סדרי הדין בבקשה להמצאה אל מתחום השיפוט (תקנות 501 ו- 502)

"501. הבקשה להמצאה מחוץ לתחום השיפוט
(א) לבקשת רשות להמציא כתב בי-דין לנתבע מחוץ לתחום המדינה יצורף תצהיר המציין כי המצהיר מאמין שיש למבקש עילת תביעה טובה והמפרש באיזה מקום או באיזו ארץ נמצא, או ייתכן שנמצא, הנתבע, וכן נימוקי הבקשה.
(ב) בית-המשפט או הרשם רשאי שלא להיעתר לבקשה לפי תקנת-משנה (א) אם ראה מנסיבות העניין שהבקשה הוגשה באיחור בלתי-סביר; לא נעתר בית-המשפט לבקשה, רשאי הוא למחוק את התביעה נגד בעל הדין שלא הומצא לידו כתב בי-דין.
502. בקשה לבטל צו המצאה מחוץ לתחום השיפוט
(א) בית-משפט או רשם המתיר המצאת כתב בי-דין אל מחוץ לתחום המדינה יקבע את המועד להגשת כתבי הטענות, בהתאם לנסיבות, וימסור העתק ההיתר לנמען.
(ב) הומצא לבעל דין כתב בי-דין מחוץ לתחום המדינה, רשאי הוא לבקש את ביטול הצו המתיר את ההמצאה או לכפור בכתב הטענות בסמכות בית-המשפט לדון בתובענה, והכל לא יאוחר מהיום שבו הוא טוען לראשונה לגופה של התובענה. "
1. צורת הבקשה, הדיון בה ושיקול-דעת בית-המשפט
כלל ידוע הוא כי על בית-המשפט לנהוג בזהירות בדונו בבקשה להיתר המצאה לחו"ל וכי אף כי הסוגיה מוסדרת אמנם בתקנות אין זו שאלה פרוצדוראלית גרידא כי אם מהותית וכאשר כוח השיפוט מוטל בספק מן הראוי כי הנתבע יהא הנהנה.[272] מכל מקום, ההחלטה בעניין זה מחייבת שקילה קפדנית וזהירה.[273]

בהפעלת שיקול-דעתו של בית-המשפט בעניין ההמצאה מחוץ לתחום השיפוט ניתן להתחשב גם במבחן של יעילות הדיון בתביעה זו בארץ. על בית-המשפט לשקול באם יש הצדקה עניינית להטלת עול ההתייצבות בישראל על הנתבע הזר, כאשר כל הצדדים אינם מתגוררים בישראל.

שיקול-הדעת הינו רחב ביותר. תקנות המשנה בתקנה 500 יוצרות רק סינון ראשוני באשר למקרים שיבואו לשיקול-דעתו של בית-המשפט.

הפרשנות, שניתנה בפסיקה לתקנות אלה, מצביעה קודם כל על שימוש במשורה בתקנה תוך הפעלת שיקול-דעתו של בית-המשפט.[274]

כמו-כן, נדרש מהמבקש את ההמצאה מחוץ לתחום השיפוט כי יבוא לבית-המשפט בידיים נקיות ובתם-לב, ובין השאר, כי לא יסתיר מידע רלבנטי מבית-המשפט.[275]

לפיכך, נאמר בסיפא של התקנה כי בית-המשפט רשאי שלא להיעתר לבקשה אם הוגשה באיחור בלתי-סביר. אפילו התקיימו התנאים הקבועים בהן, לעולם אין זכות קנויה לתובע לקבל ההיתר.[276]

משמעות הפעלת שיקול-הדעת הינה בחירה בין חלופות שונות. לביטויי הפעלת שיקול-הדעת יש חשיבות לא רק על-מנת להצביע מה היו המניעים לבחירה בחלופה מסויימת, שהרי זוהי תמצית מלאכת השיפוט, אלא גם כדי לקבוע את המסגרת הנורמטיבית להליכי ההמצאה מחוץ לתחום המדינה.[277]

לעניין תוכן התצהיר – כבר נקבע לא אחת בפסיקה כי התצהיר הנדרש בתמיכה לבקשת ההיתר חייב לכלול את העובדות הרלבנטיות לתביעה ואין די בהפניה לעיון בכתב התביעה. "אין התצהיר במקרה כזה, דבר פורמאלי גרידא ויש לבסס את האמור בו על מידע מידיעה אישית או ממקור מוסמך".[278]

אם התצהיר הוא רק העתקת תוכנו של כתב התביעה, מבלי שיש בידי המצהיר לתרום כהוא זה משלו לעניין, הרי אין השופט יכול להשתכנע, בעזרתו של התצהיר ובאמצעותו, שהתביעה הינה לכאורה מבוססת דייה.[279]

הפסיקה והספרות אצלינו, כמו באנגליה, הדגישו חזור והדגש את הזהירות שעל בית-המשפט לנקוט בדונו בבקשה להיתר המצאה לחו"ל. הסוגיה מוסדרת אמנם בתקנות סדר הדין, אך אין זו שאלה פרוצדוראלית גרידא, כי אם מהותית. כאמור בספרו של דר' זוסמן[280]:

"התקנות הדנות בהמצאה אל מחוץ לתחום השיפוט אינן נוגעות לסדרי הדין בלבד, אלא למעשה תוחמות הן לבתי-המשפט בישראל את תחומי השיפוט... המצאת כתב תביעה בחו"ל אינה אלא ביטוי פרוצסואלי להטלת המרות של השיפוט הישראלי על נתבע היושב מחוץ לתחום השיפוט."
וב- ע"א 98/67[281] נאמר:

"בדרך-כלל צמוד שיפוטם של בתי-משפט לשטח המדינה בה הם מכהנים, וחריגת בית-משפט מתחומו הטריטוריאלי כרוכה בה סכנה של התנגשות סמכויות ופגיעה בנימוס הבין-לאומי."
גישת בית-המשפט לבקשה כזאת חייבת להיות זהירה וכל ספק פועל לטובת תושב החוץ, כלומר נגד הזמנתו להתדיין בארץ. "באמצעות התקנה מוארכת זרועו של השיפוט הישראלי אל מעבר לגבולותיו הטבעיים, וכאשר כוח השיפוט מוטל בספק 'מן הראוי כי הנתבע יהנה'[282].

ב- ע"א 837/87[283] נקבע כי:

"יש להבחין בין דרגות שונות של זיקות בין נושא התביעה לבין הנתבע שלו רוצים לבצע את ההמצאה. לשון אחרת, אין לראות כל המקרים הנופלים בגדר אחת מ'נקודות העיגון' המפורטות באחד מהסעיפים הקטנים של תקנה 500 כנמצאים במישור אחד.
ככל שהזיקה של הנתבע, אל נשוא התביעה הדוקה יותר, וככל שנשוא התביעה הוא בעל אופי לוקאלי ישראלי רב יותר, כן תגדל הנטיה להשתמש בשיקול-הדעת של בית-המשפט לטובת התובע. מאידך ככל שהזיקה האמורה רופפת יותר, יבחן בית-המשפט את הבקשה בזהירות רבה יותר כאשר כל ליקוי בבקשה, או בסדרי הדין יפעלו נגד התובע...
שכן בין שיקוליו של בית-המשפט למתן היתר המצאה לחו"ל עליו לשקול (מעבר להתקיימות תקנת המשנה הרלוונטית), האם בית-המשפט הישראלי הינו הזירה הנאותה, או הפורום הנאות לדיון בתובענה (ראה ע"א 74/83 ראד נ' חי, פ"ד מ(2) 149, 141). כאשר על פני הדברים ישראל הינה הפורום הנאות, יפעיל בית-המשפט את שיקול-דעתו תוך נטיה רבה יותר להענות לבקשת ההיתר. כך מופעל שיקול-הדעת גם באנגליה:
"The discretion will be readily exercised where the english court is the proper court... E.g. If the action relates to english land..." (the supreme court practice 1985 (London) vol.1, p.81)

ברישא לתקנה 501(ב) לתקנות נקבע:
'בית-המשפט או הרשם רשאי שלא להעתר לבקשה לפי תקנת-משנה (א) אם ראה מנסיבות העניין שהבקשה הוגשה באיחור בלתי-סביר...'
הכלל בדבר ביטול היתר המצאה או דחיית בקשה להיתר המצאה עקב איחור בלתי-סביר בא כדי למנוע נזק מהנתבע הזר שבית-המשפט כופה עליו את ההתיצבות בפניו...
צריך היה מבקש ביטול ההיתר להראות איזה נזק נגרם לו כתוצאה מהאיחור. האיחור כשלעצמו, לאחר שניתן כבר צו המתיר את ההמצאה אינו מצדיק את ביטול ההיתר...
הביטוי "סבירות האיחור" הוא רחב דיו, כדי לכלול בתוכו לא רק את דרגת ההתרשלות של התובע אלא גם את השפעת המחדל שלו על הצד השני..."
בבחינת סבירות האיחור אין לבחון בעיקר את הנזק שנגרם לנתבע, והפסיקה שמה דגש על בחינת התנהגות התובע בפרק הזמן שבין הגשת התביעה והגשת הבקשה להיתר.[284] שהרי הבקשה להיתר, מטבעה, נדונה תמיד במעמד צד אחד, וכבר בדיון זה, ולא רק בבקשה לביטול ההיתר (אם מוגשת כזאת), מצווה בית-המשפט להתחשב באיחור בהגשת הבקשה, ובשל העדרו של הנתבע מהדיון בשלב הראשון, גם לא ניתן לשקול אז כדבעי את הנזק הנגרם לו.

בתקנה 501 לתקנות נקבע שעל המצהיר לפרש בתצהיר המצורף לבקשת היתר ההמצאה את נימוקי הבקשה.

"נימוקי הבקשה – פירושם שניים: המצהיר חייב לאשר בתצהיר את עיקר העובדות המהוות את עילת התביעה, כדי לשכנע את השופט, לכאורה, שיש לו עילת תביעה הראויה לדיון... נוסף על כך חייב המצהיר לפרש בתצהיר את העובדות המביאות את עניינו בתוך אחת מתקנות המשנה של תקנה 500, שאם לא כן, אין בית-המשפט מוסמך להתיר את המסירה."[285]
ב- ע"א 565/77[286] נפקד מקומו של פירוט העובדות המהוות את עילת התביעה, והמצהיר רק הצהיר כי שולחו הגיש תביעת נזיקין בגין פציעתו בישראל. על תצהיר זה אמר הנשיא זוסמן:

"תצהיר זה חסר ערך. הגשת תובענה יהא אשר יהא הבסיס שלה, אינה עילה למתן היתר המצאה... אילו די היה בהגשת תובענה, לא היה דבר קל מזה להשיג כל היתר, כדבר שבשיגרה, כאשר התובע רוצה בו ועל הלכה זו חזר בית המשפט ב- ע"א 65/81 FIAT AUTO S.P.A. נ' אשדוד בונדד בע"מ, פ"ד לז(3) 837, 839-840:
'בית-משפט זה כבר קבע לא פעם שבעל דין המבקש היתר להמציא כתבי בי-דין אל מחוץ לתחום השיפוט, חייב לאמת את העובדות הרלוונטיות לתביעתו בתצהירו, ולעניין קביעתן של אותן עובדות רלוונטיות אין די בעיון בכתב התביעה'."
הסיבה להקפדה הרבה על מרכיבי התצהיר היא כי: [287]

"התצהיר שנדרש כתימוכין לבקשה הוא בעל חשיבות רבה ואינו נדרש כעניין שבשיגרה; הרי על יסודו מרחיבים את מרותו של בית-משפט בישראל ומטילים אותה על תושב חוץ."
לפיכך על התובע המבקש מבית-המשפט להפעיל את סמכותו מחוץ לתחום השיפוט להתכבד ולאמת בתצהירו את העובדות המהוות את עילת התביעה, ובכך להחשף לחקירה נגדית על תצהירו, אם תוגש בקשה לביטול ההיתר. אם לא יעשה זאת, לא יסייע בית-המשפט בידו בתחום שמעבר לתחום השיפוט."
רשימת העניינים בתקנה 500 הנ"ל הינה בבחינת רשימה סגורה, וסמכות השיפוט הבינלאומי תלויה בכך אם בא העניין בתוך העניינים המנויים בתקנה זו.[288] משהוסכם במפורש על תחולת הדין הישראלי על הוראות ההסכם, ומשתניית השיפוט בהסכם בין המבקשת למשיב, ייחדה את סמכות השיפוט לבית-הדין האיזורי לעבודה בחיפה, יש ליתן לה תוקף בהעדר טעמים אחרים לשלילת הסמכות.

ב- ע"א 300/84[289] נפסק כי בקביעת "טבעיות" הפורום יש להתחשב במכלול הנסיבות והזיקות של המקרה, תוך התחשבות באינטרסים של כל בעלי הדין ובציפיותיהם הסבירות.

עילת תביעה טובה – מהי?

"מתקנה 501 עולה כי הבקשה להמצאה מחוץ לתחום חייבת להיות נתמכת בתצהיר שבו יפרש המצהיר כי הוא מאמין שיש לתובע עילת תביעה טובה ושהוא יודע היכן נמצא או עשוי להמצא הנתבע. נוסף על כך חייב המצהיר לפרש בתצהיר את נימוקי הבקשה. אין הכרח, כי התובע בעצמו יהיה המצהיר ובלבד שהמצהיר ידע את פרטי העניין במידה כזו שיוכל להצהיר עליהם מידיעתו שלו. המבחן הוא אם לפי הראיות שהובאו לידי בית-המשפט מתעוררת "שאלה רצינית" שיש לדון בה. אמנם לא ידון השופט, בשלב מוקדם זה ועל סמך התצהיר בלבד, בגופו של עניין, אך אם לא ישוכנע, לכאורה, כי יש לתובע עילת תביעה הראויה להתברר, לא ישתמש בשיקול-דעתו לטובת התובע ולא יטריד את הנתבע להתדיין בארץ. (זוסמן, 247-248)
לטענת המבקשים בכדי להצביע על התקיימותה של "עילת תביעה טובה" די להראות "ראיה לכאורה" בלבד. מנגד סוברים המשיבים כי הדרישה לקיומה של עילת תביעה טובה, מציבה בפני התובע רף גבוה, הדורש כי למצהיר תהיה "ידיעה אישית" כלשהי בנושא המשפט, אשר לאורה תיראה התביעה מבוססת למדי. המשיבים סבורים כי במקרה דנן חסרה ידיעה אישית של המצהיר מטעם המבקשים על העובדות המקימות את עילת תביעה כלפי המשיבים. הוא הודה כי לא ידוע לו אישית על פעולות שהמשיב 11, לדוגמה, היה מעורב בהן.
שיטתם של המשיבים אינה מתיישבת עם ההלכה הפסוקה. ב- ע"א 565/77 מזרחי נ' Nobels Explosives, פ"ד לב(2) 115 קבע בית-המשפט כי הדרישה בשלב בו עסקינן, עומדת על רמה של ראיה לכאורה להוכחת עילת התביעה בלבד. כך גם בספרו של א' גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שביעית, 2003) 544 נאמר:
'אין צורך שהתצהיר ויתר החומר, שיוגש על-ידי המבקש, יהיה בהם משום הוכחה מספקת לביסוס התביעה.'
מטבע הדברים ניתן להוכיח תביעה בראיות מסוגים שונים ועל-ידי עדים שונים ובוודאי שאין צורך בכל הראיות כבר בשלב הבקשה להמצאה מחוץ לתחום. כמו-כן, לא בהכרח נמצא מצהיר אחד שכל העובדות כולן בידיעתו האישית. בענייננו, קיימים נתונים מספיקים המבססים קיומה של עילת תביעה טובה. בהם, החלטות קודמות בתיק שקבעו כי אין למחוק את התביעה על-הסף, תצהיר מטעם המבקשים והעובדה כי המשיבים לא הגישו מעולם תצהיר נגדי מטעמם ביחס לעובדות המקימות את העילות. בשלב הנוכחי די באמור בכתבי הטענות בפירוט רב כדי להצביע על קיומה של עילת תביעה טובה."[290]
ב- מ"א (ת"א) 6300/94[291] נדונה בקשה שהגיש נתבע לבטל את החלטת בית-המשפט להתיר המצאה מחוץ לתחום השיפוט ולדחות על-הסף את התובענה בתיק מ"א על יסוד העדר סמכות לפי תקנה 101(א)(2) לתקנות סדר הדין האזרחי. נפסק מפי כב' השופטת סביונה רוטלוי:

"3. מהות הסכסוך
מדובר בבני-זוג ושני ילדים אשר מאז 1979 מתגוררים בארה"ב. בני-הזוג התגרשו זמ"ז ב-1990. קיים ביניהם סכסוך באשר למזונות וב-1990 התנהל הליך משפטי בעניין זה בלוס אנג'לס.
המבקש ירש מחצית דירה בנתניה מהוריו, וגרושתו סברה, כנראה, כי נפתח הפתח לקבלת כספים מהמבקש באמצעות השמת יד על אותה דירה, שבה מעולם לא התגורר המבקש.
התביעה הינה לתשלום מזונות רטרואקטיבית מ-1987 לאישה ולילדים עד למועד הגירושין ב-1990, ולאחר מכן לילדים עד למועד התבגרותם...
(2) הפרשנות, שניתנה בפסיקה לתקנות אלה, מצביעה קודם כל על שימוש במשורה בתקנה תוך הפעלת שיקול-דעתו של בית-המשפט. (ראו: א' גורן, סוגיות בסדר הדין האזרחי (הוצאת סיגא, 1994) 541).
כמו-כן, נדרש מהמבקש את ההמצאה מחוץ לתחום השיפוט כי יבוא לבית-המשפט בידיים נקיות ובתום-לב, ובין השאר, כי לא יסתיר מידע רלבנטי מבית-המשפט. (ראו: וינוגרד, שם, עמ' 712).
לפיכך, נאמר בסיפא של התקנה כי בית-המשפט רשאי שלא להיעתר לבקשה אם הוגשה באיחור בלתי-סביר.
בקשתה של המשיבה הוגשה חודשיים לאחר הגשת כתב התביעה מבלי שניתן הסבר כלשהו לאחור זה.
כתובתו של המבקש היתה ידועה לה, שכן זוהי כתובתו מתקופת נישואיהם, והאמור בקשר לכך בסעיף 6 לתצהירו של המבקש מ-26.4.95 לא נסתר.
באותו תצהיר מציין המבקש כי כאשר נתבע על-ידי המשיבה בקליפורניה צויינה כתובתו שם על-ידי המשיבה וכתובת זו זהה לכתובת, שאליה בוצעה בסופו של דבר המסירה בתביעה זו.
לטענת המשיבה בבקשה "היה אמור המשיב להגיע לארץ בסמוך למועד הגשת התביעה אך הוברר לבסוף כי המשיב לא הגיע לארץ ואשר-על-כן נבצר מבא-כוח לבצע את המסירה בעת שהייתו בישראל".
"מידע" זה לא גובה בתצהירה של המבקשת, ובפני הרשם לא הונחה כל תשתית עובדתית לכאורית המצביעה על כך, שזו היתה הסיבה לאחור בהגשת הבקשה.
רק מטעם זה היה ראוי לדחות את הבקשה, הן בשל אחור בלתי-סביר והן משום הטעיית בית-המשפט באשר לאי-"ידיעת" המשיבה את כתובתו המצויינת של המבקש.
ועל כך נאמר מפי כב' השופט א' גולדברג ב- ע"א 837/87 הינדי נ' הינדי, פ"ד מד(4) 545, 554 כדלקמן:
'נקיון הכפיים במשמעות של גילוי מלא נדרש בבקשה להיתר המצאה לחו"ל, לא משום היות העניין נובע מדיני היושר, אלא מעצם העובדה שהדיון בעניין נעשה במעמד צד אחד.'
(3) המשיבה אף לא עמדה ביתר דרישות התקנה.
בבקשה אין אפילו רמז בתצהיר לקיומה של "עילת תביעה טובה".
לבד מאזכור ציון העובדה כי למבקש דירת מגורים בנתניה לא נזכרת עילת התביעה לא בבקשה ולא בתצהיר של דן שרון, אבי של המשיבה.
לעניין תוכן התצהיר – כבר נקבע לא אחת בפסיקה כי התצהיר הנדרש בתמיכה לבקשת ההיתר חייב לכלול את העובדות הרלבנטיות לתביעה ואין די בהפניה לעיון בכתב התביעה. 'אין התצהיר במקרה כזה, דבר פורמאלי גרידא ויש לבסס את האמור בו על מידע מידיעה אישית או ממקור מוסמך'. (ראו: גורן, שם, בעמ' 542; ע"א 694/86 אוסטפלד נ' בהירי, פ"ד מא(1) 95, 98; ע"א 837/87 הוידה נ' הינדי, פ"ד מד(4) 545).
אם התצהיר הוא רק העתקת תוכנו של כתב התביעה, מבלי שיש בידי המצהיר לתרום כהוא זה משלו לעניין, הרי אין השופט יכול להשתכנע, בעזרתו של התצהיר ובאמצעותו, שהתביעה הינה לכאורה מבוססת דייה. (וינוגרד, שם, בעמ' 718).
במקרה שלפני התצהיר ריק מתוכן ואינו עומד בדרישה המינימלית ביותר שמציבה התקנה.
גם מהטעם הזה היה על הרשם להפעיל את שיקול-דעתו ולא להיעתר לבקשה.
(4) התצהיר של אבי המשיבה, שצורף ל- המ' 193/95, ובו מצויין בסעיף 5 כי 'המשיב מצוי בארצות הברית בלוס אנג'לס בכתובת בלתי-קבועה שצויינה לעיל' הינו שקרי ומנוגד להצהרתה של המשיבה בהרצאת הפרטים עליה היא עצמה חתמה, ולפיה כתובתו הקבועה של הנתבע הינה בלוס אנג'לס בקליפורניה ולא בנתניה.
(5) אין בבקשה כל נימוקים, כנדרש בסיפא לתקנה 501(1), והועלמו מהרשם העובדות הרלבנטיות באשר למגורי התובעים והנתבע. אם עובדות אלה היו מוצאות את ביטויין בבקשה ובתצהיר קרוב לוודאי, שלא ניתן היה להעלות נימוק כלשהו לצורך בהיתר ההמצאה. אין פלא כי המשיבה בחרה בדרך הטעיה נוספת של שתיקה והעדר נימוקים, פרט להטעיה המכוונת של מסירת פרטים כוזבים.
גם מטעם זה היה מקום לדחות הבקשה.
(6) העלמת העובדות המהותיות באשר לכתובות הצדדים אף הינה בניגוד לתקנה
9(2) לתקנות סדר הדין האזרחי.
המשיבה העלימה את העובדה כי כל התובעים, לרבות ילדיה, מתגוררים דרך קבע בארצות הברית.
כידוע, מקום מגורי הקטין, הוא מקום הסמכות בתביעת מזונות של קטין וצודק בא-כוח המבקש בסכומיו כאשר הוא משער, שלו היתה מצויינת עובדה זו לא היה הרשם מרשה מלכתחילה את ההמצאה מחוץ לתחום השיפוט.
גם ציון כתובתו של המבקש בנתניה מתוך ידיעה ברורה, שעלתה מחקירתו של גיסה של המשיבה, כי הוא אינו מתגורר שם, היא הטעיה חמורה של בית-המשפט וזריית חול בעיניו.
המשיבה העדיפה להשתמש בלשון סתמית ומעורפלת, תוך הסתרת עובדות מהותיות ורלבנטיות מבית-המשפט, על-מנת לזכות בהיתר ההמצאה, תוך שהיא מטעה ביודעין את בית-המשפט ואף סותרת את תוכן הרצאת הפרטים עליה היא חתומה.
עיון קצר בהרצאת הפרטים מצביע על כך, שמקום מגורי הנתבע בארצות הברית, כי הצדדים התגרשו זמ"ז בארצות הברית, כי הצדדים התדיינו כבר בנושא המזונות בארצות הברית וכי המשיבה חיה ועובדת בארצות הברית ולא בבית יצחק כמופיע במסמכים, שהוגשו לבית-משפט זה.
סכומו של דבר אני קובעת כי המשיבה לא עמדה באף אחד מן התנאים הקבועים בתקנות סדר הדין האזרחי לקבלת היתר המצאה מחוץ לתחום השיפוט וכי לא בדין ניתן ההיתר.
מהחלטתו הלאקונית של הרשם עולה כי כלל לא הופעל שיקול-דעת לבחינת כל התנאים המוקדמים הנדרשים בתקנה.
כלל ידוע הוא כי על בית-המשפט לנהוג בזהירות בדונו בבקשה להיתר המצאה לחו"ל וכי אף כי 'הסוגיה מוסדרת אמנם בתקנות אין זו שאלה פרוצדוראלית גרידא כי אם מהותית וכאשר כוח השיפוט מוטל בספק 'מן הראוי כי הנתבע יהא הנהנה' (ד"ר זוסמן, סדר הדין האזרחי (מהדורה 5) 219; ע"א 837/87 הוידה, שם, בעמ' 550; ע"א 74/83 ראד נ' חי, פ"ד מ(2) 146; וינוגרד, שם בעמ' 710, 711).
מכל מקום, ההחלטה בעניין זה מחייבת שקילה קפדנית וזהירה. (ע"א 98/87 ליבהר נ' גזית ושחם, פ"ד כא(2) 243, 250).
בהפעלת שיקול-דעתו של בית-המשפט בעניין ההמצאה מחוץ לתחום השיפוט ניתן להתחשב גם במבחן של יעילות הדיון בתביעה זו בארץ.
על בית-המשפט לשקול באם יש הצדקה עניינית להטלת עול ההתייצבות בישראל על הנתבע הזר, כאשר כל הצדדים אינם מתגוררים בישראל.
שיקול-הדעת הינו רחב ביותר. תקנות המשנה בתקנה 500 יוצרות רק סינון ראשוני באשר למקרים שיבואו לשיקול-דעתו של בית-המשפט.
אפילו התקיימו התנאים הקבועים בהן, לעולם אין זכות קנויה לתובע לקבל ההיתר. (וינוגרד, שם בעמ' 710).
משמעות הפעלת שיקול-הדעת הינה בחירה בין חלופות שונות. לבטויי הפעלת שיקול-הדעת יש חשיבות לא רק על-מנת להצביע מה היו המניעים לבחירה בחלופה מסויימת, שהרי זוהי תמצית מלאכת השיפוט, אלא גם כדי לקבוע את המסגרת הנורמטיבית להליכי ההמצאה מחוץ לתחום המדינה. (ראו: א' ברק, שיקול-דעת שיפוטי (הוצאת פפירוס, 1987) עמ' 29).
6. מקום השיפוט
במקרה שלפני מקום השיפוט לפי כל קריטריון איננו בישראל:
א. תובענה של קטין למזונותיו יש להגיש במקום מושבו של הקטין. (ראו: ע"א 17/81 סער נ' סער, פ"ד לו(3) 207, 211).
ב. לא הוכח כי מקום מגוריו או מקום עסקו של הנתבע הינו בישראל,
כנדרש בתקנה 301(א)(1) בתקנות סדר הדין האזרחי.
מקום מגוריו של נתבע הינו מקום המגורים בו מתגורר אדם בדרך-כלל (ראו: וינוגרד, תקנות סדרי הדין (הוצאת הלכות) עמ' 17).
העובדה כי הנתבע ביקר מספר פעמים בארץ במהלך שש-עשרה השנים האחרונות, כולל שהייה אחת ארוכה של 80 יום להסדרת ענייני הירושה של אימו, לא הפכה אותו למי שמתגורר דרך קבע בארץ.
יש לציין כי בעבר נערכה אבחנה בתקנה 3 לתקנות סדר הדין האזרחי בין מקום המושב לבין מקום המגורים, ואילו כיום הושמט עניין מקום המושב והתקנה מציינת רק את מקום המגורים.
הוכח כי מקום מגוריו של הנתבע הינו בלוס אנג'לס קליפורניה וביטוי מובהק לכך נמצא בהרצאת הפרטים של המשיבה וכן בעדויות של המבקש ושל גיסה של המשיבה.
גם הטענה כי המבקש החזיק לתקופה מסויימת מיטלטלין במרפסת ובבוידעם של הדירה המושכרת ובכך הוקנתה סמכות לבית-המשפט בישראל עקב מקום מגוריו באותה דירה, הינה טענה מטעה ומגוכחת.
אני מאמינה למבקש כי החפצים הבודדים הושמו בדירה זו על-ידי בני משפחת המשיבה לאחר שהתגרשו ויתכן, שאף עשו זאת מתוך כוונה כי בבוא העת יוכלו להשתמש בעובדה זו כדי לטעון, שהמבקש אכן מתגורר בישראל.
מכל מקום, אני קובעת כי גם אם בשלב מסויים היו אי-אילו חפצים של המבקש באותה דירה, שהיתה מושכרת באותה עת, לא היה בכך כדי להפוך אותו למי שמתגורר בישראל.
יתרה מזו, אף לא הוכח כי מקום עסקו של הנתבע הינו בישראל.
העובדה כי לאדם יש נכס בישראל איננה הופכת אותו לבעל עסק, גם אם הוא מקבל -.250 $ דמי שכירות עבור חלקו באותו נכס.
עיסוקו של הנתבע הוא בתחום המחשבים בארצות-הברית ועובדה זו הוכחה כדבעי בפני בית-המשפט.
אשר-על-כן אני קובעת כי גם אם הכנסתו היחידה כאשר הוא מובטל הינם אותם
-.250 $ מאותה השכרת דירה בישראל אין בכך כדי להפוך אותו לבעל עסק בישראל.
ג. באשר לתקנה 3(א)(2) הדנה במקום יצירת ההתחייבות – בא-כוח המשיבה מסתמך על פסק-דין ע"א 625/73 קורנל נ' קורנל, פ"ד כט(2) 259, לפיו לטענתו משנישאו הצדדים בארץ ההתחייבות לזון את האישה הינה התחייבות שנעשתה בארץ עקב הנישואין ולפיכך ניתן להגיש את התביעה בישראל.
עלי לציין כי באותו פסק-דין התגוררה הקטינה בישראל והאב בחו"ל ולפיכך בדין נתבע האב בישראל.
מאז שנישאו הצדדים המתדיינים בתיק שלפני נערך ביניהם חוזה חדש והוא הסכם הגירושין ועל-פי הסכם זה תבעה המשיבה את המבקש בבית-משפט בארצות הברית.
מבלי להיכנס לשאלה הרלבנטית, אומנם, לעניין זכות לתביעת מזונות למפרע ולעניין זכותו של הבן הבגיר לתבוע מזונות מהאב, הרי בעריכת הסכם הגירושין בארצות הברית, בניסיון שנבע מיוזמת המשיבה לתבוע את המבקש בארצות הברית, הובעה מצידה העמדה, שהמקום שנקבע למילוי התחייבויותיו של המבקש כלפיה (ואולי כלפי ילדיהם אם גם הם היו התובעים בתביעה שהוגשה בארצות-הברית – דבר שאיננו ידוע לבית-המשפט) הינו בארצות-הברית ולא בישראל.
עובדות אלה היה צריך להביא בפני בית-המשפט לצורך שקילת השיקולים בעניין היתר המצאה לחו"ל, שכן כאשר בית-המשפט בודק אם בית-המשפט הישראלי הינו הזירה הנאותה או הפורום הנאות לקיום התובענה, עליו לראות לנגד עיניו את כל העובדות.
כפי שנאמר על-ידי כב' השופט א' גולדברג בפסק-דין הוידה נ' הינדי הנ"ל:
'ככל שהזיקה של הנתבע אל נשוא התביעה הדוקה יותר, וככל שנשוא התביעה הוא בעל אופי לוקלי ישראלי רב יותר, כן תגדל הנטייה להשתמש בשיקול-הדעת של בית-המשפט לטובת התובע. מאידך ככל שהזיקה האמורה רופפת יותר, יבחן בית-המשפט את הבקשה בזהירות רבה יותר כאשר כל ליקוי בבקשה, או בסדרי הדין יפעלו נגד התובע...' (שם, בעמ' 551)
7. בקשה לביטול צו המצאה מחוץ לתחום השיפוט.
על-פי תקנה 502(ב) הרי:
'הומצאה לבעל דין כתב בי-דין מחוץ לתחום המדינה, רשאי הוא לבקש את ביטול הצו המתיר את ההמצאה או לכפור בכתב הטענות בסמכות בית-המשפט לדון בתובענה, והכל לא יאוחר מהיום שבו הוא טוען לראשונה לגופה של התובענה.'
טוען בא-כוח המשיבה כי בקשת הביטול הוגשה באיחור ולא בהזדמנות הראשונה ולפיכך יש מקום לדחותה.
לטענתו זו אין יסוד.
הבקשה הוגשה ביום בו הוגש כתב ההגנה, היינו ב-2.5.95 ואף בגוף כתב ההגנה פורשה הטענה. זוהי בהחלט ההזדמנות הראשונה שנותנת לנתבע לטעון טענה שכזו. (זוסמן, סדר הדין האזרחי (מהדורה חמישית) 228).
8. אשר-על-כן אני קובעת בזאת כי ההמצאה מחוץ לתחום המדינה שניתנה על-ידי הרשם לא ניתנה לאחר שיקול-דעת וכי אף אחד מהתנאים הנדרשים בתקנות 500 ו- 501 לתקנות סדר הדין האזרחי לא הוכח ולא התקיים.
כמו-כן אני קובעת כי הבקשה לביטול ההמצאה הוגשה במועד וכדין.
לפיכך, אני מבטלת את צו ההמצאה שמחוץ לתחום המדינה ודוחה על-הסף את התביעה."
ב- ע"א 837/87[292] נקבע מפי כב' השופט א' גולדברג:

"1. המשיב הגיש ביום 13.3.1984 תביעה בשל נזקי גוף, נגד המערער ונגד הטכניון (משיבה פורמאלית מס' 2), עקב אירוע שקרה, לטענתו, ביום 14.3.1977. על-פי כתב התביעה, באותו יום המתינו תלמידים בטכניון (ביניהם המערער והמשיב) לכניסת מורה לכיתה. משאחר המורה לבוא, החלה מהומה בין התלמידים הממתינים, שבמהלכה פגע גיר, שנזרק על-ידי המערער, בעינו של המשיב. כתוצאה מכך ניזוק המשיב. בכתב התביעה ציין המשיב את כתובת המערער בחיפה. כתב התביעה נשלח לכתובת שצויינה על-ידי המשיב, שהיא כתובת הורי המערער, ומשלא נדרש הוחזר לבית-המשפט. ב-18.6.86 התקיימה ישיבת קדם המשפט הראשונה, ובה התברר כי הטכניון הגיש כתב הגנה. לא כן המערער, שלא הוזמן. באותה ישיבה מונה, בהתנגדות הטכניון, מומחה רפואי לבדיקת נכות המשיב. ביום 14.9.86 הגיש המשיב בקשה להיתר המצאה אל מחוץ לתחום השיפוט לפי תקנה 500 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: התקנות). בתצהיר שצירף לבקשה הצהיר המשיב כי המערער נסע לחו"ל במחצית חודש אוגוסט 1986, ומסר את כתובתו בארה"ב. ניתן צו להיתר המצאה כמבוקש. המערער הגיש לרשמת בית-המשפט המחוזי בקשה לביטול היתר ההמצאה ולמחיקת התביעה נגדו, על-פי תקנה 501 לתקנות. כן ביקש הוא לדחות את התביעה נגד המערער על-הסף עקב שיהוי בהגשת התביעה או עקב שימוש המשיב בזכות שלא בתוך לב ובדרך מקובלת, ועקב שימוש לרעה בהליכי משפט. בקשתו זו נדחתה, וכמוה נדחה גם ערעורו בפני שופט בית-המשפט המחוזי (כב' השופט ד' ביין) על החלטת הרשמת. על כך הערעור שבפנינו, שהוגש לאחר נטילת רשות. עוד יצויין שהצדדים הגישו לבית-המשפט המחוזי הודעה על עובדות מוסכמות, וזאת כדי לוותר על הזמנת המערער מארה"ב לחקירה על תצהירו. העובדות המוסכמות הן, כי המערער אינו מתגורר בכתובת בחיפה שצויינה בכתב התביעה החל מגיל 18, וכי המערער 'מבקר בישראל לפחות פעם בשנה ובחלק מביקוריו באה עמו משפחתו'. בתצהירו טען המערער כי המשיב ידע כבר החל מ-1982 כי הוא (המערער) מתגורר בארה"ב, שכן (וגם עובדה זו מנויה בין העובדות המוסכמות), ביקר המשיב אצל המערער בארה"ב בשנת 1982.
טענות המערער
2. את טענותיו של המערער בפני הרשמת, השופט בבית-המשפט קמא, וכן בפנינו ניתן לחלק לשלוש קבוצות עיקריות:
א. טענת שיהוי. הטענה היא כי הבקשה להיתר המצאה לחו"ל הוגשה באיחור בלתי-סביר (שנתיים וחצי לאחר הגשת התביעה), איחור שהוא, על-פי תקנה 501(ב) לתקנות, עילה לבית-המשפט להשתמש בשיקול-דעתו ולא להעניק היתר המצאה. את טענת השיהוי מבסס המערער לא רק על התקנה, אלא גם על חוק ההתיישנות. אמנם על פניו של חוק ההתיישנות נפסקת ההתיישנות שעה שמגיש התובע את התביעה לבית-המשפט, בתוך תקופת ההתיישנות, ואין דיני ההתיישנות שלנו מותנים, כמו אלו שבארה"ב, במסירת כתב התביעה במסגרת תקופת ההתיישנות. אולם מציע בא-כוחו המלומד של המערער פרשנות חדשנית לחוק ההתיישנות. לטענתו, שאין אנו צריכים להדרש לה, לאור מסקנתנו שתובהר להלן, 'משקבע המחוקק כי מירוץ ההתיישנות נפסק במועד הגשת התביעה, עשה זאת מתוך הנחה שדבר התביעה יובא לידיעת הנתבע בתוך זמן קצר לאחר מכן, מתוך הנחה נוספת שהתובע ינהג כפי שתובע סביר ותם-לב חייב לנהוג כדי להמציא את התביעה לנתבע בתוך פרק זמן מתקבל על הדעת, לפיכך ... חייבים אנו לפרש את חוק ההתיישנות כמטיל חובה על התובע לנקוט בצעדים סבירים הדרושים לשם ביצוע ההמצאה לאחר שחלפה תקופת ההתיישנות.'
ב. הטענה הבאה היא כי בקשת הרשות להמציא מחוץ לתחום לקתה בחוסר נקיון כפיים. שכן בתצהירו הצהיר המשיב, כאמור, כי המערער עזב את הארץ במחצית אוגוסט 1986, הצהרה שהמסקנה הרגילה המשתמעת ממנה היא כי המערער התגורר בארץ עד אז. בעוד שהמציאות הינה, וזאת ידע גם המשיב, כאמור, כי המערער כלל אינו מתגורר בארץ מזה שנים רבות, ועזיבתו באוגוסט 86 היתה לאחר ביקור קצר. מה עוד שטוען המערער שכבר בזמן הגשת התביעה ידע המשיב על מגורי המערער בארה"ב ולא בכתובת החיפאית שציין, וזאת לאחר שביקר אותו בארה"ב ב-1982.
ג. הטענה השלישית היא, כי נפלו פגמים בתצהיר שתמך בבקשה להיתר המצאה מחוץ לתחום. התצהיר לא נעשה על-פי ההנחיות שבפסיקה, ולכן לא היה בו כדי להוות בסיס להפעלת שיקול-דעתו של בית-המשפט למתן היתר המצאה אל מחוץ לתחום השיפוט.
טענות אלו לא נתקבלו, כאמור, על דעתם של הרשמת, והשופט שישב בערעור על החלטתה.
טרם שנדון בטענות אלו כסדרן, מן הראוי לדון באופיו המיוחד של הליך מתן ההיתר להמצאה אל מחוץ לתחום השיפוט, אופי שצריך להשליך על הכללים הדיונים שיש לשמור עליהם בהליך כזה.
אופיו של הליך מתן היתר ההמצאה אל מחוץ לתחום השיפוט
3. הפסיקה והספרות אצלינו, כמו באנגליה, הדגישו חזור והדגש את הזהירות שעל בית-המשפט לנקוט בדונו בבקשה להיתר המצאה לחו"ל. הסוגיה מוסדרת אמנם בתקנות סדר הדין, אך אין זו שאלה פרוצדוראלית גרידא, כי אם מהותית. כאמור בספרו של דר' זוסמן, סדר הדין האזרחי (מהדורה 5, 1988) 219):
'התקנות הדנות בהמצאה אל מחוץ לתחום השיפוט אינן נוגעות לסדרי הדין בלבד, אלא למעשה תוחמות הן לבתי-המשפט בישראל את תחומי השיפוט... המצאת כתב תביעה בחו"ל אינה אלא ביטוי פרוצסואלי להטלת המרות של השיפוט הישראלי על נתבע היושב מחוץ לתחום השיפוט.'
וב- ע"א 98/67 ליבהר נ' גזית ושחם, חברה לבניין בע"מ ואח', פ"ד כא(2) 234, 250 נאמר:
'בדרך-כלל צמוד שיפוטם של בתי-משפט לשטח המדינה בה הם מכהנים,וחריגת בית-משפט מתחומו הטריטוריאלי כרוכה בה סכנה של התנגשות סמכויות ופגיעה בנימוס הבין-לאומי.'
ו'משום כך חייבת גישת בית-המשפט לבקשה כזאת להיות זהירה וכל ספק פועל לטובת תושב החוץ, כלומר נגד הזמנתו להתדיין בארץ.' (שם) שכן –
'באמצעות התקנה מוארכת זרועו של השיפוט הישראלי אל מעבר לגבולותיו הטבעיים, וכאשר כוח השיפוט מוטל בספק 'מן הראוי כי הנתבע יהנה'." (זוסמן לעיל, בעמ' 221) וכך גם ב- ע"א 433/64 נברום מריטים בע"מ נ' הסנה, חברה ישראלית לביטוח בע"מ, פ"ד יט(1) 159, 164. וכך גם באנגליה (ראה THE (SUPREME COURT PRACTICE (1985 בעמ' 80).
4. אלו הם אמנם העקרונות הכלליים, אלא שבמקרה שלפנינו היתה הזהירות המתבקשת במתן ההיתר, פחותה מרמת הזהירות הנדרשת באופן כללי. כפי שאמר בית-המשפט קמא, לעניין הזהירות בשיקול-הדעת:
'יש להבחין בין דרגות שונות של זיקות בין נושא התביעה לבין הנתבע שלו רוצים לבצע את ההמצאה. לשון אחרת, אין לראות כל המקרים הנופלים בגדר אחת מ'נקודות העיגון' המפורטות באחד מהסעיפים הקטנים של תקנה 500כנמצאים במישור אחד.
ככל שהזיקה של הנבתע, אל נשוא התביעה הדוקה יותר, וככל שנשוא התביעה הוא בעל אופי לוקאלי ישראלי רב יותר, כן תגדל הנטיה להשתמש בשיקול-הדעת של בית-המשפט לטובת התובע. מאידך ככל שהזיקה האמורה רופפת יותר, יבחן בית-המשפט את הבקשה בזהירות רבה יותר כאשר כל ליקוי בבקשה, או בסדרי הדין יפעלו נגד התובע...
מדובר בתביעת נזיקין בגין נזקי גוף שארעה כולה בישראל... העילה על כל יסודותיה נתקיימו במדינה.
המערער בעת ביצוע העוולה (או העוולות) המיוחסות לו היה תושב המדינה ולא אורח נוטה ללון...
אין מדובר בנתבע שאין לו כל זיקה לארץ. בהתאם לעובדות המוסכמות מתגוררים הוריו בחיפה והוא מבקרם לפחות פעם בשנה ובחלק מביקוריו באה משפחתו עמו...
מן האמור, נגזרת כאמרו גישה מקילה ביותר מנקודת ראות התובע בהפעלת שיקול-הדעת.
בכך נבדל מקרה זה ממקרים אחרים שנידונו בפסיקה שבהם הודגשה החובה לנהוג זהירות יתר בהמצאת כתבי בי-דין מחוץ למדינה, שבכולם היתה הזיקה רופפת יותר.'
שכן בין שיקוליו של בית-המשפט למתן היתר המצאה לחו"ל עליו לשקול (מעבר להתקיימות תקנת המשנה הרלוונטית), האם בית-המשפט הישראלי הינו הזירה הנאותה, או הפורום הנאות לדיון בתובענה (ראה ע"א 74/83 ראד נ' חי, פ"ד מ(2) 141, 149). כאשר על פני הדברים ישראל הינה הפורום הנאות (כפי שהדבר במקרה דכאן), יפעיל בית-המשפט את שיקול-דעתו תוך נטיה רבה יותר להענות לבקשת ההיתר. כך מופעל שיקול-הדעת גם באנגליה:
'The discretion will be readily exercised where the english court is the proper court... e.g. if the action relates to english land...' (The Supreme Court Practice 1985 (London) VOL.1, P.81.)
טענת השיהוי הבלתי-סביר
5. ברישא לתקנה 501(ב) לתקנות נקבע:
'בית-המשפט או הרשם רשאי שלא להעתר לבקשה לפי תקנת-משנה (א) אם ראה מנסיבות העניין שהבקשה הוגשה באיחור בלתי-סביר.'
במקרה זה חלפו, כאמור, שנתיים וחצי ממועד הגשת התביעה עד למועד בקשת היתר ההמצאה. ומאחר שהוגשה התביעה יום אחד לפני תום תקופת ההתיישנות, יצא שכתב התביעה הגיע אל המערער למעלה מתשע וחצי שנים לאחר האירוע נשוא כתב התביעה.
הרשמת המלומדת קבעה:
'הכלל בדבר ביטול היתר המצאה או דחיית בקשה להיתר המצאה עקב איחור בלתי-סביר בא כדי למנוע נזק מהנתבע הזר שבית-המשפט כופה עליו את ההתייצבות בפניו...
צריך היה מבקש ביטול ההיתר להראות איזה נזק נגרם לו כתוצאה מהאיחור. האיחור כשלעצמו, לאחר שניתן כבר צו המתיר את ההמצאה אינו מצדיק את ביטול ההיתר.
כל מה שארע בניהול התביעה עד למועד שבו נמסרה למבקש התביעה הוא קדם משפט שבו מונה, בהתנגדות, מומחה רפואי. אני סבורה שצודק בא-כוח התובע שההליכים שננקטו עד כה שמורים למבקש במועדים הנמנים במועד להגשת כתב ההגנה על ידו. עובדה נוספת... כי כב' השופט אריאל דחה את המשך המשפט עד למתן החלטה בעניינו של המבקש. לא באה כל טענה מטעמו של המבקש שעקב חלוף השנים ממועד הגשת התביעה ועד שנמסרה לו, לא יכול היה להתארגן להבאת עדים וראיות אחרות הקשורות לניהול הגנתו.'
גם שופט הערעור סבר כי:
'הביטוי "סבירות האיחור" הוא רחב דיו, כדי לכלול בתוכו לא רק את דרגת ההתרשלות של התובע אלא גם את השפעת המחדל שלו על הצד השני...'
6. נראה לנו שבצדק טוען בא-כוחו המלומד של המערער כי בבחינת סבירות האיחור אין לבחון בעיקר את הנזק שנגרם לנתבע, והפסיקה (ראה בר"ע 210/81 RAPID -HOLZ & SOHN נ' זאיד שעין ו- 2 אח', פ"ד לו(3) 633, 635 שמה דגש על בחינת התנהגות התובע בפרק הזמן שבין הגשת התביעה והגשת הבקשה להיתר. שהרי הבקשה להיתר, מטבעה, נדונה תמיד במעמד צד אחד, וכבר בדיון זה, ולא רק בבקשה לביטול ההיתר (אם מוגשת כזאת), מצווה בית-המשפט להתחשב באיחור בהגשת הבקשה, ובשל העדרו של הנתבע מהדיון בשלב הראשון, גם לא ניתן לשקול אז כדבעי את הנזק הנגרם לו.
כמו-כן לא נראים בעינינו דברי הרשמת המלומדת כי 'האיחור כשלעצמו, לאחר שכבר ניתן צו המתיר את ההמצאה אינו מצדיק את ביטול ההיתר', ובעיקר מהמשתמע מדברים אלו כי איחור שהצדיק, אולי, אי-מתן היתר מכתחילה אינו מצדיק ביטולו בדיעבד. מאחר, שכאמור, נשמע הדיון בהיתר במעמד צד אחד, הרי כשבא הנתבע לבקש ביטול ההיתר – תוקף הוא, אמנם, צו שכבר קיים, אולם הדרישות הבסיסיות למתן ההיתר והנטלים להוכחתן אינם משתנים גם אז. שהרי לא ייתכן שהנתבע ייצא נפגע עקב כך שקודם לכן לא היתה אפשרות להזמינו.
ומה לגבי התנהגות המשיב? הרשמת המלומדת מוכנה היתה להניח שרק בישיבת קדם המשפט הראשונה (כשנתיים ורבע לאחר הגשת כתב התביעה), נודע לבא-כוחו על כך שכתב התביעה לא נמסר למערער. וכך אמרה:
'צר לי להניח שבא-כוח התובע המורגל בהמשכותם של הדיונים וקביעתם של משפטים כחלוף שנים לאחר שהוגשה התביעה עקב העומס הרב שבתי-המשפט מורגלים בו, שלא התעניין בגורל התביעה עד הגיע המועד לשמיעתה דהיינו לקביעתה לקדם משפט. לו היה מקבל הודעה על חוסר מעש כיוזמה הננקטת בדרך-כלל על-ידי בית-המשפט, היה ודאי ער לעובדה של העדר המסירה למבקש. ברור לי שסמך על האפשרות שכתב התביעה ימסר לתובע על-ידי הוריו בין על-ידי משלוחו אליו ובין באחד מביקוריו בארץ. ייתכן וסבר כי במועד הגשת התביעה הוא יימצא בישראל.'
שופט הערעור סמך גם הוא ידו על קביעה זו.
7. אכן, ייתכן שהניח המשיב את כל ההנחות הנ"ל לגבי מסירת כתב התביעה. אך ביודעו שהמערער מתגורר דרך קבע מחוץ לישראל, האם לא היה עליו במשך אותן שנתיים ורבע, לוודא במזכירות בית-המשפט אם התקבל אישור מסירה? והאם לא שת בא-כוח המשיב ליבו לכך שלא קיבל כתב הגנה מעם המערער, בעוד שקיבלו מהטכניון? אין אמנם לבוא אל המשיב בטרוניה על חוסר מעש ואיחור מכוונים, אולם אין ספק כי חוסר עירנות ואדישות לגורל התביעה שהוגשה, מצויים פה. אכן, בדיקת האיחור אינה נעשית באופן אריתמטי, ולפיכך נקבע ב- בר"ע 210/81 הנ"ל, כי איחור של קרוב לשנתיים אינו איחור בלתי-סביר. אולם שם לא נקט התובע חוסר מעש במשך תקופה זו, ופתח בהליכים שונים, אלא שלא עלה בידו לקבל היתר נכון, עקב טעויותיו בזהות הנתבעת, ועקב תקלות בהמצאת כתבי בי-דין בשפה הגרמנית. במקרה שלנו אין למשיב, כאמור, כל הסבר של ממש לאיחור בהגשת הבקשה.
חוסר נקיון כפיים
8. כאמור, הצהיר המשיב בתצהיר שצירף לבקשת ההיתר כי המערער נסע לחו"ל במחצית חודש אוגוסט 1986. המערער מלין כי 'בדבריו האמורים ניסה התובע (המשיב בפנינו – א.ג.) לטעת בלב בית-המשפט את המחשבה כי המבקש גר כל העת בישראל ורק באוגוסט 1986 העתיק את מקום מגוריו לניו-יורק. בעשותו כן חטא התובע והיטעה במתכוון את בית-המשפט', שהרי, כאמור, ידוע היה למשיב שלפחות החל מ-1982 אין המערער מתגורר בארץ. על כך אמרה הרשמת המלומדת:
'תמימת דעים אני עם בא-כוח המבקש שהיה מקום שבתצהיר התובע יפורטו העובדות המלאות הקשורות למגוריו של המבקש בארה"ב והמצאותו בארץ באופן ארעי. מאחר וההחלטה להיתר המצאה ניתנה על-ידי אין לי אלא להניח שסברתי שהמבקש עזב את הארץ באוגוסט 1986 כהעתקת מקום מגוריו באותה תקופה. אולם אינני מוכנה לקבוע כי היה בהעדר פרטים אלו משום הטעיה שצריכה להביא לדחיית הבקשה להיתר המצאה.
השאלה שאני צריכה לתת דעתי עליה הינה: בהנחה שכל העובדות החסרות היו מובאות לפני, האם הייתי דוחה את הבקשה להיתר המצאה. אני סבור שלא...'
לא יכול להיות ספק כי מידת זיקתו של המערער לישראל היתה עובדה חשובה בבקשת המשיב. שהרי זיקה זו יש לשקול במסגרת שיקולי הפורום הנאות, שעל בית-המשפט לתת דעתו אליו, כאמור, טרם שייתן את ההיתר. ולשאלה מהי "עובדה חשובה" ניתן להעזר בהגדרתו של השופט זילברג ב- בג"צ 42/50 לוין ואח' נ' שר התחבורה, פסקים עליונים ה 136, 137), לאמור:
'כל עובדה שהיתה עלולה מלכתחילה להשפיע על שיקול-דעתו של בית-המשפט בבואו להחליט EX-PARTE ...'
מבחנה של הרשמת המלומדת: האם היתה מתקבלת החלטה שונה, לו הובאה מלכתחילה העובדה שהוסתרה – מבחן קשה הוא. ובצדק טוען בא-כוח המערער כי מבחן זה נותן פרס לחוסר נקיון הכפיים, כשבסופו של דבר, ייתחשב בית-המשפט בעובדה שהוסתרה.
9. שופט הערעור דחה את טענת חוסר נקיון הכפיים גם מן הטעם ש'המצאה מחוץ לתחום אינו סעד אקויטבילי שלגביו באה הדרישה של נקיון כפיים'. וגם טרונייתו של המערער על טעם זה מוצדקת. נקיון הכפיים במשמעות של גילוי מלא נדרש בבקשה להיתר המצאה לחו"ל, לא משום היות העניין נובע מדיני היושר, אלא מעצם העובדה שהדיון בעניין נעשה במעמד צד אחד. כפי שאמרה השופטת בן פורת בשבתה בבית-המשפט המחוזי בעניין המ' (י-ם) 307/62 ברוך נ' אליאס (פ"מ לו 107, 111):
'העיקרון שעל המבקש סעד שבצדק לבוא לבית-המשפט 'נקי כפים ובר לבב' חל ביתר שאת על בקשות המתבררות במעמד צד אחד, ואז חובה כפולה ומכופלת על המבקש למסור תמונה שלמה ונכונה של העובדות החשובות ולא להטעות את בית-המשפט.'
הדיון באותו עניין היה אמנם בצו מניעה, שמקובל לסווגו כסעד מן היושר, אולם הדגש בדבריה הוא על היות הבקשה במעמד צד אחד. גם באנגליה ובארה"ב עומדים על דרישת נקיון הכפיים והגילוי המלא בבקשות להיתר המצאה, כשאת הטעם לה מוצאים בשמיעתה במעמד צד אחד.
באנגליה נפסק כי:
'Inasmuch as the application is made ex parte, full and fair disclousure is necessary, as in all ex parte applications, and a failure to make such full and fair disclosure would justify the court in charging the order...' (THE HAGEN P.201)
וכך גם בארה"ב:
'Since the application is made ex parte, all material facts must be stated. if there is any material non-disclosure or misrepresentation, intentional or otherwise, the order will set aside.' (williston & rolls, the law of civil procedure (1970), P. 348)
כאן, שלכאורה, היה מקום למסקנה כי הסנקציה הנכונה להעלמת עובדה חשובה, בבקשה למתן ההיתר, היא דחייתה של הבקשה. אולם נוכח התוצאה החמורה שבנקיטת צעד זה, שהוא חינוכי בעיקרו, רואה הייתי ללכת בדרך שאינה מתעלמת אמנם מהעובדה שהוחסרה, אך גם לא מתעלמת מחומרת המעשה. דרך זו, שאינה מביאה לתוצאה הדרסטית המונעת דיון בתובענה נגד אותו נתבע, היא של הטלת הוצאות על התובע, גם אם נדחית בקשת הנתבע לביטול ההיתר, שיהא בהן להביע מוחשית את מורת הרוח המתבקשת מהתנהגות אשר כזאת.
אולם בענייננו, נוסף פגם שלישי, הנוגע לתוכנו של התצהיר שנתן המשיב בתמיכה לבקשתו למתן ההיתר.
פגמים בתצהיר
10. שלוש הצהרות נכללו בתצהיר שצרף המשיב לבקשת היתר ההמצאה שהגיש:
'1. ביום 13.3.84 הגשתי לבית-המשפט המחוזי בחיפה, תביעה נגד סרג' הוידה ונגד הטכניון, מכון טכנולוגי לישראל לפיצויים על נזקי גוף שגרם לי סרג' הוידה בקרית הטכניון שבחיפה.
העתק כתב התביעה מצורף בזה.
2. הנני מאמין כי יש לי עילה טובה נגד סרג' הוידה שגרם לנזק.
3. סרג' הוידה נסע לחו"ל במחצית אוגוסט 1986, ולפי מיטב ידיעתי כתבתו כעת היא...'
אף בנקודה זו צודק המערער בטענותיו, כי על-פי ההלכות שנקבעו בפסיקה פגום תצהיר זה, בכך שחסרות בו ההצהרות המהותיות הנדרשות.
בתקנה 501 לתקנות נקבע שעל המצהיר לפרש בתצהיר המצורף לבקשת היתר ההמצאה את נימוקי הבקשה.
'נימוקי הבקשה – פירושם שניים: המצהיר חייב לאשר בתצהיר את עיקר העובדות המהוות את עילת התביעה, כדי לשכנע את השופט, לכאורה, שיש לו עילת תביעה הראויה לדיון... נוסף על כך חייב המצהיר לפרש בתצהיר את העובדות המביאות את עניינו בתוך אחת מתקנות המשנה של תקנה 500, שאם לא כן, אין בית-המשפט מוסמך להתיר את המסירה.' (זוסמן בספרו הנ"ל, בעמ' 277)
11. בתצהירו לא אישר המשיב עובדות כלשהן המהוות את עילת התביעה, אלא רק הצהיר שהגיש תביעה, ובכך אין די. גם בתצהיר שנדון ב- ע"א 565/77 מזרחי נ'NOBEL'S EXPLOSIVES CO. LTD., פ"ד לב(2) 115, נפקד מקומו של פירוט העובדות המהוות את עילת התביעה, והמצהיר רק הצהיר כי שולחו הגיש תביעת נזיקין בגין פציעתו בישראל. על תצהיר זה אמר הנשיא זוסמן:
'תצהיר זה חסר ערך. הגשת תובענה יהא אשר יהא הבסיס שלה, אינה עילה למתן היתר המצאה... אילו די היה בהגשת תובענה, לא היה דבר קל מזה להשיג כל היתר, כדבר שבשיגרה, כאשר התובע רוצה בו.' (שם, בעמ' 117) ועל הלכה זו חזר בית-המשפט ב- ע"א 65/81 FIAT AUTO S.P.A. נ' אשדוד בונדד בע"מ, פ"ד לז(3) 837, 839-840):
'בית-משפט זה כבר קבע לא פעם שבעל דין המבקש היתר להמציא כתבי בי-דין אל מחוץ לתחום השיפוט, חייב לאמת את העובדות הרלוונטיות לתביעתו בתצהירו, ולעניין קביעתן של אותן עובדות רלוונטיות אין די בעיון בכתב התביעה'.'
הסיבה להקפדה הרבה על מרכיבי התצהיר היא כי:
'התצהיר שנדרש כתימוכין לבקשה הוא בעל חשיבות רבה ואינו נדרש כעניין שבשיגרה; הרי על יסודו מרחיבים את מרותו של בית-משפט בישראל ומטילים אותה על תושב חוץ.'
לפיכך על התובע המבקש מבית-המשפט להפעיל את סמכותו מחוץ לתחום השיפוט להתכבד ולאמת בתצהירו את העובדות המהוות את עילת התביעה, ובכך להחשף לחקירה נגדית על תצהירו, אם תוגש בקשה לביטול ההיתר. אם לא יעשה זאת, לא יסייע בית-המשפט בידו בתחום שמעבר לתחום השיפוט.
12. הרשמת ושופט הערעור המלומדים, שסברו כי לא נפל בתצהיר פגם מהותי שמצדיק ביטול ההיתר, הסתמכו על הדברים שאמר השופט לנדוי (כתוארו אז) ב- ע"א 98/67 ליבהר נ' גזית ושחם בע"מ, פ"ד כא(2) 243, 247):
'בא-כוח המערער מבקש למצוא פגם בתצהיר שהוגש על-ידי התובעת בכך שהמצהיר מטעמה רק איזכר את פרשת התביעה. אינו רואה ממש בהשגה פורמאלית זו. אם די בעובדות שבפרשת התביעה או מקצתן כדי לבסס את הבקשה, לא יפסל התצהיר מפני שהמבקש לא חזר והעתיק את אותן עובדות אל תוך התצהיר.'
אולם יש לאבחן דברים אלו מהמקרה שבפנינו. דבר אחד הוא להצהיר על דרך האזכור וההפניה, דוגמת הצהרה כי 'כל העובדות האמורות בכתב התביעה נכונות הן', שאז לא נקפיד עם התובע שיעתיק את כתב התביעה לתוך התצהיר. ודבר אחר היא ההצהרה כי 'הגשתי תביעה', כפי שהצהיר המשיב במקרה דנן, שאין בה אימות העובדות שבתביעה.
13. לא למותר הוא להוסיף בשולי פסק-הדין, כי לא נעלם מעיני שלאחר חלוף שנים כה רבות מאז האירוע, גם לא יהא, ככל הנראה, בידי המשיב לתבוע את המערער בארה"ב בשל התיישנות העילה. עם זאת שרירה וקיימת התביעה שהגיש המערער כנגד הטכניון, ואין למשיב להלין אלא על עצמו, על שכשל בבקשתו לקבל היתר המצאה למערער.
14. לסיכום, לאור משקלם המצטבר של שלושת הפגמים שלקתה בהם בקשתו של המשיב להיתר המצאה לחו"ל: האיחור הבלתי-סביר שבו הוגשה; חוסר נקיון הכפיים המתבטא בגילוי לא שלם של העובדות; והפגמים בתצהיר – יש מקום, לדעתי, לקבל את הערעור ולבטל את היתר ההמצאה שניתן למשיב."
ב- המ' (חי') 26972/97[293] נבחנה השאלה האם ראוי ונכון לשקול, בשלב הדיון בבקשה לביטול היתר המצאה אל מחוץ לתחום השיפוט, את דבר קיומו של הסכם בוררות בין הצדדים? נפסק מפי כב' הרשם עודד גרשון:

"זו השאלה העומדת להכרעה בהחלטה שלהלן.
2. בהחלטתי מיום 13.6.97 נעתרתי לבקשת המשיבה דכאן (להלן: "התובעת") והתרתי להמציא את כתב התביעה שב- ת"א 10514/97 למבקשת מס' 1 בבקשה שלפני (להלן: "טיסן גרמניה") אל מחוץ לתחום השיפוט, היינו לתחום שיפוטה של מדינת גרמניה, בהתאם לתקנות 500 ו- 501 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "התקנות") (המר' 24184/97).
בבקשה הנוכחית (המר' 26972/97) עותרת טיסן גרמניה, בהתאם לתקנה 502(ב) לתקנות, לבטל את היתר ההמצאה האמור.
3. נימוקי הבקשה. טיסן גרמניה טוענת כי מן הדין לבטל את היתר ההמצאה אל מחוץ לתחום השיפוט משום בשל הטעמים שלהלן:
א. בין טיסן גרמניה לבין התובעת נחתם ביום 5.12.95 הסכם לשיתוף פעולה עסקי (להלן: "הסכם המייסדים"). על-פי הסכם זה הוקמה המבקשת הפורמלית (הנתבעת מס' 2) (להלן: "טיסן ישראל").
הסכם המייסדים כולל, בסעיף 14 שבו, תניית בוררות.
טיסן גרמניה טוענת כי לאור נוסחה הרחב של תניית הבוררות הנ"ל, אין מקום לספק בדבר תחולת תניית הבוררות על כל עילות התביעה הנטענות נגדה בכתב התביעה. לפיכך, אם לא יבוטל היתר ההמצאה אל מחוץ לתחום השיפוט, וטיסן גרמניה תאלץ להתייצב בפני בית-משפט זה, הרי שתהיה זכאית לכך שהליכי התביעה נגדה יעוכבו מכוח הוראות חוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן: "חוק הבוררות") במשולב עם הוראות אמנת ניו יורק בדבר הכרתם ואכיפתם של פסקי בוררות חוץ, 1958 (להלן: "האמנה"), או מכוח הוראות החוק לבדן.
ב. טיסן גרמניה אינה חולקת על סמכותו של בית-משפט זה להתיר את המצאת כתב התביעה לפי אחת או יותר מן החלופות המנויות בתקנה 500 לתקנות. אלא מאי?
לדעתה, לנוכח הסכמת הצדדים לפתור את הסכסוכים שביניהם על דרך של בוררות, מן הדין שבית-המשפט יעשה שימוש בשיקול-דעתו ויבטל את ההיתר שניתן. לדעתה, 'די בעצם בעצם קיומו של סעיף הבוררות, ובתחולתו הלכאורית, כדי לשמש נימוק מכריע לביטול היתר ההמצאה'.
4. דיון
א. לאחר עיון בבקשה, בסיכומי טענותיהם של באי-כוח הצדדים ובמכלול נסיבות העניין, הגעתי למסקנה כי מן הדין לדחות את הבקשה לביטול היתר ההמצאה אל מחוץ לתחום השיפוט.
ב. סבורני כי העיסוק בעניין הסכם הבוררות אין לו מקום, כלל, בשלב שבו דן בית-המשפט בבקשה לביטול היתר המצאה.
אכן צודק עורך-דין פרייליך, בא-כוחה המלומד של התובעת, באומרו כי המסגרת הדיונית הנוכחית אינה המסגרת הנכונה שבה יש לדון בעובדת קיומו של הסכם הבוררות.
בבוא בעל דין לשכנע את בית-המשפט בצדקת בקשתו להתיר המצאה אל מחוץ לתחום השיפוט, שומה עליו לפעול כאמור בתקנה 501(א) לתקנות: עליו להגיש בקשה ולצרף אליה תצהיר 'המציין כי המצהיר מאמין שיש למבקש עילת תביעה טובה והמפרש באיזה מקום או באיזו ארץ נמצא, או ייתכן שנמצא, הנתבע, וכן נימוקי הבקשה'.
מאליו מובן, על-כן, כי נימוקי הבקשה להתיר המצאה אל מחוץ לתחום השיפוט, והעובדות המפורטות בתצהיר שניתן בתמיכה לה, אינם מכוונים, ואינם צריכים להיות מכוונים, ליתן תשובה לשאלה אם יש מקום לעיכוב ההליכים בבית-המשפט בשל תניית בוררות אם לאו.
לעומת זאת, שומה על הנתבע המבקש להביא לביטול היתר ההמצאה להצביע על נסיבות שבעטיין ראוי שבית-המשפט יבטל את ההיתר שניתן. מטבע הדברים, על-כן, תסתמך בקשה כזו, בדרך-כלל, על טיעון עובדתי שיהיה בו כדי להטות את הכף לכיוון ביטול ההיתר.
אין פירוש הדבר שלא ניתן לבקש את ביטולו של היתר המצאה על סמך טיעונים משפטיים בלבד. אכן, אין מניעה לכך. ברם, מקום שבעל דין מעדיף, במודע, להימנע מהגשת תצהיר בתמיכה לבקשתו (ובענייננו לא הגישה טיסן גרמניה תצהיר לתמיכה בטענותיה), והוא מסתפק בטיעונים משפטיים, וטיעונים אלה, כשלעצמם, אין בהם כדי לשכנע את בית-המשפט בקיומן של נסיבות המצדיקות את ביטול היתר ההמצאה, הרי שהתוצאה תהיה דחיית הבקשה.
ג. העובדה שההסכם שבין הצדדים מכיל תניית בוררות, כשלעצמה, אין בה כדי להביא, בהכרח, לביטול היתר ההמצאה אל מחוץ לתחום השיפוט.
הלכה פסוקה היא כי –
'(...) סמכות השיפוט היא אחד מכוחות הריבון, שאין הצדדים בני חורין לגרוע מהם או להתנות עליהם.' (דברי כב' השופט זוסמן, כתוארו אז, ב- ע"א 433/64 נברום מריטים בע"מ נ' הסנה חב' ישראלית לביטוח בע"מ, פ"ד יט(2) 159, 165)
על הלכה זו חזרו בתי-המשפט עוד פעמים רבות. ראו, למשל, את דברי כב' המשנה לנשיא מ' בן פורת ב- ר"ע 201/85 ניצני עוז מושב להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ נ' אנדרי בלחסן, פ"ד לט(3) 136, 139 מול האות ז'; ודברי כב' השופט ח' אריאל בפסק-הדין שניתן בפרשה שנדונה ב- רע"א 102/88 מעדני אווז הכסף בע"מ נ' CENT OR S.A.R.L, פ"ד מב(3) 201, 204 מול האותיות ב-ג.
בהתייחסם לסכסוכים שהוסכם למוסרם לבוררות, כאשר על הבוררות חלה אמנה בינלאומית שישראל צד לה, נהגו בתי-המשפט להקביל את סעיף הבוררות הזרה לסעיף שיפוט זר (ראו פרופ' סמדר אוטולנגי בוררות דין ונוהל (מהדורה שלישית מורחבת) 153).
וכך מצאנו כי נפסקה הלכה לאמור:
'בחוזים, שבהם מצויה תניית שיפוט זר, מקובלת ההלכה, כי בדרך-כלל ייטו בתי-המשפט לכבד הסכמים שבין הצדדים, וזאת על סמך העיקרון הכללי של כיבוד הסכמים; אולם הדבר נתון לשיקול-דעתו של בית-המשפט, ואין הדבר מובן מאליו, שבית-המשפט יעכב הליכים שהובאו לפניו בשל עצם קיומה של תניית שיפוט זר.' (רע"א 102/88 הנ"ל, שם, בעמ' 204 מול האות ה')
ד. כשלעצמי אני סבור שאין זה הזמן ואין זה המקום לדון בשאלה אם לעכב את ההליכים בתובענה שהוגשה על-ידי התובעת בשל תניית הבוררות, אם לאו. בשלב זה אני עוסק אך ורק בשאלה אם יש מקום לביטול היתר ההמצאה אל מחוץ לתחום השיפוט, אם לאו. הדיון בנושא עיכוב ההליכים עקב תניית הבוררות דינו להתקיים רק לאחר שתוגש בקשה מתאימה לעיכוב הליכים.
ה. בא-כוחה המלומד של טיסן גרמניה טען בסיכומיו כי מקום שקיים סעיף בוררות וחלות על העניין הוראות סעיף 6 לחוק הבוררות אין לבית-המשפט שיקול-דעת וחובה עליו להפנות את הצדדים לקיים את הבוררות. בנסיבות אלה, טען עורך-דין קיסרי, מן הדין לבטל את היתר ההמצאה אל מחוץ לתחום השיפוט.
איני מסכים לטיעונו זה של עורך-דין קיסרי, ברם, אינני מוצא צורך, במסגרת הדיונית הנוכחית, להוסיף ולנמק את עמדתי בעניין זה, ואשאיר את הדיון בנושא לעת מצוא. אסתפק בכך שאומר שדעתי הבסיסית היא שלעולם נתון לבית-המשפט שיקול-הדעת אם להורות על עיכוב הליכים בשל תניית בוררות אם לאו, וזאת בין אם מדובר בבוררות שחל עליה סעיף 5 לחוק ובין אם מדובר בבוררות שעליה חל סעיף 6 לחוק.
ו. חוששני שפסקי-הדין שאליהם הפנה בא-כוחה המלומד של טיסן גרמניה, עורך-דין א' קיסרי, ושבהם הוחלט על עיכוב הליכים עקב קיומה של תניית בוררות הינם פסקי-דין שבהם נדונו, בערכאה הראשונה, בקשות לעיכוב הליכים. עורך-דין קיסרי לא הצביע על-אף אסמכתא שבה הורה בית-המשפט על ביטולו של היתר המצאה אל מחוץ לתחום השיפוט בשל קיומו של הסכם בוררות בין הצדדים. אינני סבור כי יש מקום והצדקה, בנסיבותיו של ההליך שלפני, לבטל את היתר ההמצאה אל מחוץ לתחום השיפוט בשל קיומה של תניית הבוררות הנ"ל.
דעתי היא כי נושא עיכוב ההליכים בשל קיומה של תניית בוררות הינו נושא עצמאי שראוי שיבורר כהלכתו במסגרת הדיונית המתאימה לאחר שתונח בפני בית-המשפט תשתית עובדתית כנדרש ולאחר שמיעת טענות הצדדים לגופו של עניין זה.
5. סוף דבר. לאור כל האמור לעיל, אני דוחה את הבקשה."
ב- ת"א (י-ם) 5392/03[294] נדונה השאלה האם מוסמך בית-המשפט להורות לבעל דין לתרגם כתב בי-דין לשפה זרה לצורך המצאתו לנתבע מחוץ לתחום השיפוט? נפסק מפי כב' השופט יוסף שפירא:

ב. חוק הפרשנות
יש המוצאים בחוק הפרשנות, התשמ"א-1981 מקור לקבוע סדרי דין כשאין הוראה מתאימה בנמצא. סעיף 17 לחוק זה קובע תחת כותרתו "סמכויות עזר":
'(א) הסמכה לעשיית דבר בעניין פלוני או להכריע בו – משמעה גם הסמכה לקבוע נוהל עבודה וסדרי דיונים ככל שאלה לא נקבעו בחיקוק.'
(ראו ע"א 6185/00 עורך-דין מהאר חנא נ' מדינת ישראל, תק-על 2001(3) 2035, וכן ת"א (אשד') 625/98 דיסקונט נ' אגמון, תק-על 2002(1) 152; בג"צ 4112/99 עדאלה המרכז המשפטי נ' עיריית תל-אביב, פ"ד נו(5) 393).
ג. סמכות טבועה
ראשית יצויין כי אף למושג זה פנים אחדות והגדרתו שונה בהקשרים שונים, ומכל מקום עיקרן: "עשיית צדק". כב' השופט מ' חשין מציין ב- ע"א 1842/97 עיריית רמת-גן נ' מנחמי, פ"ד נד(5) 15:
'אפשר, למשל, שמחדל הרשות יעלה כדי היותו מחדל מהותי, מחדל עמוק ויסודי, ובכל-זאת לא יראה בית-המשפט את המיכלול כשולל את זכותה של הרשות מכל-וכל. בהחליטו כך, יעשה בית-משפט על-פי החוק, על-פי ההיתר שהותר בו, באשר בית-המשפט הוא. יהיו שיקראו לכך פרשנות והחלת חוק; יהיו שיקראו לכך 'סמכות טבעית' או 'סמכות טבועה' (לא במשמעותם הטכנית של מושגים אלה); יהיו שיקראו לכך עשייה 'מן הצדק' (כך כונה הדבר בעבר); יהיו שיראו בכך פיענוח (חלקי) לצופן הגנטי של בית-המשפט. קרא אשר תקרא ותהא התווית שעל הקנקן אשר תהא; עיקר הוא שנדע מה יכול הוא בית-המשפט – יכול ומותר הוא – לעשותו. ומותר הוא בית-המשפט לעת פרשנות – ביישום חוק על אירועים שלפניו – להזין את שיקול-דעתו בכל האירועים שהובאו לידיעתו.' (שם, 25)
9. בית-המשפט הוא ש"קונה" לעצמו את הסמכות הזו על-פי קביעתו, אם כי היא אינה נוצרת יש מאין (ראו דברי כב' השופט א' מצא ב- ע"א 4845/95 נור נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(2) 639; כמו-כן ראה ד"ר ס' גולדשטיין, 'הסמכות הטבועה של בית-המשפט', עיוני משפט, אונ' תל-אביב י(1) תשמ"ד-1984, 37).
המחבר סבור שבית-המשפט מוסמך מכוח "הסמכות הטבועה" לקבוע סדרי דין, במידה שחוק המדינה לא הצר צעדיו 'ובלבד שההסדרים שנקבעים כאמור יקיימו את עיקרי הצדק הטבעי' (שם, בעמ' 49).
10. פן נוסף לשימוש בסמכות הטבועה של בתי-המשפט מתגלה בסוגיה שעל המדוכה המצריכה פתרון ש'דרוש לצורך בירור הוגן וצודק של הבעיה הנדונה שבפניו', כדברי מ"מ הנשיא השופט מ' אלון ב- ע"א 548/78 שרון נ' לוי, פ"ד לה(1) 736.
עולה מן המקובץ כי אין תקנה מפורשת לחיוב בתרגום כתב בי-דין, או במשלוחו לחו"ל, או אז יעשה בית-המשפט שימוש בכל כלי אפשרי על-מנת לפתור את הבעיה שבפניו לעשיית צדק או בירור הוגן וצודק של הנושא הנדון וזאת לרבות מכוח הסמכות הטבועה שיש לבית-המשפט (כך ראה ע"א 548/78 שרון נ' לוי, פ"ד לה(1) 736).
כך גם כשהדבר נחוץ לצורך מניעת עוול ולמימוש עשיית צדק (ראה ד"נ 22/73 בן שחר נ' מחלב, פ"ד נח(2) 89) (כן ראו בש"א 17977/01 פקיד השומה נ' צין דוד, תק-מח 2002(4) 483; רע"א 6424/98 סימון דוד נ' מפרק דגני עמותה בע"מ, פ"ד נג(1) 280).
ואכן בבואנו לאזן את האינטרסים השונים תוך שימוש בכללי הפרוצידורה נזכור כי:
'מטרתם של סדרי הדין האזרחי היא כפולה. ראשית, הם קובעים את הדרך היעילה ביותר להגשת זכויותיהם של בעלי הדין. שנית, הם מאזנים בין האינטרסים המתחרים של בעלי הדין, בהתחשב במשקלם הסגולי של אינטרסים אלה. בין שתי מטרות אלה קיימת זיקה הדדית. האיזון בין האינטרסים המתחרים מאפשר להגשים את זכויות הצדדים.' (גורן א', סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שביעית) 2).
ראו גם דברי כב' השופט ברנזון ב- ע"א 189/66 ששון נ' קדמה, פ"ד כ(3) 477 "הפרוצידורה אינה מיטת סדום".
שפת ה"כתוב"
11. לא בכדי נקבעת בכל מדינה מהן השפות הרשמיות שלה, הן לצורך פנימי, כגון קנדה שחלק מאוכלוסייתה דובר אנגלית, וחלקה דובר צרפתית, או ישראל שחלק מאוכלוסייתה דובר ערבית ובחלק ממוסדותיה השפה המדוברת הינה ערבית. כך גם כלפי העולם כולו, בהיות השפה האנגלית השלטת בעולם המערבי ועיקר המסחר הבינלאומי נעשה בשפה זו.
הקשר נעשה באמצעות הלשון, ובהקשר המשפטי, אם כי בנושא אחר, היטיב לתאר זאת נשיא בית-המשפט העליון כב' השופט א' ברק ב- ע"א 105/92 ראם מהנדסים קבלנים בע"מ נ' עיריית נצרת עילית, פ"ד מז(5) 189:
'הגשמה עצמית זו קושרת את הביטוי אל הלשון. הלשון היא המכשיר אשר באמצעותו ניתן ביטוי לחופש הביטוי. הלשון היא המכשיר שבאמצעותו אנו יוצרים קשר עם זולתנו. אך הלשון היא יותר מכלי תקשורת. הלשון היא כלי חשיבה. באמצעותה אנו חושבים ויוצרים מושגים ומעבירים אותם לזולתנו (ראהWillians, G., "Language And The Law" 61 L.O. REV. (1945) 71) אך הלשון אינה רק כלי תקשורת או חשיבה. הלשון והביטוי חד-הם. הלשון קובעת את המובן של המחשבה. מכאן מרכזיותה של הלשון בקיום האנושי, בהתפתחות האנושית ובכבוד האדם.' (שם, 202)
12. השפות הרשמיות בישראל נקבעו בזמנו בדבר המלך במועצתו על ארץ ישראל 1922-1947, שחלקו עדין בתוקף, וסימן 82 בו קובע:
'שפות רשמיות
כל הפקודות, המודעות הרשמיות והטפסים הרשמיים של הממשלה וכל המודעות הרשמיות של רשויות מקומיות ועיריות באיזורים שייקבעו על-פי צו מאת הנציב העליון יפורסמו באנגלית ובערבית ובעברית. בהתחשב עם כל תקנות שיתקין הנציב העליון אפשר להשתמש בשלש השפות במשרדי הממשלה ובבתי-המשפט. אם תהא כל סתירה בין הנוסח האנגלי של כל פקודה או מודעה רשמית או טופס רשמי לבין הנוסח הערבי או העברי שלהם, הולכין אחר הנוסח האנגלי.'
(כן ראו א' סלטון, "השפות הרשמיות בישראל", הפרקליט כג (תשכ"ז) 387).
אופן ההמצאה
13. בא-כוח התובע, עורך-דין קירש טוען כי הנתבע 1 עושה כל שבידו על-מנת לעכב את ההליך המשפטי. אינני יכול, בשלב זה, לקבוע ממצא שכזה, ויתכן כי הנתבע עומד על זכותו, כפי שהוא רואה אותה.
בבואנו לדון ב"מפתח" להליך המשפטי, דהיינו המצאת כתב התביעה לנתבע, הרי שעלינו לייחס לו חשיבות, חרף שלכאורה הוא נראה עניין דיוני שולי, ונראה כי כך התייחסה אליו הפסיקה. כב' השופטת א' פרוקצ'יה התייחסה לסוגיה זו ב- ע"א 4125/97 אדמונד ספרא ו-2 אח' נ' Amamos Consolidated Inc., תק-מח 98(2) 3047 בציינה:
'הטלת מרות השיפוט הישראלית על נתבע זר באמצעות הזמנתו בחו"ל מלווית בזהירות וברגישות מיוחדת. עניינה בהפעלת ריבונות של ישראל בתוך תחומי מדינה אחרת, ומטבע הדברים אקט מעין זה צריך להעשות בדרך מבוקרת, בהיבט הקשור ביחסים הבינמדינתיים. יתר-על-כן, הזמנתו של נתבע זר להתדיין בישראל מחייבת זהירות גם כדי למנוע הטרחתו להליכי סרק שאין בהם ממש. מכאן, ששיקולים בינמדינתיים ופרסונליים לבעל הדין משמשים כאן בערבוביה.' (שם, 5)
(עוד ראה לעניין ההמצאה רע"א 39/84 ג'נרל אלקטריק נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מב(4) 762).
יישום ההמצאה לנתבע
14. בין אם המקור למתן הוראה לתרגם כתב תביעה או לשלוח התרגום, נובע מתקנות האג והאמנה או מתקנות סד"א, או מסמכותו הטבועה של בית-המשפט, הרי שהדבר אמור להעשות בהגינות. ראה לעניין זה, ע"א 713/75 פרנקל נ' קאופמן, פ"ד ל(3) 449, שם קבע כב' הנשיא י' זוסמן:
'התקנות שלנו אינן מגבילות שיקול-דעתו של בית-המשפט כל הגבלה שהיא, וכל דרך של המצאה שבית-משפט ישראלי מצווה עליה היא כשרה למהדרין, ובלבד שהיא עשויה להשיג את המטרה ולהודיע לנמען כי נפתח נגדו הליך בישראל... '
15. היש מקום להקל על תושב זר לעניין המצאת כתב בי-דין ולהורות על משלוח תרגום כתב התביעה בשפתו הוא?
הדעת נותנת כי יש לאפשר לאדם המקבל כתב תביעה או פסק-דין בעניינו שיבין את הנתבע ממנו בשפתו הוא.
גם כאשר מדובר בשפה רשמית של המדינה, וכאשר יש לברר לאיזו מהן יתורגם ההליך, הרי שהוא עניין של שכיחות ומידה. כך למשל, כאשר מדובר במקרים החוזרים ונשנים או כגון המצאה לאזור איו"ש, נקבע בתקנות סדרי דין (המצאת מסמכים לשטחים המוחזקים), התש"ל-1970, בתקנה 3 כדלקמן:
'צד המגיש מסמך לפי האמור בתקנה 2 ימציא לבית-המשפט, ללשכת ההוצאה לפועל או לנוטריון הציבורי, לפי העניין, את התרגום לערבית (ההדגשה שלי – י.ש.) של המסמך, כשעליו אישור עורך-דין כמשמעותו בחוק לשכת עורכי-הדין, התשכ"א-1981, שהוא תרגום נכון מן המקור.'
בתקנה 1 לתקנות הנ"ל מוגדר "מסמך" כ –
'כתב בי-דין, לרבות הזמנת עוד או מסמך אחר, שהוציאו בית-משפט או לשכת הוצאה לפועל או נוטריון ציבורי.'
16. כך גם לא נאמר בתקנות סד"א כי בית-משפט מוסמך להורות לבעל דין לתרגם מסמך שהוגש לבית-המשפט, גם אם המסמך כתוב באחת מהשפות הרשמיות בישראל.
נראה, כי הדבר מדבר בעד עצמו ולבית-המשפט סמכות טבועה להורות כך (ראו למשל בג"צ 290/99 באסם יונס נ' הנהלת בין הדין השרעי, פדאור 99(1) 47).
מן הכלל אל הפרט
כאמור כתב התביעה בעברית נמסר לנתבע 1 בעת שהותו בארץ. במצב זה כאשר המסירה בוצעה בארץ, עורך-דין קירש טוען כי על-פי תקנה 50 לתקנות סד"א, בכתב ההגנה על הנתבע למסור מען להמצאת כתבי בי-דין, אולם הנתבע 1 טרם הגיש כתב הגנה. בערעור שהוגש נאמר על-ידי עורך-דין קירש:
'בקשתו של המשיב לקבל תרגום של כתב התביעה לגרמנית לכתובתו בגרמניה – וזה העיקר – (ההדגשה שלי – י.ש.) איננה כנה, אינה מגלה צורך ממשי וממילא הוגשה שלא בתום-לב.'
ובהמשך מוסיף כי לו באמת רצה לדעת הכתוב בו היה מסכים לקבלו באמצעות עורך-דין בך.
הכבדה ביישום ההוראה
17. נזכור כי עורך-דין קירש תירגם את כתב התביעה לגרמנית, ואף המציא עותק לבית-המשפט. יוצא, איפוא, שאין בהוראתי לשלוח את התרגום ישירות אל הנתבע משום הכבדה, מעבר לפניה לסניף הדואר הקרוב בצירוף דמי משלוח זעומים יחסית.
אמנם התנהגות נתבע 1 מלמדת על התחכמות מסויימת, אולם מנגד מן הראוי היה למסור לו את כתב התביעה בשפה המובנת לו, דהיינו גרמנית, או לחלופין אנגלית שמן הסתם הוא שולט בה שכן תצהירו הינו באנגלית וכך אף מכתביו.
18. עולה בתגובות עורך-דין קירש ומערעורו על ההחלטה מצד אחד, והתעקשות הנתבע 1 לקבל את כתב התביעה למקום המצאו בגרמניה, משום "קרב" בין הצדדים על חשבון זמן שיפוטי יקר, שהרי משהחלטתי כי המזכירות תעביר את הנוסח בגרמנית לנתבע, קרב זה הסתיים ב"תיקו".
הוצאות
19. נראה כי בוזבז זמנו של בית-המשפט על-ידי הצדדים, ונראה כי יש מקום לפסוק הוצאות לטובת אוצר המדינה על מי מהצדדים, אולם לא אעשה כן עתה, לפני שמיעת הצדדים בנדון, והדבר ייעשה בהליך העיקרי.
התוצאה הנתבע 1 יגיש כתב הגנה תוך 60 יום מיום שנשלח לו כתב התביעה בגרמנית באמצעות הפקסימיליה על-ידי המזכירות דהיינו מיום 13.5.04."
ניתן לוותר על הדרישות הטכניות הקבועות בתקנות לצרכי המצאת מסמכי בית-דין לחו"ל אם ניתן להוכיח שבוצעה ההמצאה בדרך אחרת. זאת נקבע מפי כב' השופטת ד' דורנר ב- רע"א 8402/03[295]:

"פרק ל"ב לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: תקנות סדר-הדין האזרחי), מורה כי המצאת כתבי בית-דין, שלא ניתן לעשותה בישראל, מחייבת קבלת היתר מבית-המשפט להמצאה אל מחוץ לתחום השיפוט. יתרה מכך, עצם סמכותו של בית-המשפט לניהול ההליך תלויה במתן היתר כזה. ראו ד"ר יואל זוסמן, סדר הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995, ד"ר שלמה לוין, עורך. להלן: זוסמן), 239.
בית-המשפט רשאי להעניק היתר המצאה לחו"ל בכפוף לקיום אחת העילות המנויות בתקנה 500 לתקנות סדר-הדין האזרחי ובכפוף לדרישות שבתקנה 501 לעניין תוכן הבקשה למתן היתר. ברם, ברי כי לדרך ההמצאה שנבחרה אין כל נפקות בשאלה אם היתר ההמצאה ניתן כדין. אלא, סוגיית דרכי ההמצאה רלוואנטית לשאלת ביצוע ההמצאה בפועל. כך, כנגד טענת הנמען כי לא קיבל כלל את המסמך, מקימה מסירה על-פי אחת מדרכי ההמצאה הקבועות בדין חזקה, כי ההמצאה בוצעה. אך מובן הוא, כי אין להיזקק לחזקה זו מקום בו ברי, על-פי המצב העובדתי, כי המסמך הגיע בפועל לידי הנמען.
אומנם, בפסיקה ובספרות הובעה הדעה, כי הקפדה על קיומן של הדרישות הפורמליות הקשורות לאופן ההמצאה היא תנאי לקיום ההליך בפני בית-המשפט. ראו דברי השופט אליעזר גולדברג ב- רע"א 324/87 צרצור נ' דלתה (לא פורסם – ניתן ביום 29.5.88) וכן זוסמן, שם, בעמ' 23). אלא שאין זו הלכה פסוקה, ובמספר פסקי-דין והחלטות של בית-המשפט העליון נקבע כי ניתן לוותר על הדרישות הטכניות הקבועות בחוק ובתקנות אם ניתן להוכיח את ההמצאה בדרך אחרת, ישירה או עקיפה. דעתי היא, כי דרך ההמצאה הינה שאלה טכנית גרידא, ואין בה כדי להשפיע על הסוגיה המהותית של האפשרות לקיים הליך נגד צד, שהוכח כי קיבל בפועל את כתבי הטענות הרלוואנטיים. ראו גם דברי השופט גבריאל בך ב- ע"א 203/84 יעיש נ' אהרון, פ"ד מ(1) 328, 333-334 וב- בג"צ 34/92 אשקר נ' ראש המועצה המקומית כפר כאבול, פ"ד מו(4) 579, 584, וכן השוו לדברי הנשיא אהרן ברק ב- רע"א 1113/97 אסמאעיל נ' סלימאן ואח' (ההחלטה לא פורסמה, ניתנה ביום 6.4.97).
בעניין שבפני לא טענה המבקשת, כי היתר ההמצאה אינו כדין שכן ניתן בניגוד לתנאים הקבועים בתקנות 501-500. אף אין מחלוקת לגבי עצם מסירת כתב-התביעה לידי המבקשת וקבלתו בפועל על-ידה. משכך, לא ראיתי כל עילה להתערב בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי. הבקשה נדחית."
ב- בש"א (חי') 2561/04[296] נדונה בקשתה של המבקשת להתיר לה המצאת כתב התביעה שבנדון אשר הגישה כנגד המשיב, אל מחוץ לתחום המדינה, בהתאם לתקנות 500 ו- 501 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 המוחלות בבית-הדין מכוח תקנה 129 לתקנות בית-הדין (סדרי דין), התשנ"ב-1991.

ב- בש"א (י-ם) 6939/01[297] המשיבה (להלן: "התובעת") הגישה תביעה כספית כנגד המבקשת (להלן: "הנתבעת"), שהיא חברה שמקום מושבה באיטליה. התובעת עוסקת במכירת והפצת צעצועים בישראל, והנתבעת עוסקת בעיקר בייצור מכשירי כתיבה וחומרים למלאכת יד.

לטענת התובעת, בסביבות חודש אוקטובר 1996, סוכם בינה לבין הנתבעת, כי התובעת תהיה המפיצה והסוכנת הבלעדית של מוצרי הנתבעת בישראל. לאחר כ-4 שנים של פעילות שוטפת וללא הודעה מוקדמת, התקבלה במשרדי התובעת הודעה בפקסמיליה לפיה מודיעה לה הנתבעת על הפסקת ההתקשרות באופן מיידי ועל הפסקת אספקת מוצרי הנתבעת לתובעת (נספח ב' לכתב התביעה). התובעת שלחה לנתבעת הודעה באותו היום בה היא הביעה התנגדותה להפסקת ההתקשרות באופן חד-צדדי וביקשה להזמין מוצרים מהנתבעת. הנתבעת התעלמה מבקשה זו ולא שלחה את המוצרים.

התובעת טוענת, כי בינה לבין הנתבעת היה הסכם הפצה בלעדי וכי הנתבעת לא היתה זכאית לבטלו באופן חד-צדדי, ובכל מקרה, בהתקשרות מעין זו נהוג לתת הודעה מוקדמת של שנה לפחות.

התובעת מבקשת מבית-המשפט לפסוק לה פיצויים בכמה ראשי נזק המסתכמים בסך 1.5 מיליון ש"ח.

הואיל ומקום מושבה של הנתבעת הוא באיטליה, הגישה התובעת בקשה להתיר לה להמציא את כתב התביעה לנתבעת אל מחוץ לתחום השיפוט של מדינת ישראל (בש"א 5632/01). בקשה זו נדונה במעמד צד אחד וההיתר ניתן על-ידי ביום 21.2.01.

2. בקשה לביטול היתר להמצאה
ההמצאה מחוץ לתחום משמעה הטלת המרות של השיפוט הישראלי על הנתבע היושב מחוץ לתחום השיפוט, ובכך מוארכת זרועו של השיפוט הישראלי מעבר לגבולותיו הטבעיים. לכן ההמצאה טעונה רשות מבית-המשפט.

על המבקש לקבלת היתר המצאה מחוץ לתחום לעבור שלוש משוכות במצטבר על-מנת לקבל היתר זה:

א. עליו להוכיח כי יש בידו עילת תביעה ראויה.
ב. עליו להגיש תצהיר, התומך בבקשתו, שהוא מידיעתו האישית של המצהיר, לגבי העובדות הנטענות בכתב התביעה.
ג. עליו לעמוד בתנאים של אחת מן החלופות של תקנה 500 לתקנות
מאחר והבקשה התבררה בהכרח שלא במעמד הנתבע, תרופתו היא להגיש בקשה לביטול הצו כאמור בתקנה 502(ב) לתקנות. על-מנת לבטל את היתר המצאה על המבקשת להוכיח כי המשיבה לא עמדה בשלוש המשוכות הללו.

2. בבוא בית-המשפט לדון בבקשה לביטול החלטה, שניתנה במעמד צד אחד, עליו לדון בבקשה הראשונה, מלכתחילה, כאילו לא ניתנה בה החלטה.

על אשר חייב לכלול התצהיר התומך בבקשה להיתר המצאה מחוץ לתחום, נאמר בספרו של ד"ר זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית) 247-248:

"נוסף על כך חייב המצהיר, בהתאם לתקנה 501, לפרש בתצהיר את נימוקי הבקשה... נימוקי הבקשה – פירושם שניים: המצהיר חייב לאשר בתצהיר את עיקר העובדות המהוות את עילת התביעה, כדי לשכנע את השופט, לכאורה, שיש לו עילת תביעה הראוייה לעמוד לדיון...
נוסף על כך חייב המצהיר לפרש בתצהיר את העובדות המביאות את עניינו בתוך אחת מתקנות המשנה של תקנה 500, שאם לא כן, אין בית-המשפט מוסמך להתיר את המסירה."
ב- ת"א (ת"א) 343/91[298] בית-המשפט התייחס, תחילה, לבחינתו של התנאי הבסיסי, שאין בילתו לצורך מתן היתר המצאה, והוא – האם קיימת לתובעת עילת תביעה נגד הנתבעת הזרה, אשר אליה מבקשים להמציא כתבי בי-דין. בחינת השאלה אם קיימת לתובע עילת תביעה נגד הנתבע הזר, נעשית על יסוד האמור בתצהיר התומך בבקשה להיתר המצאה, ועל-פיו, בלבד.

ב- ת"א (ת"א) 2955/89[299] נדונה השאלה מהן העובדות שיש לפרטן בתצהיר העומד ביסוד הבקשה להמצאה אל מחוץ לתחום. נפסק מפי כב' השופטת הניה שטיין כי:

"5. הטענה הראשונה של המבקשת, חב' סווידלה, היא, כי התצהיר שצורף לבקשה להתיר המצאה מחוץ לתחום אינו תצהיר ראוי, כדי לתת על-פיו היתר המצאה מחוץ לתחום...
על התצהיר, על-פי תקנה 501(א), נאמר בספרו של ד"ר זוסמן, סדר הדין האזרחי (מהדורה חמישית) 226:
'הבקשה חייבת להיות נתמכת בתצהיר, שבו יפרש המצהיר, בראש וראשונה שניים אלה:
ראשית, כי הוא מאמין שיש לתובע עילת תביעה טובה.
שנית, היכן נמצא או ייתכן שנמצא הנתבע.
נוסף על כך חייב המצהיר, בהתאם לתקנה 501, לפרש בתצהיר את נימוקי הבקשה. אין הכרח בדבר, כי התובע בעצמו יהא המצהיר, ובלבד שהמצהיר ידע את פרטי העניין במידה כזאת שיוכל להצהיר עליהם מידיעתו שלו.'
7. בעניינו, נתן את התצהיר מר יונתן כהן, אשר כל ידיעתו לעניין הנימוקים למתן רשות להמצאה מחוץ לתחום היא 'מתוך עיון בתיק ובמסמכים המצורפים'.
לא צויין בתצהיר הקשר של מר יונתן כהן לתביעה הנידונה, או לאירועים המפורטים בה, ולכאורה, על-פי האמור בתצהיר ובהעדר כל פרטים אחרים יכול מר כהן הנ"ל להיות כל אדם יודע קרא וכתוב והמבין עברית.
ברור, כי לא זה המצהיר אשר על סמך תצהירו יינתן היתר המצאה אל מחוץ לתחום.
8. זאת ועוד – לא פורט מה הוא אותו התיק והמסמכים המצורפים אליו, בהם עיין מר כהן, ואשר על-פי עיון זה הצהיר את אשר הצהיר.
בהעדר זהוי ספציפי של המסמכים ושל "התיק", עליהם סומך מר כהן תצהירו, נראה האמור בתצהיר, כעדות שמיעה ללא גילוי מקורותיה.
תצהיר, שאינו מידיעה אישית ואשר הוא מפי השמועה, מבלי לפרט את מקורותיה, אינו קביל, אף לא בהליך ביניים אשר ניתן להסתפק בו בתצהיר מפי השמועה.
אם נניח, כי כוונת מר כהן, שהצהיר בתמיכה לבקשה להתרת המצאה מחוץ לתחום, כי האמור בתצהירו עולה 'מתוך עיון בתיק ובמסמכים המצורפים' היא לעיון בתיק המשפט, דהיינו בכתב התביעה ובמסמכים הרצופים אליה – אין כתב התביעה והמסמכים הרצופים אליה בסיס מספיק, כדי לסמוך עליו את התצהיר התומך בבקשה להמצאת כתבי בי-דין מחוץ לתחום.
9. ב- ע"א 561/77 מזרחי נ' Nobel's Explosives Co. Ltd, פ"ד לב(2) 115, 117, אומר הנשיא זוסמן:
'הגשת תובענה, יהא אשר יהא הבסיס שלה, אינה עילה למתן היתר המצאה.'
על-כן, חזרה בתצהיר על האמור והעולה מכתב התביעה אינה האימות הדרוש של העובדות, המעמידות את סמכותו של בית-המשפט לתת את ההיתר.
ב- ע"א 65/81 פיאט אוטו ס.פ.א. טורינו נ' אשדוד בונדד ואח', פ"ד לז(3) 837, 839-840, אומר השופט ש' לוין:
'בית-משפט זה כבר קע לא פעם שבעל דין המבקש היתר להמציא כתבי בי-דין אל מחוץ לתחום השיפוט, חייב לאמת את העובדות הרלוונטיות לתביעתו בתצהיר:
ולעניין קביעתן של אותן עובדות רלוואנטיות אין די בעיון בכתב התביעה (ההדגשה שלי – ה.ש.). ב- בר"ע 210/81 RAPID -HOLZ & SOHN נ' זאיד שעין ו- 2 אח', פ"ד לו(3) 633. בעניין זה נחלקו השופטים לא לעניין חשיבותו של התצהיר, שלא היתה שנויה במחלוקת, אלא לעניין דיות תוכנו במקרה המסויים שנדון במשפט ההוא.'
ב- ע"א 481/84 אטלנטיק חברה לדיג וספנות בע"מ נ'Astilleros V. Y. Talleres Del Noroeste S.A, פ"ד מב(3) 102, 106, אומר השופט בך:
'ב- בר"ע 210/81 RAPID -HOLZ & SOHN נ' זאיד שעין ו- 2 אח', פ"ד לו(3) 633 נדונה תקנה זו, (תקנה 468(א) לתסד"א, התשכ"ג-1963, המקבילה לתקנה 501 כיום – ה.ש.), והבעתי דעתי, בעמ' 637, כי 'התצהיר בסימוכין לבקשת ההיתר אינו נדרש כדבר פורמאלי גרידא... ', וכי דרוש כי התצהיר 'יכיל משהו, שיש בו כדי לשכנע את השופט כי יש למצהיר ידיעה אישית כלשהי בנושא המשפט, אשר לאורה נראית התביעה מבוססת למדי. והיה והמידע אינו מבוסס על ידיעה אישית – יש להראות שהוא שאוב ממקור מוסמך' (שם, בעמ' 638). שכן 'אילו די היה בהגשת תובענה, לא היה קל מזה להשיג כל היתר כדבר שבשגרה, כאשר התובע רוצה בו'. (שם, בעמ' 637). אמנם שופטי בית-משפט זה נחלקו לגבי הערכת כשרותם של התצהירים באותו משפט, אך היתה הסכמה בדבר העיקרון המשפטי.'
לפסק-דינו של השופט בך בעניין אטלנטיק, הצטרפו השופטים ד' לוין ו- י' מלץ.
10. העולה מכל האמור הוא, כי תצהיר הנסמך אך ורק על ידיעתו של המצהיר שנשאבה מתוך קריאת התביעה ונספחיה, כמו במקרה שבפנינו, לאו תצהיר הוא.
וכי לשם מה יזקק בית-משפט לתצהיר כזה, כאשר יכול הוא, בית-המשפט, לקרוא בעצמו את התביעה על נספחיה?
כשם שאין די באמור בתביעה ובנספחיה כדי לתמוך בבקשה להמצאה מחוץ לתחום, כך אין די בתצהיר הנעשה על-ידי מצהיר, שכל ידיעתו נשאבת מהאמור בכתב התביעה, בלבד.
11. לא זאת אף זאת – יש לשים אל לב כי לא די למצהיר כי ידע את העובדות המהוות את עילת התביעה או התומכות בה. יש צורך בהצהרת המצהיר שהוא מאמין כי 'למבקש עילת תביעה טובה'.
אין בתצהיר, התומך בבקשה להמצאה מחוץ לתחום, מאומה לעניין אמונתו של המצהיר בדבר קיום עילת תביעה טובה למבקשת.
12. עוד יש לשים אל לב, כי תקנה 501(א) דורשת אף פירוט בתצהיר 'באיזה מקום או באיזה ארץ נמצא, או ייתכן שנמצא הנתבע'.
כל שטרח המצהיר בבקשה זו להצהיר הוא, כי 'כתובתה הרשומה של המשיבה הינה בחו"ל' (סעיף 3 לתצהיר). הצהרה זו אינה ממלאה אחר דרישת התקנה. ברור הוא, כי הנתבע נמצא בחו"ל. שכן, אילמלא כך, לא היה צורך בבקשה להיתר המצאה מחוץ לתחום.
התצהיר, התומך בבקשה, צריך לפרט היכן בחו"ל נמצא הנתבע. לפחות, את הארץ שבה הוא נמצא. ציון העובדה הסתמית כי הנתבע נמצא בחו"ל אין בה ולא כלום.
המצהיר, בענייננו, לא טרח לפרט בתצהירו את מקום הימצא הנתבע בחו"ל, כדרישת התקנה.
13. העולה מן המקובץ הוא, כי אין התצהיר התומך בבקשה תצהיר ראוי לתמיכה בבקשה להיתר המצאה מחוץ לתחום.
יש לזכור כי דרישת קיום התצהיר ותוכנו אינה דרישה פורמלית, אשר ניתן להתעלם ממנה. היתר המצאה מחוץ לתחום מחיל סמכות שיפוט על נתבע זר, אשר אילולא רשות כזו לא היה נכנס בגדר סמכות שיפוט בית-משפט זה. על-כן יש חשיבות מירבית לעובדות על-פיהן תינתן רשות כזו.
על חשיבותו של התצהיר, אומר ד"ר זוסמן, בספרו הנ"ל, בעמ' 227:
'התצהיר שנדרש בתימוכין לבקשה הוא בעל חשיבות רבה ואינו נדרש כעניין שבשגרה; הרי על יסודו מרחבים את מרותו של בית-המשפט בישראל ומטילים אותה על תושב חוץ. לפיכך לא די באיזכור התובענה שהוגשה ותוכנה בתצהיר אלא יש צורך באימות העובדות הרלוואנטיות המעמידות את סמכותו של בית-המשפט.'
14. לאור המסקנה אליה הגעתי, כי התצהיר התומך בבקשה להיתר המצאה לאו תצהיר הוא, לא היה מקום להיענות לבקשה למתן היתר המצאה מחוץ לתחום, ועל-כן אני מבטלת את היתר ההמצאה."[300]
ב- רע"א 10165/04[301] נקבע כי הדרך לתקוף החלטה למתן היתר במעמד צד אחד היא על-ידי בקשה לביטול ההיתר ולא בדרך של הגשת בקשת רשות ערעור. כדברי כב' השופט א' גרוניס:

"4. דין הבקשה להידחות. דרך המלך לתקיפת היתר המצאה אל מחוץ לתחום שניתן ביחס לבעל דין, מטבע הדברים, שלא בנוכחותו הינה הגשת בקשה לביטולו, לפי תקנה 502(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי. תקנה זו מהווה ביטוי קונקרטי להוראה הכללית הקבועה בתקנה 201 לתקנות, לפיה החלטה שניתנה על-פי צד אחד ניתנת לביטול על-ידי בית-המשפט שנתן אותה, לבקשת בעל הדין שכנגדו ניתנה. באופן עקרוני, אין מביטים בעין יפה על ערעור שהגיש בעל דין על החלטה, אשר הוא יכול היה לבקש את ביטולה מבית-המשפט שנתן אותה (י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, תשנ"ה) 744 (להלן: זוסמן)). ישנו טעם לצפות מבעל הדין כי יעשה שימוש בדרך הנוחה והפשוטה שהקנו לו התקנות ויפנה לערכאה הדיונית, המצויה בפרטי התיק ויכולה לדון בבקשת הביטול ביעילות ובמהירות יחסית, תחת למהר ולהטריח את ערכאת הערעור בסוגיה. אכן, כאשר ההחלטה שניתנה על-פי צד אחד הינה פסק-דין, עליו ניתן לערער בזכות, ישמע בית-המשפט שלערעור את השגותיו של בעל הדין כנגד ההחלטה אם הוא בוחר לערער עליה (זוסמן, שם), ובלבד שמדובר בהשגות שניתן להעלותן בערעור. ואולם, כאשר מדובר בהחלטה אחרת עליה יש להגיש בקשת רשות ערעור, כבמקרה דנא, הרי שהימנעותו של בעל הדין המשיג על ההחלטה מלפנות לבית-המשפט שנתנהּ� מהווה טעם לדחיית הבקשה. אין בנימוקים שפירטה המבקשת כדי להצדיק את דרך הפעולה שנקטה. דווקא לנוכח הפגמים החמורים בהליך להם טוענת המבקשת, הצעד המתבקש מבחינתה היה פניה לבית-המשפט המחוזי על-מנת שיבטל את החלטתו בשל אותם פגמים. אין ממש בטענתה כי היא לא יכלה להתמודד עם ההחלטה, שכן את אותם הטעמים שהעלתה בפני בית-משפט זה, המחייבים לשיטתה את ביטול ההחלטה, יכולה היתה להעלות בפני בית-משפט קמא. אין לשעות אף לטענה כי בית-המשפט המחוזי גילה דעתו שבהחלטה לא נפל פגם, ועל-כן בקשה לביטולה היתה נדחית בהכרח. עמדתו זו של בית-המשפט, אשר הובעה במסגרת החלטתו בבקשה לעיכוב ביצוע, לא עמדה לנגד עיני המבקשת עת שהגישה את בקשת רשות הערעור, היות שבקשה זו הוגשה עוד קודם למתן ההחלטה האמורה. לבסוף, ברי כי אף העובדה שהמבקשת החמיצה את המועד להגשת בקשה לביטול ההחלטה לבית-המשפט המחוזי, אינה מהווה טעם לפתיחת שעריה של ערכאת הערעור. כמובן, שאיני מביע כל עמדה ביחס לאפשרות של הארכת מועד להגשתה של בקשה לביטול היתר ההמצאה.
5. אשר-על-כן, הבקשה לרשות ערעור נדחית ללא שנדרשת תשובה."
ב- בש"א (י-ם) 3241/02[302] נקבע כי עילות התביעה כנגד המבקשת, כפי שפורטו על-ידי המשיבה בכתב תביעתה, הן כבדות משקל, ומן הראוי שיתבררו וייבחנו, בעניין הבקשה למחיקה על-הסף. המשיבה תמכה את בקשתה בתצהיר כנדרש, מתוך ידיעתו האישית של המנכ"ל. המעשים הנטענים שנעשו בתחום המדינה עומדים בתנאי שתי חלופות של תקנה 500, ולפיכך נקבע כי צו ההמצאה שניתן תקף, ואין מקום לבטלו, והבקשה נדחית.

