיק מס ההכנסה, אני קובע כי השיהוי הנטען שהיה בהגשת הבקשה אינו מצדיק את ביטול היתר ההמצאה שניתן.
התיישנות
12. לטענת המבקש התובענה התיישנה זה מכבר. התקופה הרלבנטית לתביעה היא בין השנים 1990 עד 1998, ואין חולק על כך כי מאז שנת 1988 (שנתיים לפני התקופה הרלבנטית) המבקש העתיק את מקום מגוריו לאנגליה.
בכל התקופה הרלוונטית לתביעה, כשהמבקש היה בחו"ל, נוהלה החברה בפועל על-ידי המנכ"לים שלה ויו"ר מועצת המנהלים, ואילו גהל לא השתתף אף פעם בישיבות ההנהלה ולא היה פעיל כלל בחברה. רישומו כדירקטור בדובק בשנת 1993 היה פורמלי ולחלקה של התקופה בלבד.
לפיכך, לטענתו, לא ניתן להרחיב את כתב התביעה לגבי תקופה מוקדמת מזו שבכתב התביעה, שכן זוהי הרחבת חזית וחריגה מתקופת ההתיישנות, דבר ההופך את התקופה הרלבנטית לתקופה אינסופית.
גם אם היה מקום להאריך את התקופה על-פי סעיף 89 לפקודת הנזיקין, הרי שגם כך חלפו עשר השנים הקבועות בפקודה, שכן התביעה הוגשה במועד מאוחר מעשר שנים מאז שעזב גהל את דובק.
המשיבה טוענת כי עילת התביעה הכספית התגבשה ברגע הוצאתה את הכסף, בעבור טיפול בחולים, בשנים 1990-1998, ואילו המרכיב של המעשה או המחדל אשר גרם לנזק קרה לפני כן, שכן נדרש פרק זמן עד שהעישון ייגרום לסרטן. זהו נזק לטווח ארוך. יוצא איפוא, כי לפני 1990 נעשו המעשים שהביאו לנזק שהביא להוצאותיה של המשיבה בשנים נשוא כתב התביעה.
13. השאלה הנשאלת היא, מה הוא היום הקובע לעניין מירוץ ההתיישנות, היום בו אירע הנזק, או היום שבו נתגלה. סעיף 89 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) (להלן" "סעיף 89") קובע:
'לעניין תקופת התיישנות בתובענות על עוולות – "היום שנולדה עילת התובענה" הוא אחד מאלה:
(1) מקום שעילת התובענה היא מעשה או מחדל – היום שבו אירע אותו מעשה או מחדל; היה המעשה או המחדל נמשך והולך – היום שבו חדל;
(2) מקום שעילת התובענה היא נזק שנגרם על-ידי מעשה או מחדל – היום שבו אירע אותו נזק; לא נתגלה הנזק ביום שאירע – היום שבו נתגלה הנזק, אלא שבמקרה אחרון זה תתיישן התובענה אם לא הוגשה תוך עשר שנים מיום אירוע הנזק.'
בחלק הראשון לסייפא סעיף 89(2) נאמר, כי אם לא נתגלה הנזק ביום שבו אירע, יתחיל מניין ההתיישנות ביום שבו נתגלה. ברם בחלק השני של הסייפא נאמר כי גם במקרה של גילוי מאוחר, תתיישן התביעה תוך עשר שנים מיום אירוע הנזק. לכן לא יידחה מועד פתיחתו של מירוץ ההתיישנות מיום אירוע הנזק, ולא ניתן להתחשב במועד בו נתגלה הנזק. קיצורו של דבר: התועלת, שיכול להפיק הנפגע ממחלה סמויה מסייג הגילוי המאוחר שבסעיף 89(2), מוגבלת ביותר. סעיף זה מגביל את תקופת ההתיישנות לעשר שנים מיום אירוע הנזק ובכך הוא מסייג את כלל הגילוי המאוחר של הנזק.
14. פרופ' ישראל גלעד במאמרו, "התיישנות בנזיקין ומחלות סמויות", משפטים יד 1984/85, עמ' 505-506, בוחן את מועד לידתן של עילות התביעה במחלות "סמויות", ממנה עולה כי בעוולות שהנזק הוא היסוד שבהן, יחל מירוץ ההתיישנות עם אירוע הנזק. ברם, יש להבחין בין מחלות דגירה למחלות של נזק מצטבר. מירוץ ההתיישנות במחלות הסרטן מתחיל כבר בתוך תקופת החשיפה, זאת בניגוד לנזק מצטבר שבו כל שאיפה גורמת לנזק עצמאי ומהווה "אירוע נזק" שמתחיל עם תקופת החשיפה ומסתיים איתה. במקרה זה מניין ההתיישנות ייעשה בנפרד לגבי כל יחידת נזק. יוצא כי כאשר תקופת החשיפה ארוכה, התוצאה היא שחלקו המוקדם של הנזק מתיישן, וחלקו המאוחר לא.
ב- ת"א (חי) 1359/75 הורוביץ פליקס נ' חברת החשמל לישראל בע"מ (טרם פורסם), סווג הנזק הנסתר בגין נזקי סרטן עור שמקורו בחשיפה לחומר המצוי בחוטי החשמל כמקרה של נזק מצטבר. כב' השופטת ש' נתניהו קבעה כי ההתיישנות תחול עשר שנים לאחר אירוע הנזק האחרון, שכן בנזק מצטבר לא ברור איזה נזק אירע באיזה תקופה, ולפיכך דין כל הנזק שהתגלה מאוחר להתיישן, בציינה:
'כאמור, נראה שעיקר הנזק נגרם בתקופה היותר מקדמת שבה החשיפה לקריאוזוט היתה רבה יותר, אך הוא נתגלה בתקופה המאוחרת יותר, דבר המוסבר מהבחינה הרפואית כי ד"ר גולדן והפרופ' חיים תמימי דעים שגילויי המחלה יכולים להופיע זמן רב ואפילו 10-15 שנה לאחר הופעת המחלה. אך לא ניתן להפריד ולקבוע איזה חלק מהנזק נגרם לפני תחילת ההתיישנות, ואיזה בתקופה שכבר התיישנה ומטעם זה היה מקום על-פי ההלכה הנ"ל לדחות את טענת ההתיישנות. אלא שגם אם אקבל כי החשיפה לקריאוזוט נמשכה עד היום האחרון של עבודתו של התובע, כפי שהוא אומר בעדותו, עומדת לה לנתבעת הוראת הסיפא לסעיף 89(2) לפיה תתיישן התובענה בכל מקרה כעבור 10 שנים מיום אירוע הנזק, אף אם לא התגלה עד אז...
אך התביעה הוגשה רק באוק' 1975 ועברו לכן יותר מ-10 שנים מאירוע הנזק האחרון ולפיכך דינה להידחות מטעמי התישנות.'
כאמור, הסייפא של סעיף 89(2) נוגסת נגיסה של ממש בנפקותו של סייג הגילוי המאוחר, שבשום מקרה לא ידחה את מועד פתיחת מירוץ ההתיישנות מעבר ליום אירוע הנזק, מבלי להתחשב מתי נתגלה הנזק.
15. יש, איפוא, לבחון האם יהיה לתובעת מזור מכוח חוק ההתיישנות, במקרה של גילוי מאוחר. סעיף 8 לחוק ההתיישנות, (להלן: "סעיף 8") התשי"ח-1958 קובע:
'נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלה.'
סעיף זה מקל עם התובע, באפשרו לפתוח את מירוץ ההתיישנות מיום גילוי הנזק ללא המגבלה הקיימת בסעיף 89. ברם, יש לבחון מהו יחסו של סעיף 8 להוראה הספציפית בסעיף 89(2) לפקודה, לעניין נזק שהתגלה מאוחר. שני הסעיפים הללו מתייחסים כאמור, למצב הגילוי המאוחר, אך ההסדר שהם קובעים לחישוב תקופת ההתיישנות שונה.
16. שאלת היחס בין שתי הוראות החוק נדונה ב- ע"א 148/89 שיכון עובדים בע"מ נ' עזבון יוסף בליבאום ז"ל, פ"ד מט(5) 485. באותה פרשה הבחין כב' השופט א' מצא בשלוש חלופות:
'לשאלת הזיקה בין סעיף 8 לחוק לבין סעיף 89(2) סיפא לפקודה ניתן, עקרונית, להציע אחת משלוש תשובות עיקריות: האחת, כי הסדרו של סעיף 89(2) לפקודה מהווה דין מיוחד הגובר על הסדרו הכללי של סעיף 8 לחוק. משמע שסעיף 8 לחוק כלל אינו חל על עילות תובענה שסעיף 89(2) דן בהן. השנית, כי הסדריהם של שני הסעיפים מתקיימים, זה לצד זה, והינם בעלי תחולה מצטברת. והשלישית, כי ביחס לעילות האמורות בסעיף 89(2) יש להוראת סעיף 8 תחולה חלקית. לשיטה זו, סעיף 8 לחוק חל על כלל רכיביה האחרים של עילת התובענה אך אינו חל על רכיב הנזק, שלגביו מצוי הסדר מיוחד בסעיף 89(2) (ראה מאמרו הנזכר של גלעד, בעמ' 138, וה"ש 243, שם). (שם, 508)
פרופ' ישראל גלעד סבור (במאמרו הנ"ל, עמ' 507-510), כי סעיף 8 נדחה מפני סעיף 89(2) בשל היותו דין ספציפי הדוחה דין כללי, וכן לאורו של סעיף 27 לחוק ההתיישנות, המכפיף את הוראות החוק לתקופות התיישנות הקבועות בדינים אחרים.
מאידך, המלומדים אנגלרד, ברק, וחשין, בספרם דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית (עורך ג' טדסקי – מהד' שניה, ירושלים, התשל"ז) 447, מעלים נימוקים לעניין תחולתו של סעיף 8 בציינם:
'ראשית, אם נקבל את הסברה שסעיף 8 מעלה ברשתו את שני סוגי העוולות האחרים, קשה למצוא טעם טוב לכך שעל עוולה בה משמש נזק תחול הוראת סעיף 89(2), בעוד על שני סוגי העוולות האחרים תחול הוראת סעיף 8. מכל מקום ניתן להטיל ספק אם זו היתה אמנם כוונתו של המחוקק. שנית, ספק אם ההלכה שזהותו של הנתבע הינה בעילת התובענה, בגדר סעיף 8 לחוק ההתיישנות, תתפוס אף בפירושו של סעיף 89. אם כך הדבר, הנאמר ששאלת נזק הנגלה בעת מאוחרת תישלט בחלקה על-ידי סעיף 89(2), בעוד בחלקה האחר, כגון זהות הנתבע, תישלט על-ידי סעיף 8'.' (שם, עמ' 732-733)
כב' השופט א' ריבלין ב- ע"א 1254/99 אבידור המאירי נ' הכשרת הישוב, חברה לביטוח, (להלן: "פרשת הכשרת היישוב") פ"ד נד(2) 535, מנתח באריכות את יחסי הגומלין בין שני הסעיפים הללו ומסקנתו היא כי רק הגישה השלישית מתיישבת עם עמדת הפסיקה בציינו:
'בפועל רק הגישה השלישית מאפשרת להוראות הסעיפים 8 ו- 89(2) לדור בכפיפה אחת. הגישה הראשונה שוללת לחלוטין את תחולתו של סעיף 8 על עילות תובענה שסעיף 89(2) דן בהן. היא לא אומצה בפסיקה. השניה מרוקנת מכל תוכן את מגבלת הזמן עליה מורה סעיף 89(2) (דברי השופט מצא ב- ע"א 148/89 הנ"ל, בעמ' 505), ורק השלישית מיישבת בין שתי ההוראות על-ידי שהיא קובעת להוראת סעיף 8 תחולה חלקית. הגישה השלישית מתיישבת היטב עם עמדת הפסיקה גם באשר למקרים אחרים – בהם התעוררה שאלת היחס שבין חוק ההתיישנות להסדר מיוחד אחר.' (שם, 548, סעיף 11)
17. נשאלת, איפוא, השאלה, מהי אותה תחולה חלקית של סעיף 8 ומתי היא תחול. לשם כך יש להבחין מהי הדרך בה ייקבע מועד התגלותו של הנזק. קיימות שתי גישות: הגישה הסובייקטיבית, רואה את מועד ההתגלות ביום בו התגלה הנזק לניזוק, ואילו הגישה האובייקטיבית רואה בהתגלות הנזק לעולם "לעין המדע", ולאו דווקא לניזוק עצמו.
סעיף 8 לחוק מחייב מבחן גילוי אובייקטיבי לעניין הגילוי המאוחר של הנזק הנטען, ואילו בסעיף 89(2) אין התייחסות לשאלת המבחן שיש לנקוט. המבחן האובייקטיבי בוחן את הקשר הסיבתי שבין הנזק ובין האשם שגרם לו לבין שאלת גילוי הנזק עצמו, והמסקנה בפרשת הכשרת היישוב היא כי סעיף 8 מחיל את כלל הגילוי המאוחר על כל העובדות המהוות יסוד מיסודות העוולה, ואילו סעיף 89 מחיל את הנזק בלבד:
'נראה כי אכן ראוי להפריד בין שאלת גילוי הקשר הסיבתי העובדתי, המתקיים בין הנזק ובין האשם שגרם לו, לבין שאלת גילוי הנזק עצמו; בעוד שעל רכיב הנזק בעילת התובענה חלות הוראות סעיף 89(2) לפקודה, נתפסת שאלת הקשר הסיבתי ברשתו של סעיף 8 לחוק.' (שם, 551)
על הלכה זו חזר, לאחרונה, כב' השופט א' רובינשטיין ב- ע"מ 8098/04 פלונית נ' פלונים, תק-על 2004(4) 1094, בציינו:
'ההסדר הכללי מצוי בחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958, שאליו מצטרף ההסדר הספציפי לדיני הנזיקין כפי שהוא מוצא את ביטויו בסעיף 89 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש).' (ע"א 34/95 גבעון נ' ד"ר ברמה, פ"ד נ(4) 462, 466-467 (השופט אור)).
נקבע בפסיקה, כי שני ההסדרים חיים זה לצד זה, והם בעלי תחולה מצטברת (ע"א 4114/96 המאירי נ' הכשרת הישוב, פ"ד נב(1) 857, 865 (השופט גולדברג)). (שם, סעיפים ט"ו, ט"ז).
יוצא, איפוא, כי יש להפריד בין יסוד הקשר הסיבתי ובין יסוד הנזק לעניין חישוב תקופת ההתיישנות. סעיף 8 מחיל גם את גילוי יסוד הקשר הסיבתי, בהתבססו על בסיס רפואי מדעי לקשר בין הנזק לבין המעשה או המחדל המיוחס לנתבע, בנוסף לרכיב הנזק עצמו, שקיים בשני הסעיפים.
18. לשם קביעת הקשר הסיבתי-המשפטי הנדרש נקבעו על-ידי הפסיקה שלושה מבחנים: מבחן הצפיות, מבחן הסיכון ומבחן השכל הישר. (ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית, בית שמש ואח', פ"ד לז(1) 146, ע"א 8199/01 עזבון המנוח עופר מירו ז"ל נ' מירו, תק-על 2003(1) 17 סעיפים 4-6 לפסק-הדין; י' גלעד "הסיבתיות במשפט הנזיקין הישראלי – בחינה מחודשת" משפטים יד (תשמ"ד) 15, 25-27).
על-פי מבחן השכל הישר – הקשר הסיבתי יישלל רק מקום שבתהליך הגרימה מעורבים גורמים בלתי-צפויים, כגון מאורעות טבע בלתי-רגילים או מעשה רצוני של אחר, אשר אירעו לאחר ביצוע הפעולה הרשלנית. על-פי מבחן הסיכון – קשר סיבתי-משפטי מתקיים כאשר הנזק נמצא במתחם הסיכון שיצרה התנהגות המעוול. ואילו על-פי מבחן הצפיות – נדרש כי המעוול יצפה את התרחשות הנזק כתוצאה ממעשהו. לעניין זה די כי המעוול יצפה את סוג הנזק, קרי, את תהליך הגרימה על תוצאותיו האפשריות (ראו דנ"א 7794/98 משה נ' קליפורד ואח' הנ"ל, בסעיף 11 לפסק-דינו של כב' השופט ת' אור).
בענייננו, קיים קשר סיבתי מובהק בין העישון למחלות הריאה, על-פי המבחנים הללו. למותר לציין כי על כך מבססת המשיבה את תביעתה. לכן שאלת ההתיישנות והגילוי המאוחר נתפסת ברשתו של סעיף 8 לחוק, ללא מחסום הזמן הקבוע בסעיף 89(2) לפקודה.
19. למען הזהירות אציין, כי גם אם נצא מנקודת הנחה כי סעיפי ההתיישנות הנ"ל אינם יכולים לדור בכפיפה אחת, ונלך בדרכו של סעיף 89(2) המכיר בעשר שנות התיישנות מיום אירוע הנזק, גם אז לא חלה התיישנות על התובענה. ככל שהדבר נוגע למבקש, לגבי מעשיו בדובק, גם אם הסתיימו בשנת 1988, מירוץ ההתיישנות מתחיל מיום זה, ולפיכך מסתיים לאחר עשר שנים, בשנת 1998, שהוא מועד הגשת התובענה על-ידי המשיבה. עוד אציין, כי תאריך עזיבתו המדוייק של גהל את דובק לא צויין, אלא רק השנה, ולכן אני קובע, לצורך בקשה זו, כי התביעה היא בתוך עשר השנים שבין עזיבתו של גהל את דובק ובין מועד התביעה. יתרה מכך, על-פי ספרי דובק, גהל רשום כדירקטור בשנת 1993, וכל עוד לא הופרכה עובדה זו הרי שחזקה שרישום זה תקף, ומכל מקום יצריך העניין בדיקה במסגרת הליכי התביעה לגופה.
באשר לטענת המבקש בדבר הרחבת החזית מעבר לתקופה הרלבנטית לכתב התביעה, יש מקום לסווג שני סוגים של ניזוקים:
א. קבוצות של ניזוקים שאירוע הנזק לגביהן אירע/התגלה בשנתיים הראשונות, בין 1988 ל- 1990, והם אינם יכולים להיכלל בכתב התביעה הרלבנטי לשנים 1990-1998.
ב. קבוצות של ניזוקים (מרביתם) בהן אירע/התגלה הנזק לאחר שנתיים או יותר מהיום הקובע שהוא שנת 1988, לגביהן הנזק אירע בתוך התקופה הרלבנטית לכתב התביעה.
יצויין כי נתון זה מחייב הצגת ראיות מטעם התובעת לגבי קבוצות הניזוקים השונות, ולא זה השלב לדון בכך.
לסיכום, אני קובע, כי לא חלה התיישנות על התביעה.
20. בשולי החלטתי אעיר, כי בא-כוח הצדדים, בשתי הבקשות, ביקשו שהחלטותיי תינתנה בכובעי כשופט, על-מנת שבקשת רשות ערעור תוגש, על-ידי מי מהצדדים, ישירות לבית-המשפט העליון, שם תלויים ועומדים הערעור והרע"א בנושא המחיקה על-הסף. ככלל, אין הסדר דיוני זה רצוי, באשר בקשות אלו מופנות לרשם, ואין הצדקה כי הערעורים בגינן יעשו דרכם ישירות לבית-המשפט העליון. נעתרתי לבקשת בא-כוח הצדדים, לאור חשיבות הנושא והיקף התביעה יוצא הדופן (מדובר בתביעה בהיקף על-סך 7.6 מיליארד ש"ח), ולפיכך יש ליתן לבית-המשפט העליון ליתן את דברו במכלול הבקשות הקשורות בתביעה הנדונה.
התוצאה
אני דוחה את שלוש טענות-הסף של המבקש. החלופות שבתקנה 500 לא הועלו על-ידי המבקש בבקשה זו, ברם דנתי בהן ב- בש"א 3241/02. ההחלטה ב- בש"א זו רלבנטית גם לבקשה זו, (למעט תקנה 500(6), שעניינה צווי מניעה), והיא ניתנת בו זמנית עם החלטה זו."
5. תקנה 500(10)
תקנה 500(10) לתקנות סדר הדין האזרחי הקובעת כי:

"(10) האדם שמחוץ לתחום המדינה הוא בעל דין דרוש, או בעל דין נכון, בתובענה שהוגשה כהלכה נגד אדם אחר, שהומצאה לו הזמנה כדין בתחום המדינה."
תקנת משנה זו מדברת על סיטואציה בה הוגשה תובענה נגד יותר מאדם אחד, כאשר כתב בי-דין הומצא בתחום המדינה ולוּ לאחד מן הנתבעים. בענייננו אין מחלוקת על כך שהמשיבים 2 ו- 3 זומנו כדין. בית-משפט זה הלך בעקבות הדין האנגלי באשר לשאלה מיהו "בעל דין דרוש, או בעל דין נכון".[253] נפסק, כי מילויו של התנאי תלוי בשאלה האם, בהנחה שהנתבע הזר היה מתגורר בארץ, ניתן היה לצרפו לבעל הדין האחר בכתב תביעה אחד, כאמור בתקנה 22 לתקנות סדר הדין האזרחי[254]. תקנה 22 מתירה צירוף נתבעים "בשל מעשה אחד או עסקה אחת או סדרה אחת של מעשים או עסקאות, או כתוצאה של אחד מאלה, ושאילו הוגשו נגדם תובענות נפרדות היתה מתעוררת בהן שאלה משותפת, משפטית או עובדתית". דהיינו, די בזהות של אחת השאלות שבמחלוקת, בין עובדתית בין משפטית, שבגינה נוח לדון בפרשה בעת ובעונה אחת, כדי להכשיר צירוף לפי תקנה זו.[255] יש ליתן תשובה חיובית לשאלה שהוצגה. מדובר בתביעה המבוססת, בין השאר, על עסקה בה נמכרו מניותיה של ג'טבורן בתמורה להקצאת מניותיה של המערערת. עסקה זו מהווה תשתית לטענות הן נגד דוברונסקי וניסנזון והן נגד המשיבה. הטיעון המרכזי בכתב התביעה נגד המשיבה הוא כי היא ידעה, או היתה צריכה לדעת, על הפרת חובת הזהירות וחובת האמונים מצידם של אותם שניים. המסקנה המתבקשת היא, כי נתקיימו הדרישות שבתקנה 500(10).