ב- בש"א (י-ם) 9241/01[303] נדונה בקשה לביטול היתר המצאת התביעה לחו"ל. המבקשת היא חברה זרה המאוגדת על-פי דיני גרנזי. ההיתר ניתן בזמנו לבקשת התובעת, וכיום עומד בנעליה עזבונה. בבקשה נטען, בעיקרו של דבר, כי התביעה אינה מגלה עילה, וכי לא מתקיימת ולו אחת החלופות הקבועות בתקנה 500 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, שבגדרן ניתן להמציא תביעה מחוץ לתחום השיפוט. נפסק מפי כב' השופטת מרים מזרחי:

"עילת התביעה
2. בכתב התביעה נטען כי למבקשת אחריות לנזקי אובדן השקעה בסך 400,000$, מכספי המנוחה (להלן: ההשקעה), וכן מיוחסת אחריות לנתבעים אחרים, המתוארים כתושבי ישראל. המבקשת מתוארת כמי שקיבלה על עצמה תפקיד נאמן על כספי ההשקעה האמורה, ובכלל זה קיבלה על עצמה להחזיקם ולפקח על שמירתם.
התביעה כלפי המבקשת נשענת, בין השאר, על "מכתב המשאלות" בחתימת הצדדים, המופנה למבקשת כנאמן, שבו הביעה המנוחה רצונותיה ביחס להשקעה.
3. כתב התביעה מגולל את פרשת העלמות כספי ההשקעה ועולות הימנו העובדות הבאות:
"כתב המשאלות" נחתם ב-17.11.94 במקביל להעברת סכום ההשקעה האבודה לחשבון חברה בשם דובון. הסכום האמור עוד נמצא בחשבון דובון ביום 15.12.94. סכום זה – יחד עם כספי משקיעים נוספים – הועבר על-ידי שניים מהנתבעים (מוריס וקליין) לחשבון חברה בשם גלובל. זו האחרונה ביצעה השקעות בשוק ההון באמצעות חברת השקעות אנגלית בשם קאל. באוגוסט 1995 גילתה קאל לכאורה מעילה בכספי לקוחות שבוצעה על-ידי נתבע נוסף (קופל), ונתברר כי ההשקעה נעלמה. המידע האמור לא הועבר למנוחה אלא הגיע בין השאר לבניה של המנוחה, בסוף שנת 1995, ובעצה אחת עמם הוחלט להסתיר מידע זה מהמנוחה.
מכתב התביעה עולה כי סיבת העלמות ההשקעה נעוצה בהונאה ובמצגי שווא, ואולם לא מיוחסת למבקשת נטילת חלק באותה הונאה.
לעניין חבות המבקשת נטען בכתב התביעה כי המבקשת קיבלה על עצמה תפקיד נאמן לגבי ההשקעה. על-פי כתב התביעה, המבקשת דיווחה למנוחה על השקעות כספיות אחרות שבוצעו באמצעותה, אך לא דיווחה דבר לגבי ההשקעה בה מדובר. לעניין החבות נטען בכתב התביעה כי אם המבקשת היתה מפקחת כדבעי על עצם קיומה של השקעה על-שם דובון בחודשים הקריטיים, דהיינו במחצית הראשונה של שנת 1995, כספיה של התובעת לא היו יורדים לטמיון. כן נטען בכתב התביעה כי לאחר גילוי ההונאה, הסתירה המבקשת את המידע מהמנוחה ופעלה בניגוד ל"מכתב המשאלות" כאשר התייעצה עם בניה של המנוחה ועם אחרים מאחורי גבה. בכך, נטען בכתב התביעה, הפרה המבקשת את ההסכם בין הצדדים ואת חובות הסודיות והאמון שחבה בהם מכוח הנאמנות.
4. בתצהיר ראובן ברניס, אחד משני בניה של המנוחה, נתמכה טענת המשיב בדבר מחדלי המבקשת הנטענים, ונאמר בו כי המבקשת לא ביררה מצב השקעות דובון ובכלל זה לא עשתה בשמונת החודשים שבראשית 1995 דבר כדי לוודא שנעשתה השקעה. "Dubon's behalf on" לדברי המצהיר, לאחר גילוי דבר אובדן ההשקעה, למדה המנוחה בין השאר כי לא נעשתה השקעה כלשהי על השם דובון. כן טען ברניס בתצהירו כי המבקשת לא עשתה דבר למנוע מחיקת מניות דובון מרישום. התצהיר גם תומך בטענת אי-הדיווח למנוחה ובצידה – הפרת חובת הסודיות שחבה בה המבקשת על-ידי התייעצות עם אחרים וביניהם בן המנוחה זכריה ברניס. התצהיר האמור הוא תצהיר נוסף על תצהיר שניתן קודם לכן על-ידי המנוחה. כפי שאוסיף ואציין, לשיטתי, עומד לפני כיום רק תצהירו של ראובן ברניס, ולא תצהיר אמו (להלן: "התצהיר")...
דיון
6. מקובלת עלי טענת המבקשת לעניין חשיבות התצהיר כבסיס למתן היתר המצאה.
על-פי תקנה 501(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "התקנות"), על מבקש היתר להמציא כתב בי-דין לנתבע מחוץ לתחום המדינה לצרף תצהיר המציין כי המצהיר מאמין שיש למבקש עילת תביעה טובה. מהפסיקה עולה, כפי שהבהירה המבקשת, כי שעה שבית-המשפט דן בבקשה להיתר, עליו לנקוט זהירות ולפעול באופן שכל ספק יפעל לטובת תושב החוץ ואין המדובר בהיבט דיוני גרידא אלא בהיבט מהותי. אכן, כטענת המבקשת, המצאת כתב תביעה לחו"ל אינה אלא ביטוי דיוני להטלת מרות השיפוט הישראלי על נתבע היושב מחוץ לתחום השיפוט, דבר שכרוכה בו סכנה של התנגשות סמכויות ופגיעה בנימוס הבינלאומי, וברור כי היבט זה מדגיש את חשיבות התצהיר, ראו ע"א 837/87 הוידה נ' הינדי, פ"ד מד(4) 545, 550.
כעיקרון, צריך התצהיר להתייחס הן לעובדות המהוות את עילת התביעה והן לעובדות המביאות את עניינו של התובע בתוך אחת מהחלופות של תקנה 500 לתקנות, וראו ע"א 565/77 מזרחי נ'NOBEL'S EXPLOSIVES CO. LTD., פ"ד לב(2) 115. ואולם, מהדברים שנאמרו בעניין מזרחי הנזכר עולה גם כי הדרישה לעניין זה בשלב בו עסקינן, עומדת על רמה של ראיה לכאורה להוכחת עילת התביעה בלבד. ד"ר י' זוסמן, סדר הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995) הגדיר כך את מהותו של התצהיר הנדרש:
'אין הכרח בדבר, כי התובע בעצמו יהא המצהיר, ובלבד שהמצהיר ידע את פרטי העניין במידה כזאת שיוכל להצהיר עליהם מידיעתו שלו. נימוקי הבקשה – פירושם שניים: המצהיר חייב לאשר בתצהיר את עיקר העובדות המהוות את עילת התביעה, כדי לשכנע את השופט, לכאורה, שיש לו עילת תביעה בגדר אחת מפסקאות המשנה של תקנה 500, הראויה לעמוד לדיון. אך בכך לא סגי; המבחן הוא-כך קבע לאחרונה בית הלורדים באנגליה-אם לפי הראיות שהובאו לפני בית-המשפט מתעוררת "שאלה רצינית" שיש לדון בה. אמנם לא ידון השופט, בשלב מוקדם זה ועל סמך התצהיר בלבד, בגופו של עניין, אך אם לא ישוכנע, לכאורה, כי יש לתובע עילת תביעה הראויה להתברר, לא ישתמש בשיקול-דעתו לטובת התובע ולא יטריד את הנתבע להתדיין בארץ... נוסף לכך חייב המצהיר לפרש בתצהיר את העובדות המביאות את עניינו בתוך אחת מתקנות המשנה של תקנה 500, שאם לא כן, אין בית-המשפט מוסמך להתיר את המסירה.' (עמ' 247-248)
ב- ע"א 98/67 ליבהר נ' גזית ושחם, פ"ד כא(2) 243, התייחס כב' השופט לנדוי (כתוארו אז) לנטל ההוכחה המוטל על כתפי מבקש ההיתר, בלשון זו:
'בוודאי נכון הוא שאם נוכח בית-המשפט לדעת, על-פי כתב התביעה ויתר החומר הנמצא בפניו באותו שלב מוקדם, שאין לתובע, המבקש את ההמצאה, עילת תביעה נגד הנתבע הנמצא מחוץ לשיפוט, ממילא אין אותו נתבע בעל דין דרוש או נכון לתביעה. ... מצד שני, ברור גם שבאותו שלב מוקדם אין המבקש חייב להראות שיש לו עילה טובה באותה מידת וודאות הדרושה במשפט עצמו.' (שם, עמ' 248)
בר"ע 210/81 RAPID -HOLZ & SOHN נ' זאיד שעין ו- 2 אח', פ"ד לו(3) 633 הגדיר השופט בך את מידת השכנוע שאמור התצהיר לספק כדלקמן:
'... אין צורך בכך, שבמסגרת "השכנוע לכאורה" יהיו התצהיר ויתר החומר, שיוגש על-ידי המבקש, משום הוכחה מספקת לביסוס התביעה. סבורני, כי גם אין חובה, שהתצהיר יהווה ראיה קבילה במובן כלליהם של דיני הראיות... ובלבד שהוא יכיל משהו, שיש בו כדי לשכנע את השופט, כי יש למצהיר ידיעה אישית כלשהי בנושא המשפט, אשר לאורה נראית התביעה מבוססת למדיי... אם התצהיר הוא רק העתקת תוכנו של כתב התביעה, מבלי שיש בידי המצהיר לתרום כהוא זה משלו לעניין, הרי אין השופט יכול להשתכנע, בעזרתו של התצהיר ובאמצעותו, שהתביעה הינה, לכאורה מבוססת דיה.' (עמ' 638)
7. גם אם התצהיר שלפני לא כלל אמירה המאשרת את אמונת המצהיר בדבר טיב העילה, אני סבורה כי באה על סיפוקה הדרישה הראייתית בשלב בו אנו נמצאים, שבו כבר נחקר המצהיר על תצהירו. מדבריו עלתה מכללא אמונתו לעניין טיב העילה. כמו-כן, מצוי בו פירוט אותן עובדות אשר לשיטת המשיב מלמדות על אחריות המבקשת. אוסיף לעניין טענת החבות המיוחסת למבקשת שעצם קשר הנאמנות לא הוכחש על-ידי המבקשת, כאשר כיום מונח לפני גם התצהיר שתמך בבקשתה. מעמד המבקשת כנאמן הוא המונח ביסוד עילת התביעה כנגדה. לכן, אני סבורה כי מונחת לפני תשתית ראייתית שיש בה כדי לבסס אותן עובדות אשר, לשיטת המשיב, מלמדות על חבות המבקשת.
8. אעבור עתה לגוף טעמי חבות המבקשת, כפי שהיא עולה מכתב התביעה ומהתצהיר. כבר עתה אציין כי טענות המבקשת לגבי הקשר הסיבתי הן טענות כבדות משקל. ואולם בתום בחינת העניין הגעתי למסקנה כי טענות המנוחה – וכיום המשיב – לגבי החבות עמדו בדרישות שלב זה, זאת, בעיקרו של דבר, בהתבסס על תפקיד המבקשת כ"נאמן", בתקופה שקדמה להעלמות ההשקעה. למעשה, אין המבקשת מכחישה שקיבלה על עצמה תפקיד "נאמן" ואף קיבלה דמי ניהול.
ברם, לשיטתה הדבר לא נעשה מכוח "מכתב המשאלות" אלא מכוח "שטר הנאמנות".
אין מקום לקבוע בשלב זה כי תפקיד המבקשת כנאמן היה למעשה ריק מתוכן ממשי, כגרסתה. כאמור, המבקשת טוענת כי התפקיד נועד להשיג יתרונות מס בלבד. מכתב התביעה ומהתצהיר עולה כי התפקיד היה רחב יותר. שאלה עובדתית זו שעניינה "אומד-דעת הצדדים" לגבי מהות ההתקשרות ביניהם, תוכרע על-ידי בית-המשפט שידון בתיק לגופו בשלב המתאים. הכרעה כזו תעשה על-פי הנטלים הראייתים. לעניין אחרון זה אציין כי נראה לכאורה שדווקא המבקשת היא זו החפצה ל"רוקן" את תפקידה כנאמן, ואפשר שיהא עליה לשאת בנטל הראייתי לנוכח כינוייה כנאמן במסמכי הנאמנות ("שטר הנאמנות" ו -"מכתב המשאלות") ועובדת תשלום דמי הניהול. זאת, בין על-פי דין גרנזי ובין על-פי הדין הישראלי. ויוטעם, גם אם ממסמכי הנאמנות עולה כי המבקשת היתה כפופה לאחרים לעניין החלטות ההשקעה, או כי היה לה, לעניין ההשקעות, שיקול-דעת מוחלט, אין בכך כדי לשלול את האפשרות שתפקידה היה "לשמור" בנאמנות על הכסף, ולצורך זה למצער, לעקוב ולדווח על מצבו.
שאלת הדין החל על שטר הנאמנות – כאשר לשיטת המבקשת חלים דיני גרנזי, על-פי סעיף 2 להצהרת הנאמנות – גם היא תוכרע על-ידי בית-המשפט בבוא היום כשאלה שעניינה, בין השאר, שאלה עובדתית בדבר "אומד-דעת הצדדים". לביסוס העילה בכל הנוגע לחובת הפיקוח שקיבלה עליה המבקשת, די לשיטתי בשלב זה בכך שעובדת קבלת "הנאמנות" אינה נתונה למעשה במחלוקת, וברור שבגדרה הוטלו חובות על המבקשת בצד תמורה שקיבלה לצורך זה.
9. אשר לטענת המבקשת בדבר העדר קשר סיבתי, הטעים בא-כוח המשיב כי 'אילו היתה המבקשת מקיימת ולו באופן מינימלי את חובותיה כנאמן – החובה המינימלית לוודא במשך התקופה הקריטית של המחצית הראשונה של שנת 1955 שאכן קיימת השקעה bona fide מאחורי המניות שבבעלותה... לא היתה השקעה זו יורדת לטמיון'. טענה זו אינה נטולת הגיון, ונכונותה תלויה בנסיבות הספציפיות. אכן, בדרך להוכחתה – הוכחת קשר סיבתי למחדל – עומדים הקשיים שעליהם הצביע בא-כוח המבקשת.
ואולם, בשלב זה הוצגו על-ידי המשיב למצער עיקר העובדות הרלבנטיות.
בירורן של העובדות הספציפיות למול גרסת המבקשת הוא, כאמור, עניין למשפט גופו, וכך גם היקף ההגנות הקיימות למבקשת (מכוח "שטר הנאמנות" ו"שטר השיפוי") שהמבקשת עמדה עליהן בהרחבה בבקשתה. הפסיקה שהובאה לעיל, לעניין הנטל הראייתי הנדרש בשלב זה, מלמדת כי הביסוס לטענות בנושא זה, כפי שהוא מצוי בתצהיר, די בו בשלב זה.
אוסיף כי גם אם לא מצויה בכתב התביעה 'טענה פוזיטיבית לפיה היה זה מתפקידה של הנאמנות פיקוח על השקעות התובעת' (סיכומי המבקשת, עמ' 4) – טענה זו עולה הימנו מכללא, וכך גם מהתצהיר.
אשר לטענה שעניינה הפרת חובת הדיווח והפרת חובת שמירת הסודיות, ככל שהדבר נעשה בעצה אחת עם בניה של המנוחה, מקובלת עלי עמדת המבקשת כי הקשר הסיבתי לאובדן ההשקעה הוא, על פניו, קלוש. זאת, מן הטעם שהבנים שתרמו לכך, הם כיום יורשיה היחידים של המנוחה, מה גם שלא הובהר כלל כיצד המנוחה היתה פותרת את הבעיה שנוצרה עם היוודע מצב ההשקעה. ברם, די בעילה המבוססת על אי-ביצוע תפקיד הפיקוח כדי להצדיק את הותרת ההיתר שניתן על כנו.
10. אעבור עתה לחלופות תקנה 500. על-פי תקנה זו, רשאי בית-המשפט להתיר המצאת כתבי בית-דין מחוץ למדינה, בהתקיים אחת החלופות המנויות בתקנה. בא-כוח המשיב טען לעניין הכניסה לחלופות מספר טענות עובדתיות, אשר אין להן ביסוס בתצהירו של ראובן ברניס. בכלל הטענות שלא מצאתי להן ביסוס בתצהיר מצויה הטענה ש"מכתב המשאלות" נוסח בידי המבקשת ונחתם על-ידי המנוחה בישראל, דבר שבא-כוח המשיב מבסס עליו טענה שקיבול "מכתב המשאלות" נעשה בישראל ומכניס את העניין לגדר סעיף-קטן (4)(א) ו- (ג) לתקנה 500. לא מצוי בתצהיר האמור גם בסיס עובדתי לחלופה הקבועה בסעיף-קטן (10) לתקנה 500. על-פי חלופה זו, מסורה לבית-המשפט סמכות להתיר המצאה כאשר 'האדם שמחוץ לתחום המדינה הוא בעל דין דרוש או בעל דין נכון, בתובענה שהוגשה כהלכה נגד אדם אחר שהומצאה לו הזמנה כדין בתחום המדינה'. התצהיר של אינו מתייחס כלל למערכת המשולבת שבין כלל הנתבעים – דהיינו המבקשת ויתר הנתבעים שמקום מושבם בארץ. לכן, על-פי תצהיר זה, לא ניתן לקבוע כי המבקשת היא 'בעל דין דרוש או בעל דין נכון' בתובענה שהוגשה כדין כלפי הנתבעים האחרים. תצהיר המנוחה הרחיב יותר בנושא זה, ובעת שבא-כוח המשיב הגיש את תצהירו של הבן, הניח כי עומד גם תצהיר המנוחה. ואולם, לא ניתן להתעלם מהעובדה שנותנת התצהיר אינה יכולה יותר לתמוך בו.
עם זאת, נראה כי "רווח והצלה" יוכל לעמוד למשיב, לעניין זה, ממקור אחר: מתצהיר המבקשת עצמה. בתצהיר זה, בסעיפים 17-19 מתייחס המצהיר (מר ניק הנה) לקשר בין אובדן ההשקעה למעשה המרמה של נתבעים אחרים בתיק זה. די בכך כדי לבסס את החלופה הנכנסת לגדר סעיף-קטן (10) האמור. אבן הבוחן לעניין התקנה האמורה, כעולה מספרו של זוסמן, סדר הדין האזרחי (מהדורה 7) היא:
'אילו הוגשה אותה תובענה, לאו דווקא נגד נתבע הנמצא בחו"ל, האם גם אז היה התובע חייב או רשאי לצרף את אותו תובע לתובענה? תשובה חיובית על השאלה מצדיקה מתן היתר להמציא את ההזמנה אל מחוץ לתחום השיפוט.' (שם, 246, וראו ע"א 98/67 ליבהר נ' גזית ושחם הנ"ל, עמ' 249-250).
אציין כי מצאתי לנכון מיוזמתי להישען על תצהיר המבקשת מאחר שאני מוצאת את נסיבות העניין מיוחדות: תצהיר המנוחה כלל התייחסות כזו בעת שניתן היתר ההמצאה, וחלוף הזמן עד לדיון בבקשת ביטול ההיתר לא נגרם באשמת המנוחה.
לעניין ההסתמכות על אמרותיו של הצד שכנגד ראו: רע"א 481/89 מארק פקג'ינג סיסטמס אינק נ' מהדרין בע"מ, פ"ד מ(1) 113, וכן, בספרו של י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי הנ"ל, עמ' 248. כמו-כן, נראה כי רק מתוך הנחה מוטעית לא נכלל הדבר בתצהיר בנה. כמו-כן, נקוטה בפסיקה גישה המקילה על עזבון את ההתמודדות עם הליכים משפטיים, בשל הקושי המובנה במצבו כעומד בנעליו של אדם שנפטר, ראו לסוגיה זו: ע"א 268/71 עזבון מרגוליס נ' לינדר, פ"מ כא(2) 761, וכן, ע"א 525/78 סנובסקי נ' לבון, פ"ד לד(4) 266.
11. אעבור עתה לטענת התאמת הפורום. לאחרונה מסתמנת היחלשות של מבחן מירב הזיקות, הנזכר לעיל, עקב ההתפתחויות הטכנולוגיות ואמצעי התקשורת בעידן הכלכלה הגלובלית, כך שההכרה בקשיי הנתבע הזר פחותה מבעבר. רק כאשר האיזון בין הזיקה הישראלית לזרה יטה בבירור לפורום הזר יבטל בית-המשפט את ההיתר, ראו רע"א 9141/00 Franz Lang ו- 3 אח' נ' ירון מרכס ו- 8 אח', פ"ד נו(1) 118, 122-123 וכן, רע"א 2705/97 הגבס א' סיני (1989) בע"מ נ'The Lockformer Co, פ"ד נב(1) 109, 114.
מכל מקום, העובדה שמקום מושבם של יתר הנתבעים בישראל מלמדת דווקא שניהול הדיון בישראל יהא יעיל ונוח לכלל הנתבעים. אוסיף כי נראה שהמבקשת, העוסקת בניהול נאמנויות ליחידים מהעולם כולו, היתה צריכה להביא בחשבון גם את אי-הנוחות האינטגרלית של הלקוח להתדיין בגרנזי בעסקאות בעלות אופי בינלאומי, כך שהאפשרות שבאחד הימים היא תתבע על-ידי מי מנהניה, במקום אחר היא לדידה בגדר אפשרות סבירה. לא זו אף זו, ב- בר"ע 2705/97 הגבס הנ"ל נקבע כי אי-התניית מקום שיפוט מגלה בעקיפין מודעות ומוכנות לאפשרות כי הדיון ייערך בפורום אחר, והוטעם השימוש במסמכים הרלבנטיים בשפה האנגלית, שהוכרה כשפת עסקים בינלאומית מקובלת, שאין בכוחה להצביע על העדפת הפורום הזר דווקא (שם, עמ' 116), כך גם בענייננו.
לאור האמור, אני דוחה את טענת הפורום הלא נאות, ככל שהדבר נוגע לבקשה שלפני.
12. לסיכום, דין הבקשה להידחות. יחד עם זאת, בשל מחדל המשיב לעניין תמיכת החלופה מכוח תקנה 500, מחדל שנרפא באופן שלא הוצע על-ידי בא-כוחו, איני רואה לנכון לעשות צו להוצאות."
ב- בש"א (חי') 11627/01,[304] בשל התנהגותה חסרת תום-הלב של התובעת, והן בשל האיחור הבלתי-סביר בהגשת הבקשה להתיר את המצאת התביעה לנתבעת, לספרד, (איחור שלא ניתן לו כל הסבר המניח את הדעת), הרי שנראה כי זהו מקרה בולט שבו ראוי שבית-המשפט יפעיל את שיקול-דעתו בדבר ביטולו של היתר להמצאה אל מחוץ לתחום השיפוט. נפסק מפי כב' הרשם עודד גרשון:

"1. א. תחילת ההליכים בעניין שלפנינו בכך שביום 29.12.99 הגישה המשיבה (להלן: "התובעת") תביעה לבית-משפט השלום בחיפה (ת"א 31197/99) ובה עתרה לחייב את המבקשת (להלן: "הנתבעת") לשלם לה סך של 1,000,000 ש"ח.
ב. כשנה וחודשיים לאחר הגשת התביעה לבית-משפט השלום הגישה התובעת לבית-משפט השלום בחיפה 'בקשה לתיקון כתב התביעה ולהעברת התובענה לבית-המשפט המחוזי' (בש"א 4740/01 של בית-משפט השלום בחיפה).
בהחלטתו מיום 04.03.01 נעתר בית-משפט השלום בחיפה (כב' הנשיא קיטאי) לבקשה, התיר את תיקון כתב התביעה והורה על העברתה לבית-המשפט המחוזי.
ג. ביום 14.03.01 הוגש לבית-משפט זה כתב תביעה מתוקן שבו עתרה התובעת לחייב את הנתבעת לפצותה בסך של 1,000,001 ש"ח.
ד. ביום 14.03.01 הגישה התובעת לבית-משפט זה בקשה להתיר את המצאת כתב התביעה הנ"ל אל מחוץ לתחום השיפוט (בש"א 4646/01).
בהחלטתי מיום 22.3.01 נעתרתי לבקשה והוריתי כמבוקש.
ה. בבקשה שלפני, בש"א 11627/01, עותרת הנתבעת –
'1. להורות, כי התביעה שבנדון תסולק על-הסף, בין השאר, בהעדר סמכות שיפוט בינלאומית ומקומית ו/או בהעדר המצאה כדין ו/או בהעדר פורום נאות לברורה.
2. לחלופין, מתבקש בזה בית-המשפט הנכבד להורות, כי יבוטל היתר ההמצאה מחוץ לתחום, אשר ניתן לתובעת, במעמד צד אחד (וכי לאור ביטולו, תסולק התביעה, על-הסף).
3. לחלופי-חלופין, מתבקש בית-המשפט הנכבד לעכב את ההליכים בתיק מהטעם שביהמ "ש הישראלי איננו הפורום הנאות לברור התובענה (ולהורות, כי במידה שהתובעת עומדת על ברור התובענה, עליה להגישה בבית-המשפט המוסמך בספרד).
4. בכל מקרה – לשם הזהירות בלבד, מבלי לגרוע מהאמור לעיל ולהלן, בגוף הבקשה ומבלי שהדבר יחשב להכרה ו/או הסכמה כלשהי ואף לא לסמכות, לפורום או להליכי ההמצאה – מתבקש בית-המשפט הנכבד לדחות את ראשית מניינו של המועד הקצוב (75 ימים) לתחילתם של ההליכים הענייניים (לרבות הגשתו של כתב הגנה בתיק), עד למתן החלטה חלוטה בסעדים 1-3 לעיל.'
2. בקשתה של הנתבעת נתמכה בתצהיר וגם התובעת, שהגישה תגובה כתובה, צירפה לתגובתה תצהיר.
בדיון שהתקיים במעמד הצדדים הודיעו בא-כוח הצדדים כי הם מוותרים על חקירתם הנגדית של המצהירים וביקשו לסכם טענות בכתב.
בעקבות כך ניתנה החלטה בדבר הגשת סיכומים בכתב.
עתה הגיעה שעת ההכרעה...
6. דיון
א. לאחר עיון בסיכומי טענותיהם של בא-כוח הצדדים ובמכלול נסיבות העניין, הגעתי למסקנה כי מן הדין לבטל את היתר ההמצאה שניתן, במעמד צד אחד, ביום 22.03.01 במסגרת בש"א 4646/01.
הגעתי למסקנה כי ההליכים הקשורים להגשת הבקשה להמצאה אל מחוץ לתחום השיפוט, היו נגועים בחוסר תום-לב משווע והגשת הבקשה עצמה לקתה בשיהוי ממושך ללא כל הצדקה שבדין.
ב. בהתייחסה לטענות השיהוי ולעצם העברת התובענה לבית-משפט זה טענה התובעת בסיכומי טענותיה לאמור:
'30. ביום 29.12.99 הגישה המשיבה כתב תביעה לבית-משפט השלום בחיפה.
תביעה זו הוגשה במועד זה אך ורק מן הסיבה כי המשיבה ביקשה לעקל כספים שאמורים היו להיות משולמים באמצעות מכתב אשראי על-ידי בנק לאומי לישראל בע"מ לבנק של המבקשת בספרד.
יש לציין כי מועד התשלום היה אמור להיות ביום 30.12.01 ושמכך הוגשה תביעה זו בחיפזון.
יש לציין כי במועד הגשת כתב תביעה זה, התובענה לא היתה מוכנה בשלמותה לאור חסרונן של חוות-הדעת.
לאור העובדה כי לא ניתן לעקל כספים המשולמים באמצעות אשראי דוקומנטרי, לא הוטל העיקול אצל בנק לאומי ומשכך בחרה המשיבה שלא להמשיך בהליך זה, כי אם להגישו באופן מלא ומסודר, ובמיוחד לאחר קבלת חוות-הדעת.
לא היה כל טעם להגיש בקשה אל מחוץ לתחום ו/או לבצע המצאה של תביעה שממילא היה ידוע כי תתוקן.
היות והמשיבה המתינה לקבלת חוות-הדעת ובעקבותיה התעתדה לתקן את כתב תביעתה, לא היה טעם להמציא למבקשת את כתב התביעה המקורי ולאחר מכן להמציא שוב כתב תביעה מתוקן. דבר שהיה גורם להטרדה מיותרת של המבקשת ולהוצאות משפט מיותרות. על-כן, מייד לאחר קבלת חוות-הדעת, תוקן כתב התביעה, הועבר לבית-משפט המחוזי והוגשה בקשה למתן היתר המצאה מחוץ לתחום.
לא זו אף זו, ממילא, מאחר והעיקול לא הוטל לא היתה כל נפקות לתביעה זו כל עוד שלא נמסרה למבקשת וממילא למבקשת לא נגרם כל נזק עקב כך.
31. במהלך סוף שנת 2000 נמסרו חוות-הדעת למשיבה ובהתאם תוקן כתב התביעה, הוספו לו חוות-הדעת ולאור האמור בחוות-הדעת היה צורך להגישו לבית-המשפט המחוזי.
בתחילת שנת 2001 הוגשה בקשה מתאימה לבית-המשפט השלום, תוקן כתב התביעה בהתאם להחלטה והתביעה הועברה לבית-המשפט המחוזי.
מכיוון שברור הוא כי הנזקים הנטענים הינם מעל הסך של 1,000,000 ש"ח ואולם היקף הנזקים טרם התגבש במלואו היה הצורך להגיש את התביעה לערכאה הדנה בתביעות שסכומן עולה על מיליון ש"ח.
לפיכך, כל הנטען על-ידי המבקשת לעניין זה, ולרבות בסעיף 6.9, אינו נכון כלל ועיקר וגם הוא נועד להטעות.
32. בנוסף ומבלי לפגוע בכלליות האמור לעיל בכל אותה שנה – שנת 2000 – התקיימו שיחות טלפון בין הצדדים בניסיון לפתור עניין זה ואולם ללא כל הועיל, לפחות מצידה של המבקשת.
מיום הגשת התביעה המקורית לבית-משפט השלום בחיפה המשיבה פעלה במרץ על-מנת לסיים את התיק בפשרה ולמנוע מהמבקשת התדיינות ממושכת בבתי-המשפט בישראל.
למרות כל מאמציה של המשיבה ניסיונות הפישור בין הצדדים לא צלחו והמבקשת הודיעה למשיבה כי היא מתנערת מכל אחריות באשר לנזקיה של המשיבה ובאשר להפרת החוזה שבין הצדדים.
(ראה סעיפים 15-17 לתצהירו של עורך-דין שחם המצורף לכתב התשובה).
33. טענתה של המבקשת בסעיף 5.6 לבקשתה אינה נכונה ומוטעית היא שכן להחלטת בית-המשפט בדבר 'מחיקה מחוסר מעש' לא היתה כל השפעה על קצב השתלשלות העניינים וראה לעניין זה כי המשיבה לא מיהרה בחיפזון והגישה את התביעה המתוקנת בשל החלטה זו, כי אם הגישה אותה לאחר פרק זמן שנתן לה בית-המשפט, רק כאשר כל החומר היה ברשותה".
ג. הנתבעת השיבה על הטענות האמורות שבסיכומי התובעת. בנסיבות העניין, נראה לי כי נכון יהיה להביא את תשובתה של הנתבעת, כפי שנכתבה בסיכומיו של עורך-דין אלכס עירד, ככתבה ולשונה. וכך כתב עורך-דין עירד:
'בסעיפים 30-32 לסיכומיה, מנסה התובעת להסביר את האחור הבלתי-סביר בבקשתה ואת ההליכים ה"מוזרים" (לשון המעטה) שבהם נקטה. "הסברים" אלו (הופיעו גם בתשובתה לבקשה לביטול ההמצאה) תמוהים לא פחות מהאירועים עצמם:
4.1. בסעיף 30 לסיכומיה – טוענת התובעת, כי הגישה את תביעתה, בחיפזון, ביום 29.12.99, כדי להספיק ולעקל כספים שאמורים היו להיפרע שנתיים אחר-כך (!!!), ביום 30.12.2001. הסבר זהה מצוי בסעיף 4 לתצהירו של עורך-דין אלעד שחם. (...).
4.2. בהמשך הסעיף מסבירה התובעת, כי הסתבר לה (מתי?!) שלא תוכל לעקל כספים שאמורים להשתלם באמצעות אשראי דוקומנטרי. לכן, החליטה שלא להמשיך בהליך זה אלא להמתין עד לקבלתה של חוות-דעת.'
תירוץ זה שקוע, עד צוואר, בחוסר תום-לב:
ראשית – רשמת בית-המשפט הורתה לתובעת להמציא לנתבעת את בקשת העיקול, עוד ב – 30.12.99. הוראה זו לא הותנתה בתוצאותיו. כיצד זה נטלה לעצמה התובעת חרות להתעלם מהצו המפורש?!
שנית – כיצד ידעה התובעת, כי תאלץ לתקן את תביעתה, עוד לפני שנתקבלה חוות-הדעת?!
שלישית – אם ידעה התובעת, כי תאלץ לתקן את תביעתה וכי הנזק האמיתי (לגרסתה) איננו ידוע, על סמך מה בדיוק ביקשה את העיקול?!
רביעית – התובעת ידעה, כי עליה להקדים ולדאוג להמצאה מחוץ לתחום. מדוע לא פנתה לבית-המשפט בבקשה לדחות את ההמצאה בשל התיקון הצפוי?!
לחלופין, מדוע לא ביקשה למחוק את תביעתה ולהגישה מחדש כשיהיו בידה כל הנתונים הנחוצים (לגרסתה)?
חמישית – לגרסת התובעת, היא רצתה לעקל כספים שיגיעו לנתבעת. מאליה מתבקשת השאלה, מה בדיוק תכננה לעשות עם תביעתה אם וכאשר תשיג את העיקול המבוקש?! האם אז כן היתה דואגת להמצאה של התביעה המקורית?!
שישית – בסעיף 17 לתביעתה המקורית, מבהירה התובעת, כי כבר כעת ידוע לה (מפי המומחים) שכל הכלים שרכשה הם בבחינת "TOTAL LOSS" עובדה זו לא השתנתה גם בתביעה המתוקנת.
במצב דברים זה, מכיוון שאין מדובר בעניין שברפואה, חוות-הדעת איננה אלא ראיה, שיש להגישה בשלב מתקדם של ניהול ההליך! מדוע צריך היה להמתין לקבלתה?!
שביעית – כפי שראינו לעיל, כבר בכתב התביעה המקורי טענה התובעת לנזק של 720,000 דולר (-.4,000,000 ש"ח)! מדוע, אם כן, לא הוגשה התביעה מלכתחילה לבית-המשפט המחוזי?!
שמינית – משקיבלה התובעת את חוות-הדעת שחזרו ואישרו, פעם נוספת, את היקף הנזק האמור (-.4,000,000 ש"ח), מדוע לא תוקן כתב התביעה ולא הועמד על סכום הנזק האמיתי (הרי זו, לגרסתם, היתה תכלית ההמתנה)?! האם מתכוונת התובעת לתקן את תביעתה פעם נוספת (כדי להעמידה על מלוא הנזק)?!
תשיעית – אם בחרה התובעת שלא לתקן את הסכום שנתבע מלכתחילה בבית-משפט השלום (שינוי בשקל אחד בלבד) מדוע טרחה להעביר את התיק לבית-המשפט המחוזי?
עשירית – בתביעתה המקורית (סעיף 17) ובתצהיר התומך בבקשת העיקול (סעיף 25) מודיעה התובעת, כי היא צפויה לקבל את חוות-הדעת הסופיות בימים אלו ממש (סוף 1999). מה פשר העיכוב של 14 חודשים ומדוע לא דאגה לקבלן תוך מועד סביר?! (...).
אחד-עשר – בראשית חוות-הדעת שצורפה כנספח "יג" לתביעה המתוקנת (...) מבהיר המומחה, כי רק בסוף נובמבר 11) 2000 חודשים תמימים לאחר שהוגשה התביעה) פנתה אליו התובעת בבקשה להכינה? מדוע המתינו זמן כה רב?! וכיצד "נשמטה" עובדה זו מטיעוניה של התובעת?!
4.3. תירוץ נוסף שמעלה התובעת הוא, כי במהלך שנת 2000 התקיימו שיחות טלפון עם הנתבעת, בניסיון לסיים את הסכסוך בפשרה. תרוץ זה תמוה לא פחות מקודמיו
ראשית – מנהלה של הנתבעת מכחיש בתצהירו, כי בשנת 2000 התקיים משא-ומתן כלשהו.
שנית – אם זו הסיבה והיו חילופי דברים בעלי משקל, מדוע לא טורחת התובעת להציג נתונים כלשהם אודות המשא-ומתן (עם מי דיברו, כמה פעמים, מתי וכו')?
שלישית – מן המפורסמות הוא, כי משא-ומתן לפשרה איננו מצדיק עיכוב בהגשה של כתבי בי-דין או נקיטה בפעולות אחרות (אלא אם נתבקשה ואושרה ארכה מתאימה).
רביעית – כיצד זה ניהלה התובעת (לגרסתה) משא-ומתן עם הנתבעת תוך שהיא מעלימה ממנה את התביעה התלויה ועומדת ואת ניסיון העיקול?!
קיצורו של דבר, גם תרוץ נדוש זה (משא-ומתן לפשרה) חסר כל תוכן ממשי, אין בו מאום ודינו להידחות על-הסף!.'
ד. טענותיה הנ"ל של הנתבעת, כפי שהובעו על-ידי עורך-דין עירד, מקובלות עלי.
ובכדי לחדד את התמיהות העולות מטענותיה והתנהגותה של התובעת, כאמור לעיל, אוסיף עוד כדלקמן:
נראה לכאורה כי התובעת הטעתה את בית-משפט השלום בחיפה (כב' הנשיא קיטאי) כאשר הציגה בפניו, בבקשתה שב- בש"א 4740/01 הנ"ל (הבקשה לתיקון כתב התביעה והעברתו לבית-המשפט המחוזי) מצג כאילו היא מבקשת לתקן את תביעתה באופן מהותי באופן שיביא לידי ביטוי את תוצאות חוות-הדעת שעמדה לקבל כך שהסעד לו תעתור התובעת בעקבות חוות-הדעת יחרוג מגדר סמכותו העניינית של בית-משפט השלום.
כפי שצויין לעיל, כבר בכתב התביעה המקורי טענה התובעת כי סך נזקיה הוא כ – 720,000 דולר (לפי שווי הדולר נכון להיום מגיע הסכום האמור לסך של כמעט 4,000,000 ש"ח). והנה, כפי שבכתב התביעה המקורי הסתפקה התובעת בתביעתו של סך 1,000,000 ש"ח בלבד, כך, לאחר שכבר השיגה את מבוקשה על-ידי תיקון כתב התביעה והעברתו לבית-המשפט המחוזי בחיפה, הסתפקה בתיקון הסעד המבוקש בשקל בודד אחד!.
למותר לציין שהתובעת לא צריכה היתה להמתין לחוות-דעתו של שמאי כלשהו כדי לתקן את תביעתה בשקל אחד. כך גם לא למותר להוסיף כי בעל דין רשאי להעמיד את תביעתו על כל סכום שבו יחפוץ. אלא מאי? שהתנהגותה של התובעת בפועל כאשר ביקשה וקיבלה את התיקון המבוקש בהתבסס על טיעון כוזב, שלא היתה כל כוונה לממשו, היא המצביעה על חוסר תום-הלב.
ה. תקנה 500 רישא לתקנות קובעת כי בית-המשפט "רשאי" להתיר המצאת כתב בי-דין אל מחוץ לתחום שיפוטה של המדינה. ותקנה 501(ב) קובעת כי בית-המשפט רשאי שלא להעתר לבקשה להמצאה אל מחוץ לתחום 'אם ראה מנסיבות העניין שהבקשה הוגשה באיחור בלתי-סביר'. ברי, על-כן, שעניין מתן ההיתר נתון לשיקול-דעתו של בית-המשפט, הן בכלל והן באופן ספיצפי לעניין השאלה אם הבקשה הוגשה באיחור בלתי-סביר אם לאו.
הלכה פסוקה היא כי בבוא בית-המשפט להפעיל את שיקול-דעתו אם ליתן היתר המצאה לחו"ל כמבוקש אם לאו, עליו לעשות כן בזהירות רבה. הלכה היא שכל ספק בשאלה אם להתיר המצאה כזו אם לאו צריך לפעול לטובת תושב החוץ, היינו, נגד הזמנתו של תושב החוץ להתדיין בישראל: ע"א 74/83 חיים סארפסאדה ראד נ' יעקב חי, פ"ד מ(2) 141. כפי שאמר בית-המשפט העליון בעניין ע"א 837/87 הוידה נ' הינדי, פ"ד מד(4) 545, הסוגיה אמנם מוסדרת בתקנות סדר הדין האזרחי ואולם השאלה איננה שאלה דיונית גרידא אלא שאלה מהותית. המצאת כתב תביעה למדינה אחרת אינה אלא ביטוי דיוני להטלת מרות השיפוט הישראלי על נתבע היושב מחוץ לתחום השיפוט דבר שכרוכה בו סכנה של התנגשות סמכויות ופגיעה בנימוס הבינלאומי.
בעניין ע"א 837/87 הנ"ל קבע בית-המשפט העליון כי שיהוי בהגשת בקשה להיתר המצאה לחו"ל משמש עילה שלא להעניק היתר המצאה כאמור: שם, בעמ' 551 מול האותיות ה' – ו'; וכך אמר בעניין זה כב' הנשיא זוסמן ב- בר"ע 13/78 KATHARINA"" נ' ביטרמן חברה לביטוח ימי בע"מ ואח', פ"ד לב(2) 539, 540:
'על-פי תקנה 468(ב) (שהיא התקנה שבתקנות סדר הדין האזרחי מתשכ"ג-1963 המקבילה לתקנה 501(ב) לתקנות משנת התשמ"ד-1984. ע.ג.) רשאי בית-המשפט שלא להתיר המצאה אל מחוץ לתחום השיפוט אם ראה שהבקשה לכך הוגשה באיחור בלתי-סביר. לא ניתן כל נימוק סביר להשהיית קבלת ההיתר, מחודש פברואר 1975 בו הוגשה התובענה עד לחודש ספטמבר 1976, בו הושג היתר ההמצאה, אשר-על-כן מן הדין היה, על-פי תקנה 468(ב) לסרב לבקשת ההיתר, והואיל ומטבעו של דבר ניתן ההיתר על-פי צד אחד, לכאורה רשאית המבקשת לביטול ההיתר ולהפסקת ההליך נגדה משהוזמנה לבית-המשפט בישראל ובאה לפניו.'
ו. סבורני כי בנסיבות העניין שלפני, הן בשל התנהגותה חסרת תום-הלב של התובעת, כאמור לעיל, והן בשל האיחור הבלתי-סביר בהגשת הבקשה להתיר את המצאת התביעה לנתבעת, לספרד, (איחור שלא ניתן לו כל הסבר המניח את הדעת), הרי שנראה לי כי זהו מקרה בולט שבו ראוי שבית-המשפט יפעיל את שיקול-דעתו בדבר ביטולו של היתר להמצאה אל מחוץ לתחום השיפוט.
7. אחרית דבר אשר-על-כן ולאור כל האמור לעיל אני מורה כדלקמן:
א. אני מקבל את הבקשה שב- בש"א 11627/01 ואני מורה על ביטול היתר ההמצאה שעליו הוחלט ביום 22.03.01 במסגרת בש"א 4646/01.
ב. המשיבה (התובעת) תשלם למבקשת (הנתבעת) הוצאות משפט ושכר-טרחת עורך-דין בסך כולל של 20,000 ש"ח בתוספת מע"מ כחוק ובתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום המלא בפועל."
ב- ע"ע 1358/01[305] נדון ערעור על החלטת בית-הדין האיזורי שדחה בקשה לביטול ההמצאה. בית-המשפט קבע מפי כב' השופט שמואל טננבוים:

"1. בפנינו ערעור לאחר קבלת רשות (בר"ע 001119/01) על החלטת בית-הדין האיזורי לעבודה בבאר-שבע מיום 18.2.01 (בש"א 3628/00 סגנית השופט הראשי ר' בהט), לפיה, נדחתה בקשת המערערים לביטול צו המצאה מחוץ לתחום המדינה.
2. המשיב הגיש לבית-הדין האיזורי לעבודה בבאר-שבע תביעה נגד חברת אונטק בע"מ ונגד המערערים, לפיצויי בגין הפרת הסכם, סעד הצהרתי ופיצויי פיטורים (תיק עב' 491/99). במסגרת תביעתו, הגיש המשיב בקשה למתן היתר להמצאה מחוץ לתחום המדינה של כתבי בי-דין למערערים. בהחלטה מיום 11.5.99 (בש"א 867/99), דחה בית-הדין האיזורי את הבקשה.
המשיב הגיש ערעור לבית-דין זה על החלטה זו של בית-הדין האיזורי ובפסק-דינו של בית-דין זה מיום 26.3.00 (בש"א 122/99, בר"ע 211/99, בר"ע 259/99) נתקבל הערעור וניתן היתר להמצאת כתבי בי-דין מחוץ לתחום המדינה למערערים.
ביום 24.9.00, הגישו המערערים לבית-הדין האיזורי בקשה לביטול צו המצאה מחוץ לתחום המדינה וזאת מכוח תקנה 502(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. בהחלטתה מציינת סגנית השופט הראשי, כי כבר בהחלטתה מיום 11.5.99 בבקשת המשיב להמצאה מחוץ לתחום, סברה שאין מקום להתיר המצאה אל מחוץ לתחום השיפוט אולם בית-הדין הארצי, הפך את ההחלטה על-פיה. משכך ומשלא נוצרו נסיבות חדשות, אין בית-הדין האיזורי מוסמך לדון פעם נוספת באותה בקשה ועל-כן, דחתה את בקשת המערערים לביטול צו ההמצאה מחוץ לתחום המדינה.
על החלטה זו של בית-הדין האיזורי, הערעור שבפנינו.
3. תקנות 500 עד 503 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 דנות בהמצאה אל מחוץ לתחום המדינה. תקנות אלו חלות על ההליכים בבית-הדין לעבודה מכוח תקנה 129(3) לתקנות בית-הדין לעבודה (סדרי דין) התשנ"ב-1991.
תקנה 500 מפרטת את המקרים בהם רשאי בית-המשפט להתיר המצאת כתב בי-דין אל מחוץ לתחום המדינה.
תקנות 501 ו- 502 קובעות כדלקמן:
'501. הבקשה להמצאה מחוץ לתחום השיפוט
(א) לבקשת רשות להמציא כתב בי-דין לנתבע מחוץ לתחום המדינה יצורף תצהיר המציין, כי המצהיר מאמין שיש למבקש עילת תביעה טובה והמפרש באיזה מקום או באיזו ארץ נמצא, או ייתכן שנמצא, וכן נימוקי הבקשה.
(ב) בית-המשפט או הרשם רשאי שלא להיעתר לבקשה לפי תקנת-משנה (א) אם ראה מנסיבות העניין שהבקשה הוגשה באיחור בלתי-סביר; לא נעתר בית-המשפט לבקשה, רשאי הוא למחוק את התביעה נגד בעל הדין שלא הומצא לידו כתב בי-דין.
502. בקשה לבטל צו המצאה מחוץ לתחום השיפוט
(א) בית-המשפט או רשם המתיר את המצאת כתב בי-דין אל מחוץ לתחום המדינה יקבע את המועד להגשת כתבי הטענות, בהתאם לנסיבות, וימסור העתק ההיתר לנמען.
(ב) הומצא לבעל דין כתב בי-דין מחוץ לתחום המדינה רשאי הוא לבקש את ביטול הצו המתיר את ההמצאה או לכפור בכתב הטענות בסמכות בית-המשפט לדון בתובענה, והכל לא יאוחר מהיום שבו הוא טוען לראשונה לגופה של התובענה.'
מהאמור בתקנות עולה, כי ענייננו בשתי בקשות שונות ובשני הליכים נפרדים.
בקשה אחת הינה בקשה להמצאה מחוץ לתחום השיפוט בגדר תקנה 501 אשר מתבררת לפני בית-הדין במעמד צד אחד. ככל שבית-הדין נעתר לבקשה, קמה לנתבע נגדו ניתן היתר להמצאה מחוץ לתחום המדינה, הזכות להגיש בקשה לביטול הצו המתיר את ההמצאה ולחילופין, לכפור בכתב הטענות בסמכות בית-הדין לדון בתובענה וזאת בגדר תקנה 502(ב). בקשה זו איננה חלק מההליך הקודם אלא הליך נפרד אשר נדון בפני בית-הדין במעמד שני הצדדים. על בית-הדין הדן בבקשה לפי סעיף 502(ב), לשקול מחדש את החלטתו המתירה המצאה מחוץ לתחום נוכח הטענות המועלות בפניו על-ידי הנתבע אשר נגדו ניתן היתר ההמצאה מחוץ לתחום המדינה, טענות שלא עמדו בפניו בעת מתן היתר ההמצאה מחוץ לתחום.
במקרה שבפנינו, פסק-דינו של בית-דין הארצי לעבודה (בש"א 122/99, בר"ע 211/99, בר"ע 259/99) אשר התיר המצאה מחוץ לתחום המדינה ניתן במסגרת הבקשה מכוח תקנה 501 ועל-כן, זכאים המערערים, כי תישמע בקשתם-לביטול היתר ההמצאה מחוץ לתחום המדינה מכוח תקנה 502(ב). פסק-דינו זה של בית-הדין הארצי לעבודה, אין בו כדי למנוע דיון בבקשה לביטול היתר ההמצאה וזאת על סמך טענות שני הצדדים.
4. הערעור מתקבל והחלטת בית-הדין האיזורי מתבטלת."
ב- בש"א (ת"א-יפו) 13656/01[306] נדונה בקשה לביטול היתר המצאה אל מחוץ לתחום השיפוט. הרקע להגשת הבקשה הוא תובענה שהגיש המשיב כנגד המבקשת, שהיא חברה יפנית אשר אינה רשומה בישראל. בכתב התביעה טוען שטרית כי בהיותו קטין בן 13 שנה רכש טלוויזיה מתוצרת שארפ. במהלך הצפיה בטלוויזיה נחשף לגזים רעילים וכימיקלים שהוספו על-ידי שארפ לרכיבי הטלוויזיה. חומרים אלה, בתהליך פליטתם, נספגו בגופו וגרמו לו לנזקים גופניים ולנזק נפשי. נפסק מפי כב' השופטת הרשמת יהודית שיצר:

"2. שטרית הגיש בעבר בקשות למתן היתר המצאה לחו"ל אל שארפ. בקשתו הראשונה נדחתה על-ידי כב' הרשמת (כתוארה אז) השופטת ע' צרניאק משום שלא נתמכה בתצהיר. לבקשתו השניה נעתרה השופטת צ'רניאק, אולם בערעור על החלטתה בוטל היתר ההמצאה על-ידי כב' השופטת ה' גרסטל.
3. ביום 11.01.2001 הגיש שטרית בפעם השלישית לבית-המשפט בקשה למתן היתר המצאה לחו"ל. ביום 22.02.2001 נענה בית-המשפט לבקשתו והתיר לו להמציא את כתב התביעה לשארפ. ביום 14.06.2001 הגישה שארפ את בקשתה דנן לביטול ההיתר.
4. שארפ מדגישה כי קיים בין הצדדים מעשה בי-דין ביחס לסוגיית היתר המצאה לחו"ל. פסק-דינה של כב' השופטת גרסטל, קיבל את ערעורה של שארפ וביטל את היתר ההמצאה. לשיטתה, גם לגופו של עניין יש לבטל את היתר ההמצאה מאחר ולא מתקיימות חלופות המשנה של תקנה 500 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "תקנות סד"א").
5. לעומתה, טוען שטרית כי פסק-דינה של כב' השופטת גרסטל אינו מהווה מעשה בית-דין. הוא מוסיף כי בבקשתו השלישית פורטו עובדות חדשות, המצדיקות דיון מחודש בסוגיה. לבקשה הקודמת צורף תצהיר אשר נעשה על-ידי עורך-דין ממשרדו של בא-כוח שטרית ועל-כן הוחלט כי אינו כדין. הבקשה האחרונה נתמכת בתצהיר אישי של שטרית. התצהיר מבסס הן את עילת תביעה והן את התשתית העובדתית הדרושה לצורך מתן היתר המצאה לחו"ל.
דיון ומסקנות
מעשה בי-דין
6. בפסק-דינה של כב' השופטת גרסטל התקבל הערעור ובוטל היתר ההמצאה. הנימוק לכך היה התצהיר הפגום אשר צורף לבקשה:
'אני סבורה כי התצהיר שצירף המשיב לבקשתו להיתר המצאה אל מחוץ לתחום אינו יכול לעמוד כבסיס למתן ההיתר שכן אינו עומד בדרישות הדין והפסיקה.'
כאמור, בשעתו אכן צירף שטרית תצהיר שנעשה על-ידי עורך-דין ממשרדו של בא-כוחו. בתצהיר זה לא פורטו כלל העובדות המאפשרות לבסס היתר המצאה על יסוד אחת מחלופות המשנה של תקנה 500 לתקנות סד"א.
כב' השופטת גרסטל התייחסה בפסק-דינה גם לטענותיה של שארפ כי שטרית לא הראה כי התובענה נכנסת לגדרה של תקנה 500 לתקנות סד"א. יצויין כי על טענותיו של שטרית בעניין זה לא ניתן היה ללמוד מהבקשה או מהתצהיר הנלווה לה, אלא מכתב התביעה בלבד. כב' השופטת גרסטל הבהירה כי התייחסותה היא למעלה מן הדרוש:
'די בהעדר התצהיר בנסיבות המפורטות לעיל כדי להביא לקבלת הערעור, אולם למעלה מן הצורך אתייחס גם לטענות הנוספות של המערערת (שארפ -י.ש.).'
דברים דומים נאמרו גם מפי כב' השופט ת' אור תוך שהוא דוחה של בקשתו של שטרית ליתן רשות לערער:
'מקובלת עלי קביעת בית-המשפט המחוזי, שהתצהיר אשר צורף לבקשה... לא ענה על דרישת תקנה 501(1) ... די היה בקביעה זו, כדי להצדיק את דחיית הבקשה. לאור מסקנתי זו, איני מחווה דעה אם צדק בית-המשפט המחוזי כשקבע שלא מתקיימים תנאי תקנה 500(7) בענייננו, נוכח האמור בסעיף 11 של כתב התביעה.'
7. טוענת שארפ כי פסק-דינה של כב' השופטת גרסטל מהווה מעשה בית-דין שאינו מאפשר לדון מחדש במתן היתר המצאה. הלכה היא כי תנאי להיותה של קביעה פלונית מעשה בית-דין הוא כי היתה חיונית לצורך פסק-הדין (ע"א 1041/97 סררו אבי נ' נעלי תומרס, פ"ד נד(1) 642, 650; ע"א 246/66, 247/66 קלוזנר נ' שמעוני, פ"ד כב(2) 561, 583). אין לי אלא להפנות לדבריה של המלומדת ד"ר נ' זלצמן בספרה מעשה בית-דין בהליך אזרחי (הוצאת רמות, תשנ"א) 197:
'לא די שבית-המשפט התייחס בספק דינו לפלוגתא הנדונה ואף קבע לגביה ממצא, אלא צריך אף שאותה קביעה היתה חיונית לפסק-הדין, באופן שבלעדיה לא היה בית-המשפט יכול לפסוק בתובענה.'
הדברים אמורים גם לגבי סיטואציה בה ביסס בית-המשפט את פסק-דינו על טעם דיוני והוסיף, אגב אורחא, גם טעם מהותי.
'... כאשר למשל בית-המשפט את התביעה על-הסף בנימוק דיוני כלשהו, אך גם הוסיף נימוק מהותי לדחיית התביעה לגופו של עניין. תוספת זו אינה בגדר "ממצא" עובדתי או משפטי, אלא רק "תוספת כתיבה", "הלכה כללית מופשטת", שאינה מחייבת את הצדדים בעתיד כהשתק.' (שם, שם)
עיון בפסק-דינה של כב' השופטת גרסטל ובהחלטתו של כב' השופט אור מלמדים כי הדברים שנאמרו ביחס לתחולתה של תקנה 500 לתקנות סד"א, אינם אלא אמרות אגב. לפיכך דברים אלה אינם מהווים מעשה בית-דין ואינם מונעים משטרית לשוב ולבקש היתר המצאה לחו"ל.
לפיכך אדון בטענות לגופן.
תקנה 501(א) לתקנות סד"א
8. תקנה 501(א) לתקנות סד"א קובעת כי הבקשה למתן היתר המצאה אל מחוץ לתחום השיפוט צריכה להיות נתמכת בתצהיר. המצהיר חייב לאשר בתצהיר את עיקר העובדות המהוות את עילת התביעה, כדי לשכנע את השופט שיש לו עילת תביעה לכאורה, בגדר אחת מפסקאות המשנה של תקנה 500, הראויה לעמוד לדיון (ראה: ד"ר י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית בעריכת ד"ר ש' לוין, 1995) 247).
שארפ השיגה באריכות על כך כי העובדות המתוארות בתצהיר הן למעשה חזרה על דברים שכבר נאמרו בכתב התביעה ואשר היו בפני כב' השופטת גרסטל בעת מתן פסק-הדין. אין בטענה זו כדי לפגום בתצהירו של שטרית. התצהיר המפורט וחוות-הדעת של המומחים שצורפו לו מלמדים לכאורה על קשר סיבתי בין הצפייה בטלוויזיה והחשיפה לגזים רעילים ובין הנזקים שנגרמו לשטרית. בכך יש ביסוס של עילת תביעה לכאורה. בנוסף מפורטות בתצהיר הנסיבות העובדתיות המכניסות את האירוע לגדרה של תקנה 500. די בכך על-מנת ששטרית יצא חובתה של תקנה 501(א) ואין החזרה על העובדות שתיאר בכתב התביעה עומדת לו לרועץ. יתר-על-כן, משקבעתי לעיל, כי התייחסותה של כב' השופטת גרסטל לאמור בכתב התביעה של שטרית היתה בגדר אמרת אגב, שהיא למעלה מן הדרוש, אין מניעה מלעורר את המחלוקת בשנית על בסיס טענות דומות אשר מועלות בצורה הנאותה בתצהיר. אין נפקא מינה אם אלה היו בפני כב' השופטת גרסטל מתוך כתב התביעה בעת מתן פסק-הדין, אם לאו.
תקנה 500 לתקנות סד"א
9. שטרית משליך יהבו בעיקר על תקנה 500(7) לתקנות סד"א הקובעת כי בית-המשפט רשאי להתיר המצאה לחו"ל אם התובענה מבוססת על מעשה או מחדל שנעשה בישראל. שארפ טוענת כי רק הנזק הוא שארע בישראל. המעשים ו/ או המחדלים המגבשים את הרשלנות הנטענת בוצעו בחו"ל. מנגד, מצביע שטרית בסעיף 16 לתצהירו על שורה של מחדלים שביצעה לשיטתו שארפ בתחומי ישראל, שהם בתמצית כדלקמן:
- שארפ היתה מודעת ו/או היתה צריכה להיות מודעת להרכבה הכימי ותכונותיה המסוכנות של הטלוויזיה. לכן היתה מודעת לכך כי נפלטים ממנה חומרים מסוכנים. לפיכך היתה חייבת לנקוט באמצעים שימנעו סיכון למשתמשים בטלוויזיה.
- שארפ לא הזהירה ולא צירפה אזהרה מטעמי בטיחות לשימוש בטלוויזיה ו/או הנחיות בהתחשב בסכנה הצפונה בשימוש בטלוויזיה.
- שארפ ייצרה את הטלוויזיה מבלי שקיבלה היתרים ואישורים הנדרשים על-ידי רשויות התקינה ביפן ובעיקר רשויות התקינה בישראל.
- שארפ לא עשתה דבר כדי להסיר את המכשירים מהדגם הנדון מדוכני המכירה ו/או להזהיר את הציבור מפני הסכנות.
10. ב- ת"א 3108/99 בש"א 27038/00 Metallurique de Gezart נ' וילנסקי (לא פורסם) הבעתי את דעתי כי העובדה שיצור פגום נעשה בחו"ל, אינה גורעת מאחריותו של היצרן כלפי ציבור הצרכנים של מוצריו מחוץ לארץ הייצור. עמדתי על כך כי ההתפתחויות באורחות המסחר הבין לאומי והצורך לשמור על בריאותו ובטיחותו של הצרכן תומכים בפרשנות אשר תחייב יצרן מוצר פגום מחו"ל, לפצות צרכן מקומי על נזק שנגרם לו עקב המוצר הפגום:
'כיום לא משתמשים במוצר רק בארץ הייצור. הכלכלה אינה בנויה יותר על בסיס על יחידות משק ביתיות, או כלכלת משק לאומי סגור. הצריכה הפכה להיות כלל עולמית. שינוי זה מחייב התאמה מצד היצרנים. כל יצרן צריך להיות מודע לכך שמוצריו יגיעו גם למקומות שמחוץ לגבולות מדינתו. על-כן, במידה והתגלה לו כי מוצריו פגומים ויוצרים סיכון, עליו לדאוג למניעת וצמצום הסכנה.' (שם, בעמ' 7)
ובהמשך:
'יצרן זהיר וסביר צריך לצפות כי במידה והתרשל בייצור, המוצר הפגום עצמו, הפך להיות "מעשה". תפוצתו של מעשה זה, אינה מוגבלת רק לגבולות המדינה. במקביל היא מקימה חובה ליצרן לנקוט באמצעי בטיחות מחוץ לארץ הייצור. הימנעותו מכך היא רשלנות, או הפרת חובה על-פי דין.' (שם, שם)
אני סבורה כי הפרשנות המעניקה משקל ראוי להיבט הצרכני ולתהליכי הגלובליזציה בעולם צריכה לבוא לידי ביטוי גם בתחום סדרי הדין. הרחבת אחריותו של יצרן מוצר פגום מחו"ל, גם כלפי צרכן מקומי, מחייבת פרשנות אשר תאפשר לצרכן שנפגע, לתבוע גם במדינה אליה הופץ המוצר הפגום. וכפי שאמרתי שם, בעמ' 8:
'בעולם המודרני והגלובאלי אין הצדקה להטריח צרכן שנפגע, בהתרוצצות על פני הגלובוס כדי לתבוע כל יצרן בארץ הייצור שלו. אין להעדיף את שיקולי הנוחות של היצרן על פני הצרכנים. במיוחד כאשר היצרן יודע כי מוצריו הפגומים הופצו בכל העולם וכי הוא עשוי להיתבע על כך לדין.'
ואכן, ככל שחברות רב לאומיות מרחיבות את השווקים ועוסקות בהרחבתן מעבר לים, עליהן להיות מודעות לכך שהן עשויות להיתבע לדין בכל מקום בו הן יוצרות סיכון (ראה גם: 2705/97 הגבס א' סיני (1989) בע"מ נ' .The Lockformer Co, פ"ד נב(1) 109, 115; ע"א 182/82 ג'ינג'ט בע"מ נ' ברקליס בנק אינטרנשיונל, פ"ד לט(3) 785, 792).
11. סיכומו של דבר הוא כי גם אם שארפ התרשלה בחו"ל בהליך הייצור של הטלוויזיה, ממשיכה לרבוץ עליה האחריות משהופצו טלויזיות פגומות למכירה ברחבי העולם. לפיכך היה על שארפ לנקוט בישראל שורה של אמצעי זהירות כדי לצמצם את הסכנה ולאפשר שימוש בטוח במוצר. בהתאם לצורך, יש לבצע בדיקות איכות בהתאם לתקן הישראלי, להזהיר את ציבור הצרכנים בישראל, לצרף הוראות שימוש, לידע את המשווקים הישראלים בנקודות המכירה, לפרסם אזהרה באמצעי התקשורת ואף לאסוף חזרה את הטלויזיות. אם לא עשתה כן שארפ, כנטען בכתב התביעה, הרי זהו "מחדל" אשר נעשה בתחומי ישראל והמצדיק היתר המצאה לחו"ל.
12. אמנם שארפ מכחישה כי היתה רשלנית, או כי הפרה חובת זהירות כזו או אחרת. אולם הטענות השנויות במחלוקת הן במהותן טענות הגנה. ככאלה, אינן נושא לדיון בבקשה לביטול היתר המצאה. די בכך כי שטרית הראה כי קיימת לו לכאורה עילת תביעה בנזיקין כנגד שארפ (ראה: ע"א 565/77 מזרחי נ'NOBEL'S EXPLOSIVES CO. LTD., פ"ד לב(2) 115, 117).
13. משקבעתי כי שטרית הצליח לבסס היתר המצאה על יסוד תקנה 500(7) לתקנות סד"א, אין טעם להמשיך ולדון בשאלה האם ניתן לחלופין להתיר המצאה מכוח תקנות 500(4), 500(5) או 500(10) לתקנות סד"א.
14. שארפ טענה בקצרה באשר להתיישנות אפשרית של התביעה כבר בשנת 1994. שטרית מצידו טען כי העובדות המהוות את עילת התביעה נודעו לו רק בשנת 1995. לפיכך יש למנות את מירוץ ההתיישנות ממועד זה. אינני רואה צורך להכריע במחלוקת כבר בשלב זה של רכישת הסמכות לדון בתובענה. שארפ תוכל להעלות את טענותיה המקדמיות בכתב ההגנה או בבקשה נפרדת, לאחר שיומצא לה כתב התביעה.
סיכום
15. אשר-על-כן הוחלט כדלקמן:
1. הבקשה לביטול היתר המצאה – נדחית.
2. המבקשת תשא בהוצאות הבקשה בסך 8,000 ש"ח בצירוף מע"מ."
ב- בש"א (חי') 4004/01[307] בבקשה לביטול המצאה נקבע מפי כב' השופט ר' ש' צמח כי ברור מן הבקשה ומן התגובה לתגובת המשיבה, ולאור הצהרת בא-כוח המבקשות, כי המבקשות מעוניינות ומסכימות לקיים הליכי בוררות וכי הן תפעלנה לאכיפת סעיף הבוררות בחוזה.

ב- המ' (חי') 28281/97[308] הנתבעת הינה תאגיד זר שמקום מושבו באנגליה. על שום כך הגישה התובעת בקשה להתיר את המצאת כתבי בי-הדין לנתבעת אל מחוץ לתחום המדינה. הבקשה נתמכה בתצהירו של מר אריה לקס, מנהל הרכש בחברה התובעת, אשר הצהיר כי הבקשה מוגשת "בקשר עם הפרת חוזה על-ידי המשיבה כלפי המבקשת". נקבע מפי כב' הרשם עודד גרשון:

"4. דיון
א. לאחר עיון בסיכומי טענותיהם של באי-כוח הצדדים, ובמכלול נסיבות העניין, הגעתי למסקנה כי דין הבקשה להתקבל.
להלן אבהיר את טעמי.
ב. כאמור לעיל, התצהיר שניתן בתמיכה לבקשה להתיר את ההמצאה אל מחוץ לתחום השיפוט נעשה על דרך הצמצום. התצהיר מפנה ומאזכר את כתב התביעה.
אכן, ניתן היה לערוך את התצהיר בצורה משכנעת וטובה יותר. ברם, למרות זאת, אין לבטל את היתר ההמצאה בשל אופן עריכתו האמורה של התצהיר.
על-פי תקנה 501(א) לתקנות מחוייב בעל הדין מבקש היתר ההמצאה לצרף לבקשתו תצהיר '(...) המציין כי המצהיר מאמין שיש למבקש עילת תביעה טובה והמפרש באיזה מקום או באיזה ארץ נמצא, או ייתכן שנמצא, הנתבע, וכן נימוקי הבקשה'.
בעניין שנדון ב- ע"א 98/67 הנס ליבהר נ' "גזית ושחם" חברה לבניין בע"מ, פ"ד כא(2) 247, 248, נטענה טענה בדבר פגם בתצהיר שניתן בתמיכה לבקשה להתיר המצאה אל מחוץ לתחום השיפוט בכך שנערך על דרך של אזכור פרשת התביעה.
(הדברים התייחסו לתקנה 468 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשכ"ג-1963, שקדמה לתקנה 501 לתקנות משנת התשמ"ד-1984). בית-המשפט העליון דחה את הטענה באומרו:
'(...) לפי תקנה 468 על המבקש את מתן ההיתר להמצאה אל מחוץ לתחום השיפוט לתמוך בקשתו בתצהיר או ראיה אחרת המציינים כי המצהיר מאמין שיש לתובע עילת תובענה טובה והמפרשים, בין היתר, את נימוקי הבקשה. בא-כוח המערער מבקש למצוא פגם בתצהיר שהוגש על-ידי התובעת, בכך שהמצהיר מטעמה רק איזכר את פרשת התביעה.
אינני רואה ממש בהשגה פורמלית זו. אם די בעובדות שבפרשת התביעה או מקצתן כדי לבסס את הבקשה, לא ייפסל התצהיר מפני שהמבקש לא חזר והעתיק אותן עובדות אל תוך התצהיר.'
(דברי כב' השופט (כתוארו אז) לנדוי ב- ע"א 98/67 הנס ליבהר נ' "גזית ושחם" חברה לבניין בע"מ, פ"ד כא(2) 247, 248).
וראו דברים דומים שאמר כב' השופט גולדברג ב- ע"א 837/87 הוידה נ' הינדי, פ"ד מד(4) 545, 556 מול האות ז'.
לכן לא הייתי מבטל את ההיתר אך בשל אופן עריכתו של התצהיר.
ג. כזכור, שתיים היו טענותיה של התובעת בבקשתה להתיר את ההמצאה אל מחוץ לתחום השיפוט:
הטענה האחת – כי החוזה נעשה גם בתחום המדינה.
הטענה השניה – כי הפרת החוזה נעשתה על-ידי הנתבעת גם בתחום המדינה.
חוששני שהיום, לאחר שמיעת טענות שני הצדדים, אף אחת מן הטענות האמורות אינה יכולה לעמוד.
ד. בא-כוחה המלומד של התובעת, עורך-דין דן חרמון, טען בסיכומיו, בהסתמכו על האמור בסעיף 5 לתצהירו של מר אריה לקס, כי המשא-ומתן, כמו גם הסיכומים ביחס לאספקת המוצר נעשו בארץ וכי בקבלה את הצעת הנתבעת, לאחר השלמת הבדיקות כאמור, נקשר החוזה בארץ. העובדה שהמכר נעשה בתנאי מכר F.O.B. U.K. PORT, כשלעצמה, אינה משנה מן העובדה שההסכם נכרת בארץ. זאת, משום שתנאי המכר 'כשמם כן הם – חלק מתנאי החוזה העוסקים, בין היתר, במסירת הממכר, בביטוחו, בהעברת הבעלות בו וכיו"ב'.
אין בידי לקבל טענות אלה.
אכן, המשא-ומתן התנהל בארץ, אך מקובלות עלי טענותיה של הנתבעת על כך שהחוזה במקרה זה נקשר באנגליה באמצעות המוצגים מב/1, מב/2 ומב/3.
גם העובדות שהוכחו בפני סותרות את הטענה בדבר קשירת החוזה בארץ: המצהיר מר אריה לקס אישר בחקירתו הנגדית על תצהירו כי –
'התהליך כדי לאשר מוצר כבלים, שולחים לבזק וצריכים לקבל אישור טכני של חברת בזק.
שאלה: במקרה הזה מתי התקבל האישור הטכני של חברת בזק?
תשובה: באמצע 95 אחרי שקבלנו כבר דוגמאות.' (עמ' 4 לפרוטוקול).
משמע שלא יכול היה להקשר הסכם לפני אישורה של בזק את המוצר. הואיל והאישור נתקבל באמצע שנת 1995, הרי שהדבר היה חודשים רבים לאחר ביקור נציגה של הנתבעת בארץ. ממילא, על-כן, לא יכול היה ההסכם להכרת בארץ.
מסקנתי היא, על-כן, שהמשא-ומתן התנהל בארץ וכי ה"אור הירוק" להתקשר אם הנתבעת ניתן רק לאחר שנתקבל אישורה של בזק, וההתקשרות עצמה נעשתה באמצעות המסמכים, המוצגים מב/1, מב/2 ומב/3.
אני מבקש להוסיף עוד כי אילו הובאה לידיעתי, בשלב הדיון בבקשה להתיר המצאה אל מחוץ לתחום, עובדת קיומם של שלושת המוצגים הנ"ל לא הייתי נעתר לבקשה.
ה. לא זו בלבד שהחוזה נעשה באנגליה, אלא שגם ביצועו הושלם באנגליה, לאור תנאי המכר שנעשה בתנאי F.O.B. U.K. PORT.
כאשר מדובר בעסקת מכר מסוג F.O.B הרי שמילוי ההתחייבות, היינו, אספקת המוצר, מושלמת בנמל היציאה. בענייננו, מדובר בנמל באנגליה.
ו. גם הטענה על כך שהחוזה הופר בארץ דינה להידחות.
בא-כוח התובעת טען, בהסתמכו על תקנה 500(5) לתקנות, כי הואיל והנתבעת סיפקה למרשתו ג'ל שאינו מתאים לצרכיה, בניגוד למוסכם ובניגוד למצגיה של הנתבעת, 'הפרה האחרונה את החוזה והפרה זו אירעה, לכל הדעות, בארץ'.
אין בידי לקבל טענה זו.
כאמור לעיל, הנתבעת התחייבה לספק את המוצר לתובעת ואספקתו של הג'ל נעשתה והושלמה באנגליה. על שום כך אין יסוד לטענה בדבר הפרת החוזה.
הטענה בדבר אי-ההתאמה אינה יכולה להיכנס בגדר תקנה 500(5) לתקנות שכן על-פי טענת התובעת הנזק הוא שנגרם בארץ. הבסיס לטיעון זה יכול שימצא בתקנה 500(7) לתקנות ובכך אדון בהמשך, להלן.
ז. התובעת טענה כי אי-ההתאמה במוצר שסופק לה נכנסת בגדר תקנה 500(7) לתקנות. תקנה זו קובעת לאמור:
'התובענה מבוססת על מעשה או מחדל בתחום המדינה.'
כאמור לעיל, אספקת המוצר, הג'ל, הושלמה עוד באנגליה. ברם, הטענה היא כי הנזק נגרם בארץ. האם די בעובדה זו כדי להקנות לבית-המשפט סמכות בינלאומית לדון בתובענה בישראל?
בעניין שנדון ב- ע"א 565/77 מזרחי נ' NOBEL'S EXPLOSIVES CO. LTD., פ"ד לב(2) 115 דן בית-המשפט העליון בסוגיה זו. (הדברים התייחסו לתקנה 467(9) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשכ"ג-1963, שקדמה לתקנה 500(7) לתקנות משנת התשמ"ד-1984).
בית-המשפט העליון הגיע למסקנה כי העובדה שהנזק נגרם בארץ, כשלעצמה, אינה מצדיקה מתן היתר להמצאה אל מחוץ לתחום. בית-המשפט העליון פסק, מפי כב' הנשיא זוסמן, לאמור:
'6. (...) בעניין דנן אין חולקין על כך, שכל המיוחס למשיבה בסעיף 5 לכתב-התביעה, אם אירע, בחוץ-לארץ, במקום מושבה של המשיבה, אירע, ורק הנזק קרה בישראל. שמא די בעובדה זו, שמרכיב אחד של העילה נולד בישראל, כדי להביא את העניין בגדר תקנה 467(9)?
7. זוהי למעשה השאלה המרכזית בערעור זה, ולאחר שבדקתי אותה לפי מיטב יכלתי, באתי למסקנה שהתשובה היא שלילית. אבאר את דברי.
בעניין Distilliers Company v. Thompson (1971) (...) בדק בית-המשפט, לצורך קביעת סמכותו, שלוש משמעויות אפשריות של הדיבור "עילת התובענה" (...) והגיע למסקנה (...), כי 'עילת התובענה נולדה בתחום השיפוט אם מעשה הנתבע, המעמיד את זכותו של התובע, נעשה בתחום השיפוט'. אכן, מסקנה זו, שנקבעה בעקבות פסק-הדין בעניין, Jackson v. Spittal (...) כוחה יפה לתביעה שעילתה חוזה, ובעמ' 448 שם השאיר בית-המשפט בצריך עיון את השאלה העומדת לפנינו, מה יהא דין הסמכות לגבי תביעת נזיקין, מן הסוג של Donoghue v Stevenson (...), כאשר מעשהו (או מחדלו) של נתבע והנזק שנגרם על-ידי כך, לא אירעו בעת ובעונה אחת, אלא במקומות שונים ובזמנים שונים. ואולם דין הסמכות הבין-לאומית (המבוססת, כידוע, על ההמצאה אל מחוץ לתחום השיפוט) כבר נתבאר בעניין (...) שם פירש בית-המשפט הוראת הצו 11, תקנה (הה)1 של התקנות האנגליות, שנעשתה עכשיו צו (ח)(1)11 בתקנות החדשות, לאמור (...)
בית-המשפט הורה (...) כי אין זה חשוב היכן אירע הנזק; אין מביאים תושב-חוץ מכוח תקנת-המשנה הנ"ל לפני בית-המשפט האנגלי אלא אם מעשהו נעשה באנגליה. (...)
8. אם זה הדין באנגליה, על אחת כמה וכמה בישראל שבה התקנה המקבילה, היא תקנה 467(9), אינה מדברת על עוולה שנעשתה בתחום המדינה, אלא על "מעשה או על מחדל", ללמדך מה שהפוסקים האנגליים פסקו רק על דרך הפרשנות, היינו, שמקום בו תושב-חוץ עשה את מעשה הנזיקין, שם חייב הוא להתדיין, אך הנזק שגרם, אף-על-פי שחלק מן העילה הוא, אינו מעשהו של הנתבע אלא תוצאה הנובעת הימנו, והמקום בו נגרם אינו מעמיד את הסמכות. הרי זו, בדרך-כלל, תוצאה שהצדק מחייב. טול מקרה זה: פלוני נכנס לבית-מרקחת בניו-יורק וקונה שם תרופה. הוא עוזב את ארצות-הברית ומגיע לישראל, משם הוא ממשיך בדרכו לאנגליה, לצרפת ולארצות אחרות. בכל אחת מארצות אלה הוא לקח את התרופה וניזק, לטענתו עקב רשלנותו של המוכר שבניו-יורק. עסקה תמימה שגרמה נזק ולא מן הנמנע שהרוקח בניו-יורק אחראי להטיב את הנזק, אבל כלום חייב הוא, בשל כך, להתדיין בכמה וכמה ארצות-חוץ, ולהתגונן בכל אתר ואתר?' (שם, בעמ' 119-120)
הנה כי כן, העובדה שהנזק נגרם בארץ, כשלעצמה, אינה מספיקה כדי להקנות לבית-המשפט סמכות בינלאומית לדון בתובענה.
על שום כך אני עומד לקבל את הבקשה ולהורות על ביטול היתר ההמצאה.
5. אחרית דבר לאור כל האמור לעיל אני מקבל את הבקשה ומורה על ביטול היתר ההמצאה אל מחוץ לתחום השיפוט שעליו הוריתי בהחלטתי מיום 4.7.97 במסגרת המר' 24740/97."
ב- בש"א (י-ם) 3124/99[309] נקבע מפי כב' השופטת דניאלה וכסלר:

"1. המדובר בבקשה למתן היתר המצאה מחוץ לתחום השיפוט, בהתאם לתקנה 500 לתקנות סדר הדין האזרחי. לא מצאתי מקום למתן היתר זה...
"2. המצאה לחו"ל הוא הליך הניתן במשורה ונתון לשיקול-דעת בית-המשפט. שקלתי כאמור את הטענות בבקשה ולא שוכנעתי כי יש מקום להעתר לה. לסיכום, לא ברורה העילה נגד נתבעים 1-2 כמפורט בכתבי ההגנה והטענות המקדמיות, לא ברורה כלל העילה נגד הרשות לניירות ערך ובנק ישראל, שהם מהווים את הנתבעים הנמצאים בארץ, השיהוי בהגשת הבקשה אינו סביר, לגבי האחים ספרא לא הובהרה בבקשה השאלה האם עיכוב ההליכים חל באותו עניין, לא ברור גם מדוע לא נמחקה התביעה עד היום בהתחשב בעובדה שאין כתבי הגנה של של חלק מהנתבעים ולא הוגשה אף בקשה זו במשך זמן רב."
ב- רע"א 432/99[310] נדחתה בקשה היתר המצאת מסמכים לחו"ל. נקבע מפי כב' השופטת ד' דורנר כי:

"5. דין הבקשה להידחות על-הסף. סמכותו של בית-המשפט להתיר המצאה של כתבי בי-דין אל מחוץ לתחום השיפוט התפרשה בפסיקה כסמכות שבשיקול-דעת בית-המשפט. ראו יואל זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995) 241, והאסמכתאות שם. בהקשר זה מקובלת עלי, איפוא, במלואה עמדתו של בית-המשפט המחוזי, לפיה בגדר הדיון בבקשה למתן היתר המצאה אל מחוץ לתחום השיפוט אין כל סיבה שלא לבחון גם את שאלת עיכוב ההליכים עקב קיומו של הסכם בוררות בין הצדדים, ועניין זה צריך להוות נדבך נוסף בשיקול-דעתו של בית-המשפט בהכריעו בדבר מתן היתר ההמצאה.
יש לדחות אף את טענת המבקשת בדבר הצורך בפיקוח מראש של בית-המשפט על הליכי הבוררות בדרך של המצאת כתב התביעה העיקרי למשיבה. בעניין זה עולים הדברים הבאים מתשובת המשיבה: ראשית, המשיבה מכירה באופן עקרוני בכך שאף אם הבוררות בין הצדדים תתנהל בחו"ל ייתכנו מצבים שבהם יהיו הצדדים זקוקים להוראות או לצווים של בית-משפט ישראלי דווקא. ראו גם סעיף 39א לחוק הבוררות ע"א 102/88 מעדני אווז הכסף בע"מ נ' CENT OR S.A.R.L, פ"ד מב(3) 201. שנית, עמדתה של המשיבה היא כי המצאת כתב התביעה העיקרי מראש למשיבה אינה מהווה תנאי להמצאת בקשות עתידיות אליה תוך כדי ניהול הבוררות. ובלשונה של המשיבה:
אם תמצא (המבקשת) לנכון להגיש בקשה כלשהי לבית-משפט ישראלי בעניין הבוררות... לא תהיה כל מניעה להמציא בקשה זו למקום מושבה של (המשיבה) בגרמניה ולכפות עליה בדרך זו להתייצב בישראל לדיון באותה בקשה. כך מורה תקנה 500 לתקנות סד"א, העוסקת בהמצאת כל "כתב בי-דין" מחוץ לתחום השיפוט, ולא רק בהמצאת כתבי תביעה, וראה עוד ההגדרה הרחבה של מונח זה בתקנה 1 לאותן תקנות. סמכותו של בית-המשפט הישראלי לדון בבקשה כזו, שתוקנה לו באמצעות המצאתה ל(משיבה), אינה תלויה בהמצאת כתב התביעה העיקרי ל(משיבה)...
על יסוד עמדה זו של המשיבה אני דוחה, איפוא, את טענת המבקשת בדבר הצורך בפיקוח מראש של בית-המשפט על הליכי הבוררות. אשר-על-כן, הבקשה נדחית."
ב- המ' (ב"ש) 13602/97[311] נדונה בקשה לביטול היתר המצאה. נקבע מפי כב' הרשמת שרה דברת כי העובדה שהנזק נתגלה בארץ אין בה כדי להקנות סמכות לבית-המשפט כאן והיתר ההמצאה מתבטל.