כידוע, בית-משפט קונה סמכות שיפוט בינלאומית על נתבעים זרים בדרך של המצאת כתבי בי-דין אל הנתבעים הזרים אל מחוץ לתחום המדינה. ההמצאה טעונה היתר, שבית-משפט רשאי לתיתו בהתמלא תנאי אחת החלופות הקבועות בתקנה 500 לתקנות. ברם, גם בהתקיים עילה המאפשרת רכישת סמכות שיפוט בינלאומית, עדיין רשאי בית-המשפט להימנע מהפעלת סמכותו אם שוכנע על-ידי בעל-הדין הזר כי בית-משפט בישראל הינו "פורום לא נאות". שאלה זו, של היעדר נאותות הפורום, תוכרע על-יסוד מכלול הנסיבות, לרבות מירב הזיקות – שהן העובדות האובייקטיביות המעידות על קשריהם של אירועים ובעלי-הדין לכל אחד מן הפורומים המתחרים – ותוך התחשבות בציפיות הסבירות של הצדדים.[256]

בהפעלת מבחן זה, על בית-המשפט לתת את דעתו לפיחות שחל במשקלה של הטענה בדבר פורום לא נאות – שמקורה בקשיים הכרוכים בבירור תביעה נגד נתבע זר – על רקע ההתפתחויות הטכנולוגיות בתחום התקשורת, המאפשרות לקיים קשר בין מדינות בלא צורך לטלטל עדים ממדינה למדינה. אכן, כדברי המשנה-לנשיא שלמה לוין:[257] 'המציאות המודרנית מחייבת שלא לייחס למבחן של מירב הזיקות, כמו לסוגיה של הפורום הבלתי-נאות כולה, אותו משקל שייחסו לו בעבר'.[258]

כאמור, המסע שעורך בית-המשפט בבואו להחליט אם להתיר המצאה מחוץ לתחום אינו מסתיים, אף אם מתברר כי נתקיימו הנסיבות שבאחת מתקנות המשנה של תקנה 500. עדיין מוקנה לבית-המשפט שיקול-דעת אם להתיר המצאה ועליו להפעילו בזהירות. הנימוק העיקרי העומד בבסיס הגישה הזהירה הוא, שבמהותו מתן היתר ההמצאה מהווה הטלת מרותו של בית-משפט בישראל על נתבע שאינו נמצא בישראל. הרחבה זו של סמכות בית-המשפט, מעבר לתחומה של המדינה, עשויה להביא לידי התנגשות של סמכויות ופגיעה בנימוס הבינלאומי.[259] עם זאת, מכוח עיקרון ההדדיות מכיר הדין באפשרות להתיר המצאה מחוץ לתחום שיפוט.[260] על דרך הכלל, במסגרת שיקול-דעתו המופעל בגדרה של הבקשה להיתר המצאה, בוחן בית-המשפט את השאלה מהו הפורום הנאות לדון בסכסוך המתעורר לפניו. לעיתים, נתוני המקרה כוללים אלמנט נוסף והוא הסכמה בין הצדדים – התובע והנתבע הזר – על כך שלפורום זר נתונה סמכות שיפוט בלבדית.

תקנה 500(10) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, אינה מאפשרת המצאת הודעה לצד מרוחק (באותו עניין היה המדובר בצד רביעי) מקום שאין בעל דין שבוצעה לו המצאה בישראל צד לאותה הודעה. וזאת, באשר ההודעה לצד המרוחק בחו"ל היא תובענה נפרדת, שאינה חלק מן ההליך העיקרי כנדרש על-פי לשון התקנה ('בעל דין דרוש ... בתובענה שהוגשה כהלכה נגד אדם אחר'). על החלטות אלו ניתנה למבקשים רשות ערעור בפני בית-משפט זה, וערעורם התקבל להמצאה מחוץ לתחום בשל אי-נאותות הפורום. גם אם שוכנע בית-המשפט שקמה אחת העילות להיתר ההמצאה מחוץ לתחום, לפי תקנה 500(10) לתקנות סדר הדין האזרחי, 'עליו להוסיף ולבחון האם ראוי להעניק את ההיתר בנסיבות הספציפיות של המקרה'. במילים אחרות, על בית-המשפט המחוזי להכריע עתה האם יש מקום לדון גם בנאותות הפורום מעבר לעצם התקיימותה של העילה להמצאת חוץ; ואם כן – האם אכן הפורום אינו נאות.[261]

ב- רע"א 3872/04[262] נדונה בקשת רשות ערעור על החלטת בית-המשפט המחוזי לבטל היתר שניתן למבקש להמצאת כתב תביעה למשיבה אל מחוץ לתחום השיפוט של מדינת ישראל. נפסק מפי כב' השופט א' גרוניס:

"היתר ההמצאה בו עסקינן ניצב בליבה של השתלשלות דיונית עניפה המתנהלת בערכאות שונות זה מספר שנים. במרכז הדיונים עמדה ועומדת, מטבע הדברים, תקנה 500 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: התקנות או תקנות סדר הדין האזרחי), המאפשרת לבית-המשפט, במקרים מסויימים הנזכרים בתקנה, להתיר המצאת כתב בי-דין אל מחוץ לתחום המדינה. בעניין דנא דנו הערכאות בעיקר בתקנה 500(7), המאפשרת המצאה אל מחוץ לתחום השיפוט כאשר התובענה מבוססת על מעשה או על מחדל בתחום המדינה, ובתקנה 500(10) לפיה ניתן להתיר המצאה אל מחוץ לתחום גם כאשר האדם שמחוץ לתחום המדינה הוא בעל דין דרוש, או בעל דין נכון, בתובענה שהוגשה כהלכה נגד אדם אחר, שהומצאה לו הזמנה כדין בתחום המדינה. נוכח העובדה כי ההחלטה נשוא הבקשה לרשות ערעור מבוססת על תקנה 500(10), הרי שזו תכריע את הכף בבקשה הנוכחית ובה נתמקד, לאחר שנביא את העובדות הצריכות לעניין.
3. ביום 27.9.96 נפצע המבקש, חובב צלילה, ממיכל אוויר שהתפוצץ בידו, תוך הכנות שערך לקראת צלילה. המבקש נפגע קשות ברגליו כתוצאה מן האירוע. ביום 15.12.99 הגיש המבקש לבית-המשפט המחוזי בתל-אביב תביעה שעילתה רשלנות נגד שלוש המשיבות דנא: המשיבה, חברה המאוגדת בצרפת, העוסקת, בין היתר, בייצור מיכלי אוויר לצלילה, ביניהם, על-פי טענת המבקש, מיכל האוויר ממנו נפגע; המשיבה 2, אף היא חברה המאוגדת בצרפת, העוסקת בשיווק מיכלים שונים המיוצרים על-ידי המשיבה; המשיבה 3, חברה המאוגדת בישראל, אשר ייבאה או מכרה את מיכל האוויר נשוא התובענה. עם הגשת כתב התביעה, עתר המבקש במעמד צד אחד לקבלת היתר להמציא את כתב התביעה לנתבעות הזרות, אל מחוץ לתחום השיפוט. ההיתר ניתן ביום 28.2.00, אך המשיבה הגישה בקשה לביטולו. בקשה זו נדחתה על-ידי רשמת בית-המשפט המחוזי (כב' השופטת י' שיצר) ביום 20.1.02. ערעור שהוגש על ההחלטה האחרונה לבית-המשפט המחוזי (כב' השופטת ה' גרסטל) נדחה אף הוא, ביום 16.2.03, תוך שנקבע כי בענייננו חלה תקנה 500(7) לתקנות סדר הדין האזרחי. בית-המשפט המחוזי התייחס בהחלטתו, למעלה מן הצורך, כדבריו הוא, גם לתקנה 500(5) החורגת מגדר דיוננו, ולתקנה 500(10). נקבע, כי תקנה 500(10) חלה גם היא במקרה דנא, שכן המשיבה 3 'היוותה חוליה מהותית בשרשרת המקשרת בין המערערת (המשיבה) והמשיב (המבקש)', ולא ניתן לשלול בשלב זה את טענות הרשלנות המיוחסות לה. לעניין תקנה 500(10) טענה המשיבה כי לא מתקיימת סיפת התקנה, שעניינה המצאת הזמנה כדין לאדם אחר בתחום המדינה. זאת, נוכח העובדה כי המשיבה 3 – הנתבעת הישראלית – נמחקה מרישומי רשם החברות, ומכאן שלא ניתן היה להמציא לה הזמנה כדין. בית-המשפט המחוזי דחה טענה זאת בקובעו כי המשיבה 3 נמחקה ביום 22.12.99, בעוד כתב התביעה הוגש מטעם המבקש עוד קודם לכן, ביום 15.12.99. במועד זה טרם נמחקה המשיבה 3, ועדיין היתה בעלת כשירות להיתבע. על החלטה זו הגישה המשיבה בקשה לרשות ערעור לבית-משפט זה (רע"א 2752/03). הבקשה התקבלה, ונדונה כערעור שהתקבל ביום 7.7.03. בית-משפט זה (כב' השופט א' ריבלין) השתית החלטתו לבטל את היתר ההמצאה שניתן על שני נימוקים: האחד, כי אין בענייננו תחולה לתקנה 500(7) לתקנות שכן מעשה המשיבה (או מחדלה, אם היה) לא נעשו בארץ. השני, כי גם מכוח תקנה 500(10) לתקנות אין להתיר המצאה, שכן המבקש לא עמד בדרישות התקנה להוכיח כי תובענתו הומצאה כדין למשיבה 3 טרם שחדלה מלהתקיים כאישיות משפטית.
4. פסק-דינו של בית-משפט זה בעניינו של המבקש לא הביא לסיום פרשת היתר ההמצאה. ביום 13.7.03 שבה המשיבה 3 ונרשמה כחברה פעילה במרשם רשם החברות. המבקש, אשר סבר כי בכך קמה לו עילה לחזור ולבקש היתר המצאה אל מחוץ לתחום השיפוט, הגיש לבית-המשפט המחוזי בקשה מחודשת. ביום 18.9.03 התקבלה בקשתו (על-ידי כב' השופטת צ' ברון), וביום 21.9.03 שלח בא-כוח המבקש את כתב התביעה לידי בא-כוחה של המשיבה 3. במכתבו המצורף כתב כך: 'לאור החלטת בית-המשפט הנכבד ביום 18.9.03 בדבר היתר מחודש של ההמצאה מחוץ לתחום ועל-מנת לחסום כל טענה עתידית מצד הנתבעת מספר 1, חברת Gerzat (המשיבה), בדבר אי-מסירה כדין של כתב התביעה לידי חברת מוריס גרינברג בע"מ (המשיבה 3), וזאת חרף העובדה כי טענה זו מעולם לא נטענה על-ידי חברת גרינברג, הריני להמציא בזאת לידיכם כתב התביעה באי-כוחה של החברה לאחר חזרתה לרישום (כך במקור). מבחינתו אין צורך בהגשת הגנה מעבר לזאת שהוגשה ומסירה זאת הינה למען הסדר הטוב'. ביום 11.12.03 הגישה המשיבה בקשה לביטול היתר ההמצאה. המבקש הגיש תגובתו לבקשה ביום 24.12.03, וביום 4.1.04 דחה בית-המשפט את בקשת הביטול (להלן: ההחלטה מיום 4.1.04). בהחלטתו זו, לא דן בית-המשפט בתקנה 500(7) שכן לא מצא כי חל שינוי עובדתי במשך הזמן שחלף ממתן פסק-הדין בבית-משפט זה בעניין התקנה האמורה. אשר לתקנה 500(10) נקבע כך: 'וילנסקי (המבקש) הראה כי ביצע מסירה כדת וכדין למשיבה פורמלית 2 (המשיבה 3) לאחר רישומה מחדש... לא מצאתי כל פסול בכך שוילנסקי ביצע את המסירה בשלב מאוחר, לאחר שלא צלח בכך בעבר, ולכן – עמד וילנסקי בנטל להראות כי ההמצאה למשיבה 2 (המשיבה הישראלית) נעשתה בישראל כדין. לעניין הנטל להראות כי הנתבע הזר הינו בעל דין דרוש ו/או בעל דין נכון בתובענה דנן – גם בו עמד וילנסקי לטעמי, וזאת לאור כל עובדות המקרה והעובדה הבסיסית לפיה Gerzat (המשיבה) היא שייצרה את מיכל האוויר ממנו נפגע וילנסקי'.
5. ביום 12.1.04 הגישה המשיבה בקשה לביטול ההחלטה מיום 4.1.04, בטענה כי זו ניתנה טרם הגישה המשיבה את תגובתה לתשובת המבקש, בהתאם לזכותה על-פי תקנה 241(ג1) לתקנות. המשיבה טענה כי נוכח זאת, ההחלטה הינה בת ביטול, וכי על בית-המשפט ליתן החלטה מחודשת לאחר שיעיין בתשובתה. ביום 11.3.04, לאחר שעיין בתשובת המשיבה, החליט בית-משפט קמא לבטל החלטתו מיום 4.1.04, ולבטל את היתר ההמצאה שניתן ביום 18.9.03. זאת, תוך חזרה על הקביעות בהחלטה מיום 4.1.04: כי המבקש הגיש "כהלכה" את התביעה נגד הנתבע הישראלי; כי הגשת התביעה עמדה בכל הדרישות הפורמאליות והפרוצדוראליות בתקנות; וכי התובענה אינה משוללת יסוד על פניה. בית-המשפט הוסיף כי נראה שהמשיבה היא צד נכון לתביעה, זאת לפי הפרשנות שנקבעה בפסיקה לביטוי "בעל דין דרוש" או "בעל דין נכון", אשר עוד ידובר בה להלן. חרף כל זאת, מצא בית-המשפט לנכון לשנות את החלטתו מיום 4.1.04, ולבטל את היתר ההמצאה, בקובעו כך: 'אלא שברור כי מבחן זה הוא לא המבחן הנכון ביותר לנסיבות המקרה, שכן במקרה דנן עיסוקה של המבקשת (המשיבה) התמקד רק במדינת צרפת ולא כלל שיווק המוצרים מחוץ אליה, ולכן לתחום הפעילות של החברה משמעות רבה במקרה בו עסקינן' (ההדגשות במקור). נוכח זאת הגיע בית-המשפט קמא למסקנה כי ישנו ספק רב בקיומה של עילת תביעה לכאורית נגד המשיבה, וכי על האחרונה ליהנות מספק זה. בכך הסתמך בית-המשפט המחוזי, כפי שציין הוא עצמו, על פסק-דינו של בית-משפט זה ב- רע"א 2752/03 ככל שנוגע הוא לאי-תחולתה של תקנה 500(7) בשל כך שמעשה המשיבה (או מחדלה) לא נעשה בארץ. בסופו של יום, כאמור, בוטל היתר ההמצאה שניתן למבקש, ועל כך מלין הוא בבקשה שלפניי.
6. לאחר בחינת הבקשה לרשות ערעור ותשובת המשיבה החלטתי לדון בבקשה כאילו ניתנה עליה רשות לערער והוגש ערעור על-פי הרשות שניתנה. דין הערעור להתקבל.
7. כאמור, תקנה 500(10) לתקנות סדר האזרחי מציבה מספר תנאים שהתקיימותם נדרשת על-מנת שרשאי יהא בית-המשפט להתיר מכוחה המצאת כתב בי-דין אל מחוץ לתחום השיפוט: על האדם המצוי מחוץ לתחום המדינה להיות בעל דין דרוש, או בעל דין נכון, בתובענה שהוגשה כהלכה נגד אדם אחר, שהומצאה לו הזמנה כדין בתחום המדינה. מי הוא, אם כן, בעל דין זר, אשר ייראה כבעל דין דרוש או נכון בתובענה? מדובר בבעל דין אשר היה נחשב צד נכון לתביעה יחד עם הצד היושב בארץ, במקרה בו שניהם היו יושבים בארץ. כדי לקבוע מיהו בעל דין זה נוסחו בפסיקה שתי שאלות משנה המבוססות על ההנחה כי הצד הזר היה יושב בארץ: האם היה בית-המשפט מוסמך לברר את עילת התביעה נגד הצד הזר; והאם התביעה נגד הצד הזר היתה ראויה להתברר ביחד עם התביעה נגד הצד היושב בארץ. אם נמצא כי יש לענות בהן על שתי השאלות, יהא מקום לקבוע כי הצד הזר הוא בבחינת בעל דין נכון או דרוש בתביעה. בהקשר זה עוד יש להוסיף, כי על בית-המשפט לבחון אם למבקש היתר ההמצאה "תביעה ראויה לטיעון" כלפי מי שנגדו מבוקש ההיתר. עם זאת, אין המבקש חייב להראות את מוצקות העילה באותה מידת וודאות הדרושה במשפט עצמו (ראו, ע"א 98/67 ליבהר נ' "גזית ושחם" חברה לבניין בע"מ, פ"ד כא(2) 243; ע"א 4601/02 ראדא תעשיות אלקטרוניות בע"מ נ' BODSTRAY COMPANY LTD, פ"ד נח(2) 465, 473. נציין, כי ב- רע"א 5150/02 וינברג נ' ביילס, פ"ד נח(2) 205 נפסק לאחרונה כי "בעל דין דרוש או בעל דין נכון" איננו רק נתבע זר בתובענה, אלא צד הדרוש לתובענה במובנה הרחב. באותו הקשר דובר ספציפית בצד זר שנגדו מוגשת הודעה לצד שלישי). סבור אני כי במקרה דנא ניתן בנקל להשיב בחיוב על שתי השאלות הנזכרות. בכתב התביעה מתוארת מסכת עובדות הקושרות בין שלוש הנתבעות, ואשר גרמו בסופו של דבר, לטענת המבקש, לנזקיו. ניתן להניח ברמת וודאות גבוהה, כי לוּ מדובר היה בגורמים אשר כולם יושבים במדינת ישראל, היו הם נתבעים יחד בכתב תביעה אחד, לשם הכרעה עובדתית ומשפטית משותפת, כפי שמתבקש בנסיבות. בית-המשפט המחוזי עצמו קבע, בהחלטתו מיום 4.1.04 כי המשיבה היא בעל דין דרוש בתובענה, בשל העובדה הבסיסית כי היא שייצרה את מיכל האוויר ממנו נפגע המבקש. נוכח כל זאת, קובע אני כי המשיבה הינה בעל דין דרוש או נכון בתובענת המבקש.
8. מכאן עלינו להמשיך לבחינת התקיימותה של סיפת תקנה 500(10), היינו האם עסקינן בתובענה שהוגשה כהלכה נגד אדם אחר, שהומצאה לו הזמנה כדין בתחום המדינה. גם לעניין זה נקבע בפסיקה ניתוח דו שלבי. ראשית, נבחנת השאלה אם התביעה כלפי הנתבע הישראלי הוגשה כהלכה, דהיינו, אם הגשת התובענה עומדת בכל הדרישות הפורמאליות והפרוצדוראליות שבתקנות סדר הדין האזרחי, ואם אין המדובר בתובענה משוללת יסוד על פניה. אם עוברת התובענה משוכות אלו, יש לפנות לבחינת המקרה על-פי מכלול נסיבותיו. בשלב זה שוקל בית-המשפט שיקולים שונים, ביניהם קיומה של הצדקה עניינית לחייב נתבע זר להתייצב בישראל, משקל התביעה הלכאורית נגד הנתבע ומידת הצורך בצירוף התביעות. בית-המשפט נותן דעתו אף לשאלה אם התביעה נגד המתדיין הישראלי הינה שולית והוגשה רק כדי לאפשר בדרך זו את צירופו של הנתבע העיקרי הזר (ע"א 481/84 אטלנטיק, חברה לדיג וספנות בע"מ נ' Astilleros Y. Talleres Del Noroeste S.A., פ"ד מב(3) 102, 108-111). במקרה דנא, קבע בית-המשפט קמא, הן בהחלטה מיום 4.1.04 והן בהחלטתו נשוא הערעור, כי המבקש עמד בדרישות השונות, וכי הגיש את התביעה נגד המשיבה 3, הנתבעת הישראלית, כהלכה. עוד נקבע, כי די בפרטים שהביא המבקש כדי להראות שלכאורה קיימת עילת תביעה נגד המשיבה. אציין, כי לא הובאו לעיוני בקשתה האחרונה של המשיבה לביטול היתר ההמצאה והתשובה אותה הגישה לאחר מתן ההחלטה מיום 4.1.04. ואולם, מתוכנן של שתי ההחלטות האחרונות של בית-המשפט המחוזי למדים אנו כי המשיבה העלתה לפני בית-המשפט המחוזי את הטענות אותן היא מעלה בתשובתה לפניי, לעניין האיחור בהמצאת כתב התביעה למשיבה 3, ולעניין הפגמים הנטענים בנוגע לרישומה המחודש של המשיבה 3 אצל רשם החברות. לא מצאתי בתשובת המשיבה טעם ממשי לשינוי מסקנותיו של בית-המשפט קמא בעניין עמידתו של המבקש בתנאים הנקובים בתקנה 500(10), מה גם שטענותיה העיקריות בעניין נשטחו לפני בית-המשפט קמא.
9. חרף כל זאת, כאמור, קיבל בית-המשפט המחוזי את הבקשה לביטול היתר ההמצאה. בית-המשפט המחוזי ציין כי המבחן שנקבע ב- ע"א 98/67 הנ"ל איננו המבחן הנכון ביותר, בנסיבות המקרה דנא, לבחינת השאלה אם המשיבה היא צד נכון לתביעה. בהקשר זה סבר בית-המשפט כי ישנה משמעות רבה לעובדה שפעילות המשיבה התמקדה רק בצרפת, ולא מחוץ לה. בית-המשפט המחוזי הסתמך על מסקנתו של בית-משפט זה ב- רע"א 2752/03, וקבע כי יש ספק רב בקיום עילת תביעה לכאורית נגד המשיבה. אין בידי להסכים למסקנה זו, וסבור אני כי היא אינה עולה מפסק-הדין ב- רע"א 2752/03. באותו פסק-דין חזר בית-משפט זה על ההלכה לפיה לא די בקרות הנזק בישראל כדי שתצמח עילה למתן היתר המצאה לחוץ לארץ מכוח תקנה 500(7). כן נקבע, כי 'כשם שמעשה הייצור ארע בחוץ לארץ, כך גם המחדל, אם היה, ארע במדינת צרפת'. אכן, בשל כל אלה נקבע כי אין להתיר למבקש המצאה מכוח תקנה 500(7). ואולם, איננו מוצאים בדברי בית-המשפט ב- רע"א 2752/03 קביעה כלשהי לעניין עילת התביעה העומדת למבקש נגד המשיבה במסגרת התובענה העיקרית. כל שנקבע, נקבע לצורך מתן היתר על-פי תקנה 500(7) הדורשת קיומו של מעשה או מחדל במדינת ישראל, ובהסתמך על החלטות שניתנו בבית-משפט זה בעניין מתן היתר המצאה בשל מעשה או מחדל בתחום המדינה. אף אם לא מתקיימת דרישה זו לצורך התקנה, אין זה אומר כי למבקש לא עומדת כלפי המשיבה עילת רשלנות לכאורית הראויה, על פניה, להתברר. על-כן סבור אני כי לא היה מקום להקיש מפסק-הדין ב- רע"א 2752/03, לעניין קיומה של עילת התביעה בתובענתו העיקרית של המערער.
10. אשר לתחולתה של תקנה 500(10), שאף היא נדונה במסגרת רע"א 2752/03, הרי שלעת הזו שונות הנסיבות הרלוונטיות באופן מהותי מאלו שהיו לפני בית-משפט זה עת הובא אליו עניינו של המבקש. בזמן מתן פסק-דינו של בית-משפט זה ב- רע"א 2752/03 היתה המשיבה 3 מחוקה מרישומי רשם החברות. ככל הנראה, בקובעו כי אין כאן מקום לעשיית שימוש בתקנה 500(10), התבסס בית-משפט זה על כך שהמבקש לא הראה כי התובענה הומצאה למשיבה 3 לפני שחדלה מלהתקיים כאישיות משפטית. בית-המשפט ציין, כי למעשה לא הובאה כל ראיה המעידה על המועד בו הומצאה התובענה למשיבה 3. היום, כאמור, שונים פני הדברים בתכלית; המשיבה 3 נרשמה מחדש ברשם החברות, ועל-פי קביעותיו של בית-המשפט קמא בהחלטותיו מיום 4.1.04 ומיום 11.3.04, המבקש אף המציא כדין את כתב התביעה למשיבה. משמעות הדבר היא כי התשתית העובדתית והמשפטית הקיימת היום, בניגוד לזו שהונחה לפני בית-משפט זה במסגרת רע"א 2752/03, מצדיקה את החלת תקנה 500(10) בענייננו.
11. לאור כל האמור, מקבל אני את הערעור ומורה על ביטולה של החלטת בית-המשפט המחוזי מיום 11.3.04. הבקשה לביטול היתר ההמצאה למשיבה – נדחית. המשיבה תישא בהוצאות המבקש וכן בשכר-טרחת עורך-דין בשתי הערכאות בסכום של 25,000 ש"ח."
ב- ת"א (ת"א-יפו) 2587/01[263] נדונה בקשה לביטול היתר המצאה. נפסק מפי כב' השופט אילן שילה:

"זו בקשה לביטול היתר המצאה לחו"ל.
1. בעלי הדין
אלה הנפשות הפועלות:
טכנו הולד אחד בע"מ ("המשיבה") חברה הרשומה ופועלת בישראל, היא שהגישה את התביעה דנן נגד המבקשות ואחרים וביקשה את היתר ההמצאה.
הנתבעת מס' 1 – אניגמה מערכות מידע בע"מ ("אניגמה") אף היא חברה הרשומה ופועלת בישראל ועוסקת בתחום המחשוב; לאניגמה משרדים בבוסטון שבמדינת מסצ'וסטס בארה"ב, ושם מקום עסקיה העיקרי.
הנתבעת 2 –Insight Ventures Partners IV, L.P. ("Insight") תושבת ניו יורק, והנתבעת 3 – BAPEF Investments Limited ("BAPEF") רשומה באי Guernsey שבאיי התעלה ופועלת מהונג קונג באמצעות קבוצת הון סיכון ושמה Baring. הנתבעות 2 ו- 3 התאגדו בחו"ל ועוסקות בהשקעות בחברות הזנק וחברות של טכנולוגיה עילית בעבור שותפויות שהתאגדו במסגרותיהן. הנתבעות 2 ו- 3 הן המבקשות בבקשה לביטול היתר ההמצאה ולהלן יכונו יחד – "המבקשות".
19 הנתבעים האחרים הם בעלי מניות או מנהלים באניגמה, או שהיו כאלה בתקופה הרלוונטית, ונתבע אחד (מס' 22) מר חזן הוא מנהל הכספים שלה. הנתבעים הללו אינם צדדים לבקשה שלפניי.
2. התביעה
בכתב התביעה המשיבה מבקשת לאכוף על המבקשות הסכמים שבהם הן התחייבו (כל אחת לפי חלקה) לקנות ממנה את כל מניותיה באניגמה במחיר של 4.19 $ (ארה"ב) למנייה ובתמורה כוללת של 1,189,960 $. לחלופין המשיבה עותרת לחייב את כל הנתבעים לשלם לה סכום זה כפיצוי בגין הנזקים שנגרמו לה מפני שלא נמכרו מניותיה. כפי שנראה להלן המבקשות כופרות בעצם כריתת ההסכמים.
3. הבקשות להיתר המצאה ולביטולו
בבקשתה להיתר המצאה הסתמכה המשיבה על 4 חלופות לתקנה 500(4), (5), (7) ו- (10) לתקסד"א...
בתשובתה לבקשה לביטול ההיתר ויתרה המשיבה על חלופה 10 הנ"ל וצמצמה את טענותיה לשלוש החלופות הראשונות של תקנה 500; ההנחה המשותפת לשתי החלופות הראשונות,שהן החשובות לענייננו, היא קיומו של חוזה תקף בין בעלות הדין. בהערת אגב אציין שעילת התביעה נגד הנתבעות האחרות מעוגנת בטענה שהן לא נתנו לתובעת הודעה בדבר כוונתן למכור מניות למבקשות. עילה זו אין לה ולא כלום עם עילת התביעה נגד המבקשות, וצירופן באותה תביעה של המבקשות דנן עם הנתבעות האחרות נראה מלאכותי שעל-כן לא היה מקום למתן היתר המצאה על יסוד חלופה 10 של תקנה 500.
המבקשות כופרות בכריתתם של ההסכמים וטוענות שאפילו היו נכרתים בנוסח שהמשיבה טוענת לו עדיין לא היה בהם כדי ללמד על התחייבות של המבקשות לרכוש את מניות המשיבה. המבקשות מוסיפות שלפי תניית שיפוט שנכללה באותו נוסח, דין התובענה דנן להתברר בבית-משפט בארה"ב, ומכל מקום אין בית-המשפט בישראל הפורום הנאות לבררה.
קיומו או אי-קיומו של חוזה תקף ותוכנו של אותו חוזה הם הציר שעליו ייסוב הדיון ועל-פיו תיפול ההכרעה בענייננו...
7. המסגרת הדיונית
בטרם אדון בטענות לגופן אקדים נקודות אחדות שיש בהן כדי להגדיר את גבולות הדיון.
1. אזכיר כי אמנם אני דן בבקשת המבקשות לביטול היתר ההמצאה אך הלכה למעשה הדיון לפניי הוא בבקשת המשיבה למתן היתר להמצאה לחו"ל, ועליה כמבקשת רובץ הנטל לשכנע שנסיבות העניין מצדיקות את מתן ההיתר המבוקש. כדברי השופט גרוניס:
'כאשר עסקינן במקרה דוגמת זה הנוכחי – שבו מתבקש היתר המצאה – מוטל הנטל על התובע להראות כי ראוי שההליך יתנהל בישראל. ... הטלת הנטל על התובע במקרה של היתר המצאה לחו"ל מתבקשת אף מהמסגרת הדיונית שמדובר בה. הבקשה להתיר המצאה מחוץ לתחום השיפוט הינה מעצם טיבה בקשה הנדונה על-פי צד אחד. משבית-המשפט נעתר לבקשה, ומשכתב-בי-דין הומצא לנתבע במדינה הזרה, רשאי הנתבע להגיש בקשה לביטול היתר ההמצאה (תקנה 502(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי). אף שאין עסקינן בסעד זמני, הכללים הדיוניים במקרה זה אינם שונים מאלה החלים במקרים שבהם בעל-דין עותר לביטולו של סעד זמני שניתן על-פי צד אחד. כך מוטל הנטל על המבקש המקורי, במקרה זה התובע. אף הדיון במעמד הצדדים, שנקבע משהוגשה בקשת הביטול, הינו למעשה דיון בבקשה המקורית.' (השוו רע"א 8420/96 מרגליות נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ (8)).
(רע"א 4601/02 ראדא תעשיות אלקטרוניות בע"מ נ' Bodstray Company Ltd., פ"ד נח(2) 465)
2. כאן אולי המקום לציין שבדיון מעין זה שלפנינו אין המשיבה צריכה להוכיח את עילת התביעה שלה; די לה שתוכיח כי תביעתה ראויה לטיעון. כדברי השופט (כתוארו אז) לנדוי:
' ... בוודאי נכון הוא שאם נוכח בית-המשפט לדעת, על-פי כתב התביעה ויתר החומר הנמצא בפניו באותו שלב מוקדם, שאין לתובע, המבקש את ההמצאה, עילת תביעה נגד הנתבע הנמצא מחוץ לשיפוט, ממילא אין אותו נתבע בעל דין דרוש או נכון לתביעה, ואין טעם להטריחו שיבוא להתדיין כאן בהתדיינות-סרק (Tyne Improvement Commissioner v. Armement
Anversois S/A.; (1949)). מצד שני, ברור גם שבאותו שלב מוקדם אין המבקש חייב להראות שיש לו עילה טובה באותה מידת וודאות הדרושה במשפט עצמו. השופט המלומד ציטט מדברי הלורד סימונדס בעניין, Vitkovice v. Korner; (1951), A.C. 869, 880 שהמבחן הוא אם יש למבקש 'תביעה ראויה לטיעון' (a good arguable case), ואת המבחן הזה נוכל לאמץ לעצמנו.' (ע"א 98/67 ליבהר נ' גזית ושחם, פ"ד כא(2) 243, 248)
השאלה אם הוכיחה המשיבה את טענתה בדבר קיומו של הסכם נבחנת בראש ובראשונה לפי התצהיר התומך בבקשתה להיתר המצאה; אם אין בתצהיר מטעם המבקשות ובחקירת המצהיר מטעם המשיבה כדי לסתור את גרסת המשיבה מניה וביה הרי שהמשיבה עמדה בנטל המוטל עליה לצורך מתן היתר להמצאה בחו"ל (ע"א 548/79 בוריס ורנבוט נ' אלבה חברה לציוד וחומרים בע"מ ואח', פ"ד לד(4) 337; ש' לוין, תורת הפרוצדורה האזרחית (ירושלים 1999) עמ' 161 סעיף 172).
3. המשיבה טוענת שלא קיבלה הודעות מתאימות בדבר האפשרות להצטרף למכירות של מניות שמכרו בעלי מניות אחרים קודם לתחילת השתלשלותה של הפרשה שלפנינו. ואכן המשיבה תבעה את אותם בעלי מניות כנתבעים נוספים בתביעה דנן. אולם עניין זה איננו עומד על הפרק. התביעה נגד המבקשות דנן עוסקת בהתקשרות שהיתה בין בעלות הדין בבקשה שלפניי, והחיבור שהמשיבה עושה בין התקשרות זו ותוצאותיה לבין ההפרה הנטענת של זכות המשיבה להצטרף למכירות קודמות של מניות איננה רלוונטית לדיון שלפנינו.
ראוי שהדברים האלה יהיו לנגד עינינו בבואנו לדון בבקשה דנן.
דיון
8. הראיות לכריתת ההסכם
את מקור המחלוקת שהתגלעה בין הצדדים יש לאתר בכוונותיהם ובנקודת המוצא שממנה התחילו את המשא-ומתן. המשיבה רצתה למכור את מניותיה באניגמה במחיר שבו מכרו בעלי מניות אחרים את מניותיהם, והמבקשות רצו ככל הנראה לרכוש את המניות. השאלה היא כפולה: האם רצונות אלה התגבשו לכלל הסכם מחייב, ומה טיבו ותוכנו של אותו הסכם.
המצהירים מטעם בעלות הדין נחקרו ארוכות בעיקר בשאלה אם אכן הגיעו בעלות הדין שלפניי לכלל הסכם מחייב למכירת המניות. כדי להגיע להכרעה בשאלה זו, ולו במידה הדרושה כדי לקבוע אם יש לתובעת "תביעה הראויה לטיעון", מתבקשת אולי גם הכרעה באשר למידת מהימנותם של המצהירים. אף-על-פי-כן סבורני שלא ראוי לעגן את החלטתי בקביעות של מהימנות וזאת משלושה טעמים:
א. ככל הנראה המצהירים שהעידו לפניי אינם עדי המפתח ובוודאי שאינם העדים היחידים בסוגיה הנדונה; העדים העיקריים בסוגיה זו, ובהם עורכי-הדין מטעם אניגמה (כגון עורך-דין ציוני) ומנהל הכספים שלה (מר חזן – הנתבע מס' 22), לא הגישו תצהירים ולא העידו.
ב. הגרסות העובדתיות (להבדיל מפרשנותן) אינן כה קוטביות; חומר הראיות כולל מסמכים שאין חולק עליהם, ועיקר המחלוקת היא בפרשנות שיש ליתן לעובדות ולמסמכים מוסכמים.
ג. מכל מקום איני רואה היתר לעצמי לדחות את גרסתו של מר טריפלט מטעם Inight, שלפיה אין הוא המוסמך להחליט מטעמה וההחלטה של Insight היתה צריכה להתקבל עד למועד ה- Closing על-ידי הממונה עליו.
בעניין עצם כריתתו של הסכם אין לפטור את המשיבה בטענה שהיא לא הוכיחה את הדבר במידת ההוכחה לכאורה הנדרשת בשלב זה של הדיון. הנסיבות דנן והראיות שלפניי, ובהן המסמכים שצורפו לכתב התביעה (ובמיוחד נספח ג' ונספחים ד' וה') וחילופי הדואר האלקטרוני שהוצגו בחקירתו של מר טריפלט (מש/1 A-G), עשויים לכאורה להוביל למסקנה שיש אולי בידי המשיבה "תביעה ראויה לטיעון" בשאלה אם נכרת בין הצדדים הסכם מחייב. במיוחד כך שכן בין בעלות הדין לא התקיימו מגעים ישירים, ואין לפניי ראיה שמשרד עורך-דין ארנון שניהל את המגעים בין בעלות הדין, או מר חזן חשבה של אניגמה, היו מיופי כוחן של המבקשות. ההכנות שביצעו הצדדים לקראת חתימתו של ההסכם נספח ג', ובהן העברת פרטים מלאים לצורך ביצוע המכירה, מעוררות שאלות באשר לנסיבות שבהן החליטו המבקשות שלא לחתום על ההסכם כאשר באותה עת כבר הכינו את הקרקע לביצועו, כשלפחות לכאורה ועל-פי ההסכם היו הפעולות האלה צריכות להתבצע רק לאחר החתימה. אמנם עצם העובדה שהמבקשות לא חתמו על ההסכם מדברת בעד גרסתן, אך בנסיבות דלעיל היא איננה מכרעת עד כדי שלילת האפשרות שהצדדים גמרו בדעתם לחתום על ההסכם וזה נכרת גם ללא חתימה. אפשר לסכם ולומר שהשאלות בדבר עצם כריתתו של ההסכם מצריכות ליבון ובירור במשפט שבו תהיה לכל אחד מהצדדים האפשרות להביא את מלוא ראיותיו.
9. ההסכם
ואולם בכך לא סגי. גם אם נקבל את טענת המשיבה ונניח שבעלות הדין אכן כרתו הסכם בר-תוקף, עדיין שומה עלינו לקבוע כאומדנא דמוכח שההסכם נספח ג' שעליו חתמה המשיבה הוא ההסכם שנכרת בין הצדדים, וכך נכרת לפי כל אחת מהאפשרויות לכריתתו שהמשיבה מציעה. המשיבה עצמה עיגנה את בקשתה להמצאה מחוץ לתחום בנספח ג'; היא עשתה כן בתמיכה לטיעוניה בדבר כריתת ההסכם הן לפי האפשרות ב' לעיל הן לפי האפשרות ג' לעיל, היינו הן כאשר ההסכם הנטען הוא נספח ג' עצמו הן כאשר ההסכם הנטען מוכח בשטרי העברת מניות בחתימת המשיבה המצטרפים לנספח ג'. המשיבה הציעה אפשרות נוספת (א'), ולפיה ההסכם נכרת בעל-פה ובאמצעות הודעות הדואר האלקטרוני כבר בחודש דצמבר 00', אולם אפשרות זו איננה עומדת בפני עצמה, שהרי היה ברור לצדדים והמשיבה בכללם שהשיחות וחילופי הדוא"ל מובילים כולם להתגבשותו של הסכם כתוב הוא נספח ג'. יתר-על-כן אילו עתרה המשיבה להיתר המצאה על-פי אפשרות א' בלבד לא היתה זוכה בהיתר מלכתחילה, שהרי אין בחומר שהביאה המשיבה להוכחת אפשרות זו כדי להוכיחה.
אין חולק שנוסח ההסכם נספח ג' הוא הנוסח שהיה מקובל על אניגמה ובעלי מניותיה במכירות קודמות של מניות, והוא לא נוצר יש מאין לכבוד מכירת מניותיה של המשיבה. חתימת המשיבה על נספח ג' מעידה כמאה עדים על כוונתה להתחייב בתנאים המפורטים בו, ועל ידיעתה והכרתה שהתנאים האלה הם תנאי ההסכם שבינה לבין המבקשות.
יוצא מכך שאפילו היתה המשיבה מביאה ראיה מספקת להסכם שכרתו הצדדים לפי אפשרות א', עדיין היה עליי לקבוע שהסכם זה לא היה אלא צעד ראשון לכריתת הסכם כתוב, הוא נספח ג'. ואכן המשך הדברים מלמד שהמשיבה הסכימה לראות בתנאי נספח ג' את ההסכם המחייב ואף חתמה עליו. המסמך היחיד הכולל את תנאי ההסכם בין המשיבה לבין המבקשות הוא נספח ג', ולפיכך אין ללמוד על תוכן ההסכמה ממסמכים אחרים, כגון ההודעה ששלחה הנתבעת מס' 10 לפי סעיף 21 לתקנון (ראה סעיף 50 לתשובת המשיבה לבקשה לביטול היתר ההמצאה).
10. טיבו ותוכנו של ההסכם
מה טיבו של ההסכם? האם כטענת המשיבה מדובר בהסכם מכר או שמא כטענת המבקשות אין לפנינו אלא הסכם אופציה המעמיד למבקשות אופציה לקנות את מניותיה של המשיבה בבחינת תרצינה תקנינה לא תרצינה לא תקנינה...
עיון בהוראות הנ"ל וביתר הוראות ההסכם מלמד שהדין עם המבקשות ומהותו של ההסכם לא היתה מכירת מניותיה של המשיבה אלא מתן אופציה למבקשות לרכשן – אופציה שההחלטה בדבר מימושה היתה מסורה למבקשות בלבד ועל-פי שיקול-דעתן. דרך זו של מתן אופציה לרכישת המניות היתה מקובלת על בעלי המניות בחברה גם קודם לכן, וברור שגם המשיבה ידעה עליה והסכימה לה. ההסכם עוסק באופציה לרכישה שהמשיבה נותנת למבקשות, והמבקשות רשאיות לממש את האופציה בדרך הקבועה בסעיף 2.1, היינו על-ידי הודעה בכתב שישלחו לתובעת ויצרפו אליה את התשלום בעבור המניות. אין חולק שהדבר לא נעשה ואין להסיק מהראיות שלפניי, ולו לכאורה, שהמבקשות מסרו הודעה מחייבת בדבר כוונתן לממש את האופציה. אמנם הסכם האופציה בא למלא את רצונם של שני הצדדים לעשות עסקה במניות של המשיבה, אך תוכנו של ההסכם מצביע מפורשות על כך שרצונם זה הוכפף להחלטה סופית כתובה ומגובה בתשלום מצד המבקשות. כשם שהמבקשות לא היו נשמעות בטענה כי מימשו את האופציה וזכו במניות המשיבה בטרם שילמו את התמורה, כך גם לא תשמע המשיבה בטענתה ההפוכה שמכרה את המניות וכל אשר נותר הוא לקבל את התשלום.
ההסכם לא חייב את המבקשות לרכוש את מניותיה של המשיבה ועל-כן אין לתובעת עילת תביעה בשל אי-תשלום מחיר מניותיה שהיה משולם לה אילו מימשו המבקשות את האופציה שהוקנתה להן בהסכם. המשיבה לא הוכיחה, איפוא, שיש בידה תביעה הראויה לטיעון, ויש לבטל את היתר ההמצאה שניתן לה במעמד צד אחד.
למעלה מן הצורך, ומאחר והפרקליטים טענו גם בסוגיות סמכות השיפוט והפורום הראוי אומר דברים אחדים גם בהן:
11. סמכות השיפוט
בא-כוח המבקשות טען לסעיף שיפוט ייחודי הכלול בנספח ג' וזו לשונו:
' 6.5 Governing Law.
This Agreement shall be construed under and be governed in all respects by the internal law to the Commonwealth of Massachusetts without regards to its conflicts of laws provisions. Each of the parties herby submits to personal jurisdiction and waives any objection as to venue in the federal or state courts located in the City of Boston, Commonwealth of Massachusetts. Service of process on the parties in any action arising out of or relating to the Agreement shall be effective if mailed to the parties in accordance with Section 5.5 hereof. The parties hereto waive all rights to trail by jury in any action or proceeding to enforce or defend any rights under this Agreement.'
בא-כוח המבקשות הסתמך תחילה על הוראה זו וטען שמדובר בתנאי המקנה סמכות שיפוט ייחודית לבתי-המשפט בבוסטון. בעת הטיעון בעל-פה הסכים בא-כוח המבקשות שלא לעמוד על טענה זו כלשונה ולהותירה לשיקול-דעתי.
עיון בלשון ההוראה איננו מלמד על כוונה להקנות סמכות ייחודית לבתי-המשפט בבוסטון ולפיכך יש לדחות את הטענה.
12. הפורום הנאות
כדי לקבל היתר להמצאה לחו"ל על המשיבה לעמוד במבחן נוסף והוא מבחן הפורום הראוי. כדברי השופט (כתוארו אז) אור:
'גם כשמתמלאים תנאי אחת מפסקאות המשנה של תקנה 500, מסור לבית-המשפט שיקול-דעת אם להתיר המצאה מחוץ לתחום השיפוט. בין שיקוליו של בית-המשפט למתן היתר המצאה לחוץ לארץ, עליו לשקול, מעבר להתקיימות תקנת המשנה הרלוונטית של תקנה 500, גם אם בית-המשפט הישראלי הינו הפורום הנאות לדיון בתובענה (ע"א 837/87 הוידה נ' הינדי, פ"ד מד(4) 545, 551).'
(רע"א 2705/97 הגבס א' סיני (1989) בע"מ נ' The Lockformer Co, ואח', פ"ד נב(1) 109, 112).
הזיקות היחידות של התביעה נגד המבקשות לישראל הן מקום עסקה של המשיבה וקיומו בישראל של עסק של אניגמה. באלה אין די כדי לגרור את המבקשות להתדיין בישראל בגין הסכם, שגם אם לא קבע ברחל בתך הקטנה שסמכות השיפוט הייחודית תהיה בבוסטון עדיין הכפיף את הצדדים לו להתדיינויות שם. החוק החל על ההסכם הוא החוק של מסצ'וסטס. אניגמה מנהלת את עסקיה שם, וכמובן שגם למבקשות שעסקיהן בין-לאומיים אין זיקה לישראל. אדרבא, הנתבעת האחת היא אמריקנית והנתבעת השניה מהונג קונג, ולשתיהן משרדים בארה"ב. בנסיבות האלה הייתי סובר שהפורום בישראל איננו הפורום הנאות לדון בתביעה נגד המבקשות הללו.
13. לסיכום
המשיבה לא הוכיחה שיש לה תביעה ראויה לטיעון וגם הפורום הראוי איננו בית-המשפט בישראל.
היתר ההמצאה לחו"ל מבוטל."[264]
ב- בש"א (ת"א-יפו) 23510/02[265] נדונה בקשה שהגישה חברה זרה לביטול היתר המצאה מחוץ לתחום השיפוט אשר ניתן למשיבים. נפסק מפי כב' הרשם ד"ר עדי אזר:

"הבקשה המקורית מבוססת על תצהיר אשר נטען בו כי המבקשת אחראית למצגי שווא שנעשו כלפי התובעים היות שהוצג בפניהם דו"ח שמאי שהוכן עבור המבקשת.
התובעים טוענים בתביעתם כי השקיעו כספים ברכישת נכסי מקרקעין בחו"ל והתגלה להם כי הוטעו בעת הרכישה ונגרם להם נזק.
החברה המבקשת בבקשה זו העניקה לרוכשים משכנתאות. החברה טוענת בסעיף 10 לבקשה, כי דו"ח השמאי הוצג בפני הרוכשים רק לאחר החתימה על חוזה הרכישה בין המשיבים ובין החברה המוכרת. לפיכך נטען כי כאשר המשיבים (התובעים) בחנו את כדאיות ההשקעה בפרוייקט, לא יכלו להסתמך על דו"ח השמאי אשר עדיין לא היה בפניהם.
התובעים טוענים כי עקב ההטעיה שודלו לרכוש בתים בפרוייקט חדש בפלורידה, לשם השכרת הבתים על בסיס קבוע. לאחר הרכישה התברר כי היחידות כמעט ואינן מושכרות ועלויות ההחזקה הגבוהות בהרבה מההכנסות. הרוכשים נאלצים לשלם משכנתה חודשית וטוענים כי שווי הבתים נתגלה כנמוך מיותר מ- 50% משווי הרכישה. ההוצאה החודשית הנגרמת לכל בעלי יחידה עקב רכישה זו, היא כ- 1,000$.
המבקשת היא חברה פיננסית למשכנתאות והטענה כלפיה כאמור בסעיף 14 לכתב התביעה כי התנהגות החברה גרמה לרוכשים להאמין כי מחיר היחידה בפרוייקט הוא מחיר סביר. התברר לפי הטענה בסעיף 14 לכתב התביעה, כי לאחד הבנקים, היא החברה המבקשת בבקשה זו, היה קשר עיסקי עם היזמים, והיה לה עניין בהצלחת הפרוייקט. בחוברת שנמסרה לרוכשים צויין בנק זה כמלווה את השיווק במתן משכנתאות.
במסגרת הבקשה לביטול היתר המצאה היפנה בא-כוח המבקשת לסעיף 13(n) הקובע כי החוזה בכתב שבין הצדדים, הוא החוזה השלם וגובר על כל הסכם חיצוני אחר וכן נקבע באותו סעיף כי הרוכש לא יהיה זכאי להסתמך על הצהרה כלשהי שנעשתה לפני חתימת החוזה בין בכתב ובין בעל-פה, אשר לא מצאה ביטוי בחוזה עצמו.
לפיכך סבור בא-כוח המבקשת כי למשיבים אין כלל עילת תביעה נגד המבקשת. טענה זו נדחית על-ידי שכן במקרה של הטעייה או רשלנות מצד הבנק לא יחול סעיף זה ואין בו משום ויתור הרוכש על עילה מעין זו שכלל אינה נזכרת בסעיף זה.
מטרת הסעיף לקבוע את תוכן החוזה ולא לשמש הגנה בפני טענות תביעה.
עוד מסתמכת המבקשת על חובתה למסור את הדו"חות על-פי הדין האמריקאי והעברת מסמך על-פי דין אינה יכולה להיחשב לפי הטענה כמצג שוא, כאמור בסעיף 6 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש). גם טענה זו אינה משכנעת שכן סעיף 6 הנ"ל, אינו מונע תביעה בגין רשלנות וחזקה שהמחוקק לא התכוון למנוע תביעה בגין הטעיה או רשלנות. תוכנו של הדין הזר הנ"ל יבחן במשפט.
עוד נטען כי לגבי מצג השווא לא נמסרו הפרטים והתאריכים הדרושים בכתב הטענות כאמור בתקנה 78 לתקנות סדר הדין האזרחי. לבסוף נטען כי לא מתקיימת עילה מתוך אחת העילות האפשרויות לפי תקנה 500 לתקנות סדר הדין האזרחי.
העילה המתאימה ביותר היא העילה לפי תקנה 500(10) לתקנות סדר הדין האזרחי ולפיה ניתן להורות על המצאה מחוץ לתחום השיפוט נגד אדם המצוי מחוץ לתחום המדינה, כאשר הוא בעל דין דרוש בתובענה שהוגשה כהלכה נגד אדם אחר, שהומצאה לו הזמנה כדין בתחום המדינה. על תקנה זו נאמר בעניין ע"א 481/84 אטלנטיק נ' אסטילרוס, פ"ד מב(3) 102. כי יש לשקול את ערכה היחסי של התביעה נגד הנתבע הראשון לעומת התביעה נגד הנתבע שמחוץ לתחום, ואם מתקבלת המסקנה כי התביעה נגד הראשון הינה שולית ומשנית בערכה, וקיים חשד מבוסס שהוגשה במטרה לאפשר את צירוף הנתבע העיקרי יהא בכך ברוב המקרים כדי לדחות את הבקשה לצירוף הנתבע הנמצא מחוץ לתחום השיפוט.
המקרה הנוכחי בולט כמקרה שונה שבו התביעה נגד הנתבע הישראלי היא תביעה מבוססת וראויה להתברר ואינה תביעה שולית או משנית.
בסיכומים שהוגשו בבקשה זו נטען כי חקירת המצהיר חשפה את העובדה לפיה מעורבות המבקשת לא היתה רלוונטית להחלטה לרכוש את הנכסים וכן התובעים החליטו לתבוע את המבקשת רק מפני שרצו לתבוע "כיס עמוק נוסף". התובעים החליטו לרכוש יחידות בפרוייקט בגלל היכרותם את אנגלו סכסון. המצהיר מכיר חברה זו וסומך עליה בעיניים עצומות והוא לא הכיר את המבקשת. בחקירה התברר שדו"ח השמאי לא היה רלוונטי להחלטה לרכוש את הנכס אך המצהיר הגיע למסקנה כי המבקשת סברה ששווי הנכס הצדיק את מחיר הרכישה מעצם העובדה שהמבקשת היתה מוכנה להעניק משכנתא.
בחקירתו של המצהיר התברר עוד כי העלות החודשית של החזר המשכנתה היא בסביבות 1,000$, אך ההכנסה היא אפסית. המצהיר העיד על הצפיה שתהיה תפוסה של 80% ולא שיקבל אפס. המבקשת העניקה משכנתאות והחתימה באמצעות אנגלו סכסון את הרוכשים על הסכמי משכנתאות שנחתמו בישראל ולאחר מכן חזרו לארה"ב נחתמו בידי הבנק והוחזרו חתומים לרוכשים בישראל. העסקה היתה מותנית במשכנתה לצורך מימון 80% ממחיר הבית. ללא המשכנתה לא היתה מתבצעת העסקה. שמו של הבנק הופיע על חוברות שאנגלו סכסון חילקה בישראל. הבקשה לביטול היתר ההמצאה לא נתמכה בתצהיר.
התובעים טוענים כי קיימת עילת תביעה טובה נגד הבנק. הבנק הוא בעל קירבה גאוגרפית לנכסים בשונה מהתובעים שהם תושבי ישראל ורחוקים מהנכסים. טענת המצהיר כי היותו של הבנק האמריקאי מעורב בעסקה, והסכמתו להעניק משכנתה בסכום נכבד, שכנעה אותו כי העסקה כדאית – היא טענה שיש בה טעם וראויה לבירור.
הטענה כי מתן המשכנתה היא עסקה עצמאית שאינה קשורה לעסקת רכישת הבית אינה מתאימה לעובדות שצויינו והן ציון שמו של הבנק במסמכים שנמסרו לרוכשים וכן הסכמת הבנק לממן 75% עד 80% מערך הבית, כאשר מימון זה מהווה בסיס לעסקה כולה. ללא המימון הנ"ל לא היתה מתבצעת העסקה. נספח ז' לכתב התביעה כולל את מכתבו של מנהל אנגלו סכסון מר קליידר לאחד הרוכשים שבו ציין כי שמאי הבנק העריך את הבית בסכום העולה על שווי הבית על-פי החוזה. בהמשך נאמר כי לאור הערכת השמאי והיות והרוכש קיבל אישור עקרוני מהבנק אישרו היזמים את העסקה.
הדבר מוכיח בשלב מוקדם וראשוני זה ולצורך הבקשה לביטול היתר המצאה בלבד, כי נערכה עסקה משולשת שהיתה מבוססת על נכונות הבנקים לממן את העסקה. משנטענה טענה קשה נגד העסקה מתעוררת שאלת רשלנות הבנק המתבטאת לפי הטענה באי-קיום בדיקה נכונה של שווי היחידות ובכך שלא הזהיר את הרוכשים כי המחיר שבו הם רוכשים את הנכס עולה בהרבה על שוויו האמיתי.
חובת זהירות מתקיימת מקום שאדם סביר יכול לצפות כי עומד להיגרם נזק לאדם אחר ובמקרה הנוכחי יכול היה הבנק לעמוד על כך כי שווי הנכס נופל בהרבה מהשווי שנקבע בהסכמים. הבנק היה לכאורה ער לסכנה רצינית לרכושם של התובעים ולכספם, אך התעלם מכך ונמנע מלהזהיר אותם, וכאשר הבנק צפוי לרווח משמעותי עקב עריכת העסקה, לא ניתן לומר כי אין עילת תביעה נגד הבנק. הטענה כי לבנק היה קשר עסקי ואינטרס בהצלחת הפרוייקט, מעבר לעצם העניין במתן משכנתאות לא נסתרה היות שאין בפני תצהיר מטעם הבנק. נוכח נתונים אלו הגעתי למסקנה כי ההמצאה לפי תקנה 500(10) בוצעה כדין. זאת, בהתחשב בכך שהחברה הישראלית הנתבעת, אנגלו סכסון, ביצעה את הרוב המוחלט של הפעולות שנדרשו מול הבנקים וקיימה את המגעים עם הרוכשים בעניין ההלוואות.
המצהיר מסר בעדותו נתונים רבים בנושא זה לגבי המידע והפרטים שקיבל מחברת אנגלו סכסון שהיתה מעורבת גם בשעת ביצוע החתימה. כתוצאה מכך מתקבלת המסקנה כי החברה הישראלית היא נתבעת מרכזית בפרשה זו והבנק הוא צד נכון בתביעה. גם הטענות כי מתקיימות תקנות 500(4)(א) ותקנה 500(7) מתקבלות על-ידי. קיבול הסכם המשכנתה היה בישראל והוא התבצע בכך שהסכמי המשכנתה הוחזרו חתומים לרוכשים בישראל. מכאן שמדובר בחוזים שנחתמו בישראל.
שנית, מדובר בתושבי ישראל אשר ביצעו רכישה של קרקע המצוייה בארה"ב. טקס החתימה נערך בישראל וכן כל מסירת המידע בקשר לעסקה זו נעשתה בישראל. עילת התביעה לגבי רשלנות או מסירת מידע מטעה, נעשתה בישראל ומכאן שמתקיימת תקנה 500(7) לפיה ניתן להורות על המצאה מחוץ לתחום השיפוט במקרה שבו העילה מבוססת על מעשה או מחדל בתחום המדינה. טענת המבקשת היא שהחברה המבקשת לא שלחה נציג מטעמה לישראל וכי אנגלו סכסון לא פעלה כנציג או כשלוח של החברה. טענה זו אינה אפשרית מפני שעובדה היא שהבנק הזר העניק משכנתאות לרוכשים והיה בקשר איתם בדרך כלשהי.
דרך זו לא התבררה בשעת הדיון בבקשה מפני שלא היה בפני תצהיר הבנק הזר ומכאן שעצם העובדה שהחוזה למתן משכנתה נחתם בישראל, די בה כדי לבסס מעשה או מחדל בתחום המדינה, אם מוצאים פגם בחתימה זו שהיה בה כדי לשכנע את הרוכשים לרכוש נכס במחיר מופרז על-פי טענת התובעים.
סוף דבר, אני דוחה את הבקשה לביטול היתר המצאה ומחיב את המבקשת לשלם לתובעים, יחד ולחוד, הוצאות בקשה זו בסך 15,000 ש"ח + מע"מ בערכם להיום."
ב- בש"א (י-ם) 2668/03[266] נפסק כי:

"1. המשיבה, קרדן טכנולוגיות בע"מ, (להלן: "המשיבה") הגישה ביום 5.3.03 כנגד TRADE Group Ins ו- Joshua Levine (להלן: "המבקשים"), תביעה כספית בנושא הסכם זכיון, וסגירת האתר הישראלי שלה.
לצורך כך ביקשה היתר להמצאת כתב התביעה מחוץ לתחום המדינה, שהתקבלה.
2. ביום 28.8.03 הגישו המבקשים בקשה לביטול היתר ההמצאה. הדיון בבקשה התעכב הואיל ונתבקשתי ליתן ארכות למתן תגובה, וכן לאור הודעת הצדדים על העברת הסכסוך להליך גישור בלונדון.
3. משלא צלח הליך הגישור, נקבע מועד לדיון בבקשה.
4. בין לבין ביקשו הנתבעים (המבקשים) ארכה להגשת כתב ההגנה, עד לאחר מתן החלטה בנושא היתר ההמצאה. לא נעניתי לבקשה זו מן הטעם שהדבר גורם לשיבוש ודחיה בהעברת התיק לקביעה בפני שופט, ועקב כך, לעיתים, לחוסר יעילות, שכן לדוגמה, אם מוגשת בקשה כלשהי שניתן לדון בה בקדם משפט, אין טעם ששופט אחר (או הרשם) ידון בה בנפרד.
5. משהחל הדיון בבקשה העלתה המשיבה טענה מקדמית, לפיה משהוגש כתב הגנה, נסגרה בפני המבקשים הדרך להשיג על היתר ההמצאה.
האמנם? זוהי השאלה המתעוררת בשלב זה.
טענת המשיבה
6. הואיל והוגש כתב הגנה ובו כתובת להמצאת כתבי בי-דין, הרי שהדבר מייתר את הדיון בבקשה. כך גם לו היה נציג הנתבעים נמצא בארץ והיתה מבוצעת לידיו מסירה של כתב התביעה בית-המשפט היה "קונה" סמכות.
טענות המבקשים
7. יפוי-הכוח הינו מוגבל. לא היה ויתור על מבקשה לאור הגשת כתב ההגנה. על-פי תקנה 502(ב) ניתן לבקש הביטול גם אם הוגש כתב הגנה, וזאת לא יאוחר מהמועד שטוענים לגופה של התובענה.
כמו-כן, נטען כי היתה הסכמה דיונית שלא יוגש כתב הגנה בשלב זה, אולם בית-המשפט החליט אחרת.
דיון
8. נושא המצאה אל מחוץ לתחום המדינה, מוסדר בתקנות 500 עד 503 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984...
יוצא, איפוא, שהמבקש ביטול הצו להמצאה אל מחוץ לתחום, יכול לנקוט בשתי דרכים, האחת בקשה לביטול, והשניה כפירה במסגרת כתב הטענות.
בא-כוח המשיב טוען כי על המבקש לנקוט באחת משתי הדרכים ולא בשתיהן, הואיל ונאמר בתקנה "או" ולא "וגם".
9. אין לקבל פרשנות זאת, שהרי המגבלה שבתקנה 502(ב) הנ"ל הינה שהדבר ייעשה לא יאוחר מהיום שבו הוא טוען לראשונה לגופה של התובענה, ויום זה טרם הגיע.
משבחר המבקש לבקש לבטל את ההיתר שניתן בדרך הראשונה, זכותו כי דרך זו תתברר עד תומה. היה ובקשתו תתקבל לא יהא צורך בדיון בתביעה לגופה, והיה כי תידחה, או אז יהא הוא מנוע מלהעלותה פעם נוספת במסגרת ההליך העיקרי.
לא כל שכן שכתב ההגנה נכפה עליו מכוח החלטת בית-המשפט, ולפיכך גם לא היה צורך להשיג על החלטה זו.
10. מקבל אני את טענת המבקשים שלאור הצורך בהגשת תצהיר, יכול להיווצר מצב שהמצהיר יבוא ארצה להיחקר על תצהירו, או אז "ייתפס" כאן באמצעות מסירה של כתב התביעה במקום (ראו רע"א 2508/98 מתן נ' מיל טל, פ"ד נג(3) 36), ולכן אין בכך כדי לייתר את הדיון בבקשה.
פרשנות דומה ל"מירוץ" בין שתי האפשרויות הנ"ל שבתקנה 502(ב), מצויה בספרו של ד"ר י' זוסמן, סדר הדין האזרחי (מהדורה שביעית 1995, בעריכת ד"ר ש' לוין):
'עד לשנת 1976 היתה הדרך היחידה שעמדה לרשות בעל דין שבוצעה לו המצאה מחוץ לתחום השיפוט להביע את התנגדותו לשיפוט הישראלי – הגשת בקשה לביטול הצו, שניתן בהיעדרו, על יסוד תקנה 244(ב) וביחד עמו לבקש גם את ביטול ההמצאה. זכה וההמצאה בוטלה, לא יכלה התביעה להתברר. מי שהגיש כתב הגנה בו טען לחוסר סמכות בינלאומית לא אמר ולא כלום, שכן כל עוד עמד הצו אשר נתן את הרשות, ההמצאה נשענה עליו ועמה נכנס העניין לגדר השיפוט של בית-המשפט. בשנת 1976 תוקנו התקנות הקודמות וכיום קובעת תקנה 502(ב) לאמור:
... נמצא ששתיים הן הדרכים העומדות כיום לרשות נתבע שהומצאה לו הזמנה מחוץ לתחום השיפוט והכופר בסמכות הבינלאומית: ראשית, לבקש את ביטול הצו המתיר את ההמצאה כפי שהיה בעבר; שנית, לכפור בכתב הטענות בסמכות בית-המשפט לדון בתובענה...' (שם, 249).
עורך-דין א' פוזנר מפנה למבט נוסף על ההיסטוריה החקיקתית של התקנה ב- בר"ע 13/78 Katharina נ' בידרמן חברה לביטוח ימי בע"מ, פ"ד לב(2) 539:
'אלא שעכשיו נכנסת לעניין תקנה 469(ב) (מספרה הקודם של תקנה 503(ב), א.פ.), המאפשרת לנתבע שהוזמן מחוץ לתחום השיפוט לא רק לבקש ביטול היתר ההמצאה – כמו שנהוג היה כבר קודם בעבר – אלא גם לכפור בסמכות בית-המשפט בכתב ההגנה. עד כאן החידוש שנעשה בדצמבר 1976 (תיקון תקנה 469(ב), א.פ.). הגיוני הוא, שכן ביטול היתר להמציא כתבי-בי-דין אל מחוץ לתחום השיפוט כמוהו כהסרת מרותו של בית-משפט ישראלי מעל הנתבע, ומבית-המשפט ניטלה הסמכות לדון בתובענה.'
ומעט לאחר מכן מפרש כב' הנשיא י' זוסמן את לשונה של התקנה:
'אכן, הסייג שבתקנה 469(ב) שלפיו יש לגלות התנגדות לשיפוט הישראלי לא יאוחר מן היום שבו טען הנתבע לראשונה לגופה של התובענה, עלול לעורר קושי מסויים. בדרך הרגילה, טיעון ראשון לגוף התובענה הוא בכתב ההגנה ובו מותר עכשיו לחלוק על הסמכות. אם תאמר, הסייג בא למנוע נתבע מלבקש ביטול היתר ההמצאה בדרך של בקשה נפרדת לביטול ההיתר, ולא בדרך של כפירה בסמכות בתוך כתב ההגנה, אף אני אשיב לך כי הסייג האמור חל על שתי דרכי הדיון גם יחד, שכן אחרת לא ידענו מה משמעותו של הדיבור "והכול" בתקנה 469(ב), אשר בעטיה הסייג מוסב על שתי האפשרויות האמורות כאחת.'
11. עורכי-הדין אברהם ומושביץ, בתשובתם, טוענים כי אין ללמד מכך, שהרי לענייננו הרקע כאן שונה עובדתית.
בא-כוח המשיבה, עצמם מתייחסים ל- ע"א 74/83 חיים סאר פסאדה ראד נ' יעקב חי, פ"ד מ(2) 141 שם נקבע על-ידי כב' המשנה לנשיא ש' לוין כדלקמן:
'אני מסכים עם חברתי הנכבדה, המשנה לנשיא, כי לאחר שנדחתה בקשת המשיב לביטול הצו, המתיר את ההמצאה מחוץ לתחום השיפוט, לא היה עוד מקום לבחון את שאלת הסמכות. עם זאת מבקש אני להעיר שתי הערות אלה: ראשית, כיום רשאי נתבע, שהומצא לו כתבי-בי-דין מחוץ לתחומי המדינה, לא רק לבקש את ביטול הצו המתיר את ההמצאה אלא, לחלופין, לכפור בכתב הטענות בסמכות בית-המשפט לדון בתובענה: תקנה 502(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי; אלמלא עשה המשיב שימוש בחלופה הראשונה ולו העלה את עניין הסמכות בכתב-הגנתו, היה עניין זה עולה על הפרק בגדר הדיון במשפט עצמו; אכן יש להניח, שבמקרה כזה ייקבע הדיון בשאלה האמורה, כרגיל, לפני הדיון בשאלות אחרות, על יסוד סמכותו של בית-המשפט בתקנה 143(7); שנית, כרגיל, אין אחרי קביעת הסמכות, עם דחיית הבקשה לביטול הצו המתיר את ההמצאה מחוץ לתחום השיפוי, ולא כלום; אך ייתכן שבגוף החלטתו ישאיר בית-המשפט את השאלה האמורה להכרעתו של בית-המשפט לאחר בירור עובדתי מלא, ובמקרה זה אין ההחלטה בבקשה סותמת את הגולל על עניין הסמכות. אכן, מקרה זה יהיה, מטבע הדברים, נדיר כדי למנוע בזבוז זמן שיפוטי לשוא, כשרק בדיעבד יתברר שלא היתה לבית-המשפט סמכות בינלאומית לדון בתובענה.'
12. אלא שבא-כוח המשיבה מפנים בתשובתם המשלימה לקטע המודגש במובאה לעיל, ומדגישים את המילה "לחילופין". כב' השופט לוין, אמנם הצטרף לדעת השופטים בן פורת, אולם שם נדחתה הבקשה, ולפיכך לא היה מקום להעלותה שנית.
חיזוק לכך נמצא אף ב- ע"א (ת"א) 645/89 Paul Kiefel נ' תעשיות שורק בע"מ, פ"מ תשנ"א(ג) 64, מפי כב' השופט א' גורן:
'איזכור האפשרות של הגשת כתבי הגנה, כשלעצמו, אינו מהווה אף הוא ראיה מכרעת לקיומה של סמכות כזו. בדין מציין בא-כוח המערערת בהקשר זה, כי תקנה 502(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, מאפשרת לנתבע זר, המבקש להתנגד לסמכות השיפוט בישראל, להעלות את טענתו זו גם בכתב הגנתו.'
המבקשים מפנים אף להוכחת סעיפים 6(ב)(1), 6(ג) לחוק אכיפת פסקי חוץ התשי"ח-1958 הקובעים:
'(ב) לעניין סעיף-קטן (א)(3), לא יראו אדם כמי שהסכים לסמכותו של בית-משפט שנתן נגדו פסק חוץ (להלן: חייב בדין) בשל כך בלבד שהתייצב בפני אותו בית-המשפט, בין על תנאי ובין ללא תנאי, וטען בדבר אחת או יותר מאלה:
(1) כפירה בסמכותו של בית-המשפט או מחאה נגדה;...
(ג) אין נפקא מינה אם בנוסף לטענות כאמור בסעיף-קטן (ב) טען החייב בדין טענות לגופו של הסכסוך או שהשתתף בהליך בכל דרך אחרת, ובלבד שעשה כן לפני שניתנה החלטתו הסופית של אותו בית-המשפט לעניין הסמכות.'
אכן, הגיונם של סעיפים אלה עולה בקנה אחד עם תקנה 502(ב) הנ"ל.
13. משכך הם פני הדברים, מתייתר הצורך לדון בשאלת היקפו של יפוי-הכוח שניתן לעורך-דין.
14. אשר לנושא ההסכמה הדיונית שבין הצדדים, לפיה הוסכם כי כתב ההגנה יוגש רק לאחר מתן החלטה בבקשה לביטול היתר ההמצאה.
מוטב כי טענה זו לא היתה מועלית. ההסכמה בין הצדדים תקפה גם אם בית-המשפט לא קיבל אותה ולא הלך בדרך המוצעת.
אילו המשיבה היתה מעוניינת לבטל את הסכמתה, הרי שהיא היא שהיתה צריכה לנקוט בהליך לביטול ההסכמה.
לפיכך, אני דוחה את הטענה המקדמית ומורה על המשך הדיון בבקשה לגופה.
המשיבה תישא בהוצאות המבקשים ושכר-טרחת עורך-דין (כולל) בסך 2,500 ש"ח + מע"מ, ללא קשר לתוצאות.
לבקשת הצדדים, הדיון בבקשה הנדונה הינו בכובעי כשופט."
ב- רע"א 6325/04[267] נקבע:

"החלטה
1. זוהי בקשת רשות ערעור על החלטת בית-המשפט המחוזי בתל-אביב (כב' השופטת מיכל רובינשטיין), מיום 21.6.04 ב- בר"ע 1832/04 כפי שתוקנה, בה נדחתה בקשתם של המבקשים לעיכוב הליכים – הליכי הוכחות – בבית-משפט השלום עד להכרעה בערעור על החלטתו (מפי כב' השופט יפרח) ב- ת"א 61248/98 מיום 16.3.04. זאת, לאחר שבית-משפט השלום דחה אף הוא את בקשתם זו לעיכוב ההליכים (החלטה מיום 19.5.04). המדובר בתובענה שהוגשה ב-1998 וטרם הוחל בהוכחות בה, נוכח מספר גדול של הליכים פרוצדורליים בשלוש ערכאות לאורך השנים. לשם הבהירות, הבקשה הנוכחית מכוונת במהותה לדחיית קביעתם של מועדי הוכחות בתיק, עד לדיון בערעור המבקשים התלוי ועומד בבית-המשפט המחוזי (בר"ע 1832/04 והחלטת בית-המשפט המחוזי מיום 31.5.04).
2. המשיבה 1 שכרה את שירותיהם המשפטיים של המבקשים, עורכי-דין הפועלים בישראל. למבקשים היתה בתקופה הרלוונטית שלוחה בארצות הברית, שהיוותה גוף עצמאי מבחינה מקצועית ותקציבית. השלוחה שכרה את שירותיה של המשיבה 3, עורכת-דין קנדית, על-מנת שתטפל בענייניה של המשיבה 1. לימים, הגישו המבקשים תובענה לתשלום שכר-טרחה נגד המשיבה 1, וזו מצידה הגישה תובענה שכנגד בגין חיובי יתר, גרימת נזקים ועוד. בקשתו של המבקש לצרף את המשיבה 3 כנתבעת נדחתה. בעקבות כך הגיש המבקש בקשה, במסגרת התובענה שכנגד, להתיר המצאת הודעה לצד שלישי נגדה מחוץ לתחום השיפוט. בקשתו נדחתה על-ידי בית-משפט השלום, ובקשתו לרשות ערעור בפני בית-המשפט המחוזי נדחתה אף היא בהסתמך על הלכת אלבה נ' Colgar (רע"א 3760/90, פ"ד מה(1) 353, מפי השופט – כתוארו אז – ש' לוין), שממנה עלה כי תקנה 500(10) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, אינה מאפשרת המצאת הודעה לצד מרוחק (באותו עניין היה המדובר בצד רביעי) מקום שאין בעל דין שבוצעה לו המצאה בישראל צד לאותה הודעה. וזאת, באשר ההודעה לצד המרוחק בחו"ל היא תובענה נפרדת, שאינה חלק מן ההליך העיקרי כנדרש על-פי לשון התקנה ('בעל דין דרוש ... בתובענה שהוגשה כהלכה נגד אדם אחר'). על החלטות אלו ניתנה למבקשים רשות ערעור בפני בית-משפט זה, וערעורם התקבל (רע"א 5150/02, החלטה מיום 3.12.03). נקבע (מפי כב' השופטת חיות), כי לאור תכליתה של תקנה 500(10) אין מקום להבחין בין צד הדרוש לתביעה העיקרית כנתבע ובין צד הדרוש לתובענה, במובנה הרחב, הכולל גם את ההודעה לצד שלישי בהליך הנלווה לתביעה העיקרית. לפיכך קבע בית-המשפט:
'צד שלישי זר הינו 'בעל דין דרוש או בעל דין נכון בתובענה' (קרי הנכנס בגדר תקנה 500(10) – א"ר). אם לו ישב בארץ היה בית-המשפט מוסמך לברר את ההודעה לצד שלישי נגדו.'
בית-משפט זה החזיר, איפוא, את הדיון לבית-משפט השלום, על-מנת שישוב ויבחן אם, בנסיבות העניין, יש להתיר המצאה מחוץ לתחום השיפוט למשיבה 3...
6. א. לאחר שעיינתי בבקשה ובנספחיה, וכן בבקשת העיכוב, נחה דעתי כי אין מקום להיעתר להן. הבקשה לעיכוב ההליכים כשלעצמה נשקלה בידי שתי ערכאות, והיא אינה מעלה סוגיה בעלת חשיבות כללית המצדיקה התייחסות ערכאה שלישית. אין היא באה בגדר הנושאים שבהם תינתן רשות ערעור, אשר נמנו – מבלי למצותם – בפרשת רע"א 103/82 חניון חיפה נ' מצת אור (הדר חיפה), פ"ד לו(3) 123 (מפי מ"מ הנשיא – כתארו אז – שמגר). ראו לאחרונה רע"א 363/04 קלוגר נ' ג'רזי, תק-על 2004(1) 3318, מפי השופטת א' פרוקצ'יה).
ב. ועוד: ככלל, אין ערכאת ערעור מתערבת בשיקול-דעתה של הערכאה דלמטה בכל הנוגע למתן סעד זמני (רע"א 10373/02 סאמר אבראהים נ' יובל אלון, דינים עליון סד 101, מפי הנשיא ברק; רע"א 5374/03 אליהו בר לב נ' עזבון המנוחה נעמי איילון, דינים עליון סה 188, מפי השופט ריבלין). עניינם של המבקשים אינו מצדיק סטיה מכלל זה. אמנם, למבקשים ניתנה רשות ערעור בבית-המשפט המחוזי, אולם אין לומר בהכרח כי מאזן השיקולים נוטה לטובתם. השאלה התלויה ועומדת בערעור היא אם, נוכח המבחן שנקבע בבית-משפט זה (ב- רע"א 5150/02 הנזכרת), צדק בית-משפט השלום בדחותו את הבקשה להמצאה מחוץ לתחום בשל אי-נאותות הפורום. יוזכר, כי בפסק-הדין צויין שם, כי גם אם שוכנע בית-המשפט שקמה אחת העילות להיתר ההמצאה מחוץ לתחום, לפי תקנה 500(10) לתקנות סדר הדין האזרחי, 'עליו להוסיף ולבחון האם ראוי להעניק את ההיתר בנסיבות הספציפיות של המקרה'. במילים אחרות, על בית-המשפט המחוזי להכריע עתה האם יש מקום לדון גם בנאותות הפורום מעבר לעצם התקיימותה של העילה להמצאת חוץ; ואם כן – האם אכן הפורום אינו נאות, כקביעת בית-משפט השלום. במאזן הנוחות ניצבת מנגד להמתנה להכרעה זו הימשכותו של ההליך, שההוכחות בו לא החלו מאז הוגש ב-1998, זמן רב בכל קנה-מידה. גם לדעתי באה עת לכך.
ג. מעבר לצורך אזכיר, כי אמנם בטענת פורום לא נאות חל פיחות מסויים בנסיבות דהאידנא עקב הגלובליזציה של המערכת הבינלאומית, וטעונה היא שכנוע, כי 'המאזן נוטה בבירור ובמובהק אל עבר הפורום הזר' (רע"א 2705/97 הגבס נ' The Lockformer ואח', פ"ד נב(1) 109, 114, מפי השופט אור, המצטט גם דברי השופט חשין ב- ע"א 45/90 עבאדה נ' עבאדה, פ"ד מח(2) 77, 82-83). ואולם, נותר בעינו המבחן המהותי בשאלה האם מירב הזיקות נוטה לפורום הזר, ולעניין זה יש לבחון גם את ציפיותיהם הסבירות של הצדדים ואת היכולת לנהל הליך יעיל בארץ (רע"א 3144/03 אלביט נ' Harefuah, דינים עליון סד 721, מפי השופט ריבלין). בין השאר, ציטט בית-המשפט שם מתוך הסכמה – ואצטרף לכך בכל הכבוד – ממאמרו של ד"ר מ' קרייני "שיקולי הפורום הנאות: מסע אל תום האלף השני ומעבר לו", מחקרי משפט יט (תשס"ב), 67, המבקש שלא לצמצם את דוקטרינת הפורום הבלתי-נאות ובוודאי לא לסתום עליה את הגולל.
ד. מפסק-דינו של בית-משפט השלום עולה, כי למשיבה 3 לא היה קשר לישראל: המשרד ששכר את שירותיה היה אמריקאי, הגם ששימש כשלוחה עצמאית של משרד המבקשים; הלקוחה – המשיבה 1 – בה טיפלה המשיבה 3 היתה ישראלית, אך ענייניה נסבו סביב נכסים קנדיים ובמגעים מול שלטונות קנדה וערכאות קנדיות. את השיקולים כבדי המשקל הללו מזה ואת טענותיהם של המבקשים, קרי, כי יש לדון בשאלות על רקע התיק העיקרי שהוא תיק "ישראלי" במהותו מזה, יתן בית-המשפט המחוזי אל לבו בדונו בערעור.
7. כללם של דברים, סבורני נוכח כל האמור כי אין מקום להעתר לבקשת רשות הערעור ולבקשת העיכוב. אף שהחלטתי כך, ובאה עת הוכחות בתיק, ייטיב בית-המשפט המחוזי – בכל הכבוד – אם יכריע בערעור במועד מוקדם, על-מנת שצעדים בניהול התיק ככל שיידרשו בעקבות הכרעתו, תהא אשר תהא, ייעשו אף הם במוקדם ככל האפשר."
ב- בש"א (ת"א-יפו) 18872/02[268] נדונה בקשה לביטול היתר המצאה לחו"ל, וכרוכה בה טענת "פורום לא נאות". נפסק מפי כב' השופט אילן ש' שילה:

"1. התובעת היא חברה ישראלית העוסקת בציפוי נייר בפלסטיק ("למינציה" בלע"ז ו"עיטוי" בלשוננו) ובתהליכים אחרים של השבחת נייר לענף הדפוס. הנתבעת מס' 1 ("הנתבעת") היא חברה אמריקנית המייצרת ומשווקת מכונות להשבחת נייר לדפוס. הנתבע מס' 2 ("הנתבע") הוא מהנדס מכונות, ולפי הטענה בכתב התביעה שימש סוכנה או נציגה של הנתבעת בישראל.
2. בשנת 95' ביקר מנהלה של התובעת בתערוכה תעשייתית בגרמניה ופגש שם בנתבע. בסיועו של הנתבע כרתו התובעת והנתבעת ביום 17.5.95 הסכם ולפיו תרכוש התובעת מכונה להטבעה וחיתוך נייר וקרטון ("המכונה"). רכישת המכונה הותנתה בכך שהנתבע יבדוק אותה בארה"ב קודם לרכישה גופה, ואכן הנתבע נסע לארה"ב ואישר שהמכונה מתאימה לדרישותיה של התובעת. לאחר מכן רכשה התובעת את המכונה ושילמה בעבורה 300,000 דולר ארה"ב. כשהגיעה המכונה לישראל גילתה התובעת אי-התאמות ופגמים, ובין היתר גילתה שהמכונה משומשת ולא חדשה כפי שהתחייבו הנתבעים, ושהיא יוצרה במזרח אסיה ולא בארה"ב. בעקבות הגילוי שלחה הנתבעת טכנאים לישראל, אך הם לא הצליחו להפעיל את המכונה והיא הושבתה לתקופות ארוכות ובתקופות שבהן עבדה התפוקה היתה נמוכה לעומת המובטח.
מכאן התביעה שבה עותרת התובעת לחייב את הנתבעים הדדית לשלם לה את נזקיה והוצאותיה להפעלת המכונה ולתיקונה וכן את הפסדי הרווחים שנגרמו לה.
3. מלכתחילה מסרה התובעת את מסמכי התביעה וההזמנה לדין לנתבעת באמצעות הנתבע. הנתבע טען שאינו מייצג את הנתבעת ועל יסוד טענתו סירבה השופטת שיצר ליתן פסק-דין נגד הנתבעת בהעדר הגנה "בשלב זה" (בש"א 6648/02 החלטה מיום 10.4.02). בעקבות כך עתרה התובעת (בש"א 9997/02), כחצי שנה לאחר הגשת התביעה, למתן היתר המצאה מחוץ לתחום השיפוט, וביום 22.5.02 נעתרה השופטת שיצר לבקשה. הבקשה עוגנה בשלוש חלופות של תקנה 500 לתקנות סדר הדין האזרחי והן: תביעה לדמי נזק בגין חוזה שנעשה בידי או באמצעות מורשה (הנתבע) המתגורר במדינת ישראל (חלופה 4), הפרת חוזה בתחום מדינת ישראל (חלופה 5) והיותה של הנתבעת בעל דין נכון בתובענה שהוגשה נגד הנתבע (חלופה 10). בזמן הדיון לפניי ויתרה התובעת על טענתה להיתר המצאה לפי חלופה 4.
4. הנתבעת עתרה למחיקת התובענה על-הסף בטענת התיישנות ולביטול היתר ההמצאה בטענה שבנסיבות העניין אין לבתי-המשפט בישראל סמכות בין-לאומית לדון בתביעה נגדה, ועל אלה הוסיפה טענה של "פורום לא נאות".
ביום 10.3.03 שמעתי את טענות הצדדים ודחיתי את טענת ההתיישנות.
להלן אדון בסוגיית הסמכות הבין-לאומית ובטענת "פורום לא נאות".
5. אומר כבר עתה, שהנתבעת בחרה שלא לתמוך את בקשתה לביטול היתר ההמצאה בתצהיר, ודי בכך כדי לדחות אחדים מטיעוניה שבעובדה שאינם מוסכמים על הצד השני ואינם מיוסדים באופן ברור על חוזה המכר.
6. אשר להיתר ההמצאה
לפי חלופה 5 של תקנה 500 הנ"ל רשאי בית-המשפט לקנות סמכות בין-לאומית...
התובעת טוענת כי הפרת חוזה המכר של המכונה אירעה לפחות בחלקה בישראל. לאחר מסירת המכונה שילמה התובעת את עיקר המחיר בעבורה מחשבונה בישראל. מסירת המכונה היתה בישראל והיא נמסרה שלא לפי תנאי החוזה: המכונה איננה מתוצרת ארה"ב, איננה חדשה והיא לוקה בפגמים אחדים. בשל הליקויים שהתגלו במכונה חדשים לבקרים, שלחה הנתבעת לישראל פעמים אחדות טכנאים והם ניסו לתקן את הליקויים אך לשווא.
הנתבעת משיבה שכל עילות התביעה מיוסדות על אירועים (כלשונה: "מעשים או מחדלים, מצגים, או כל פעילות משפטית או מעשית אחרת") שארעו בחו"ל, ולשיטתה גם המכונה נמסרה בחו"ל שכן היא נמכרה בתנאי CIF מנמל ניו יורק. לפיכך לדעת הנתבעת יש לברר את התביעה בבתי-המשפט שבמקום מושבה – ניו יורק.
אולם, טענות הנתבעת בעניין מסירת המכונה בחו"ל אינן משכנעות ועל אחת כמה וכמה כאשר הנתבעת לא טרחה לתמוך בתצהיר את טענותיה שבעובדה.
מקום המסירה המוסכם של המכונה היה בישראל ולשם שלחה אותה הנתבעת. גם אם הוסכם שהנתבעת תשלח את המכונה לישראל בתנאי CIF עדיין אין בתנאי זה כדי לגרוע מהתחייבותה היסודית של הנתבעת לספק את המכונה לישראל ולספקה לפי המאפיינים המוסכמים וללא פגמים. יתרה מכך, לטענת התובעת שהוזכרה לעיל והנתמכת בתצהיר, היא שילמה את עיקר התמורה עבור המכונה רק לאחר שהתמלא התנאי בדבר מסירת המכונה בישראל.
עניין דומה היה לפני בית-המשפט העליון ב- רע"א 5254/93 COR-SERVE LTD ואח' נ' "ארגל" אריזה גלית בע"מ, דינים עליון לב 695. הפרשה שנדונה באותו עניין היתה דומה עד מאוד לזו שלפנינו. אף שם נערך הסכם מכר בחו"ל (אנגליה) למכירה לקונה בישראל של מכונה לייצור קופסאות קרטון והדפסה עליהן והמכונה אף סופקה בחו"ל (פינלנד). עם הגעתה של המכונה לישראל התגלה כי אין היא מתאימה למובטח. בית-המשפט התיר המצאה לחו"ל וסירב לבטל את ההיתר בדיון במעמד שני הצדדים; ערעור על ההחלטה נדחה ובית-המשפט העליון דחה בקשת רשות לערער בשנית. וכך אמר השופט (כתוארו אז) ש' לוין:
'אין ספק כי לגבי המבקשת קיימת סמכות בין-לאומית הואיל ולפחות מקצת ההפרה הנטענת, כמו גם המחדלים המיוחסים למשיבה, בכל הנוגע להתקנה, אירעו בארץ...'
7. בית-המשפט קנה סמכות בין-לאומית על הנתבעת גם מכוח חלופה 10 של תקנה 500 שהרי הנתבעת היא 'בעל דין דרוש, או בעל דין נכון, בתובענה שהוגשה כהלכה נגד אדם אחר...' והאדם האחר הוא הנתבע.
כבר אמרנו שהתובעת טוענת שהנתבע היה מורשה של הנתבעת, והיא תמכה טענה זו בתצהיר של מנהלה הכללי מר יואב כהן (בבקשה להיתר המצאה). אמנם הנתבעת מכחישה את הטענה אך גם בעניין זה היא לא טרחה לתמוך טענתה בתצהיר. תחת זאת הנתבעת מסתמכת על כתב ההגנה של הנתבע, שכמובן איננו אלא כתב טענות שאינו עולה לכדי תצהיר. הנתבעת מסתמכת גם על החלטתה של השופטת שיצר שדחתה את בקשת התובעת להכיר במסירה לידי הנתבע כמסירה כדין לנתבעת. אולם מהחלטתה של השופטת שיצר אי-אפשר ללמוד דבר לענייננו, וכבר הבאנו את דבריה שבהם דחתה את הבקשה "בשלב זה" ובלא קביעה עובדתית כלשהי.
לפיכך יש לדחות את הטענות בדבר העדר סמכות בינלאומית לפי שתי החלופות של תקנה 500.
8. הנתבעת מוסיפה וטוענת שבית-משפט בישראל הוא פורום לא נאות לבירור התובענה. לטענתה המכונה ייחודית וספק אם קיימות כמוה בישראל.
'כל הקונה מכונה מעין זו מודע היטב לכך שעליו לנסוע לחו"ל, לבדוק אותה בחו"ל, לעסוק עם חברות שאינן מקיימות סוכנות בישראל, להיעזר במומחים מחו"ל, בדרך-כלל, ואפילו להתדיין בחו"ל ולהכפיף עצמו לדין הזר אם וכאשר מתעוררות בעיות ואף ביוזמת מי שמכרה לו את המכונה.' (סעיף 16.1 לבקשה)
הנתבעת גורסת שהואיל והמשא-ומתן התקיים בחו"ל, העדים והמומחים המכירים את המכונה הם תושבי חו"ל וכך גם מומחים עצמאיים שאולי יידרשו לבית-המשפט, על המשפט להתנהל בחו"ל. ההוצאות הכרוכות בהתדיינות בחו"ל תהיינה איפוא, נמוכות בהרבה מההוצאות שיידרשו להבאת העדים לישראל. הנתבעת מפנה גם לאחד מתנאי חוזה המכר, שלדעתה מצביע על הסכמת הצדדים להתדיין בניו יורק. גם בטענות האלה אין ממש.
9. נטל השכנוע בטענת פורום לא נאות חל על הנתבעת. כדברי השופט חשין:
'נתבע המבקש להעלות לפני בית-משפט בישראל טענת 'פורום בלתי-נאות', נושא בנטל לשכנע את בית-המשפט כי בית-משפט זר קנה אף הוא סמכות לדון בתביעה, וכי ב'תחרות' זו שבין בית-המשפט בישראל לבין בית-המשפט הזר, ידו של אותו בית-משפט זר על העליונה: הוא הפורום הנאות לדון בתביעה, בעוד בית-המשפט בישראל הינו 'פורום בלתי-נאות'. המבחן לקביעה כי בית-משפט בישראל הינו 'פורום בלתי-נאות' אינו אך במאזן נוחות רגיל; על הטוען טענת 'פורום בלתי-נאות' לשכנע את בית-המשפט בישראל כי המאזן נוטה בבירור ובמובהק אל עבר הפורום הזר.' (ע"א 45/90 עבאדה נ' עבאדה, פ"ד מח(2) 72, 82-83)
וראה גם דבריו של השופט חשין ב- ע"א 2705/91 אבו ג'חלה נ' חברת החשמל מזרח ירושלים בע"מ, פ"ד מח(1) 554, 573:
'מדברים אלה אין להבין, כי דוקטרינת הפורום הלא נאות תופעל כדבר שבשיגרה; נהפוך הוא: הדוקטרינה תופעל רק במקרים שבהם קיימת נחיתות משמעותית של פורום הדיון בהתייחס לפורום האלטרנטיבי.'
אין חולקין שהמכונה דנן גדולה במיוחד ולא יהיה טעם לשלחה לניו יורק לצורכי ההתדיינות המשפטית. בין העדים שיידרשו להעיד במשפט יהיו מומחים שיעידו על מצב המכונה ותפקודיה, ואלה יידרשו בלאו הכי להגיע לישראל לשם בדיקתה. העדים שיצטרכו להעיד על נזקיה הנטענים של התובעת הם ככל הנראה תושבי ישראל. בית-המשפט בישראל יוכל לחזות במכונה אם יידרש הדבר, שלא כבית-המשפט בניו יורק. הנתבעת לא הצליחה להצביע על נימוק שבגינו יש להעדיף בענייננו את את בתי-המשפט של ניו יורק על פני בתי-המשפט בישראל ב- רע"א 2705/97 הגבס א' סיני (1989) בע"מ נ' The Lockformer co. ואח', פ"ד נב(1) 109, היה לפני בית-המשפט מקרה דומה של תביעה בישראל בגין מכונה שיוצרה וסופקה בחו"ל, וטענות הנתבעת שם היו דומות לטענות הנתבעת כאן. בהידרשו לשאלת הפורום הנאות אמר השופט (כתוארו אז) אור:
'גם מבחינת הצפיה הסבירה של הצדדים, יש לערוך את הדיון בארץ. המשיבה היא חברה אמריקאית, המשווקת את מוצריה ברחבי העולם. לצד הרווח שיש בתפוצה הרחבה של מוצריה, עליה לקחת בחשבון גם את אי-הנוחות האינטגרלית לנושא הסחר הבינלאומי, כמו למשל את האפשרות שביום מן הימים, תתבע לדין באחת מן הארצות אליהן שווקו מוצריה.'
לעניין זה יפים דבריו של הנשיא שמגר ב- ע"א 182/82 ג'ינג'ט בע"מ נ' ברקליס בנק אינטרנשיונל לימיטד מלונדון, פ"ד לט(3) 785:
'כי מי שמבקש לעמוד בקשרים מסחריים עם גורמים ברחבי תבל חייב להשלים עם האפשרות שבאחד הימים ייתבע לדין באחת הארצות שעמן הוא מבקש לסחור.'
וראה גם ע"א 98/67 ליבהר נ' גזית ושחם חברה לבניין בע"מ ואח', פ"ד כא(2) 243.
10. התנאי בחוזה המכר, שבו מעגנת הנתבעת את טענתה להסכמה או למצער להבנה של הצדדים שכל סכסוך יצטרך להתברר בניו יורק, איננו עולה כדי הסכמה לשיפוט ייחודי בניו יורק ואינו מוביל למסקנה שאליה הגיעה הנתבעת. אכן, בעת הדיון ויתרה הנתבעת במפורש על טענתה שמדובר בסעיף שיפוט המחייב את הצדדים להתדיין בניו יורק, ובדין עשתה כן; מדובר בראש ובראשונה בתניה בדבר הדין שיחול, וכבר הורונו שאין ללמוד מהסכמה על אודות הדין להסכמה לעניין סמכות השיפוט. כדברי השופט אור:
'ואולם, גם אם היתה הסכמה לעניין הדין שיחול, אין להסיק ממנה בהכרח לגבי המקום הנאות לקיום הדיון. ואולי, נהפוך הוא הדבר. יצרן המשווק את מוצריו לכל העולם ולא מתנה את מקום השיפוט, מגלה בעקיפין מודעות ומוכנות לכך שהדיון יכול וייערך בפורום אחר. על אחת כמה וכמה, כשהדין שיחול מותנה. תניית דין השיפוט נכללה במסגרת טפסיה של המשיבה, ככל הנראה, דווקא מתוך הבנה כי ייתכן והדיונים המשפטיים בעסקאות החברה לא ייערכו בפורום האמריקאי.' (רע"א 2705/97 הנ"ל בעמ' 117)
בכל נסיבות העניין אין יסוד לטענת פורום לא נאות והיא נדחית.
התוצאה היא שבקשתה של הנתבעת, על כל היבטיה, נדחית."
ב- בר"ע (ת"א-יפו) 2472/03[269] נדונה בקשת רשות ערעור על החלטת בית-משפט השלום לפיה התיר בית-המשפט קמא למשיבה להמציא כתבי בי-דין אל המבקשת מחוץ לתחום השיפוט. נפסק מפי כב' השופט דן ארבל:

"השאלה המרכזית שיש להכריע בה הינה האם המקרה נשוא בקשה זו מצדיק מתן היתר המצאה מחוץ לתחום השיפוט.
וביתר פירוט, האם במקרה דנן, מתקיימות החלופות המנויות בתקנה 500 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, אשר בגינן מתיר בית-המשפט המצאה מחוץ לתחום השיפוט, וכן האם בית-המשפט בישראל הינו הפורום הנאות.
החלטתי לדון בבקשה כבערעור גופו:
סמכות השיפוט של בית-משפט בישראל קמה מכוחה של המצאת כתב בי-דין בתחומה של מדינת ישראל לידיו של נתבע, או מי שמורשה מטעמו לקבל עבורו כתבי בי-דין.
בכל מקרה אחר חייב בעל דין הפותח בהליך נגד מי שנמצא מחוץ לתחום השיפוט של מדינת ישראל, לקבל היתר המצאה מחוץ לתחום, כאמור בתקנה 500 לתקנות סדר הדין האזרחי.
תקנה 500 מונה סדרה של נסיבות, אשר קיומה של אחת מהן הוא תנאי למתן היתר על-ידי בית-המשפט להמצאת כתב בי-דין מחוץ לתחום השיפוט. ראוי לזכור כי גם אם מתקיים אחד מהתנאים המנויים בתקנה 500 עדיין מוקנה לבית-המשפט שיקול-דעת אם להתיר את ההמצאה אם לאו, וזאת משום שהמצאת כתב תביעה אל מחוץ לתחום המדינה מהווה ביטוי דיוני להטלת מרות שיפוטם של בתי-המשפט בישראל על נתבע היושב מחוץ לתחום שיפוטם.
בהטלת מרות זו, כרוכה סכנה להתנגשות סמכויות ולפגיעה בכללי הנימוס הבינלאומי, ולפיכך על בית-המשפט המתיר המצאה אל מחוץ לתחום, לנקוט משנה זהירות, שכן כל ספק פועל לטובת תושב החוץ ונגד הזמנתו להתדיין בישראל.
יפים לעניין זה דבריו של השופט לנדוי ב- ע"א 98/67 הנס ליבהר נ' "גזית ושחם" חברה לבניין בע"מ, פ"ד כא(2) 250, 251 אשר קבע שם לאמור:
'בדרך-כלל צמוד שיפוטם של בתי-משפט לשטח המדינה בה הם מכהנים, וחריגת בית-משפט מתחומו הטריטוריאלי כרוכה בה סכנה של התנגשות סמכויות ופגיעה בנימוס הבין-לאומי. משום כך חייבת גישת בית-המשפט לבקשה כזאת להיות זהירה וכל ספק פועל לטובת תושב החוץ, כלומר נגד הזמנתו להתדיין בארץ...'
וכן יפים לעניין זה דבריו של ד"ר זוסמן, סדר הדין האזרחי (מהדורה חמישית, 1988) 219-221 אשר קבע שם לאמור:
'התקנות הדנות בהמצאה אל מחוץ לתחום השיפוט אינן נוגעות לסדרי הדין בלבד, אלא למעשה תוחמות הן לבתי-המשפט בישראל את תחומי השיפוט... המצאת כתב תביעה בחו"ל אינה אלא ביטוי פרוצסואלי להטלת המרות של השיפוט הישראלי על נתבע היושב מחוץ לתחום השיפוט. לפיכך נוהג לגבי ההמצאה מחוץ לתחום השיפוט כלל, אשר אין כוחו יפה בענייני המצאה רגילים, והוא, שההמצאה טעונה רשות מאת בית-המשפט (תקנה 500). המקרים השונים בהם מותר להביא תביעה נגד תושב חוץ לפני בית-משפט ישראלי מנויים בתקנה 500, והם מוגדרים בהתחשב בנוהג הבין-לאומי, הסובל את הרחבת השיפוט כלפי חוץ, לצורך עניינים מסויימים, על בסיס ההדדיות... כדי למנוע שתושב חוץ יהא נטרד בעניין החורג מד' האמות של תקנה 500, דרושה רשות בית-המשפט להמצאה אל מחוץ לתחום השיפוט, וכבר בשלב מוקדם זה, כשהתובע מביא את בקשתו למתן הרשות לפני בית-המשפט, בודק השופט, אם העניין הוא מאותם העניינים שפורטו בתקנה 500, ולא אינו נותן רשות להמציא את כתב התביעה...
במקרה של ספק אם היה העניין בגדר תקנה 500 או לא, לא יתיר בית-המשפט המצאה אל מחוץ לתחום השיפוט. באמצעות התקנה מוארכת זרועו של השיפוט הישראלי מעבר לגבולותיו הטבעיים, וכאשר כוח השיפוט מוטל בספק, מן הראוי כי הנתבע יהא הנהנה.'
במצב דברים שבו לא ניתן להמציא לנתבע זר את כתבי בי-הדין בישראל, יש לפנות לבית-המשפט ולבקש היתר המצאה מחוץ לתחומי המדינה בהתאם לתקנה 500 לתקנות סדר הדין האזרחי. בין שיקוליו של בית-המשפט למתן היתר המצאה לחו"ל עליו לשקול, מעבר להתקיימות תקנת המשנה הרלוונטית, האם בית-המשפט הישראלי הינו הזירה הנאותה, או הפורום הנאות לדיון בתובענה. כאשר על פני הדברים ישראל הינה הפורום הנאות, יפעיל בית-המשפט את שיקול-דעתו תוך נטייה להיענות לבקשת ההיתר.
ראה לעניין זה דבריו של השופט אורי גורן, בספרו סוגיות בסדר דין אזרחי, מהדורה שביעית, 2003, בעמ' 542 אשר קבע שם לאמור:
'גם כאשר מתמלאים התנאים שנקבעו באחת מפסקאות המשנה של תקנה 500, מסור לבית-המשפט שיקול-דעת אם להתיר המצאה מחוץ לתחום השיפוט. בין שיקוליו של בית-המשפט למתן היתר כאמור, מצוי השיקול אם בית-המשפט הישראלי הוא הפורום הנאות לדיון בתובענה.
על-פי תקנה 500 לתקנות, גם בהתקיים עילה המאפשרת רכישת סמכות שיפוט בין לאומית עדיין רשאי בית-המשפט להימנע מהפעלת סמכותו, אם שוכנע על-ידי בעל הדין הזר כי בית-משפט בישראל הינו "פורום לא נאות". היעדר נאותות הפורום יוכרע על יסוד מכלול הנסיבות, לרבות מרב הזיקות, שהן העובדות האובייקטיביות המעידות על קשריהם של אירועים ושל בעלי הדין לכל אחד מן הפורמים המתחרים – ותוך התחשבות בציפיות הסבירות של הצדדים.'
עיננו הרואות כי התנאים למתן היתר המצאה מחוץ לתחום הינם כדלקמן:
(א) התביעה נכנסת בגדר אחת החלופות של תקנה 500 לתקסד"א.
(ב) קיימת עילת תביעה טובה;
בית-המשפט בישראל הינו הפורום הנאות.
בבואו לבחון האם יש מקום לקבל את בקשת המשיבה וליתן צו המתיר המצאה מחוץ לתחום בחן בית-המשפט קמא את החלופות (4) ו- (5) לתקנה 500...
עיון בכתב התביעה מעלה כי בין המשיבה לחברת BAYER DENTAL AG (להלן: "באייר"), היה לכאורה הסכם בעל-פה אשר במסגרתו שימשה המשיבה כיבואנית ומפיצה בלעדית של מוצרים דנטליים של באייר, החל משנות השישים והמשכו משנת 1995 עם המבקשת, שהשתלטה על המחלקה הפרמודנטלית לשעבר של באייר דנטל אג, כאשר התשלום, ההזמנות והחשבוניות נשלחו מהמבקשת למשיבה.
קיומו של הסכם ההפצה בתחומי מדינת ישראל נמשך עד למועד בו נשלח מכתבה של המבקשת למשיבה, אשר בו היא מודיעה למשיבה כי היא מסיימת את ההתקשרות ביניהם. במכתבה מיום 05.07.00, מסבירה המבקשת למשיבה כי ביטול ההסכם הוא בעקבות תלונה של לקוח ישראלי שהתקבלה אצלה, לפיה המשיבה זייפה את תאריך התפוגה שעל האריזה של שפופרת קסנטופרן באופן שאפשר לה למכור את המוצר גם לאחר חלוף תפוקת התפוגה שלו.
מכתבה של המבקשת מיום 05.07.00, מעיד על עצמו כי אכן היה הסכם הפצה בין המשיבה למבקשת וכי היתה המשכיות של מערכת היחסים בין הצדדים...
יוצא איפוא, כי בין הצדדים היה לכאורה הסכם בעל-פה, אשר לפיו, שימשה המשיבה כיבואנית ומפיצה בלעדית של מוצריה של באייר אג. והמבקשת בישראל, וכי בשל תלונה של לקוח ישראלי בדבר זיוף תאריך התפוגה, מבטלת המבקשת את ההסכם באופן מידי.
כפי שעולה מתצהירו של מר אלכס פוס – מצהיר מטעם המשיבה, ההסכם נכרת בישראל, במהלך ביקורו של נציג מטעם באייר אג. והפצת הסחורות, נעשתה בשוק הישראלי.
זאת ועוד, עיון באישורי ההזמנה של המוצרים משנת 2000, אשר צורפו כנספח לתצהירו של מר צ'לקאני, (מטעם המבקשת) מעלים כי לגבי 3 משלוחים נקבע שמקום המסירה יהיה בחיפה. לכן, אי-מכירה ואי-אספקה – אם מדובר בהפרת חוזה מהווה הפרה בתחום מדינת ישראל.
אומנם, נכון הדבר כי בשלב זה לא ניתן לקבוע בוודאות, האם נקשר בין המבקשת למשיבה הסכם יבוא, הפצה ושיווק, ומהו משך זמן ההסכם, ואולם אין לומר בשלב מקדמי זה, כי כתב התביעה משולל עילה.
על שאלת היתר ההמצאה מחוץ לתחום בשלב כה מקדמי להיחתך על-פי כתב התביעה ויתר החומר הלכאורי המצוי בפני בית-המשפט, ולא על-פי תגובותיהם וטענותיהם של הצדדים לדיון.
ראה לעניין זה דבריה של השופטת בן פורת ב- ע"א 74/83 ראד נ' חי, פ"די מ(2) 141, 148 שם:
'אולם לא הצהרה זו ולא טענותיהם של נתבעים אחרים עשויים להשפיע על ההכרעה בשאלה אם יש מקום להזמנת המערער על-ידי מסירת ההזמנה מחוץ לתחום השיפוט. שאלה זו צריכה להיחתך על-פי הכתוב בפרשת התביעה ויתר החומר הנמצא בפני בית-המשפט באותו שלב, ולא על-פי תגובותיהם של המערער ושל נתבעים אחרים לאמור בפרשת התביעה, תגובות הבאות, לפי הסדר הנכון של הדברים, בשלב מאורח יותר.'
טענות המשיבה בדבר ביטול ההסכם באופן חד-צדדי על-ידי המבקשת, ביטול אשר עולה לטענתה כדי הפרת הסכם והפרת חובת תום-הלב כאמור בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, טענותיה של המשיבה בדבר החוזה שנעשה בישראל, ודבר הפרתו בישראל, וכן טענותיה הנוספות בדבר רשלנות המבקשת, עוולות נזקיות אשר נגרמו לה כתוצאה מההפרה, הוצאת לשון הרע ועשיית עושר שלא במשפט, הן טענות המצדיקות לטעמי, מתן היתר למשיבה להמציא את התביעה אל מחוץ לתחום השיפוט, מכוח תקנה 500(4) ו- (5).
יתרה מזאת, מירב הזיקות הרלבנטיות מובילות לבית-המשפט בישראל.
ראשית, מן הסיבה שבשלה ביטלה כביכול המבקשת את ההסכם, דהיינו נושא הזיוף, כלפי לקוח ישראלי והפצת מוצרים בישראל.
שנית, משום שבירור מעמדה של המשיבה ומוצריה בישראל, היקף השיווק בישראל, פעולות המכירה והפרסום, אשר עשויות לשפוך אור על ההסכם כולו, ראוי שתתבררנה בבית-המשפט בישראל, וזאת מאחר שלכאורה רוב העדים שיעידו בעניין זה מצויים בישראל.
זאת ועוד, כאמור במכתבה מיום 05.07.00, מסבירה המבקשת למשיבה את דבר ניתוק היחסים, בעקבות תלונה של לקוח ישראלי, בדבר זיוף תאריך תפוגה שעל האריזה של שפופרת קסנטופרן אשר בוצע כביכול בישראל, הופץ ושווק ללקוחות בישראל.
נוכח היות המתלונן לקוח ישראלי/ספק ישראלי, ונוכח ביצוע מעשה הזיוף כביכול בישראל והפצת המוצרים המזויפים בישראל, סבור אנוכי כי גם מן הטעם הזה ראוי שטענות אלה תתבררנה בבית-המשפט בישראל, מירב הזיקות, קושרות את הסכסוך לישראל.
בבקשת רשות הערעור, פירטה המבקשת בהרחבה את העובדה כי המשיבה לא הגישה תצהיר נוסף לבקשת ההיתר השניה שהוגשה מטעמה, וכי מטעם זה בלבד יש לבטל את היתר ההמצאה.
אומנם נכונה הטענה כי המשיבה לא הגישה תצהיר נוסף לבקשה השניה שהוגשה מטעמה, אולם אין בעובדה זו בלבד כדי לבטל את ההיתר שניתן.
בבקשה הראשונה לקבלת היתר מחוץ לתחום, הוגש תצהיר ענייני, מנומק ומפורט, אשר על בסיסו ניתן ההיתר.
הבקשה השניה הוגשה משום שהמבקשת סירבה ל"כבד" את פסק-הדין שניתן לחובתה בטענה כי המשיבה לא המציאה לה את כתבי בי-דין בהתאם להוראות אמנת האג.
בשל שינוי הנסיבות שחל לגבי דרך ההמצאה, נאלצה המשיבה להגיש בקשה נוספת.
אומנם נכון הדבר כי הדרך הנכונה היתה, לפרט שוב את העובדות בתצהיר נוסף ולצרפו לבקשה השניה, ואולם העובדות נשארו אותן עובדות, אשר כאמור פורטו בהרחבה בתצהיר הראשון, ולכן, אינני סבור כי רק בשל סיבה זו יש לבטל את היתר ההמצאה מחוץ לתחום.
ראה לעניין זה דבריה של השופטת גרסטל ב- ע"א 1649/02harp Japan Corporation נ' אלעד שטרית, אשר קבעה שם לאמור:
'הסעד של היתר המצאה מחוץ לתחום אינו סעד זמני, וככזה פחות סביר שישונו הנסיבות שהיוו את הבסיס להחלטה הקודמת באותו עניין, שהרי התשתית עליה מנסים לבסס את ההמצאה דרך חלופות ההמצאה הינה קבועה ולא נתונה לשינויים. יחד עם זאת, מדובר בהליך ביניים לכל דבר ועניין. הליך שאינו מכריע בתובענה, ולכן אם יש שינוי עובדתי או נסיבתי ייתכן שיש מקום לעיון מחדש בבקשה. הגמישות הקיימת בנוגע לעקרונות המוזכרים לעיל ביחס להליכי ביניים מתבטאת, כאמור, גם בכך, שניתן לדון בבקשה פעם נוספת אם מסתבר לבית-המשפט שלא היה מקום ליתן הסעד בפעם הקודמת. על אותו משקל, אין מניעה שהבקשה תידון מחדש וההכרעה בעניינה תשונה במקרה שנוכח בית-המשפט לגלות, שבטעות לא ניתן הסעד המבוקש בבקשה בגלגולה הקודם...
בקשת היתר המצאה מחוץ לתחום שהוגשה פעם נוספת לאחר שתוקן תצהיר לקוי, ראוי שתידון לגופו של עניין ולא תדחה על-הסף רק כיוון שהוגשה קודם לכן בדרך הלא ראויה.
לבית-המשפט כלים שונים (כמו למשל חיוב בהוצאות), להתמודדות עם בעל דין המפגין זלזול כלפי ההליך ו/או בית-המשפט והבוחר לפעול בניגוד לפרוצדורה הקבועה בדין שוב ושוב, אך אין בהתנהגותו הפסולה, בהיבט זה, של בעל הדין, כדי לחסום את דרכו לברר את תביעתו לגופה...
בעצם הגשת תצהיר לקוי אין כדי לבסס חוסר תום-לב כזה המצדיק למנוע מאדם לעשות שימוש בזכות שבדין, היא זכות התביעה.'
וכן יפים לעניין זה דבריו של השופט זוסמן ב- ע"א 565/77 אפרים מזרחי נ'NOBEL'S EXPLOSIVES CO. LTD, פ"ד לב(2) 117, 118 אשר קבע שם לאמור:
'התצהיר כסימוכין לבקשת ההיתר אינו נדרש כדבר... פורמלי גרידא, כמו שעושהו כנראה סבר. המצאת כתב-תביעה ישראלי אל מחוץ לתחום השיפוט מטילה, כידוע, על תושב-חוץ את מרותו של בית-המשפט הישראלי, ולא זו בלבד שבכגון דא ניתן שיקול-דעת בידי בית-המשפט... - אלא פירוט "נימוקי הבקשה" דרוש כדי לשכנע את השופט שהעניין בא בגדרן של אחת החלופות שבתקנה 467. לא למותר להזכיר בהקשר זה, כי למעשה בעניין של סמכות עסקינן, שכן מקום שהעניין אינו בא במסגרת התקנה, אין בית-משפט ישראלי מוסמך להביא לפניו תושב-חוץ כדי שיתן כאן את הדין. אף אם בית-המשפט כמובן בשלב מוקדם זה, ובהעדר הנתבע, בוודאי לא ידון בגוף העניין, ראיה לכאורה להוכחת עילת התביעה דרושה כדי להצדיק מתן היתר המצאה.'
במקרה דנן, הוגשה בקשה ראשונה למתן היתר המצאה מחוץ לתחום מלווה בתצהיר ענייני ומפורט, אשר היווה בסיס למתן ההיתר הראשוני.
עצם הגשת הבקשה השניה לא ביטלה את התצהיר שהוגש כדין בפעם הראשונה. העובדות גם לא השתנו.
הבקשה השניה, הוגשה בשל העובדה כי דרך ההמצאה היתה צריכה להיעשות על-פי הוראות אמנת האג, ולא כפי שנעשתה לראשונה. אין בעובדה זו כדי לפגום בתקינותו של התצהיר הראשוני, ובעובדה כי תביעת המשיבה מצביע על עילה לכאורה, הגם שהיה מקום להגיש תצהיר נוסף עם הבקשה השניה.
די בכל האמור לעיל, כדי לדחות את בקשת רשות הערעור ואת הערעור גופו, ולהשאיר על כנה את החלטת בית-המשפט קמא, אך למעלה מן הצורך אתייחס גם לטענת המבקשת בדבר קיומה של תניית שיפוט זרה במקרה דנא, אשר מחייבת את הצדדים להביא סכסוכם בפני בית-המשפט בגרמניה, ולא בישראל.
המבקשת טוענת כי באישורי ההזמנות, ובתנאי המשלוח של ההזמנות קבוע כי כל סכסוך בקשר למוצר נשוא התביעה יתברר בבית-המשפט בפרנקפורט, וכי הדין הגרמני הוא שחל.
עוד טוענת המבקשת כי באותם תנאי מכר שמפורטים בגב תעודת המשלוח, נקבע כי אם המבקשת רוצה ליזום תביעה נגד המשיבה, היא יכולה לבחור לעשות זאת בבית-המשפט בפרנקפורט או בבית-המשפט שבו נמצא אותו בעל הדין. לעומת זאת, לגבי תביעות שבהן המבקשת היא הנתבעת, נקבע באותם תנאים שכל הסכסוכים צריכים להתברר בפני בית-המשפט בפרנקפורט ויחול עליהם הדין הגרמני.
בעניין זה מפנה המבקשת ל- ע"א 4601/02 ראדא תעשיות אלקרוניות בע"מ נ' BODSTRAY COMPANY LTD, פ"ד נח(2) 465, אותו היא מבקשת ליישם במקרה דנן.
קשה להבין כיצד יכולה המבקשת לטעון באחת, כי אין בינה לבין המשיבה הסכם ובשניה, כי קיים הסכם שיפוט זר. מובן כי אין הטענות מתיישבות אחת עם רעותה.
במקרה דנא, תניית השיפוט הזר, אם היתה כזו, לא היתה חלק מהסכם ההתקשרות, או הסכם ההפצה אלא חלק מתנאי ההזמנה, ולא ברור אם התנייה מתייחסת ל"תנאים וכללים של מכירה ואספקה", או שמא היא מתייחסת "לתנאים כללים של משלוח".
מכל מקום, תניית שיפוט זרה צריכה להיות ברורה, מפורשת ובכתב, שלא כבמקרה שלפני.
כך גם לא ניתן לומר כי תניית השיפוט אם היתה כזו, הינה ייחודית ומחייבת.
ב- ע"א 4601/02 לעיל, דחה בית-המשפט העליון בקשה למתן היתר המצאה מחוץ לתחום, בשל תניית שיפוט זר, ייחודית, אשר הפנתה את הצדדים לבית-המשפט במחוז פלורידה. שם התנייה הופיע בהסכם בין הצדדים באופן מפורש ושאינו משתמע לשתי פנים.
לא כך, הוא המקרה שבפני. התנייה לה טוענת המבקשת, איננה חלק מההסכם בין הצדדים, ולא ברור בשלב זה אם התנייה מתייחסת להסכם ההפצה, לתנאי ההזמנה או לתנאי המשלוח.
יפים לעניין זה דבריה של השופטת ט' שטרסברג-כהן ב- ע"א 5666/94 סלים סנקרי נ' Julius Blum G.M.B.H, פ"ד נ(4) 77, 78 אשר קבעה שם לאמור:
'מטרתה העיקרית של תניית שיפוט היא למנוע מבעל הדין להיזקק לכל בית-משפט פרט לזה שהוסכם עליו. רצונו של ספק הסחורה הזר הוא שלא להיגרר לכל הארצות שאליהן משווק הוא את סחורתו, אלא לרכז את כל הסכסוכים במקום התדיינות אחד, הוא מקום מושבו. רצון זה הוא לגיטימי והוא מחייב את המפיץ...
אף שאין בכוחה של תניית השיפוט לשלול את סמכותו של בית-המשפט בארץ, המדיניות היא לכבד תניות כאלה, שכן, בהיותן חלק מהסכם בין הצדדים, אין בית-המשפט נותן ידו להפרת הסכמים. וכלשון השופטת המלומדת: "הכלל הוא כי בית-המשפט יתן תוקף לתניית שיפוט זר ויעכב הליכים שהוגשו לפניו תוך הפרת הסכם כזה אלא אם התובע יראה סיבות טובות ומיוחדות המצדיקות את אי-קיומה של תניית השיפוט.'
במקרה דנן, סבור אנוכי כי המשיבה השכילה להצביע כי בינה לבין המבקשת היה קיים חוזה לכאורה אשר נכרת בישראל, והופר לכאורה בישראל, וכי יש לה עילת תביעה הראויה לכאורה להתברר.
כמו-כן, השכילה המשיבה להצביע כי מירב הזיקות הרלבנטיות מובילות לבית-המשפט בישראל, וכי ראוי ורצוי שההליכים בין הצדדים יתנהלו בפורום הישראלי.
בכדי להכפיף נתבע זר לסמכות שיפוט של בית-המשפט בישראל על התובע להוכיח כי קיימת לו תביעה ראויה לדיון בגדר העילות המניות בתקנה 500, כי מתעוררת בעניינו שאלה מהותית שיש לדון בה לגופו של עניין, וכי ראוי שבית-המשפט יפעיל שיקול-דעתו לטובתו.
לאור הנימוקים שהובאו לעיל, סבור אנוכי כי במקרה דנן, הצליחה המשיבה להראות כי לכאורה קיימת לה תביעה ראויה לדיון, אשר בה מתעוררות שאלות מהותית באשר לעצם קיומו של הסכם והפרתו, אשר מצדיקים הכפפת נתבע זר לסמכות בית-המשפט בישראל.
אשר-על-כן, דין הבקשה להידחות. החלטת בית-המשפט קמא בעינה עומדת וכך גם היתר ההמצאה מחוץ לתחום."
ב- בש"א (ת"א-יפו) 21651/03[270] נפסק מפי כב' השופטת ברון צפורה:

"החלטה זו מבטלת את החלטתי מיום 4.1.04 ב- בש"א 21651/03, וניתנת לאחר קבלת תשובת המבקשת ב- בש"א. מצאתי לנכון להתייחס לתשובת המבקשת לפי תקנה 241(ג1) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "התקנות") ולקבוע את דעתי הסופית לעניין היתר ההמצאה מחוץ לתחום רק כעת, לאחר עיון בבקשה, בתגובה ובתשובה.
בבקשה זו עליי להחליט האם להתיר למשיב להמציא את כתב התביעה למבקשת לפי תקנה 500(10) לתקנות.
פירוט העובדות הרלבנטיות והשתלשלות ההליכים הקודמים בעניין זה מפורטים בהחלטתי מיום 4.1.04, ולכן אעבור לדון בסוגיה המשפטית.
בפסיקה נקבע (ע"א 481/84 אטלנטיק נ' Astilleros Y. Talleres del Noroeste S.A., פ"ד מב(3) 102 (להלן: "אטלנטיק")) כי בחינת המצאה מחוץ לתחום נעשית בשני שלבים: (1) בדיקה אם הוגשה התביעה נגד הנתבע הישראלי "כהלכה", דהיינו בדיקה אם יש יסוד לתובענה ואם עמד התובע בדרישות דיוניות. (2) הפעלת שיקול-דעת בית-המשפט ומציאת הצדקה עניינית להמצאת היתר המצאה לבעל הדין הזר.
לטעמי, וכמו שקבעתי בהחלטתי מיום 4.1.04, עמד המשיב בדרישות השלב הראשון והגיש את התביעה כלפי הנתבע הישראלי "כהלכה"; הגשת התביעה עמדה בכל הדרישות הפורמליות והפרוצדורליות הכלולות בתקנות, והתובענה אינה משוללת יסוד על פניה.
לא מצאתי כל פגם ב"חזרתה לתחייה" של חברת מוריס גרינברג בע"מ, כפי שטוענת המבקשת בהרחבה בתשובתה.
בשלב השני על בית-המשפט לשקול אם ישנה הצדקה עניינית להטלת עול ההתייצבות בישראל על הנתבע הזר וזאת לאחר בחינת משקל ומהות התביעה הלכאוריים כנגד הנתבע הישראלי וכנגד הנתבע הזר (עניין אטלנטיק, בעמ' 102-104).
ב- רע"א 2752/03 על החלטת כב' השופט גרסטל בעניין זה בתיק זה קבע בית-המשפט העליון כדלקמן:
'יחד עם זאת, שגה בית-המשפט קמא כשקבע שהמבקשת אחראית למחדל בתחומי מדינת ישראל. כשם שמעשה הייצור ארע בחוץ לארץ, כך גם המחדל, אם היה, ארע במדינת צרפת. הואיל וכל עיסוקה של החברה מתמקד במדינת צרפת, והואיל ואין היא עוסקת בשיווק מוצריה מחוץ לגבולותיה של מדינה זו, הרי שאף אם היתה חייבת ליידע על פגם שנפל באחד ממוצריה, הרי שזוהי חובה שהיה עליה לממש במדינת פעילותה – צרפת. זאת, הואיל ולו היתה מיידעת גורם כלשהו על הפגם הנטען, הלא שכחברה הפועלת בצרפת היתה היא עושה זאת בצרפת. כלומר- גם מחדל אי-היידוע, אם היה, ארע בצרפת.'
מדברים אלה עולה כי אין למשיב, המבקש את ההמצאה, עילת תביעה נגד המבקשת.
מסקנה זו עולה גם מפסק-הדין אותו צירפה המבקשת בתשובתה.
ברם, ברי גם שבשלב מוקדם זה אין המשיב חייב להראות שיש לו עילה טובה באותה מידת וודאות הדרושה במשפט עצמו (ע"א 98/67 הנס ליבהר נ' "גזית ושחם" חברה לבניין בע"מ, פ"ד כא(2) 243 (להלן: "גזית ושחם")), ולכן ניתן לומר כי די בפרטים שהעלה המבקש כדי להראות שקיימת עילת תביעה לכאורית כנגד המבקשת.
זאת ועוד, בעניין גזית ושחם נקבע המבחן שעל-פיו תיבחן השאלה אם הצד היושב בחוץ לארץ הינו צד נכון לתביעה שהוגשה נגד הצד היושב בארץ: 'בהנחה ששניהם היו יושבים בארץ, האם היו שניהם צדדים נכונים לתביעה'.
נראה כי לפי מבחן זה היתה המבקשת צד נכון לתביעה, שהרי היא יצרה את מיכל האוויר שהתפוצץ, ואם היא היתה יושבת בארץ, ברי כי ניתן היה לתבוע גם אותה.
אלא שברור כי מבחן זה הוא לא המבחן הנכון ביותר לנסיבות המקרה, שכן במקרה דנן עיסוקה של המבקשת התמקד רק במדינת צרפת ולא כלל שיווק המוצרים מחוץ אליה, ולכן לתחום הפעילות של החברה משמעות רבה במקרה בו עסקינן.
לאחר איזון בין שתי הגישות הגעתי למסקנה כי יש ספק רב בקיום עילת תביעה לכאורית נגד המבקשת, כפי שעולה מדבריו של כב' השופט ריבלין ב- רע"א 2752/03, ועל המבקשת להנות מספק זה.
לאור האמור אני מבטלת את את היתר ההמצאה מחוץ לתחום השיפוט ל- Gerzat אשר ניתן ביום 18.9.03 ב- בש"א 15692/03."
ב- ע"א (י-ם) 4246/03[271] נדון ערעור על החלטת הרשמת, בה נדחתה בקשת המערערת לבטל היתר המצאה שניתן למשיבה להמציא תביעתה אל מחוץ לתחום השיפוט למערערת. נפסק מפי כב' השופט יהונתן עדיאל:

"2. המערערת מעלה נגד החלטת כב' הרשמת שלוש טענות עיקריות. הטענה האחת היא כי המערערת לא שכנעה את בית-המשפט כי בידה 'עילת תביעה הראויה לעמוד לדיון'. הטענה השניה היא כי לא התקיימו במקרה שלפנינו איזו מחלופותיה של תקנה 500 לתקנות סה"ד האזרחי, התשמ"ד-1984. טענתה השלישית של המערערת הנה כי בית-משפט זה אינו הפורום הנאות לדיון בתובענה.
3. אשר לטענה הראשונה, כב' הרשמת קבעה בהחלטתה כי המשיבה היתה אמנם צריכה להתייחס בתצהירה שתמך בבקשה הן לעובדות המהוות את עילת התביעה והן לעובדות המביאות את עניינו של התובע בתוך אחת מהחלופות של תקנה 500 לתקנות. אולם, הוסיפה הרשמת וקבעה בהחלטתה, כי בשלב זה הדרישה היא לקיומן של ראיות לכאורה בלבד. לעניין זה נקבע בהחלטה, די בעצם מעמדה של המערערת כנאמן אשר מונח ביסוד עילת התביעה, עובדה שאינה שנויה בין הצדדים במחלוקת, כדי להניח תשתית ראייתית מספקת לבסס עליה קיומה הלכאורי של עילת התביעה.
4. עמדתה של כב' הרשמת מקובלת עלי וגם אני סבור שעצם העובדה שהמערערת מונתה כנאמן לגבי המניות שהמנוחה החזיקה בחברת דובון מניחה בשלב הנוכחי תשתית עובדתית מספקת לצורך קיומה של עילת תביעה בגין הפרת הנאמנות עקב אובדן השקעתה של המנוחה. יצויין כי מכתב המשאלות תומך, לכאורה, בטענת המשיבה כי הנאמנות נועדה גם לשמור על ערך ההשקעה. אמנם, המשיבה פטרה את המערערת מאחריות למקרה שבו היא תפעל על-פי ההנחיות שיינתנו לה על-ידי חברת מרת'ון. אולם פטור זה מאחריות לא חייב את המערערת לפעול על-פי הייעוץ שיינתן על-ידי אותה חברה, והוא אף תומך בטענה שהנאמנות כללה גם פיקוח על ההשקעה.
5. טענה נוספת של המערערת היתה כי לא הוכח קיומו של קשר סיבתי בין העדר הפיקוח (המיוחס לה) על ההשקעה לבין הנזק שנגרם למערערת. זאת, לטענתה, משום שלא הוכח שהמערערת היתה יכולה לדעת כיצד מכלכלת חברת דובון את השקעותיה, לא הוכח כי היה בכוחה להורות לחברת דובון כיצד לפעול בקשר להשקעה, מה גם שהמערערת החזיקה ב-160 מניות בלבד של חברה זו, וכן לא הוכח שאילו המערערת היתה מפקחת על ההשקעה, היה בכוחה להציל את כספי ההשקעה. בהקשר זה טוענת המערערת, כי כספי המשיבה הושקעו בחברת דובון עוד לפני יצירת הנאמנות וגם ההשקעה שביצעה חברת דובון בחברת גלובל בוצעה קודם ליצירת הנאמנות.
6. אינני מקבל טענה זו. מנספחי הבקשה עולה כי חברת דובון נתנה הוראה בדבר העברת הכספים לחברת גלובאל ביום 15.12.94. אולם מאישור ששלחה המערערת למשיבה ביום 15.12.94 בדבר רכישת מניות דובון, עולה שמניות אלו הועברו לנאמנותה של המערערת עוד קודם למועד זה. בנוסף, תפקיד הפיקוח של המערערת על המניות חל, לכאורה גם לאחר העברת הכספים על-ידי דובון.
7. בעניין הקשר הסיבתי אציין שטענותיה של המערערת בוססו, ככל הנראה, על ההנחה שהפעולה היחידה שהיה בידה לעשות במסגרת הפיקוח על הנאמנות היתה להשגיח על אופן השקעת הכספים המתבצעת על-ידי חברת דובון. הנחה זו אינה מתחייבת, לכאורה, מתוכן מכתב המשאלות, ממנו ניתן להבין שהמערערת היתה רשאית להמיר את ההשקעה במניותיה של חברת דובון בהשקעות אחרות ולא רק לקיים פיקוח על השקעותיה של חברת דובון. מכל מקום, בשלב זה של הדיון שבו נדרשת ראיה לכאורה בלבד, די בעצם קיומה של הנאמנות ובכישלון ההשקעה או ירידתה לטמיון, כאשר הדיון בפרטי הפעולות שניתן היה לעשות כדי להציל את ההשקעה ייערך במהלך בירור התביעה.
8. מטעמיה של כב' הרשמת אני סבור שהוכחה במקרה זה גם החלופה הקבועה בסעיף-קטן (10) לתקנה 500, זאת על יסוד תצהירה של המערערת עצמה אשר הניח קיומו של קשר בין אובדן ההשקעה למעשי המרמה של הנתבעים האחרים בתיק.
9. מקובלת עלי החלטת הרשמת גם לגבי טענת הפורום הנאות, המבוססת על כך שלא הוכח שהאיזון בין הזיקה הישראלית לזיקה הזרה נוטה בבירור לטובת הפורום הזר.
10. התוצאה היא שהערעור נדחה."

[203] ע"א 74/83 סארפסארה ראד נ' יעקב חי, פ"ד מ(2) 141, 146.
[204] זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995) 40.
[205] זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995) 239.
[206] ע"א 613/70 גדומסקי נ' רוזמאיטי, פ"ד כח(1) 798, 800.
[207] ע"א 98/67 ליבהר נ' "גזית ושחם" חברה לבניין בע"מ, פ"ד כא(2) 243, 250. וכן ע"א 433/64 נברום מריטים בע"מ נ' הסנה חברה ישראלית לביטוח בע"מ, פ"ד יט(2) 159, 164.
[208] י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995) 39.
[209] ע"א 837/87 סרג'יו הוידה נ' דן הינדי, פ"ד מד(4) 545.
[210] ע"א 98/67 ליבהר נ' גזית ושחם, חברה לבניין בע"מ ואח', פ"ד כא(2) 234.
[211] י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995) 221.
[212] י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995) 248-249 (וגם ה"ש 72).
[213] ע"א 713/75 הרי פרנקל נ' זאב קאופמן ו-2 אח', פ"ד ל(3) 449.
[214] ראה בש"א (י-ם) 1244/03 S.J.R. ASSOCIATES ואח' נ' WILLIAM SPIER, תק-מח 2005(1) 4993.
[215] ע"א 713/75 הרי פרנקל נ' זאב קאופמן ו-2 אח', פ"ד ל(3) 449, 456.
[216] ע"א 98/97 ליבהר נ' גזית ושחם חברה לבניין בע"מ ואח', פ"ד כא(2) 243, 250.
[217] ע"א 565/77 מזרחי נ' Nobel's Explosives, פ"ד לב(2) 115, 177.
[218] בש"א (י-ם) 1244/03 S.J.R. ASSOCIATES ואח' נ' WILLIAM SPIER, תק-מח 2005(1) 4993.
[219] ע"א 625/73 קורונל נ' קורונל, פ"ד כט(2) 259, 267-268.
[220] ע"א 548/79 ורנבוט ואח' נ' אלבה חברה לציוד וחמרים בע"מ ואח', פ"ד לד(4) 337, 339.
[221] ע"א 98/67 ליבהר נ' גזית ושחם חברה לבניין בע"מ, פ"ד כא(2) 243, 248.
[222] י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995) סעיף 196, עמ' 247-248.
[223] ש' לוין, תורת הפרוצדורה האזרחית (תשנ"ט) בסעיף 172, עמ' 161.
[224] ע"א 98/97 ליבהר נ' גזית ושחם חברה לבניין בע"מ ואח', פ"ד כא(2) 243, 247.
[225] ע"א 837/87 הוידה נ' הינדי ואח', פ"ד מד(4) 545, 556.
[226] ע"א 837/87 הוידה נ' הינדי ואח', פ"ד מד(4) 545, 556.
[227] בר"ע 210/81 Holz & Sohn נ' שעין ואח', פ"ד לו(3) 633, 638.
[228] ראו: זוסמן, שם.
[229] ע"א 565/77 מזרחי נ' Nobel's Explosives, פ"ד לב(2) 115.
[230] ת"א (ת"א) 2955/89 Boliden Allis נ' הסנה בע"מ ואח', תק-מח 93(1) 1043.
[231] ע"א 6941/86 אוסטפלד נ' בהירי, פ"ד מג(3) 95, 98.
[232] ת"א (ת"א) 343/91 אלכסנדר נ' מגדל בע"מ, תק-מח 93(1) 2039; ע"א 65/81 פיאט נ' אשדוד בונדד ואח', פ"ד לז(3) 837.
[233] ע"א 625/73 קורונל נ' קורונל, פ"ד כט(2) 259, 268.
[234] בש"א (חי') 2561/04 סגנטק ישראל בע"מ נ' היין ון דר וילדט, תק-עב 2005(1) 616.
[235] ע"א (י-ם) 1401/96 מאיר רייס .U.S.A נ' דן זמר ואח', תק-מח 97(1) 2502.
[236] המ' (ב"ש) 13602/97 Harbison walker נ' הסנה חב' לביטוח בע"מ, תק-מח 99(1) 9089.
[237] בש"א (י-ם) 6939/01 FILA FABRICA ITALIANA נ' ל. האן צעצועים, תק-מח 2001(3) 4435.
[238] ע"א (חי') 2039/01 מיכה מלכה נ' INTROTECH ו- 2 אח', תק-מח 2001(2) 65535.
[239] ת"א (ת"א-יפו) 1285/96 Allison Engine נ' רון אלטר, תק-מח 99(4) 16340.
[240] בש"א (י-ם) 3124/99 Famanos Consllidated Inc ואח' נ' אדמונד ספרא ו-6 אח', תק-מח 99(3) 1314.
[241] כמו-כן ראה ת"א (ת"א-יפו) 2587/01 INSIGHT CAPITAL PARTNERS IV, L.P ואח' נ' טכנו הולד אחד בע"מ, תק-מח 2004(3) 3264.
[242] רע"א 5254/93 Cor – Serve Ltd. נ' "ארגל" אריזה גלית בע"מ, תק-על 94(1) 132, וכן ראה ע"א (ת"א) 861/93Cor-Serve Ltd. ' "ארגל" אריזה, תק-מח 93(3) 54; ת"א (ת"א) 1171/92 COR- SERVE LTD. נ' ארגל אריזה, תק-מח 93(2) 961.
[243] ע"א (ת"א) 861/93Cor-Serve Ltd. נ' "ארגל" אריזה, תק-מח 93(3) 54, כמו-כן ראה ה"ש 40 לעיל.
[244] ת"א (ת"א) 343/91 Alexander & Alexander of New York Inc. נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, תק-מח 93(1) 2039.
[245] ע"מ (ת"א-יפו) 1095/98 בליי יבגני נ' שומוב אלכסנדר, תק-מח 98(4) 7648.
[246] בש"א (חי') 4004/01 Packaged Power Inc נ' מישור רותם, תק-מח 2001(2) 65535.
[247] ע"א (ת"א-יפו) 3142/04 טכנו הולד אחד בע"מ נ' INSIGHT CAPITAL PARTNERS IV, L.P ואח', תק-מח 2004(4) 5735. כמו-כן ראה ת"א (ת"א-יפו) 2587/01 INSIGHT CAPITAL PARTNERS IV, L.P ואח' נ' טכנו הולד אחד בע"מ, תק-מח 2004(3) 3264.
[248] בש"א (י-ם) 16035/03 FELLOWSHIP FOR נ' גולדפרב דניאל, תק-עב 2004(4) 2844.
[249] רע"א 8195/02 אלעד שיטרית נ' SHARP CORPORATION, פ"ד נח(1) 193 כמו-כן ראה בש"א (ת"א-יפו) 13656/01 Sharp Japan נ' שטרית אלעד, תק-מח 2002(1) 2402.
[250] רע"א 2752/03 de Gerzat S.A Metallurgique נ' ד"ר נחמן וילנסקי ואח', פ"ד נז(6) 145 כמו-כן ראה ע"א (ת"א-יפו) 1471/02 de Gerzat S.A נ' ד"ר וילנסקי, תק-מח 2003(1) 2133; רע"א 3872/04 ד"ר נחמן וילנסקי נ' Metallurgique de Gerzat S.A ואח', תק-על 2004(3) 2272; בש"א (ת"א-יפו) 21651/03 Metallurgique de Gerzat S.A. נ' ד"ר נחמן וילנסקי, תק-מח 2004(1) 6499.
[251] בש"א (י-ם) 3241/02 R.J. Reynolds Tobacco Compani נ' קופת חולים כללית, תק-מח 2004(4) 3287.
[252] בש"א (י-ם) 3227/02 קופת חולים כללית נ' זרח אוריאל גהל, תק-מח 2004(4) 3298.
[253] ראו באנגליה, למשל,Massey V. Heynes (1881) 21 Q.B.D 330; The Electric Furnace co. V. Selas Corporation of America (1987) R.P.C 23, 33.
[254] ע"א 98/76 ליבהר נ' "גזית שחם" בע"מ ואח', פ"ד נא(2) 243; רע"א 481/89 מארק פקג'ינג' סיסטמס אינק נ' מהדרין בע"מ, פ"ד מד(1) 113; רע"א 3765/90 אלבה מכונות לעיבוד מתכת נ' Colgar S.P.A, פ"ד מה(1) 353; אולם בהקשר המיוחד של צד שלישי כבעל דין, ראו רע"א 5150/02 וינברג נ' ביילס, פ"ד נח(2) 205 שסטה מן האמור ב- רע"א 3765/90 הנ"ל.
[255] ע"א 560/94 שושנה נ' חפציבה חברה לבניין עבודות ופיתוח בע"מ, פ"ד מח(4) 63; רע"א 7801/99 Saban International נ' עמר ג'סמין ואח', תק-על 99(3) 759.
[256] ע"א 300/84 אבו-עטיה נ' ערבטיסי, פ"ד לט(1) 365, 384-386.
[257] ב- רע"א 2903/96 מסיקה נ' דולנס, פ"ד נב(1) 817, 821.
[258] רע"א 2705/97 הגבס א' סיני (1989) בע"מ נ' The Lockformer, פ"ד נב(1) 109, 114.
[259] ע"א 98/67 ליבהר נ' "גזית שחם" בע"מ ואח', פ"ד כא(2) 243, 250; ע"א 837/87 סרג'יו הוידה נ' דן הינדי ואח', פ"ד מד(4) 545, 550.
[260] י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995) בעמ' 239; ט' קונפינו, שר סמכות שיפוט על נתבע זר (תש"ס) 42-43; Cheshire & North, p. 318-319.
[261] ראה ע"א (ת"א-יפו) 1471/02 de Gerzat S.A נ' ד"ר וילנסקי, תק-מח 2003(1) 2133.
[262] רע"א 3872/04 ד"ר נחמן וילנסקי נ' Metallurgique de Gerzat S.A ואח', תק-על 2004(3) 2272 וכן ראה רע"א 2752/03 de Gerzat S.A Metallurgique נ' ד"ר נחמן וילנסקי ואח', פ"ד נז(6) 145; ע"א (ת"א-יפו) 1471/02 de Gerzat S.A נ' ד"ר וילנסקי, תק-מח 2003(1) 2133; בש"א (ת"א-יפו) 21651/03 Metallurgique de Gerzat S.A. נ' ד"ר נחמן וילנסקי, תק-מח 2004(1) 6499.
[263] ת"א (ת"א-יפו) 2587/01 INSIGHT CAPITAL PARTNERS IV, L.P ואח' נ' טכנו הולד אחד בע"מ, תק-מח 2004(3) 3264.
[264] ראה בנוסף ת"א (ת"א-יפו) 2397/00 WALDEN ISRAEL VENTURES II LP ואח' נ' הנרי מוסקוביץ' ואח', תק-מח 2004(3) 3393 (פירוט פסק-הדין המלא נמצא בשער ג', בפרק א', בה"ש 2 לעיל).
[265] בש"א (ת"א-יפו) 23510/02 FLICK MORTGAGE INVESTORS INC. נ' פרוור צבי ואח', תק-מח 2004(3) 927 כמו-כן ראה בש"א (ת"א-יפו) 18457/02 LAKE MARION GOLF ESTATES, LTD ואח' נ' פרוור צבי ואח', תק-מח 2004(3) 1027.
[266] בש"א (י-ם) 2668/03 E. TRADE Group Ins ואח' נ' קרדן טכנולוגיות בע"מ, תק-מח 2004(3) 770.
[267] רע"א 6325/04 ד"ר משה וינברג, עורך-דין ואח' נ' שולה נבון ואח', תק-על 2004(3) 609.
[268] בש"א (ת"א-יפו) 18872/02 תעשיות למינציה בע"מ נ' CNI/OC ENIHCAM XOB REPAP DRADNATS MBPS ואח', תק-מח 2004(2) 1990.
[269] בר"ע (ת"א-יפו) 2472/03 Heraeus Kulzer Gmbh & Co. KG נ' דנטאוריינט- פוס בע"מ, תק-מח 2004(1) 6561.
[270] בש"א (ת"א-יפו) 21651/03 Metallurgique de Gerzat S.A. נ' ד"ר נחמן וילנסקי, תק-מח 2004(1) 6499; רע"א 3872/04 ד"ר נחמן וילנסקי נ' Metallurgique de Gerzat S.A ואח', תק-על 2004(3) 2272 וכן ראה רע"א 2752/03 de Gerzat S.A Metallurgique נ' ד"ר נחמן וילנסקי ואח', פ"ד נז(6) 145; ע"א (ת"א-יפו) 1471/02 de Gerzat S.A נ' ד"ר וילנסקי, תק-מח 2003(1) 2133.
[271] ע"א (י-ם) 4246/03 MENTOR TRUST LTD נ' עזבון המנוחה רות ברניס ז"ל ואח', תק-מח 2004(1) 5532.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

המצאה מחוץ לתחום השיפוט (תקנה 500)