ב- המ' (חי') 26972/97[312] נדונה השאלה האם ראוי ונכון לשקול, בשלב הדיון בבקשה לביטול היתר המצאה אל מחוץ לתחום השיפוט, את דבר קיומו של הסכם בוררות בין הצדדים.

ב- ת"א (ת"א) 343/91[313] נקבע מפי כב' השופטת הניה שטיין כי משלא הראתה המבקשת קיום עילת תביעה נגד A&A, אין להרשות לה להמציא מסמכי בי-דין מחוץ לתחום השיפוט. על-כן, ההיתר מתבטל.

ב- בש"א (חי') 16758/04[314] נקבע מפי כב' סגן הנשיא גדעון גינת:

"רקע עובדתי
1. בכתב תביעה שהוגש ביום 5.10.2004 (לבית-משפט השלום בחיפה בתיק אז' 17615/04, שהועבר לבית-משפט זה לפי בקשת הנתבע 1) טענו התובעים לזכויות בעלות בפטנט רשום (פטנט ארה"ב 6132353 ופטנטים מקבילים לו בארצות אחרות) שעניינו מערכת להפרדת דם. עוד נטען, כי הנתבעת נשכרה בסוף 2002 לביצוע התקן מיכאני של המערכת המתוארת בפטנט, ומרכיביה השונים (סעיף 5 סיפא לכתב התביעה). חברה שהתאגדה לפי דיני מדינת Delaware, ארה"ב, ואשר מקום מושבה הוא ב- Gaithersburg, Maryland, היא הנתבע 2, קבלה על עצמה השתתפות במימון פעילותה בהקשר הנדון של הנתבע 1. בין התובעים לבין הנתבע 1 נחתם "הסכם תכולת עבודה" Statement of Work “SOW” הקובע את ההתחייבויות ההדדיות של הצדדים להסכם זה, סעיפים 15-16 לכתב התביעה. עד כמה שניתן להבין את הנטען בכתב התביעה, טוענים התובעים כי התנהל משא-ומתן ביניהם לבין הנתבע 2 מתוך מחשבה, כי נתבעת זו תשקיע בפיתוח האמצאה המתוארת בפטנט ובשיווקה, וכי במסגרת משא-ומתן זה שלמה הנתבע 2 במישרין לנתבע 1 בעד פעילותה של האחרונה בפיתוח ההתקן המיכאני. קיימת מחלוקת בין בעלי-הדין באשר להגדרה המדוייקת של התשלומים שבוצעו מאת הנתבע 2 אל הנתבע 1. בכתב התביעה המקורי היתה הנתבעת 1 הנתבעת היחידה.
בתביעה שהגישה בארה"ב (ואשר תתואר להלן בסעיף 5) הסבירה המבקשת כך את הרקע העובדתי לסכסוך הנוכחי שבין בעלי-הדין:
'Plaintiff (קרי: הנתבע 2)is a developer and manufacturer of diagnostic equipment... The individual Defendants... (קרי:
התובעים) are two of the four inventors of a method for seperating blood into its component parts. Plaintiff and the individual Defendants entered into extended negotiations aimed at Plaintiff’s purchase of the patents covering this invention...Plaintiff and the individual Defendants engaged the corporate Defendant (היא הנתבע 1 כאן) an Israeli engineering firm, to help design a workable prototype of the new blood seperation machine...
The negotiations between Plaintiff and the individual Defendants have broken down.'
הסעד הנתבע
2. הסעד העיקרי שנתבע בתביעה היה חיוב הנתבע 1 'להעביר לתובעים את כל השרטוטים, המסמכים מודלי המחשב וכל החומר שהופק במהלך הפיתוח בהתאם לתוכנית העבודה המסומנת בנספח י"ג... וכן להימנע מלהעביר כל חומר רלוונטי לתביעה זו... לכל צד ג' שהוא כולל לא לחברת BioVeris האמריקאית...' (שם, סעיף 43). עוד לפני הגשת התביעה, ביום 28.9.04 בתיק בש"א שלום חי' 18058/04, ניתן צו זמני האוסר על הנתבע 1 להוציא מרשותה את התיעוד וההתקנים הנדונים, סעד זמני העומד בתוקפו מכוח החלטה בהסכמה שניתנה על-ידי ביום 18.10.04.
המחלוקות
3. מהדיונים עד כה בבית-המשפט הצטיירה התמונה הבאה: הנתבע 1 אינה חולקת למעשה על חובתה להעביר את ההתקן והתיעוד שהוכן על ידיה למי מבעלי-הדין האחרים. בא-כוחה המלומד גם אמר בדיון האחרון בבית-המשפט, כי אין למרשתו תביעות כספיות בהקשר זה. עמדתו היא, כי הוא חושש שהעברת החומר הנדרש על-ידי התובעים תחשוף את הנתבע 1 לתביעה מצד הנתבע 2. הוא סבור, כי הסכם/ים שבין הנתבע 1 ל-נ' 2 אינם עולים בקנה אחד עם דרישות התובעים, ומכאן התנגדותו לתביעה. הנתבע 2 כופרת בזכותם של התובעים לתוצרי העבודה של הנתבע 1, ולמצער היא טוענת, כי גם היא זכאית לחומר זה. כל בעלי הדין, לרבות הנתבעת הזרה, סבורים כי ראוי שהסכסוך יבורר בהליך שכל בעלי-דין אלה צד לו. הנתבעים, עם זאת, כופרים בסמכותו העניינית והבינלאומית של בית-המשפט המחוזי בחיפה בהקשר זה. הם סבורים, כי המקום הראוי להתדיינות הוא בית-המשפט (הפידראלי) היושב לדין במארילנד. אין תניית שיפוט זר בהסכם SOW שבין התובעים לבין הנתבע 1. הסכם שמירת הסודיות שבין התו' לבין הנתבע 2, Nondisclosure Agreements מחודש מאי 2002, הכולל לטענת הנתבע 2 תניה בדבר תחולת הדין הזר ו/או שיפוט במדינה אחרת (Maryland), אינו במחלוקת בין בעלי-הדין ואין התובעים סומכים עליו את תביעתם כאן.
בתביעה הזרה טוענת המבקשת (התובעת שם) להסכם מתן שירותים בינה לבין הנתבע 1 Services Agreement מיום 26.2.04. אין טענה, כי התובעים היו צד להסכם זה, אלא רק נטען (סעיף 42), כי התובעים (כאן) היו ערים להסכם זה. עוד נאמר כי החברה הזרה שילמה לנתבע 1 בגין שירותיה מעל ל-658000 (שש מאות חמישים ושמונה אלף) דולר ארה"ב.
דחיפות בהכרעה
4. עוד יצויין, שאין למעשה מחלוקת בדבר הדחיפות בהכרעה העניינית. התובעים טוענים, כי תוצרי העבודה של הנתבע 1 דרושים להם כדי לאפשר להם לקדם את אמצאתם. בהעדר החומר המבוקש לא יוכלו להציג את האמצאה בפני משקיעים פוטנציאליים. העיכוב עלול להביא לכך, שממציאים אחרים יתפסו את מקומם. ההשקעה במשאבים אנושיים וכספיים (של כל הנוגעים בדבר) עלולה לרדת לטמיון. לאור מהות הסעד הנתבע, גם אין טען לקיים דיון נפרד בבקשה לסעד זמני ובתביעה עצמה. זו היתה הסיבה שניתן סעד ארעי לשמירה על המצב הקיים ונעשה ניסיון למתן הוראות שיאפשרו בירור מוקדם של התובענה.
התביעה בארה"ב
5. לאחר הגשת התביעה בחיפה, הגישה הנתבעת הזרה תובענה כנגד התובעים וכנגד הנתבע 1 בבית-משפט מחוזי פידראלי במחוז מארילנד U S District Court District of Maryland שהעתקה נמסר לי, בהסכמה, על-ידי בעלי-הדין בישיבת יום 18.10.04. לפי הוראת השופט שדן באותה תביעה (Judge Alexander
Williams, Jr.) קיימו הצדדים לה שיחת ועידה טלפונית ביום 20.10.04. למחרת אותה שיחה הורה השופט הנכבד לעכב את כל ההליכים בפניו עד שתתברר תוצאת ההליכים כאן:
'These proceedings are stayed pending the outcome or resolution of ongoing proceedings between the parties before the Israeli courts.'
- נספח ג' לבקשת הנתבע 2 ב-בש"א 16758/04. אני מבין שכל בעלי-הדין הסכימו להחלטה זו של בית-המשפט הזר. לפי תעתיק, חלקי בלבד, של תמליל השיחה הטלפונית שניהל השופט הנכבד עם בעלי-הדין, אשר הוגש לי, צויין על ידיו, בין השאר, כי ראוי שהנתבע הזר יתייצב בהליך בישראל (לצורך העלאת טענותיו) בשים-לב לכך שכל יתר בעלי-הדין הם ישראליים והפעילות באשר לתוצרי עבודתה של הנתבע 1 שבמחלוקת נעשתה בישראל.
השופט הנכבד אמר, שהוא מבקש להמתין לתוצאות ההליך כאן. הנתבע 2 הסכימה לכך, שם, אך עשתה, לאחר מכן, כל שביכולתה כדי שההליך בפניי לא יוכל להתקיים. כיצד אפשר ללכת, בבהילות, לשופט במארילנד ולקבול בפניו על הליך המתקיים בישראל, מדינה שסדרי הדין שלה בלתי-מוכרים לטוען ואשר בה רחמנא ליצלן קיימת סכנה שמי שמופיע וטוען לחוסר סמכות בינלאומית עשוי, חרף זאת להחשב כמי שהסכים לסמכות (לפי האמור בתמליל השיחה הנ"ל שהוגש לי), בעיקר בשל כך שבעל-הדין הזר לא צורף כבעל-דין, וכאשר בית-המשפט בישראל נוקט בצעד הדרוש כדי לאפשר הבאת טענות בפניו על-ידי אותו בעל-דין, מועלית הטענה, כי נגרם לו עיוות דין על-ידי עצם הזמנתו?
ציינתי, לכן, כבר במהלך הדיון בעל-פה בפניי ביום ה' האחרון, כי ספק אם בית-המשפט ב-Maryland היה מעכב ההליך בפניו בהמתנה לתוצאות ההליך בבית-המשפט המחוזי בחיפה, אם אמנם היה ברור, כפי שטוענת הנתבע 2 בלהט בפניי, כי בית-המשפט בישראל נטול סמכות עניינית ובינלאומית לדון בתובענה. עצם הגשת ההליך בארה"ב מלמד, עם זאת, כפי שגם נאמר לי בדיון בעל-פה מפי באי-הכוח המלומדים של הנתבע 2, כי גם בעל-דין זה סבור שכל בעלי-הדין שבפניי הם בעלי-דין דרושים להכרעה במחלוקת הנוכחית.
בתביעה הזרה מתארת התובעת שם את ההליכים שהוגשו כאן ומדגישה (סעיף 46) את הסעד הנתבע כאן וכן ש BioVeris לא צורפה כצד להליך בישראל הגם שזכויותיה עלולות, לטענתה להיפגע:
'Defendants Grumberg and Zinder filed a petition in an Israeli court seeking to compel Dan Raz Engineering to provide work products to them and to prevent Raz from providing work product to BioVeris, notwithstanding BioVeris having paid Raz more than US $ 658000 for the work product. The petition does not name BioVeris as a defendant, even though the relief sought would have a substantial impact on BioVeris’s rights.'
אינני מבין כיצד אפשר לטעון במארילנד שההליך כאן פגום בשל אי-צירוף של הנתבע הזר, ולטעון בחיפה שלא היה מקום לצירוף וכי מן הראוי להפסיק את ההליך כנגד אותו נתבע זר.
הדיון הראשון
6. בדיון הראשון שהתקיים בפניי (בנוכחות באי-כוח התו' והנתבע 1 בלבד), אחרי שהתבררה עמדת הנתבע 1 לפיה רק מערכת ההסכמים ו/או הקשרים שבינה לבין הנתבע 2 היא המונעת ממנה העברת תוצרי עבודתה לתובעים, סברתי, (לכאורה ועל בסיס המידע שהיה בפניי באותו שלב ומבלי ששמעתי את הנתבע 2), כי החברה הזרה היא "אדם" 'שנוכחותו בבית-המשפט דרושה כדי לאפשר לבית-המשפט לפסוק ולהכריע ביעילות ובשלמות בכל השאלות הכרוכות בתובענה' כלשון תקנה 24 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. למצער סברתי, כי הנתבעת הזרה עלולה להיפגע כתוצאה מהסעדים להם עותרים התובעים ומכאן הדברים שאמרתי בסעיפים ב'-ג'-ד' להחלטתי מיום 18.10.04 שמן הראוי לקרוא כחלק בלתי-נפרד מההחלטה הנוכחית. כפי שציינתי יותר מפעם אחת, איש מבעלי-הדין אינו חולק על ההצדקה שבראיית הנתבע 2 כבעל-דין דרוש במובן תקנה 24 הנ"ל. אני מפנה לאמור אצל זוסמן, סדר הדין האזרחי (מהדורה 7 בעריכת ד"ר שלמה לוין, ירושלים, 1995) סעיף 195 עמ' 246 טכסט לה"ש 66-67: "אבן הבוחן היא: אילו הוגשה אותה תובענה לאו דווקא נגד נתבע הנמצא בחוץ לארץ, האם גם אז היה התובע חייב או רשאי לצרף אותו נתבע לתובענה? תשובה חיובית על השאלה מצדיקה מתן היתר להמציא את ההזמנה אל מחוץ לתחום השיפוט.' (בעקבות ע"א 98/67, פ"ד כא(2) 243, הערות שוליים הושמטו). עצם צירוף בעלי-הדין הנתבעים בתובענה הזרה שהגישה הנתבע 2 מלמד על תשובתה החיובית לשאלה שהוצגה בקטע שצוטט.
7. על בסיס המסקנה הנ"ל ובהתחשב בדחיפות של ההכרעה בעניין עליה עמדתי, הוריתי, בהסכמת בעלי-הדין שהתייצבו בפניי, על צירוף הנתבעת הזרה כנתבעת נוספת בתובענה 'על-מנת לאפשר לה, אם רצונה בכך, להביא את עמדתה בפני בית-המשפט' (סעיף ב' קטע שני להחלטתי הנ"ל). לצורך זה ניתנו הוראות באשר להגשת כתב תביעה מתוקן וניתנה רשות לפי תקנה 500 לתקסד"א להמצאה מחוץ לתחום, וראו בהקשר זה תקנה 500(10).
8. לפי סעיף ה' להחלטתי הנ"ל נקבע קדם-משפט ליום: 29.11.04 מתוך הנחה שבעלי-הדין ישלימו את הגשת כתבי הטענות בתובענה עד מועד זה. ציינתי שבמועד שנקבע אדון בכל בקשות הביניים שיונחו כדין בפני בית-המשפט.
9. לפי תקנה 502(ב) רשאי בעל-דין שהומצא לו כתב בי-דין מחוץ לתחום המדינה לבקש את ביטול הצו המתיר את ההמצאה או לכפור בכתב הטענות בסמכות בית-המשפט לדון בתובענה.
רשות ערעור / עיכוב ביצוע
10. הנתבעת הזרה לא פנתה בבקשה לבית-משפט זה לביטול הרשות שניתנה להמצאה מחוץ לתחום, או לשינוי כל הוראה אחרת בהחלטה שניתנה על-ידי בהעדרה ביום 18.10.04. ביום 10.11.04 כתבה לבית-משפט זה, כי עתרה בבקשה למתן רשות לערער על החלטתי הנ"ל לבית-המשפט העליון בתיק בר"ע 10165/04. בקשתה כאן היתה לעיכוב ביצוע החלטתי 'עד תום 30 ימים מיום שתינתן החלטה סופית בבקשת רשות ערעור על ההחלטה' ולהארכת המועד להגשת כתב הגנה, בש"א 16758/04.
11. שמעתי את טענות הצדדים בעל-פה בבקשה האחרונה ב-15.11.04 וב-24.11.04 (הדחיה בדיון היתה כדי לאפשר לבעלי-הדין לשוחח מחוץ לכתלי בית-המשפט).
12. אפילו רשאי בעל-דין לפנות בבקשת רשות ערעור על החלטת ביניים שניתנה בהעדרו, הרי אין ספק, כי מדובר בנוהג נפסד: המחברים המלומדים של זוסמן, סדר הדין האזרחי (מהדורה 7 בעריכת ד"ר שלמה לוין, ירושלים, 1995) כותבים, בסעיף 580 עמ' 744 טכסט לה"ש 75, כי לבעל-דין אשר לגביו ניתנה החלטה שלא בפניו הברירה 'לבקש את ביטול ההחלטה לפי תקנה 201 (ובענייננו גם לפי תקנה 502(ב) – ג.ג.) או לערער. אך הגשת ערעור במקום הבקשה נחשבת כ"נוהג נפסד". ואין מביטים על ערעור כזה בעין יפה.' בעקבות:Vint v.Hudspith (1885) 29 Ch.D. 322, 52 L T 741; ע"א 272/40, 8 פל"ר 90, ע"א 255/74, פ"ד כט(1) 11.
מסקנות
13. אין בפניי, איפא, בקשה לביטול ההחלטה בדבר המצאה מחוץ לתחום, ובאי-כוח הנתבע 2, מנימוקים השמורים עמם, נמנעו מכך מפורשות. המסקנה היחידה שניתן להסיק מכך היא שהדרך האמורה ננקטה כדי להשהות את הדיון. פניה לבית-המשפט העליון כבית-משפט לערעורים אזרחיים כרוכה בהפקדת ערבון להבטחת הוצאות המשיבים בבקשה למתן רשות לערער. לא שמעתי שערבון כזה הופקד עד לדיון בפניי. גם לאחר מכן, אם תידרש תשובת בעלי-הדין שכנגד לבקשה, יהיה הדבר כרוך בחלוף זמן יקר. מנגד עשתה הנתבע 2 דין לעצמה ולא הגישה כתב הגנה במועד שנקבע בהחלטתי. התקווה שניתן יהיה לקיים קדם-משפט ענייני ביום 29.11.04 נגוזה בשל הדרך הדיונית המוזרה שנקטה הנתבע 2. אם סברה, כי נפל פגם בהחלטה שניתנה בהעדרה יכולה היתה לבקש את ביטולה, כנהוג כעניין שבשגרה במקרים מעין אלה, ובקשה כזו היתה נדונה בתוך זמן קצר במעמד הצדדים. הנתבע 2 יכלה להגיש כתב הגנה ולכלול בו את כל טענותיה באשר לסמכות העניינית/ הבינלאומית או המקומית של בית-משפט זה. היא עדין יכולה ללכת בדרך זו, וברור, שאם תעשה כן ידון בית-המשפט בכל אחת מהפלוגתאות שיתעוררו על סמך כתבי הטענות, לרבות טענת הסמכות ומידת ההצדקה אם בכלל של ההמצאה מחוץ לתחום, לגופן.
אין נזק אפשרי של ממש למבקשת
14. הנתבע 2 בחרה שלא לטעון בפניי באשר להחלטה שניתנה בהעדרה, ובקשתה היחידה היא לעכב את ביצועה. אינני סבור, שבעל-דין הנוקט בהליך דיוני עליו אין "מביטים... בעין יפה" זכאי לסעד חריג של עיכוב ביצוע החלטה, בעיקר כאשר עצם נקיטת ההליך הנפסד כבר הביאה לאותו בעל-דין יתרון דיוני. זאת ועוד: בבקשת עיכוב הביצוע מובאות טענות שבעובדה שאינן נתמכות בתצהיר וזאת בניגוד לחובה המוטלת לפי תקנה 241(א) לתקסד"א. השאלה אם לבעל-הדין המבקש עיכוב ביצוע צפוי נזק בלתי-הפיך אם ההחלטה לא תעוכב היא בראש ובראשונה שאלה שבעובדה הטעונה תמיכה בתצהיר (שלא הוגש לי).
גם לפי עמדתה של הנתבע 2 התוצאה היחידה של החלטתי, בשלב זה היא חיוב הגשת כתב טענות על-ידיה, ואולי מתן גילוי מסמכים ותשובות לשאלון בשלב שלאחר מכן. כזכור אין מניעה לכך שכל טענותיה לרבות אלה בשאלת הסמכות יובאו בכתב הטענות. מדובר, איפא, לכל היותר, במעמסה כספית הניתנת לפיצוי בדרך של פסיקת הוצאות, אם יתברר שעמדתה של הנתבע 2 לגופו של עניין, או לגוף טענת הסמכות הבינלאומית, צודקת. גם הטרחה הכרוכה בהכנת כתב טענות אינה נראית לי קשה במיוחד או טעונה הכנות ממושכות, בהתחשב בכך שבאותו עניין כבר הכינה הנתבע 2 כתב טענות ארוך ועתיר נספחים, לרבות כל ההסכמים שבין בעלי-הדין השונים כאן, שהוגש לבית-משפט אחר. לכאורה לא צריך להיות קושי מיוחד בתרגום כתב טענות זה לכתב הגנה בהליכים כאן. גם נאמר לי, והדבר לא הוכחש, כי הנתבע 2 יודעת על ההליכים כאן לפחות מאז חודש ספטמבר 2004.
15. אני סבור, שמקום שתוצאת ההחלטה שעיכוב ביצועה מתבקש היא, לכל היותר טרחה הניתנת לפיצוי כספי, וכאשר מול שיקול זה ניצב אינטרס התובעים, שאינו מוכחש בשלב זה, בבירור מהיר של ההליך לגופו, הרי יד התובעים על העליונה, ומן הראוי לדחות את בקשת העיכוב.
יפוי-כוח
16. אני רושם למען הסדר כי לא רק שלא הוגש לי תצהיר מטעם הנתבע 2, אלא שגם יפוי-הכוח הכתוב שנמסר לי (מוגבל לבקשה שנדונה) לא נחתם בדרך ובאופן הדרושים לגבי יפוי-כוח הנעשה במדינה זרה, ראו סעיף 30 לפקודת הראיות (נוסח חדש) התשל"א-1971, וזאת הגם שתשומת-לב באי-כוח הנתבע 2 הופנתה לכך עוד ביום 15.11.04. יפוי-הכוח נחתם במדינת מארילנד, ועורך-דין ישראלי אינו יכול לאשר חתימת תאגיד זר שנעשתה במדינה זרה (כפי שהתיימר בא-כוח הנתבע 2 לעשות). חתימת התאגיד הזר חייבת באישור הרשויות המוסמכות במדינה הזרה, וחתימת רשויות אלה טעונה אישור הקונסול הישראלי או הרשות המתאימה בהתאם לתקנות לביצוע אמנת האג (ביטול אימות מסמכי חוץ ציבוריים), התשל"ז-1977.
חרף הפגם ביפוי-הכוח, שמעתי לפנים משורת הדין את באי-הכוח המלומדים של הנתבע 2, אך לא ניתן יהיה להמשיך בדרך זו לאורך זמן.
17. אין באמור בהחלטותיי כדי להשפיע על שיקול-דעתו של בית-המשפט שידון בתובענה לגופה. ברור, שכל הנאמר בהן נכתב על בסיס התיעוד שהוגש לבית-המשפט בשלב מקדמי וקודם שנשמעו ראיות.

סעד
18. על סמך הנימוקים דלעיל, אני דוחה את הבקשה בתיק 16758/04 על כל היבטיה. אני מחייב את הנתבע 2 לשלם לתובעים את הוצאות המשפט בבקשה זו וכן שכר-טרחת עורך-דין בסך 10000 (עשרת אלפים) ש"ח + מע"מ, להיום.
19. אני מאריך בזאת, לפנים משורת הדין, את המועד להגשת כתב הגנה מטעם הנתבע 2 עד יום 6.12.2004 שעה 1200 ועד מועד זה בלבד (העתק במקביל במישרין לכל יתר בעלי-הדין תוך ציון העובדה שהדבר נעשה במסמך המוגש לבית-המשפט). בנסיבות שנוצרו, אינני רואה טעם בקיום ישיבה של קדם-משפט ביום 29.11.04 ואני מבטל אותה בזאת. אקבע את המשך קדם-המשפט למועד סמוך לאחר תום המועד להגשת כתב ההגנה של הנתבע 2, כאמור לעיל, בהחלטה נפרדת שתינתן (מסיבות טכניות) מחר."
ב- בש"א (י-ם) 3241/02[315] הוגש כתב תביעה כנגד המבקשת ואחרים. שלוש וחצי שנים לאחר הגשת כתב התביעה, ביקשה המשיבה, במעמד צד אחד, היתר המצאה אל מחוץ לתחום למבקשת ולנתבעות חוץ האחרות. נקבע כי עילות התביעה כנגד המבקשת, כפי שפורטו על-ידי המשיבה בכתב תביעתה, הן כבדות משקל, ומן הראוי שיתבררו וייבחנו, בעניין הבקשה למחיקה על-הסף. המשיבה תמכה את בקשתה בתצהיר כנדרש, מתוך ידיעתו האישית של המנכ"ל. המעשים הנטענים שנעשו בתחום המדינה עומדים בתנאי שתי חלופות של תקנה 500, ולפיכך נקבע כי צו ההמצאה שניתן תקף, ואין מקום לבטלו, והבקשה נדחית.

ב- ת"א (ת"א-יפו) 2587/01[316] הוגשה בקשה לביטול היתר המצאה לחו"ל. נפסק מפי כב' השופט אילן ש' שילה כי הזיקות היחידות של התביעה נגד המבקשות לישראל הן מקום עסקה של המשיבה וקיומו בישראל של עסק של אניגמה. באלה אין די כדי לגרור את המבקשות להתדיין בישראל בגין הסכם, שגם אם לא קבע ברחל בתך הקטנה שסמכות השיפוט הייחודית תהיה בבוסטון עדיין הכפיף את הצדדים לו להתדיינויות שם. החוק החל על ההסכם הוא החוק של מסצ'וסטס. אניגמה מנהלת את עסקיה שם, וכמובן שגם למבקשות שעסקיהן בין-לאומיים אין זיקה לישראל. אדרבא, הנתבעת האחת היא אמריקנית והנתבעת השניה מהונג קונג, ולשתיהן משרדים בארה"ב. בנסיבות האלה סובר בית-המשפט כי הפורום בישראל איננו הפורום הנאות לדון בתביעה נגד המבקשות הללו. המשיבה לא הוכיחה שיש לה תביעה ראויה לטיעון וגם הפורום הראוי איננו בית-המשפט בישראל.

ב- בש"א (י-ם) 2668/03[317] המשיבה, קרדן טכנולוגיות בע"מ הגישה כנגד המבקשים תביעה כספית בנושא הסכם זכיון, וסגירת האתר הישראלי שלה. לצורך כך ביקשה היתר להמצאת כתב התביעה מחוץ לתחום המדינה, שהתקבלה. נפסק מפי כב' השופט יוסף שפירא כי מתייתר הצורך לדון בשאלת היקפו של יפוי-הכוח שניתן לעורך-דין. ההסכמה בין הצדדים תקפה גם אם בית-המשפט לא קיבל אותה ולא הלך בדרך המוצעת. לפיכך נדחית את הטענה המקדמית ובית-המשפט מורה על המשך הדיון בבקשה לגופה.

ב- ע"א 4601/02[318] נקבע כי הטלת הנטל על התובע במקרה של היתר המצאה לחו"ל מתבקשת אף מהמסגרת הדיונית בה מדובר. הבקשה להתיר המצאה מחוץ לתחום השיפוט הינה מעצם טיבה בקשה הנדונה על-פי צד אחד. משבית-המשפט נעתר לבקשה ומשכתב בי-דין הומצא לנתבע במדינה הזרה, רשאי הנתבע להגיש בקשה לביטול היתר ההמצאה (תקנה 502(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי). אף שאין עסקינן בסעד זמני, הכללים הדיוניים במקרה זה אינם שונים מאלה החלים במקרים בהם עותר בעל דין לביטולו של סעד זמני שניתן על-פי צד אחד. כך, מוטל הנטל על המבקש המקורי, במקרה זה התובע. אף הדיון במעמד הצדדים, שנקבע משהוגשה בקשת הביטול, הינו למעשה דיון בבקשה המקורית. נפסק מפי כב' השופט שמואל טננבוים:

"מהאמור בתקנות עולה, כי ענייננו בשתי בקשות שונות ובשני הליכים נפרדים. בקשה אחת הינה בקשה להמצאה מחוץ לתחום השיפוט בגדר תקנה 501 אשר מתבררת לפני בית-הדין במעמד צד אחד. ככל שבית-הדין נעתר לבקשה, קמה לנתבע נגדו ניתן היתר להמצאה מחוץ לתחום המדינה, הזכות להגיש בקשה לביטול הצו המתיר את ההמצאה ולחילופין, לכפור בכתב הטענות בסמכות בית-הדין לדון בתובענה וזאת בגדר תקנה 502(ב). בקשה זו איננה חלק מההליך הקודם אלא הליך נפרד אשר נדון בפני בית-הדין במעמד שני הצדדים. על בית-הדין הדן בבקשה לפי סעיף 502(ב), לשקול מחדש את החלטתו המתירה המצאה מחוץ לתחום נוכח הטענות המועלות בפניו על-ידי הנתבע אשר נגדו ניתן היתר ההמצאה מחוץ לתחום המדינה, טענות שלא עמדו בפניו בעת מתן היתר ההמצאה מחוץ לתחום.
במקרה שבפנינו, פסק-דינו של בית-דין הארצי לעבודה (בש"א 122/99, בר"ע 211/99, בר"ע 259/99) אשר התיר המצאה מחוץ לתחום המדינה ניתן במסגרת הבקשה מכוח תקנה 501 ועל-כן, זכאים המערערים, כי תישמע בקשתם-לביטול היתר ההמצאה מחוץ לתחום המדינה מכוח תקנה 502(ב). פסק-דינו זה של בית-הדין הארצי לעבודה, אין בו כדי למנוע דיון בבקשה לביטול היתר ההמצאה וזאת על סמך טענות שני הצדדים.
4. הערעור מתקבל והחלטת בית-הדין האיזורי מתבטלת. התיק מוחזר לבית-הדין האיזורי. נוכח העובדה, כי טרם הוחל בשמיעת התביעה לגופה, מתבקש השופט הראשי לקבוע מועד לשמיעת הבקשה בהקדם האפשרי וככל הניתן לפני פגרת בתי-המשפט."
ב- בש"א (ת"א-יפו) 30325/00[319] נקבע מפי כב' השופטת יהודית שיצר כי לאחר שרכש בית-המשפט סמכות לדון בתובענה, לא עלה בידי נאש הוגן להראות כי זהו פורום בלתי-נאות.

"החלטה
1. בפניי טענת חוסר סמכותו של בית-המשפט לדון בתובענה. הטענה הועלתה על-ידי הנתבעת 2 כנגד התובעת 1 וכנגד הנתבעת 1, היא שולחת ההודעה לצד שלישי. ואלה בקצרה העובדות הצריכות לעניין:
2. התובעת 1, כרמל אולפינים בע"מ (להלן: "כרמל") הקימה את התובעת 2, Colins Ltd (להלן: "קולינס") לצורך הסדרת ביטוח מפעלה בעיר חיפה ועל-מנת לחסוך בתשלומים למבטח.
בשל מורכבות ביטוח המפעל נזקקה כרמל לשירותי הייעוץ של הנתבעת 1, ליבוביץ את שטרייכמן יועצים וסוכנים לביטוח בע"מ (להלן: "ליבוביץ יועצים"). לייבוביץ יועצים יעצה לכרמל כי קולינס תבטח את המפעל באמצעות תווכני הביטוח, הנתבעת 2 Nausch Hogan (להלן: "נאש הוגן") והנתבעת 3 Sedgwick (להלן: "סדג'וויק"), אשר ידאגו לפזר את הסיכון הביטוחי של המפעל בין מבטחי משנה.
על-פי כתב התביעה סוכם בין הצדדים כי כרמל תזכה, בהתאם לדרישתה מראש, לכיסוי ביטוחי בגין אובדן רווחים במפעל בעת השבתה עקב אירוע ביטוחי. השתתפותה העצמית הוגבלה ל- 7 ימי השבתה של המפעל.
לימים אירע אירוע ביטוחי ונגרם נזק למפעל אשר חייב את השבתתו למשך 36 ימים. התברר כי בפועל, ובניגוד לדרישותיה של כרמל ולמצג שלטענתה יצרו כלפיה הנתבעות, ניתן לה כיסוי ביטוחי בו היא נושאת בהשתתפות עצמית של 14 ימי השבתה. נוצר פער של כיסוי ביטוחי חסר בגין שבעה ימי השבתה. בסופו של דבר נשאה כרמל בעלות הפער של שבעת ימי השבתה הבלתי-מכוסים.
3. כרמל הגישה ביום 30.01.2000 תביעה כנגד הנתבעות על סך 3,773,402 ש"ח לפיצוי על הנזקים שנגרמו לה בגין הכיסוי הביטוחי החסר. באותו יום ניתן לה היתר להמציא לחו"ל את כתב התביעה, אל נאש הוגן ואל סדג'וויק.
ביום 31.05.2000 הגישה נאש הוגן כתב הגנה, בין השאר טענה בו כי בית-המשפט הישראלי אינו מוסמך לדון בתובענה.
ביום 17.09.2000 ניתן ללייבוביץ יועצים היתר להמציא לנאש הוגן הודעת צד ג'.
ביום 05.12.2000 הגישה נאש הוגן את הבקשה דנן לביטול ההיתר שניתן ללייבוביץ יועצים להמצאת הודעת צד ג'.
יצויין כי על כריכת הבקשה דנן נכתב "גמור", אולם מתברר כי לא ניתנה בה החלטה המכריעה בגורל הבקשה. בדיון שהתנהל בפניי ביום 10.12.2001 הבהיר בא-כוחה של נאש הוגן כי הוא עומד על טענתו בדבר חוסר סמכות לדון בתובענה הן כלפי כרמל והן כלפי לייבוביץ יועצים.
אתייחס איפא להלן לטענתו זו...
דיון ומסקנות
6. סמכותו הבינלאומית של בית-המשפט נקנית מכוח ביצוע המצאה לנתבע הזר השוהה בישראל, או על-פי היתר המצאה אל מחוץ לתחום השיפוט.
נתבע זר הטוען כי הרשות להמציא לו את כתב התביעה ניתנה שלא כדין, רשאי לבקש ביטול את היתר ההמצאה על יסוד תקנה 502(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984...
בענייננו המציאה כרמל לנאש הוגן ולסדג'וויק את כתב התביעה. כעבור תשעה חודשים שלחה להם לייבוביץ יועצים הודעת צד ג'. בין לבין הגישו נאש הוגן וסדג'וויק כתב הגנה.
נאש הוגן לא הגישה בקשה לביטול ההיתר להמציא לה את כתב התביעה.
7. יצויין כי קודם לבקשה זו הגישה סדג'וויק, ביום 21.11.2000, בקשה מטעמה לביטול ההיתר שניתן לכרמל להמציא לה את כתב התביעה. בקשתה הוגשה שבעה חודשים לאחר שהגישה כתב הגנה. בהתאם לעצת בית-המשפט, ולאור העובדה כי הגישה כתב הגנה וטענה למעשה לגוף התובענה, מחקה סדג'וויק את בקשתה, מבלי לוותר על טענות חוסר הסמכות שטענה בכתב ההגנה.
גם נאש הוגן הגישה בקשתה דנן כשבעה חודשים לאחר שהגישה כתב הגנה.
אינני סבורה כי בשלב מאוחר זה, זמן רב לאחר שהוגש כתב הגנה, יש עוד מקום לדון בבקשה לביטול היתר המצאה.
8. נאש הוגן מקשה ומדגישה כי אמנם בחרה להגיש כתב הגנה ולא עתרה לביטול ההיתר להמציא לה את כתב התביעה, אולם כעת היא עותרת לביטול ההיתר, שניתן לליבוביץ יועצים, להמציא לה הודעת צד ג'. היא מוסיפה כי ההיתר להמציא לחו"ל הודעת צד ג' ניתן לליבוביץ יועצים רק ביום 17.09.2000. לשיטתה של נאש הוגן היתה זו ההזדמנות הראשונה שלה לטעון לעניין חוסר סמכות בינלאומית (ראה עמ' 3 לפרוטוקול מיום 10.12.2001).
אינני מקבלת טענה זו. היתר להמציא את כתב התביעה ניתן לכרמל עוד ביום 30.01.2001. כבר אז יכולה היתה נאש הוגן להגיש בקשה לביטולו. אם היה מבוטל הצו, היה בית-המשפט נטול סמכות לדון בתובענה (ראה: ד"ר י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, בעריכת ד"ר ש' לוין, 1995) 240).
ואולם, נאש הוגן ישבה באפס מעשה ולא נקטה ביוזמה המתאימה. משחלף המועד להגשת בקשה לביטול היתר המצאה, נרכשה סמכות בינלאומית. משרכש בית-המשפט סמכות לדון בתובענה כלפי נאש הוגן בתור נתבעת, אין מניעה כי יומצאו לה מרגע זה ואילך כתבי בי-דין נוספים באותו תיק, לרבות הודעה לצד ג'.
ממילא נאש הוגן ולייבוביץ יועצים, הן נתבעות בתביעה העיקרית וצדדים מעורבים בתיק, אך טבעי הוא שבית-המשפט ידון בשאלה כיצד מתחלקת ביניהן האחריות הביטוחית (השווה: רע"א 433/92 Holmsunds Stuveri AB נ' ינור שירותי ים בע"מ (בפירוק), תק-על 92(1) 1507).
9. כאמור, משהומצא לנאש הוגן כתב התביעה כדין ולא נתבקש ביטול ההמצאה, אין חולק כי בית-המשפט רכש סמכות בינלאומית לדון בתובענה. מכל מקום, עדיין יש לדון בטענות שהעלתה נאש הוגן בכתב ההגנה לפיהן היא כופרת בסמכות השיפוט של בית-המשפט. טענות אלה הן למעשה טענות פורום בלתי-נאות.
השאלה האם בית-משפט ישראלי הוא הפורום הנאות לדון בתובענה תבחן לפי מבחן מירב הזיקות. נדרש לברר האם הזיקות העובדתיות והמשפטיות של האירוע הנדון הן לבית-המשפט הישראלי (רע"א 4716/93 החברה הערבית לביטוח שכם נ' זריקאת, פ"ד מח(3) 265, 269). יצויין כי בשנים האחרונות נחלש מעמדו של מבחן מירב הזיקות. ההתפתחויות באמצעי התקשורת והתחבורה מפחיתות את החשש כי ההתדיינות בפני הפורום המקומי תכביד באופן ממשי על הנתבע הזר. ראה בהקשר זה רע"א 2736/98 Habboud Bros נ' Nike International, פ"ד נד(1) 614, 620:
'לאור המציאות המודרנית וההתפתחויות הטכנולוגיות, אין מייחסים עוד למבחן של מירב הזיקות את המשקל שהיו מייחסים לו בעבר לעניין טענת הפורום הבלתי-נאות.'
וכן רע"א 2705/97 הגבס א' סיני (1989) בע"מ נ' The Lockformer Co, פ"ד נב(1) 109, 114:
'בימינו, בעידן מטוסי הסילון, הטלפון הסלולרי, הפקסימיליה והאינטרנט, איבדו קשיים אלה (קשיי הנתבע הזר להתדיין בפני פורום מקומי -י.ש.) חלק ניכר מעוצמתם. העולם כולו הולך והופך ל'כפר אחד גדול', שאין בו עוד את אותה משמעות מכבידה כבעבר למרחקים שבין מקום אחד למשנהו. לפיכך, אין להפריז במשקל שניתן לקשייו של נתבע לבוא עם עדיו לארץ אחרת, ומכאן גם מתבקש שהנטיה להיעתר לטענת פורום לא נאות תלך ותקטן.'
10. אינני סבורה כי בשלב זה יש להיכנס לעבי הקורה על-מנת לדחות את טענת נאש הוגן כי בית-המשפט הישראלי אינו הפורום הנאות. די בכך כי אפנה לנתונים הבאים:
א. כרמל – המבוטחת – היא חברה ישראלית וכך גם קולינס, המבטחת הפורמלית.
ב. לייבוביץ יועצים, יועצת הביטוח של כרמל והחברה המקשרת בינה ובין מבטחי המשנה, היא חברה ישראלית.
ג. המפעל בגינו נעשה הביטוח נמצא בישראל.
ד. האירוע הביטוחי, דהיינו הנזק למפעל, אירע בישראל.
ה. הצדדים נפגשו וניהלו משא-ומתן בישראל.
ו. הצעת הביטוח (נספח א לכתב התביעה) נשלחה מנאש הוגן לכרמל לישראל. הנחה סבירה היא כי קיבול ההצעה, כלומר כריתת החוזה, נעשה בישראל.
ז. על פניו, הדיון בתובענה טומן בחובו בירור משפטי ועובדתי של חלוקת האחריות הביטוחית בין הנתבעות. לצורך דיון יעיל וממצה בשאלות אלה נדרשות נאש הוגן וסדג'וויק להיות צד להליכים בבית-משפט ישראלי.
די בנתונים אלה כדי לקבוע כי מירב הזיקות של העניין הנדון מוליכות אל בית-המשפט הישראלי.
11. יתרה מזאת, נאש הוגן לא הפנתה לפורום אחר אשר לשיטתה הוא הפורום הנאות, המתאים יותר מן הפורום הישראלי. כבר נפסק כי הטוען שהפורום המקומי אינו נאות, נדרש לשכנע כי מירב הזיקות הנוגעות לפרשה נשוא הדיון נוטות בבירור ובמובהק לעבר פורום אחר ראוי יותר. אין די בטענה כי הפורום המקומי אינו נאות, אלא יש להצביע באופן פוזיטיבי מיהו הפורום הזר המתאים (ראה: ע"א 5118/92 חברת אלטריפי נ' סלאיימה, פ"ד נ(4) 407, 412). יצויין בהקשר זה כי בצד זיקות מסויימות לישראל, ניתן היה לחשוב על לפחות שני פורומים זרים אפשריים, שכן מנייר הפירמה של נאש הוגן עולה כי היא פועלת בארה"ב וגם בהולנד. הדבר ממחיש את הצורך להצביע מי משני פורומים אלה הוא העדיף. מן הבחינה התיאורטית גם אם תגיש כרמל תביעתה בארה"ב, עדיין אפשרית הטענה כי בית-המשפט האמריקאי אינו הפורום הנאות, אלא הפורום המתאים הוא זה שבהולנד (השווה: ע"א (ת"א) 1019/00 גל נ' AMERICAN AIRLINES INC., תק-מח 2001(3) 1176).
12. העולה מן המקובץ הוא כי לאחר שרכש בית-המשפט סמכות לדון בתובענה, לא עלה בידי נאש הוגן להראות כי זהו פורום בלתי-נאות.
סיכום
13. אשר-על-כן הוחלט כדלקמן:
א. אני דוחה את טענותיה של נאש הוגן בכתב ההגנה וב- בש"א 30325/00 הנוגעות לסמכות בית-המשפט לדון בתובענה.
ב. נאש הוגן (הנתבעת 2) תשא בהוצאות כרמל בסך 5,000 ש"ח בצירוף מע"מ ובהוצאות לייבוביץ יועצים בסך 5,000 ש"ח בצירוף מע"מ."
ב- ע"א 6796/97[320] נקבע לעניין אכיפת פסק חוץ מפי כב' השופטת ד' ביניש:

"העובדות
1. ביום 20.6.99 ניתן בבית-המשפט של ניו-ג'רזי (Superior Court of New Jersey) פסק-דין במעמד צד אחד, אשר חייב את המערערת לשלם למשיבה סכום של 1,211,856 דולר אמריקאי בצירוף ריבית כחוק. פסק-הדין ניתן בתביעה לפיצוי כספי שהגישה המשיבה נגד המערערת, בגין הפרת הסכם שיווק בלעדי שנערך בין השתיים. על-פי אותו הסכם, המערערת, אז יצרנית רהיטי ילדים ונוער, היתה חייבת לשווק את תוצרתה במזרח ארצות-הברית באמצעות המשיבה בלבד, אלא, שלטענת המשיבה, המערערת החלה לשווק את מוצריה גם דרך חברה נוספת. עקב הסכסוך ביקשה המשיבה לקיים בעניין הליך בוררות, בהתאם לחוזה שבין שתי החברות, אך משלא עלה בידיה לקבל את הסכמת המערערת לבוררות, פנתה לבית-המשפט בניו-ג'רזי. ביום 5.2.96 ניתן צו על-ידי בית-המשפט בניו-ג'רזי, שהורה למערערת להמציא את שטרי הבוררות חתומים. משלא נחתמו השטרות, הוציא בית-המשפט ביום 4.3.96 צו נוסף, המורה למערערת לחתום על שטרי הבוררות בתוך 15 יום ממועד קבלת הצו. בית-המשפט קבע, כי אם המערערת לא תעשה כן, היא תימצא כלא מקיימת את הצו ושמיעת העדויות תיערך בלעדיה. המערערת הגישה לבית-המשפט בניו-ג'רזי כתב הגנה, אך לא התייצבה לישיבת ההוכחות שהתקיימה ביום 18.6.96. בישיבה זו שמע בית-המשפט את עדות החשב של המשיבה ובחן את המוצגים שהובאו לפניו כראיות. יומיים לאחר מכן, ביום 20.6.96 נתן בית-המשפט, במעמד המשיבה, צו המורה למערערת לשלם למשיבה את הסכום שנתבע על ידה – 1,211,856 דולר של ארצות-הברית בצירוף ריבית כחוק, וזאת לאחר שקבע, כי הצו מיום 4.3.96 הומצא למערערת כדין.
בתאריך 9.2.97 עתרה המשיבה לבית-המשפט המחוזי בבקשה לאכוף את פסק-החוץ. בית-המשפט נעתר לבקשה, אך לבקשת המערערת הורה על עיכוב ביצוע האכיפה עד ליום 1.6.98. החלטתו על עיכוב ביצוע האכיפה הוארכה עד ליום 1.1.99 כדי לאפשר למערערת למצות הליכים לביטול פסק-דין. יצויין, כי במקביל לדיונים בבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו פעלה המערערת לביטולו של פסק-הדין שניתן נגדה בניו-ג'רזי, אך שתי בקשות שהוגשו מטעמה לבית-המשפט בניו-ג'רזי בעניין זה נדחו. ערעור שהגישה המערערת על החלטת בית-המשפט, שלא להיענות לבקשתה לבטל את פסק-הדין נדחה על-ידי בית-המשפט לערעורים (superior court of new jersey – appellate division)
לטענת המערערת, שגה בית-המשפט משהחליט לאכוף את פסק-הדין. המערערת מעלה שורה של טענות לתמיכה במסקנה זו. טענתה המרכזית של המערערת היא, כי המשיבה לא עמדה בתנאים לאכיפה שנקבעו בחוק אכיפת פסקי-חוץ, התשי"ח-1958 (להלן: החוק), שבהיעדרם לא יצווה בית-המשפט על אכיפה. בהתאם לכך טוענת המערערת, כי לא נתקיים התנאי הקבוע בסעיף 3(1) לחוק ולפיו נדרש כי "הפסק ניתן במדינה שלפי דיניה בתי-המשפט שלה מוסמכים לתיתו". עוד טוענת המערערת, כי בכל מקרה עומדת לה ההגנה הקבועה בסעיף 6(2) לחוק, שכן לא היתה לה הזדמנות סבירה להתגונן בטרם ניתן פסק-הדין נגדה. המערערת מעלה אף טענות ביחס להוכחת הדין הזר ולמומחיותו של העד המומחה שהובא מטעם המשיבה.
סמכותו של בית-המשפט בארצות-הברית
2. את טענת היעדר הסמכות משתיתה המערערת על שני אדנים. לפי הטענה הראשונה, לא קנה בית-המשפט בניו-ג'רזי סמכות, משום שצווי בית-המשפט המורים למערערת לחתום על שטרי הבוררות לא הומצאו לה כדין, וכיוון שרק היעדר חתימה על שטרי הבוררות הניע את גלגלי הדיון בפני בית-המשפט הרי לא קמה כלל סמכותו. הטענה האחרת היא, כי נוכח סעיף הבוררות בחוזה עם המשיבה, לא היה בית-המשפט בניו-ג'רזי מוסמך לדון בתביעה.
דין הטענה, על שני היבטיה, להידחות.
הדרישה לקיומה של סמכות שיפוט על-פי סעיף 3(1) מתייחסת לסמכות במובנה הבינלאומי, היינו, סמכותו של בית-משפט בארצות-הברית לדון בתביעה. מניתוח לשון סעיף 3(1) עולה בברור, שהכוונה היא לסמכות פנימית כוללת. מבקש האכיפה חייב להראות – ודי לו אם יראה – שהפסק ניתן במדינה, שהסמיכה את מערכת השיפוט שלה להוציא פסק-דין כזה בנסיבות העניין. (ע' שפירא "הכרה ואכיפה של פסקי חוץ" עיוני משפט ד' (תשל"ה) 509, בעמ' 523) (ראו גם ע"א 4721/95 אברהם רימון נ' A.E.L. LEASING CO, פ"ד נ(5) 99).
לעניין סמכותו של בית-המשפט בניו-ג'רזי לא הביאה המערערת כל ראיה לסתור את תצהיר המשיבה, לפיו היה בית-המשפט מוסמך לדון בתביעה שבפניו. בחוות-הדעת שהגישה המערערת לבית-המשפט, טען המומחה מטעמה כי מלכתחילה היה בית-המשפט בניו-ג'רזי מוסמך לדון בתביעה, אלא, שסמכותו פקעה עקב היעדר ההמצאה של צווי בית-המשפט אשר הורו למערערת לחתום על שטרי הבוררות. בית-המשפט קמא קבע, כי טענת המערערת באשר לצווים אינה רלוונטית לשאלת סמכותו של בית-המשפט הזר נוכח העובדה שהמערערת קיבלה על עצמה את סמכות השיפוט של בית-המשפט בניו-ג'רזי. כאמור, המערערת הגישה לבית-המשפט בארצות-הברית כתב הגנה, והיא אף היתה מיוצגת על-ידי עורך-דין בשלבים מסויימים במשפט. בקביעתו כי בית-המשפט הזר קנה סמכות מכוח הסכמה, החיל, למעשה, השופט קמא את הכלל של המשפט הישראלי, ולפיו נתבע שלא כפר בסמכותו הבינלאומית של בית-המשפט בהזדמנות הראשונה, לא יישמע בטענה זו מאוחר יותר (תקנה 502(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. כן ראו י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995) 249-250). אמנם, הצדדים לא הרחיבו באשר לדין בניו-ג'רזי בנקודה זו, אלא, שכאמור, אף המערערת לא העלתה את הטענה כי בית-המשפט בניו-ג'רזי לא היה מוסמך מלכתחילה לדון בתביעה. בהיעדר התייחסות ברורה למשמעות הסכמתה של המערערת לסמכותו של בית-המשפט הזר לפי דיני ניו-ג'רזי, רשאי היה השופט קמא לקבוע את שקבע, וזאת על-פי חזקת שוויון הדינים.
לגופה של הטענה בדבר אי-קבלת הצווים, השופט קמא קבע כי הצווים הומצאו למערערת, וכי המצאתם נעשתה כדין. כעולה מנימוקי פסק-הדין וממצאיו, ההמצאה נערכה בהתאם לאמנה הקובעת את דרכי ההמצאה של כתבי בית-דין של מדינות חוץ – האמנה בדבר המצאתם, בחוץ לארץ, של כתבי בי-דין וכתבים שלא מבי-דין בעניינים אזרחיים או מסחריים (כ"א 23, בעמ' 31, להלן: אמנת האג), אשר אומצה אצלנו והיתה לחלק מתקנות שהותקנו לצורך הסדרת המצאת מסמכים על-פי האמנה – תקנות המצאת מסמכים לפי אמנת האג 1965, התשל"ו-1975; את קביעתו בדבר המצאת מסמכי בית-המשפט בניו ג'רזי ביסס בית-המשפט קמא על הוראת סעיף 10 לאמנת האג הנכללת בתוספת לתקנות הנ"ל.
ואלו ההוראות הרלוונטיות להמצאת מסמכים על-פי האמנה:
סעיף 2 לאמנה קובע:
'כל מדינה בעלת האמנה תציין רשות מרכזית אשר תיטול עליה, בהתאם לסעיפים 3 עד 6, את התפקיד לקבל בקשות להמצאה, שמקורן מדינה אחרת בעלת האמנה, ולמלא אחריהן.'
סעיף 10 קובע כי:
'למעט מקום שמדינת הייעוד מצהירה על התנגדותה לכך, לא תניח אמנה זו מכשול:
א. לאפשרות לשלוח במישרין, באמצעות הדואר, כתבי בי-דין לבני אדם הנמצאים בחוץ לארץ,
ב. לאפשרות, לגבי פקידים משפטיים, פקידים או בני אדם מוסמכים אחרים, להביא לידי המצאתם של כתבי בי-דין במישרין, באמצעות פקידים משפטיים, פקידים או בני אדם מוסמכים אחרים של מדינת הייעוד,
ג. לאפשרות, לגבי כל אדם המעוניין בהליך משפטי, להביא לידי המצאתם של כתבי בידין במישרין, באמצעות פקידים משפטיים, פקידים או בני אדם מוסמכים אחרים של מדינה הייעוד.'
במועד אשרור האמנה, הצהירה ממשלת ישראל כי הרשות המרכזית בישראל היא מנהל בתי-המשפט, וכן כי:
'מדינת ישראל, במעמדה כמדינת ייעוד, תביא, בכל הנוגע לסעיף 10, סעיף-קטן (ב) ו- (ג), של האמנה, להמצאתם של כתבי בי-דין אך ורק באמצעות הנהלת בתי-המשפט, ורק מקום שבקשה להמצאה כאמור נובעת מרשות שיפוטית או מן הנציגות הדיפלומטית או הקונסולרית של מדינה בעלת האמנה.'
הנה כי כן, מדינת ישראל אמנם הצהירה על התנגדותה לאפשרות המצאת המסמכים כפי שזו מפורטת בסעיף 10 לאמנה, אך זאת רק ביחס לאמור בסעיפים-קטנים (ב) ו-(ג). מדינת ישראל לא ראתה להסתייג מהמצאה בהתאם לאמור בסעיף-קטן (א).
כעולה מהאמור, מדינת ישראל העדיפה למנוע אפשרות של פניה ישירה מצד רשויות זרות או מצד מעוניינים אחרים לפקידים מוסמכים בישראל, לצורך המצאת מסמכים. פניה מסוג זה מעמיסה על המערכות באופן בלתי-מבוקר המצאת כתבי בי-דין, ללא סינון מוקדם של המסמכים לבחינת עמידתם בתנאי הסף של האמנה. האפשרויות הקבועות בסעיפים-קטנים (ב) ו- (ג) עלולות להעמיס על הרשויות בישראל ולחייב גורמים שונים במערכת המינהלית-המשפטית למיין מסמכים לצורך קביעת התאמתם לתנאי האמנה, וכן להפיץ כתבי בי-דין של בית-משפט זר. ככל שנדרשת התערבות הרשויות בהפצת המסמכים הזרים ובהעברתם לתעודתם, פעלה מדינת ישראל לקביעת רשות מרכזית אחת שעליה הוטל התפקיד לקבל בקשות להמצאה שמקורן במדינה אחרת ולמלא אחריהן, תוך ביצוע מדיניות אחידה של בחינה לכאורית כי אכן מדובר במסמכים של מדינת חוץ אשר יש ליתן סיוע רשמי להמצאתם. משלוח כתבי בי-דין במישרין באמצעות הדואר, המבוצע ללא התערבות רשויות המשפט בישראל, הוא מסלול המצאה שנשאר פתוח כקבוע באמנה, ללא כל הסתייגות מצד מדינת ישראל.
אשר-על-כן, ההמצאה שנעשתה במקרה שלפנינו – באמצעות הדואר – נעשתה כדין.
3. גם בטענתה הנוספת של המערערת, כאילו ניתן פסק-הדין בחוסר סמכות כיוון שבין הצדדים היתה הסכמה חוזית לפנות לבוררות – אין ממש.
טענה זו הועלתה על-ידי המערערת במסגרת טענותיה לעניין היעדר סמכות לבית-המשפט כנדרש לפי סעיף 3(1) לחוק. כאמור, הסמכות במשמעותה בסעיף 3(1) לחוק היא הסמכות הבינלאומית, ושאלת קיומו של סעיף בוררות בין הצדדים אינה יכולה להשליך על הסמכות במובנה זה. טענתה מרחיקת הלכת של המערערת לעניין משמעותו של סעיף הבוררות בחוזה בין הצדדים והשלכותיו עשויה היתה להיכלל בגדר התנאי הקבוע בסעיף 3(4) לחוק, לפיו נדרש כי "הפסק הוא בר -ביצוע במדינה בה הוא ניתן" (ראו שפירא במאמרו הנ"ל, בעמ' 523, וכן ספרה של ס' פסברג פסקים זרים במשפט הישראלי, בעמ' 14). אולם, לצורך הפרכת קיומו של התנאי הקבוע בסעיף 3(4) בעניין זה, לא הביאה המערערת כל ראיה שיש בה כדי להפריך את תצהירה של המשיבה, לפיו נתקיימו כל תנאי סעיף 3 הנדרשים לאכיפת הפסק. זאת ועוד; המומחה מטעם המשיבה העיד בבית-המשפט המחוזי ונחקר בחקירה נגדית, אך לא נשאל במפורש על היעדר אפשרות לאכוף את הפסק בשל הסכמת הצדדים בחוזה לפנות לבוררות. מנגד, המומחה מטעם המערערת, אשר אמור היה לתמוך בטענתה, הגיש חוות-דעת משפטית לבית-המשפט ובה נטען כי כאשר קיים סעיף בוררות, בית-המשפט לא יתן סעד שמשמעותו הכרעת המחלוקת, ולפיכך, "אין זה ברור אם בית-המשפט הזר פעל כשורה במתן הפסק שמשמעותו הכרעת המחלוקת שלא (כך במקור) לגופו של העניין, במקום למסרו ולהשאירו להכרעת הבורר". אכן, חובת ההוכחה כי נתקיימו התנאים הקבועים בסעיף 3 לחוק רובצת על כתפיו של מי שמבקש את אכיפת פסק-החוץ, אך בנסיבות העניין נראה כי המשיבה הרימה את הנטל המוטל עליה בבקשתה לאכוף את הפסק בכל הנוגע לסמכותו של בית-המשפט, ואילו המערערת לא הצליחה לסתור את ההוכחה הלכאורית שהובאה מטעם המשיבה.
השופט קמא לא הסתפק בהוכחות שהיו לפניו, וסבר כי אי-הבהירות ביחס לנפקות סעיף הבוררות בהסכם בין הצדדים על-פי הדין הזר מצדיקה החלתה של חזקת שוויון הדינים. נוטה אני לדעה שדי בכך שמומחה המערערת לא הצליח להפריך את העדות בדבר קיומו של פסק-דין תקף של בית-משפט מוסמך כדי לקבוע שהמשיבה יצאה ידי חובתה לעניין תנאי סעיף 3 לחוק. אולם, התרשמותו של השופט קמא כי הדין בעניין זה לא הובהר כראוי, וכי המומחים משני הצדדים לא ידעו להרחיב בסוגיה זו, נכונה היא. השאלה הטעונה הכרעה בעניין זה היא אכן מסוג העניינים אשר בית-המשפט ייזקק בהם לחזקת שוויון הדינים כאשר ישנה אי-בהירות באשר לדין הזר. ראו: ע"א 65/88 אדרת שומרון בע"מ נ' הולינגסוורת ג.מ.ב.ה., פ"ד מד(3) 600, 607; ע"א 169/94 מרסל ורנר נ' Corticiera Amorim L. D. A. ואח', פ"ד נ(3) 119, 124. כן ראו מ' שאוה, הדין האישי בישראל (תשנ"ב, כרך א') עמ' 487-488.
על-פי חזקת שוויון הדינים נפנה, איפוא, גם אנו לדין החל בישראל לעניין הסכם בוררות והשפעתו על סמכות בית-המשפט. לשאלה אם יש בכוחו של הסכם בוררות לפגוע בסמכותו העניינית של בית-המשפט השיב בית-משפט זה:
אין לשכוח שסמכותו העניינית של בית-המשפט אינה נפגעת על-ידי הסכם בוררות. (ר"ע 201/85 ניצני עוז, מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ נ' בלחסן, פ"ד לט(3) 136, 139)
על כך נאמר עוד בספרה של ס' אוטולנגי, בוררות (מהדורה שלישית מורחבת, 1991, בעמ' 126):
'הסכמה למסור סכסוך לבוררות אין בה... כדי לשלול את סמכותו של בית-המשפט לדון בעניין.'
כפי שמציינת פרופ' אוטולנגי בספרה הנ"ל, קיומו של הסכם בוררות גורר אחריו, בנסיבות מתאימות, עיכוב הליכים בבית-המשפט בעל הסמכות העניינית, אך אחד השיקולים להחלטה שלא לעכב את ההליכים בתביעה בשל הסכמת הצדדים להליך של בוררות, הוא סחבת בניהול הבוררות או בדיונים בין הצדדים, בלא להגיע למסירת העניין לבוררות (שם, בעמ' 131).
לסיכום נקודה זו נזכיר, כי גם לו היתה נפגעת סמכותו העניינית של בית-המשפט, אין בכך כדי להשפיע על דרישת הסמכות בסעיף 3(1). מכל מקום, נוכח האמור לעיל, בהיות פסק-הדין תקף ובהיעדר ביסוס לטענת בטלותו הרי שעונה הוא גם לתנאי הקבוע בסעיף 3(4) לחוק, והוא פסק בר-ביצוע במדינה בה הוא ניתן.
עדות המומחה מטעם המשיבה
4. המערערת תוקפת את עדותו של העד המומחה מטעם המשיבה – עורך-דין קליין וטענותיה מופנות בעיקר לשאלת מומחיותו.
עורך-דין קליין העיד על עצמו כי הינו עורך-דין במדינת ניו-יורק, וכי הוא "מייצג מזה כ-12 שנים מתדיינים בבתי-משפט במדינות שונות בארצות-הברית וביניהן מדינת ניו-ג'רזי". בחקירתו בבית-המשפט העיד על עצמו עורך-דין קליין, כי הוא "עוסק בתחומים מסחריים בכל רחבי ארצות-הברית, מטפל בתביעות משפטיות ולרבות תביעות בניו-ג'רזי". הוא ציין כי לא הופיע ולא טען בפני שופט בניו-ג'רזי, אך היה מעורב בניהול תיקים במדינה זו.
טענתה של המערערת היא, כי נוכח העובדה שעורך-דין קליין אישר שלא הופיע בפני בית-המשפט בניו-ג'רזי, אין לראות בו עד מומחה כנדרש.
לא ברור מנין שאבה המערערת את הטענה כי תנאי לכך שעד ייחשב מומחה בשיטת משפט כלשהי הוא הופעתו בבתי-המשפט באותה מדינה. קשה להגדיר באופן ממצה מיהו זה שייחשב מומחה לדין זר. אך זאת לומר, כי עורך-דין או משפטן העוסק – בין בפרקטיקה, בין באקדמיה ובין בדרך אחרת – בשיטת המשפט שאותה צריך להוכיח, הינו בעל כישורים לשמש כעד מומחה שניתן להוכיח באמצעותו דין זר.
כמובן, שמידת מומחיותו והמשקל שיש לייחס לה היא עניין הנתון להערכת בית-המשפט. בדרך-כלל, אם עדות זו איננה נסתרת בראיה אחרת, ייטה בית-המשפט לקבלה, אלא אם על פניה איננה משכנעת. (מ' שאוה "טיבו ואופן הוכחתו של הדין הזר במשפט האנגלו-אמריקאי ובמשפט הישראלי", עיוני משפט ד' (תשל"ה) 725, בעמ' 744). לעניין זה אומר המלומד שאוה, כי על-פי המשפט האנגלי, והמשפט הישראלי בעקבותיו, מומחה לדין זר יכול להיות אחד מתוך שלושה:
1. עורך-דין (או שופט) העוסק בפרקטיקה במסגרת אותה שיטת משפט, שמדובר בה;
2. משפטן, התופס עמדה רשמית, הדורשת – ומשום כך גם מניחה – ידיעה משפטית במסגרת אותה שיטת משפט, שמדובר בה (גם כאשר לא עסק בפרקטיקה);
3. אדם אחר (אף אם אינו משפטן), אשר מפאת מקצועו או עיסוקו ניתנה לו ההזדמנות לרכוש לו ידיעה בחוק הנדון. (שם, בעמ' 740)
בעניין שלפנינו נראית הטענה של המערערת מוקשית במיוחד, בהתחשב בכך שהיא מצידה הביאה מומחה, אשר הציג את מומחיותו בזו הלשון:
במשך 40 שנות פעילותי בארה"ב ובישראל הייתי מעורב ממש באותה מתכונת של עורך-דין קליין בהכנת תביעות. בניו-ג'רזי בבית-משפט לא הופעתי.
טענתה הנוספת של המערערת מתייחסת לטיב התצהיר שהגישה המשיבה לתמיכה בבקשתה לאכיפת פסק-החוץ, כנדרש בתקנה 354 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. כן העלתה המערערת טענות כנגד האפשרות שניתנה למשיבה להשלים את הוכחותיה באמצעות תצהיר נוסף מטעמו של עורך-דין קליין. עוד טענה היא כנגד האופן בו הובאה החקיקה והפסיקה של ניו-ג'רזי באותו תצהיר.
צודקת המערערת בטענתה כי התצהיר הראשון שהוגש מטעם המשיבה איננו תצהיר מספק. אין הוא מפנה כלל להוראות הדין הזר וכל שנאמר בו אינו אלא חזרה על התנאים הקבועים בחוק.
תקנה 354 מחייבת את המבקש לאכוף פסק-דין זר לצרף לבקשתו: ...
(2) תצהיר לאישור העובדות המוכיחות את קיומם של כל אחד מהתנאים הנקובים בסעיף 3 לחוק.
כדי לצאת ידי חובת התצהיר, מן הראוי היה כי העובדות הרלוונטיות לתנאי סעיף 3, לרבות הדין הזר שאף הוא עובדה הטעונה הוכחה, יפורטו אף הן בתצהיר (ראו: ספרה הנ"ל של ס' פסברג, בעמ' 26). אין להסתפק בטענה סתמית של המצהיר כי נתקיימו תנאי סעיף 3 לחוק.
התצהיר שהוגש מטעם המשיבה בפתח הדיון אכן לא היה מספיק כדי להשתית עליו את הבקשה, אולם, המשיבה תיקנה את המעוות בהגשת תצהיר משלים. המערערת התנגדה להגשת התצהיר המשלים והיא אף מעלה טענות בעניין זה לפנינו. אינני רואה כי יש יסוד להתערב בשלב זה של ערעור בהחלטתו של השופט קמא לקבל את התצהיר הנוסף מטעם המשיבה. למערערת ניתנה הזדמנות מלאה להגיב על התצהיר הנוסף: היא הגישה תצהיר משלים מטעמה, העד המומחה מטעם המשיבה נחקר על-ידי בא-כוח המערערת בחקירה נגדית, והמערערת אף הביאה מומחה מטעמה לסתור את עדותו. בנסיבות אלה, אין להיזקק לטענות הנוגעות לשלב הדיוני בו הוגש תצהירו של העד המומחה. השופט קמא קבע כי עדותו של עורך-דין קליין אשר נחקר בבית-המשפט לא נסתרה והוא רשאי היה להסתמך על עדות זו.
האם עומדת למערערת הגנת סעיף 6(2)?
5. סעיף 6 לחוק קובע הגנות העומדות לנתבע בהליך אכיפת פסק חוץ. הסעיף קובע כי:
פסק חוץ לא יוכרז אכיף אם הוכח לבית-המשפט אחד מאלה:
'(2) האפשרות שניתנה לנתבע לטעון טענותיו ולהביא ראיותיו לפני מתן הפסק לא היתה, לדעת בית-המשפט, סבירה;'
לטענת המערערת, צווי בית-המשפט בניו-ג'רזי לא הגיעו לידיה, ומשכך, לא ידעה על המשך ההליכים בבית-המשפט ולא ניתנה לה הזדמנות להתגונן כראוי.
גם בטענה זו אין ממש. כאמור, בית-המשפט קמא קבע כי צווי בית-המשפט התקבלו אצל המערערת, ואין אני רואה עילה להתערב בקביעה עובדתית זו. עוד ציין בית-המשפט קמא, ובצדק, כי אי-התייצבותה של המערערת לישיבת ההוכחות נבעה מהתרשלותה שלה. כאמור, המערערת הגישה כתבי טענות לבית-המשפט בניו-ג 'רזי, אך לדבריה, בשלב מסויים נותק הקשר בינה לבין עורכי-דינה. במצב דברים מעין זה המערערת, אשר ידעה על ההליכים ולא טרחה להתעדכן באשר להתפתחותם, לא תישמע בטענה כי לא ניתנה לה אפשרות סבירה לטעון טענותיה ולהביא ראיותיה בפני בית-המשפט הזר.
כידוע, המבחן להתקיימות תנאי סעיף 6(2) הוא מבחן אובייקטיבי:
השאלה היא לא אם הנתבע, מסיבות סובייקטיביות שלו, התקשה להתפנות למשפט ולטפל בהכנת הופעתו, אלא – האם, אובייקטיבית, בית-המשפט שדן בעניינו של הנתבע, מבחינתו, נתן לנתבע הזדמנות סבירה להתייצב לדיון וליטול בו חלק.
(ע"א 802/89 גבריאל אינדורקסיס נ' אריה לייבל אינדורקסיס, פ"ד מו(2) 366, 369)
בנסיבות העניין שלפנינו, צדק בית-המשפט קמא בקובעו, כי אין כל בסיס לטענת המערערת, לפיה, לא ניתנה לה הזדמנות נאותה להתגונן.
נוכח כל האמור לעיל, דין הערעור להידחות."
ב- ת"א (ת"א) 1171/92[321] תובעת המשיבה מהמבקשות פיצויים בגין הפרת הסכם אם בשל אי-התאמה ואם בשל מצגי שווא, אשר על יסודם החליטה המשיבה לרכוש את המכונה מהמבקשים. בבקשות שכאן עותרים המבקשים למחיקת התובענה על-הסף, ביטול היתר המצאה לחו"ל ודחיית התובענה על-הסף משום "פורום לא נאות". נקבע מפי כב' השופט נ' ישעיה:

"במקרה שלפני, גם אם אניח שהצדדים הסכימו כי הדין שיחול על ההסכם הוא הדין האנגלי, היינו דין זר (לגבי שאלה זו קיימת, כאמור, מחלוקת בין הצדדים), וגם אם אניח כי דין זה אכן יחול ולא הוראות חוק המכר (מכר טובין בינלאומי), עדיין עובדה זו הינה אחת ממכלול הנסיבות שעל בית-המשפט לשקול בהכריעו בשאלת הפורום הנאות. נסיבות אחרות שיש להביא בחשבון והן, לדעתי, כבדות משקל ומשמעותיות יותר, הן סוג העסקה ואופיה, מהות הנכס הנמכר, יעודו, ומקום אירוע ההפרה או אי-ההתאמה. כן יש להתחשב בציפיות הצדדים להסכם ובכוונותיהם כפי שניתן להסיקם מהנסיבות ותנאי ההסכם. מה עוד שבמקרה זה ספק רב בעיני, האם יעלה בידי המבקשים להראות כי הוסכם על תחולת הדין האנגלי ואם כן, שהמבקשים עצמם לא ותרו על תחולתו על-ידי העלאת טענת התיישנות לפי חוק המכר (מכר טובין בינלאומי).
אין חולק כי המכונה שרכשה המשיבה, נועדה לשמש ליצור אריזות קרטון בישראל. אין חולק כי המבקשים ידעו על כך וכי הם עצמם סייעו בהתקנת המכונה באמצעות אנשי מקצוע שהם שיגרו לארץ.
במסגרת ההסכם, התחייבו המבקשים, להרכיב את המכונה בארץ ולדאוג להפעלתה באופן תקין. הם אף התחייבו לשהות תקופה קצובה ומוסכמת בארץ לשם פיקוח על פעילות המכונה ועבודתה. נסיבות אלה מצביעות בבירור כי ציפיותיהם וכוונותיהם של שני הצדדים היתה לרכוש או למכור מכונה משומשת ליצור אריזות קרטון, אשר לאחר התקנתה והרצתה תפעל בישראל באופן תקין ותייצר בכמות ובאופן עליו הוסכם בין הצדדים. במסגרת זו סביר להניח כי שני הצדדים כאחד צפו או התכוונו להתדיין, בקשר לפגמים בהפעלה, במקום בו היא פועלת. יהא זה אך טבעי שהמבקשת תתבע את נזקיה בגין הפרת ההסכם על-ידי המבקשים, בבית-משפט אשר בתחומו התגלו הפגמים ונוצרה אי-ההתאמה.
אופיין של חלק מההפרות הנטענות על-ידי המשיבה, היינו קיומם של אי-התאמות ופגמים במכונה, מצדיק בירור התובענה ב"פורום" של המדינה בה מצויה המכונה ואשר בה ניתן יהיה לבדוק, באמצעות מומחים אובייקטיבים (אם יהיה צורך בכך), טענות שני הצדדים בעניין זה.
כשם שהמבקשים יאלצו להביא עדים מחו"ל, להוכחת טענותיהם, כך יהא על המשיבה להעיד מספר ניכר של עדים תושבי ישראל מטעמה, לרבות מומחים.
הציפיה הסבירה של שני הצדדים היתה להתדיין לגבי תקינות המכונה וקיומן או אי-קיומן של אי-התאמות, במדינה אליה הובאה המכונה לאחר רכישתה ובה היא פועלת או אמורה לפעול. לציפיה זו יש משקל במסגרת מכלול הנסיבות שעל בית-המשפט לשקול.
במקרה שלפני ולאחר שבחנתי את הנסיבות בכללותן, שוכנעתי כי הפורום הנאות לדון בתובענה זו הוא בית-משפט בישראל, שהוא ה"פורום הטבעי" (כהגדרת השופט האנגלי ריד המובאת בפסק-דינו הנ"ל של השופט ש' לוין). הנסיבות שפורטו לעיל, מצדיקות, לדעתי, את בחירת המשיבה, היינו התובעת, להתדיין בבית-משפט ישראלי.
לאור כל האמור לעיל, אני דוחה את בקשת המבקשים לדחות את התובענה או להפסיקה בטענת היות בית-משפט ישראלי הפורום הבלתי-נאות לדון בה.
ג. דחיית התובענה על-הסף: טוען בא-כוח המבקשים בסיכומיו כי סיכויי התובענה קלושים ולפיכך יש לדחותה על-הסף. גם אם סיכויים אלה אכן קלושים, ואינני מביע עמדה בעניין זה, כבר נפסק לא אחת, כי אין בכך כדי לחסום את דרכה של המשיבה כבר בשלב זה ובטרם נשמעו ראיות.
טוענים המבקשים כי על-פי סעיף 39 לחוק המכר (מכר טובין בינלאומי) חלה התיישנות על התביעה בשל העובדה שהמשיבה לא נתנה למבקשים, היינו למוכרים, הודעה על קיומה של אי-התאמה תוך שנתיים ממועד מסירת המכונה. בהנחה כי מדובר בהתיישנות מהותית, אשר אין חובה להעלותה בהזדמנות הראשונה (ועל כך חלוקים הצדדים), ובהנחה כי אכן חלפה התקופה בת השנתיים מאז מסירת המכונה עד יום הגשת התובענה, עדיין אין לקבוע מסמרות בעניין זה. אם לאור הוראת סעיף 40 לחוק הנ"ל, ואם לנוכח טענת המצהיר מטעם המשיבה אשר לא נסתרה, כי הודעות בעניין אי-ההתאמה נשלחו למבקשים טלפונית או בעל-פה בתוך תקופת השנתיים. (ראה עמוד 21 לפרוטוקול ואילך). ייתכן כי בית-המשפט יגיע למסקנה כי חלה תקופת ההתיישנות בת השנתיים על-פי החוק הנ"ל, לאחר שיובאו בפניו ראיות בעניין זה, אך אין לקבוע בשלב זה וללא שהונחה תשתית ראייתית, כי התובענה התיישנה. יש לדחות את עתירת המבקשים לדחות את התובענה על-הסף מטעם זה.
יש לציין כי גם אם ייקבע בסופו של דבר כי חלה על התובענה התיישנות על-פי חוק המכר (מכר טובין בינלאומי) הנ"ל ובהנחה שאכן חוק זה חל על ההסכם, עדיין מבססת המשיבה את תביעתה גם על טענות בדבר מצגי שווא ומירמה, אשר אם תוכחנה יהא בהן כדי להביא לביטול ההסכם ולחיוב בפיצויים בשל הפרתו. לגבי עילות תביעה אלה, ודאי שלא חלה תקופת ההתיישנות בת השנתיים הנקובה בחוק הנ"ל.
התוצאה מכל האמור לעיל היא, כי כל עתירותיהם של המבקשים בהמר' 1751/93 ו- 12190/92 נדחות."
ב- ע"א (ת"א) 345/92[322] נדון ערעור על המצאה מחוץ לתחום. נקבע מפי כב' השופטת מ' פורת:

"א) 1. ביום 17.3.1991 הגיש המשיב בתיק המרצה 2917/91 בקשה למינוי בורר מכוח הסכם בין הצדדים.
2. מטעם המערערת הוגש תצהיר שנפסל על-ידי בית-המשפט לאחר שלא נערך כדין. ביום שהיה קבוע לדיון בבקשה למינוי בורר התייצב בא-כוח המערערת לדיון אולם מי שחתם על התצהיר הלקוי לא התייצב.
התקיים דיון בעניין מינוי בורר וכב' השופט נ' ישעיה, רשם בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, אשר דן בבקשה, הורה לצדדים להגיש סיכומים בכתב.
הסיכומים הוגשו.
3. לאחר הגשת הסיכומים עתר בא-כוח המערערת לבית-משפט בשתי בקשות נוספות, האחת להגשת מסמכים נוספים והשניה למחיקת התובענה למינוי בורר על-הסף, מחמת העדר יפוי-כוח כדין לבא-כוח המשיב.
שתי הבקשות הוגשו בהמרצות 9982/91 ו- 13400/91.
אף כי הבקשות הוגשו במועד לאחר שכבר הוגשו סיכומים בתיק הראשי נעתר כב' הרשם לדון בבקשות, הורה על הגשת סיכומים בכתב בשתי ההמרצות לעיל.
המשיב הגיש סיכומיו; המערערת לא הגישה סיכומיה והבקשות נדחו על-כן על-ידי כב' הרשם בהחלטתו מיום 16.2.92.
4. הבורר מונה ביום 10.3.92 לאחר שכב' הרשם דחה את העתירות בבקשות הבינים ולאחר שסיכומי הצדדים הוגשו לתיק בית-משפט עוד קודם לכן.
ב) להלן בקצרה מערכת היחסים בין הצדדים:
1. המערערת תושבת הונג קונג.
2. שני הצדדים היו בעלי זכויות בחברה ישראלית שפעלה בארץ בתחום הייצור. המשיב החזיק זכויותיו בחברה הישראלית באמצעות חברת חוץ פנמית.
המשיב העביר מניותיו בחברה הפנמית למערערת וזו הסכימה להשיב לו את השקעתו.
3. המערערת ערכה הסכם ושלחה הסכם זה למשיב לשם חתימה.
המשיב חתם על ההסכם ושיגר אותו חתום אל המערערת.
4. סעיף 8 בהסכם הוא סעיף בוררות על-פיו כל סכסוכים בין הצדדים יועברו להכרעת בורר דן יחיד, עורך-דין אמנון זכרוני, צויין בהסכם שסעיף הבוררות מהווה הסכם בוררות בהתאם לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968.
5. בין הצדדים נתגלעו סכסוכים והמשיב ביקש להעביר את הסכסוך להכרעתו של עורך-דין זכרוני.
מכאן הבקשה למינוי הבורר אשר נענתה כאמור על-ידי כב' הרשם.
6. מאחר שמקום מושבה של המערערת הוא בהונג קונג עתר בא-כוח המשיב להמצאת כתבי בי-דין מחוץ לתחום ובקשתו נעתרה בצו בית-המשפט מיום 17.3.1991 בתיק המרצה 2919/91.
ג) 1. המערערת הגישה ערעור בתיק זה תוך ציון שהערעור מתייחס ל"כל החלטות הרשם של בית-המשפט זה".
2. המערערת סבורה שבית-המשפט זה לא "קנה כוח שיפוט" הן מבחינת סדרי הדין, הן מאחר שלא הוכח קיומו של הסכם תקף ועל-כן לא היתה לרשם סמכות למנות בורר.
3. המערערת סבורה שכלל לא היה הליך מאחר שהמשיב לא היה מיוצג כדין וכי ההליך כולו לא נוהל כדין; כי לא ניתן למערערת יומה בבית-המשפט, וכי לא מיצתה זכויותיה.
4. המערערת מעלה במסגרת ערעור זה טענות רבות שהן טענות של עובדה אשר כלל לא הובאו בפני הערכאה הראשונה או הובאו במסמכים שאינם ערוכים על-פי דין.
עוד מעלה המערערת בערעור טענות קשות כנגד כב' הרשם וכנגד בא-כוח הצד שכנגד טענות שאינן מבוססות ואינן מעוגנות בתשתית עובדתית או משפטית ואין בהן יותר מאשר אימרות סתמיות.
5. אין זה מן המידה להעלות טענות כלפי בית-המשפט כאשר אין זכר בפרוטוקולים לעניין, ואין גם כל בקשה לתיקון פרוטוקול בפני בית-המשפט.
6. לא אגרר, על-כן, אחרי כל הטענות והטרוניות אלא אתייחס אך ורק לטענות הנוגעות לעניין.
ד) ערעור על המצאה מחוץ לתחום
בדין טוען בא-כוח המשיב, שהמערערת החמיצה המועד להעלות טענות כנגד ההמצאה.
על-פי תקנה 502(ב) של תקנות סדר הדין האזרחי טענה כנגד המצאה יש להעלות בשלב לפני קיום הדיון לגופו של עניין, ואין לפתוח שוב את הדיון בתקפות ההמצאה לאחר סיום המשפט.
ה) בקשות לצירוף מסמכים ובקשה למחיקת התובענה על-הסף מחמת העדר יפוי-כוח לייצוג המשיב
1. על הבקשה להגשת ראיות נוספות חזרה המערערת גם במסגרת הערעור, ובתיקי המרצה נוספים שהגישה עתרה לדון במסגרת הערעור בכל הליכים אשר היו ונדחו בערכאה הראשונה.
2. על-פי ההלכה הפסוקה רשאי צד לערער במסגרת ערעור על החלטות ביניים שניתנו, אולם הכל תלוי בנסבות.
3. אין ערכאת הערעור תשמע מחדש את הדיון אותו החמיץ צד בגלל אי-קיום צו בית-משפט בערכאה הראשונה.
כב' הרשם נעתר לבקשת המערערת על-אף השלב המאוחר והסכים לדון בעתירתה לדחות התובענה על-הסף מחמת העדר יפוי-כוח של המשיב וכן הסכים לדון בעתירת המערערת להגיש מסמכים נוספים.
4. בשתי הבקשות הנ"ל כל שהיה על המערערת לעשות הוא להמשיך בהליך אותו התחילה ולהגיש סיכומים. משלא עשתה כן, בדין דחה כב' הרשם העתירות ואין בי"מ שלערעור יפתח הדיון בעתירות אלה אשר נזנחו על-ידי המערערת באי-הגשת סיכומים.
5. לפיכך, לא היה מקום לעתור להגשת מסמכים בערעור ואין מקום לבוא בטרוניה על הערכאה הראשונה אשר לא שעתה עוד לעתירות בדבר פגמים בהליך.
ו) מינוי בורר
1. לטענת המערערת כב' הרשם אינו מוסמך כלל למנות בורר, מאחר שאין בפניו הסכם תקף ולא הסכם בוררות בר-תוקף.
2. הבקשה למינוי בורר מלווה בהסכם, אשר לטענת המשיב, כמוסבר בתצהיר שהוגש מטעמו, נערך על-ידי המערערת ונשלח אל המשיב לחתימה.
המשיב חתם על הסכם זה והחזיר אותו חתום למערערת.
בכך סבור המשיב שנענה להצעת המערערת בחתימת קיבול ועל-כן הסכם תקף הכולל סעיף בוררות מונח בפני בית-המשפט לתמיכה בעתירה למנות בורר.
3. בדין קיבל כב' הרשם את טענות המשיב, כי מאחר שלא היתה בפני כב' הרשם כל התנגדות תקפה כנגד העתירה, מינוי הבורר נעשה כדין.
4. ההסכם נערך על-ידי המערערת וכולל כל הפרטים הדרושים לעניין, עיון בהסכם מראה על גמירת-דעת של המערערת להתקשר ביחסים חוזיים לקיום ההסכם. משההצעה נתקבלה בחתימת המשיב יש לראות את ההתקשרות כמשתכללת ותקפה.
5. לפיכך, גם סעיף הבוררות תקף והמשיב היה רשאי לפעול על-פיו ולעתור למינוי הבורר אשר נקבע בהסכמה בהסכם.
6. אין לטענה שבשלב מאוחר יותר עותר המשיב להחלפת הבורר כל השלכה על עצם זכות המשיב לאכוף את סעיף הבוררות על-פי ההסכם.
7. הערעור על ההחלטה למינוי הבורר נדחית."
ב- תב"ע (ת"א) נב/560-3[323] נקבע מפי כב' השופטת שגיא.

"1. הדיון בתיק זה התקיים בהעדר נציגי ציבור, אשר הוזמנו ולא הופיעו, כדי לא לדחות את הדיון הוחלט כי הדיון יתקיים בהעדרם.
2. זוהי החלטה בבקשת המבקשת אשר ביקשה לקבוע כי ההמצאה שנעשתה לה באמצעות חברת הרבלייף ישראל בע"מ איננה המצאה כדין והיא בטלה. לטענת המבקשת אין הרבלייף ישראל מורשה מטעם המבקשת לקבלת כתבי בית-דין ולפיכך אין בהמצאה לידיה כדי להקנות סמכות לבית-הדין.
3. המשיב הגיש בבית-דין זה תביעה כנגד חברה בשם HPH PRODUCTS LTD.. (להלן: הרבלייף ישראל) וכן כנגד המבקשת.
4. המסירה למבקשת נעשתה באמצעות הרבלייף ישראל.
5. בבקשתה טוענת המבקשת כאמור כי היא חברה זרה אשר אינה רשומה בארץ, כי הרבלייף ישראל איננה מורשה מטעמה לקבלת כתבי בית-דין במשמעות בתקנה 482(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, ולפיכך אין לראות את מסירת כתבי בית-דין להרבלייף ישראל עבור המבקשת כהמצאה תקפה המקנה סמכות לבית-הדין.
6. בראשית הדיון העלה בא-כוח המשיב טענה כי המבקשת מנועה מהעלאת טענה של חוסר סמכות וזאת מאחר והוגשה מטעמה בקשה להארכת מועד להגשת כתב הגנה.
עיון בתיק בית-הדין מלמד כי ביום 29.12.91 (חודש לפני הגשת הבקשה לדחיה על-הסף בגין העדר המצאה תקפה) הגישו המבקשת והרבלייף ישראל בקשה להארכת מועד להגשת כתב הגנה. בבקשה לא צויין כי הרבלייף ישראל אינה מורשה לקבלת כתבי בית-דין מטעם המבקשת ולא הועלתה כל טענה אחרת לעניין הסמכות.
7. בא-כוח המשיב טען כי היות והוגשה בקשה להארכת מועד מנועות המבקשות מהעלאת כל טענה בעניין ביטול המסירה עקב המצאה שלא כדין. בא-כוח המשיב הסתמך על ספרו של ד"ר זוסמן, סדר הדין האזרחי (מהדורה שישית) סעיף 680 עמ' 835 והאסמכתאות שם.
8. בא-כוח המבקשת ביקש שהות לתגובה שכן לא היה מוכן לטענה ובתום הדיון הוחלט כי בשלב ראשון יסכמו הצדדים טענותיהם לעניין טענת המניעות בלבד.
9. בסיכומיו טען בא-כוח המבקשת כי כפירה בסמכות במקרה של המצאה מחוץ לתחום ניתנת להיעשות במסגרת כתב ההגנה, "לא יאוחר מהיום שבו הוא טוען לראשונה לגופה של התובענה". בא-כוח המבקשת הסתמך על בר"ע 13/78 פ"ד לב/2 עמ' 539 ועל האמור בתקנה 502א' לתקנות סדר הדין.
דא עקא שבא-כוח המבקשת נתפס לטעות בעניין התקנה מכוחה בוצעה ההמצאה: במקרה שלפנינו המדובר בתחליף המצאה מכוח תקנה 482א' לתקנות סדר הדין האזרחי ולא בהמצאה מחוץ לתחום מכוח תקנה 502 לתקנות סדר הדין.
10. עיון בפסקי-הדין שבהם נדון עניין המניעות מעלה כי הדין עם המשיב: ב- ע"א 483/65 פ"ד כ(2) 215, 220 מפרט כב' הנשיא אגרנט עובדותיו של מקרה הדומות ביותר לעובדות שבפנינו: שם נשלחה הזמנה לנתבע שגר מחוץ לתחומי השיפוט הטריטוריאלי של אנגליה בדרך של תחליף המצאה ולא בדרך של המצאה מחוץ לתחום השיפוט. בית-המשפט באנגליה קבע כי מאחר והנתבע ביצע לאחר קבלת ההמצאה שני הליכים הקשורים לתביעה שהוגשה נגדו הרי שאין לראות את ההמצאה כבטלה אלא כפגומה בלבד, ופעולותיו של הנתבע מרפאות את הפגם. לפיכך נקבע כי על-ידי התנהגותו ויתר הנתבע על הצורך במסירת הזמנה כדין (עמ' 220 לפסק-הדין מול האותיות א' – ה').
נסיבות דומות בהם הוגשו בקשות להארכת מועד, ונקבע כי עצם הבקשה להארכת מועד כמוה כהודעה שהיתה המצאה כדין וכויתור על כל טענה כלפי ההמצאה התקיימו גם ב- ע"א 483/65 הנ"ל, ב- ע"א 580/71 פ"ד כו(1) 763 ובהמרצה 578/78 פ"ד לג(1) 70.
11. לפיכך אני קובעת כי משהגישה המבקשת בקשה להארכת מועד להגשת כתב הגנה כמוה כמי שהודתה בתקפות ההמצאה וויתרה על כל טענה כלפי ההמצאה.
12. הבקשה נדחית."
ב- ת"א (ת"א) 2404/89[324] נדונה בקשת הצד השלישי לבטל את המצאת הודעת צד ג' שנשלחה אליה על-ידי המשיבה. המשיבה נתבעה על-ידי התובעים בתובענה העיקרית, לתשלום פיצויים בגין פגמים או אי-התאמה שהתגלו במכונות ייצור בתחום הנגרות שרכשו התובעים ממנה. המשיבה רכשה את המכונות מהמבקשת, יצרנית המכונות, אשר מקום מושבה באיטליה. נפסק מפי כב' השופט רשם ישעיה כי:

"במקרה שלפני טענה המבקשת לראשונה לגופה של התובענה בכתב ההגנה שהגישה, כאמור, כשנה לפני הגשת הבקשה הנוכחית. עיון בכתב ההגנה מגלה כי אין בו כל זכר לטענה בדבר העדר סמכות לבית-משפט זה לדון בה או בדבר כשרות ההמצאה מחוץ לתחום.
בנסיבות אלה מנועה המבקשת מלעתור לביטול ההמצאה מחוץ לתחום כתוצאה מתבקשת מהוראת תקנה 502(ב) הנ"ל.
זאת ועוד: נבצר מבינתי להבין מהיכן מסיק בא-כוח המבקשת כי הרשות לבצע המצאה מחוץ לתחום המדינה, ניתנה למשיבה מכוח הוראות תקנה 500(10) אשר לה נתן בית-המשפט העליון את הפירוש אותו מצטט הוא בסיכומיו. בהחלטתי להתיר את ההמצאה לא קבעתי ולא פירטתי על יסוד איזה חלופה מהחלופות המנויות בתקנה 500, ניתן ההיתר. נכון כי המשיבה טענה בבקשתה כי היתר המצאה מבוקש על יסוד העובדה כי המבקשת הינה בעל דין דרוש או נכון לשם בירור התובענה (כאמור בתקנה 500(10)) אך היא לא שללה בבקשתה אפשרות להעתר לה בגין חלופה אחרת של תקנה 500. מכל מקום כאשר ניתן על-ידי ההיתר להמצאת כתבי בי-דין מחוץ לתחום המדינה, עמדו לנגד עיני גם חלופות אחרות של תקנה 500, אשר גם על-פיהן ניתן להתיר את ביצוע ההמצאה מחוץ לתחום המדינה, בנסיבות והעובדות שפורטו בכתב התביעה.
בקשת המבקשת לבטל את הצו המתיר את המצאת כתבי בי-הדין מחוץ לתחום המדינה נדחית.
עתירה חילופית למבקשת בבקשה זו ועל-פיה מבקשת היא לדחות או למחוק על-הסף את הודעת צד ג' שהומצאה לה וזאת משום שהודעת צד ג' אינה מגלה כל עילה נגד המבקשת. טוען בא-כוחה בסיכומיו כי המשיבה שהיא רוכשת המכונות מהמבקשת, לא טענה כלל כי בדקה את המכונות "מייד" עם מסירתן ולפיכך היא איבדה את זכותה להסתמך על טענת אי-התאמה על-פי הוראות חוק המכר (מכר טובין בינלאומי), 1971.
גם אם כך הוא אין לומר, בשלב זה לפחות, כי הודעת צד ג' אינה מגלה עילת תביעה כלשהי כלפי המבקשת. בכתב זה נטען כלפיה כי היא מכרה מכונות פגומות או שאינן תואמות למוזמן ו/או למוסכם. המשיבה מכחישה את העובדה שלא נמסרה הודעה מיידית למבקשת בדבר הפגמים, אך גם לכך לא אתייחס בשלב זה, בהעדר תצהיר התומך בטענה זו. עם זאת עיון בהודעת צד ג' מגלה קיומה הלכאורי של עילת תביעה. ייתכן והודעה זו של המשיבה תידחה משום שלא תוכח הודעה על קיומה של אי-התאמה, אך אין בכך כדי להצדיק מחיקת או דחית התובענה כבר בשלב זה.
עוד טוענת המבקשת כי יש למחוק את התביעה על-הסף כיוון שלא צויינו בהודעת צד ג' כי הדין האיטלקי הוא הדין המהותי החל על הסכם המכר. מכיון שהדין האיטלקי הוא דין זר יש להוכיחו ככל עובדה אחרת וכמובן יש לטעון זאת בכתב התביעה. גם בטענה זו אין ממש. עילות התביעה עליהן מבססת המשיבה את הודעת צד ג' הן שונות. לא רק על אי-התאמה בממכר שיש בה משום הפרת הסכם, היא מסתמכת אלא גם על טענות של רשלנות על-פי פקודת הנזיקין. אין בשום פנים ואופן לדחות על-הסף תובענה ובמיוחד לא הודעת צד ג' אשר תתברר במסגרת התובענה העיקרית, גם אם לא צויינה "העובדה" שדין זר חל על העסקה ומהן הוראותיו של אותו דין זר לעניין זה.
אני דוחה את כל הבקשות של המבקשת בהמר' 11737/91 היינו את עתירותיה לביטול היתר ההמצאה מחוץ לתחום המדינה, ולמחיקה או דחיית הודעת צד ג' על-הסף.
המבקשת (הצד השלישי) תשלום למשיבה (הנתבעת בתובענה העיקרית) הוצאות בקשה זו לרבות שכר-טרחת עורך-דין בסכום כולל של -.3,000 ש"ח בצירוף מע"מ."
ב- ע"א 74/83[325] נקבע לעניין היתר המצאת מסמכי בי-דין לחו"ל מפי כב' המשנה לנשיא מ' בן-פורת:

1. המערער והמשיב עסקו בתעשיה ובמסחר. בעקבות נפילתו של השאח הפרסי ועליית משטרו של חומייני, עזבו השניים את איראן. כיום הם מתגוררים בארצות-הברית.
בתובענה בסדר דין מקוצר, שאותה הגיש נגד המשיב בבית-המשפט המחוזי תל-אביב-יפו (ת"א 504/80), טען המערער, כי באיראן הוא הלווה למשיב בשנים 1977-1979 תשעה-עשר מיליון ריאל כנגד ארבעה שיקים ללא תאריך הוצאה, שמשך המשיב על בנק מקומי לפקודתו. לימים הם נפגשו בישראל, ובמסגרת שיחה הבטיח המשיב למערער לפרוע את ההלוואה תוך שהותו כאן והוסיף, שאם המערער יקדים לעזוב את הארץ. יבצע הוא (המשיב) את התשלום לידי קרובו של המערער, תושב המקום.
התשלום לא בוצע, ומכאן התובענה דלעיל, שהוגשה בישראל כמקום שבו ניתנה והופרה ההתחייבות הנטענת. בד-בבד עם הגשת התביעה ביקש המערער במעמד צד אחד גם היתר להמציא למשיב כתבי-בי-דין מחוץ לתחום השיפוט. בקשתו נענתה. הבקשה שהגיש המשיב לביטולה נדחתה ורשות ערעור מיאן הנשיא של בית-משפט זה להעניק לו.
לבקשת המשיב ובהסכמת המערער נגבו כל העדויות מאת העדים שמקום מגורם בארצותהברית במשרד של עורכי-דין בעיר ניו-יורק.
2. בעדותו סיפר המערער, כי לערך שבועיים אחרי שהמשיב הבטיח לו (כמבואר) לפרוע את החוב בישראל, התקשר הוא (המערער) לאחיו הגר באיראן וביקשו לרשום בשיקים שהיו בחזקתו תאריכי הוצאה ולהציגם שם בפני הבנק הנמשך. האח רשם כתאריכי הוצאה ינואר ומרץ 1979, הציג את השיקים כמבוקש, ומשלא כובדו, החזירם למערער לאחר חילול. השיקים הוצגו וצורפו לתיק.
בפסק-הדין מושא הערעור שלפנינו נקבע, שקיומו של החוב ואי-פרעונו הוכחו כדבעי. לעומת זאת – נאמר שם, כי קיימת רק עדותו של המערער בדבר ההבטחה של המשיב לפרוע חוב זה בישראל. בראיה יחידה זו לא היה השופט המלומד מוכן להסתפק מהטעם, שלא היה לו יתרון ההתרשמות הישירה מן העדים (עקב גביית עדותם בחו"ל). משלא הוכחה ההבטחה בישראל, הסיק מזה בית-המשפט קמא, כי נשמט הבסיס מתחת לסמכותו לדון בעניין, והוא דחה את התביעה. אגב, בהגיעו למסקנה זו סמך השופט המלומד משום מה על התקנות 3(א) (2) ו- 3(א)(4) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: תקנות הדין), שעניינן סמכות מקומית פנים-ארצית אולם אין לטעות זו השפעה על השאלה הנדונה, שכן מחייבת גם התקנה 500 לתקנות הדיון – היא התקנה הנוגעת לעניין – זיקה בין העניין הנדון לבין ישראל כתנאי למתן היתר המצאה אל מחוץ לתחום המדינה (להוציא תקנת-משנה (10) המאפשרת הזמנה לדין של תושב זר אם הוא בעל דין נחוץ בצד נתבע מקומי).
3. שאלת הסמכות היא העומדת במרכז הדיון לפנינו. בית-המשפט קמא סבר, כי בעת שנתן את היתר ההמצאה (היתר שלא בוטל גם אחרי דיון במעמד הצדדים ואשר בקשה לערער עליו נדחתה על-ידי כב' הנשיא) לא היה אלא היתר מותנה, היינו בעל אופי זמני, ורק אילו הוכחה ההבטחה לפרוע את החוב בישראל, היה כוח השיפוט של בית-המשפט הופך לסופי. אביא את דבריו של בית-המשפט קמא בעת מתן ההיתר כלשונם:
'השאלה היא אם על פני הדברים יש מקום לפי הטענה למסור ההזמנה מחוץ לתחום. אם בסופו של דבר תוך מהלך המשפט יתברר כי העובדה שבית-המשפט סבר שמקנה לו סמכות אינה נכונה הרי תדחה התביעה מפאת חוסר סמכות.'
אמנם לא התברר, כי הטענה, שהמשיב הבטיח לפרוע את החוב בישראל. אינה נכונה, אך, כאמור, לא היו ראיות מספיקות כדי לקבוע את נכונותה. מכל מקום, לפי הלך המחשבה, המשתקף מתוך הציטוט דלעיל, הוחלט (כאמור) בפסק-הדין, כי דין התביעה להידחות מחוסר סמכות.
בסיכומיו המונחים לפנינו טוען המשיב טענות שונות (שלא אכנס לפרטיהן), לרבות הטענה, כי העובדה, שהמשיב הבסיח לפרוע את החוב בישראל, הוכחה כדבעי. לדעתי, אין צורך לדון גם בטענה זו, שכן, לפי השקפתי, מתן היתר להמצאה מחוץ לתחום המדינה מקנה לבית-המשפט שנתן את ההיתר כוח שיפוט לדון ולהכריע בעניין, כוח שאינו מתבטל בדיעבד, גם אם לא הוכחה במידה מספקת העובדה, שעליה סמך אותו היתר. אבהיר את שיקוליי:
בישראל, כמו באנגליה, נקנית סמכותו של בית-המשפט המקומי במובן הבינלאומי מכוח מסירת ההזמנה לדין לנתבע. להבדיל מהכלל הרומאי הנוהג בקונטיננט, שלפיו "הולך התובע אחרי הנתבע". קבעה ההלכה הפסוקה בישראל מימים ימימה, כי שאלת הסמכות של בתי-המשפט בישראל "היא שאלה מובהקת של תורת המשפט הבין-לאומי הפרטי, והיא נדונה אצלנו, מכוח סימן 46 של דבר-המלך, על-פי הקומון לאו האנגלי...": המ' 420/63 אברמובסקי נ' גלייטמן ואח', פ"ד יז 2606, בעמ' 2607. סימן 46 לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל 1922 אמנם בוטל בינתיים, אך אין בביטול כדי לפגוע במשפט שכבר נקלט בארץ: סעיף 2(א) סיפא לחוק יסודות המשפט, התש"ם-1980. הצידוק המהותי לזיקה אל המשפט באנגליה בשאלה המעסיקה אותנו נעוץ גם בזהות המילולית של תקנה 550 לתקנות הדיון עם ה-R.S.C order 11 האנגלי (ואני מתעלמת ביודעין משינויים מאוחרים יותר, שהוכנסו לתקנות הדיון באנגליה: Supreme Court Practice (London, ed. by J.I.H. Jacob and The (others, 1985) vol. 1, at 77-95
כרגיל, נובע כוח השיפוט של בית-המשפט בישראל ממסירת הזמנה לנתבע בגבולות המדינה. אם הוא נמצא מחוץ לגבולותיה, זקוק התובע להיתר המצאה לפי תנאיה של תקנה 500 לתקנות הדיון, ואפילו נתקיימו התנאים המפורטים שם, עדיין על השופט היושב לדין לשקול לאור הנסיבות, אם מן הראוי הוא להוציא את ההיתר, דבר המחייב שקילה קפדנית וזהירה: ע"א 98/67 ליבהר נ' "גזית ושחם" חברה לבניין בע"מ ואח', פ"ד כא(2) 243, 250. אם מקנן ספק בליבו של השופט, מן הראוי שיסרב להעניק את ההיתר; ע"א 433/64 נברום מריטים בע"מ נ' הסנה חברה ישראלית לביטוח בע"מ ואח', פ"ד יט(2) 159, 164, אולם אין הדבר מחייב חקירה יסודית בדומה למהלך המשפט לגופו. ע"א 98/67 הנ"ל, בעמ' 248, די בכך שהתובע מראה, שיש לו עילת תביעה הראויה להיטען: ב- ר"ע 210/81 RAPID -HOLZ & SOHN נ' זאיד שעין ו- 2 אח', פ"ד לו(3) 633, 638, עובדה השנויה במחלוקת נבדקת בעיקר לאור תצהירו של התובע: ע"א 548/79 ורנבוט ואח' נ' "אלבה" חברה לציוד וחומרים בע"מ ואח', פ"ד לד(4) 337, 339. יחד עם זאת ניתנת כמובן לנתבע – במסגרת בקשתו לבטל את ההיתר – הזדמנות להפריך את גרסתו של התובע.
בדיקתו של בית-המשפט צריכה להתמקד לא רק בלשון הנקוטה בתקנה 500 לתקנות הדיון, אלא גם בשאלה, אם מתן ההיתר מתיישב עם רוח התקנה: Johnson v. Taylor Johnson Bros & Company Ld. (1920) at 153 A.C. 144.
כפי שרמזתי לעיל, אין מוציאים – וכלל לא רצוי שיוכלו להוציא – היתר המצאה על-תנאי, אולם למען הדיוק ייאמר, כי משהוגשה על-ידי הנתבע בקשה לבטל אה ההיתר, שניתן במעמד התובע בלבד, היינו בקשה לפי תקנה 502(ב) לתקנות הדיון, מקבל ההיתר במובן מסויים צביון זמני עד להכרעה בבקשת הביטול. יפים לעניין זה דבריו של השופט Scott בפסק-הדיןAltertext Inc. v. Advanced Data (1985) 1 All E.R. 395 (Ch.) at 399.
'But since the initial application is ex parte, and since the foreign defendant may seek to have the leave under Ord II set aside, the assumption by the court of jurisdiction is, in a sense, provisional only.'
אולם, משנדחתה בקשת הביטול מצד הנתבע (בכפוף לרשות ערעור), הופכת סמכות השיפוט של בית-המשפט להיות סופית. מקובלים עליי בעניין זה דבריו של הלורד Oasey בפסק-הדין Hornia Hunti Tezirstvo v. Korner (1951) A.C. 869.:
'The court must decide in every case whether it is a proper case for service out of jurisdiction. It is true that so far as that decision is concerned it is final and will not be litigated again at the trial...'
אפילו מתברר במהלך המשפט, כי טענה עובדתית פלונית היתה חסרת כל יסוד – מה שלא הוכח בענייננו – גם אז שרירה סמכותו של בית-המשפט ועומדת. כדוגמה אביא דווקא מקרה, שבו ניתן היתר ללא זיקה בין העניין הנדון לבין ישראל, היינו במסגרת תקנה 500(10), שהזכרתיה לעיל, כאשר "האדם שמחוץ לתחום המדינה הוא בעל דין דרוש, או בעל דין נכון, בתובענה שהוגשה כהלכה נגד אדם אחר, שהומצאה לו הזמנה כדין בתחום המדינה". ראה ע"א 98/67 הנ"ל, בעמ' 249, אם במהלך המשפט מתברר, כי התביעה נגד הנתבע תושב ישראל משוללת כל יסוד, גם אז אין בכך כדי לגרוע מתוקפו המחייב של פסק-הדין נגד התושב הזר. יפים לכאן הדברים שנאמרו באנגליה, לגבי הסיטואציה שהצגתי זה עתה, בפסק-הדין Tyne Improvement:Commissioners v. Armement Anversois S/A (The Brabo) (1949), at 352 A.C. 326.
'But if the foreigner has rightly been held liable, the fact that he was wrongly joined will avail him nothing. He will not get his money back, or be freed from the judgement given against him.'
הלכה זו אמנם לא עלתה על שולחן הדיונים כשאלה שבמחלוקת אך יושמה ללא עוררין ב- ע"א 660/66 אילון נ' שוב ואח', פ"ד כב(1) 640, 642, שם אומר השופט לנדוי:
'אולם לא הצהרה זו ולא טענותיהם של נתבעים אחרים עשויים להשפיע על ההכרעה בשאלה אם יש מקום להזמנת המערער על-ידי מסירת ההזמנה מחוץ לתחום השיפוט. שאלה זו צריכה להיחתך על-פי הכתוב בפרשת התביעה ויתר החומר הנמצא בפני בית-המשפט באותו שלב, ולא על-פי תגובותיהם של המערער ושל נתבעים אחרים לאמור בפרשת התביעה, תגובות הבאות, לפי הסדר הנכון של הדברים, בשלב יותר מאוחר.'
ב- ע"א 100/76 א' פרלמוטר נ' ק' פרלמוטר, פ"ד ל(3) 355, 358, נאמר מפי השופט ח' כהן: "לעניין הסמכות מן הבחינה הבינלאומית, דיה להזמנה שנמסרה למשיב על-פי תקנה 467 (תקנה 500 דהיום – מ' ב"פ) כדי להקנות לבית-המשפט את כוח-השיפוט... ואין נפקא מינה אמ היתר המסירה לפי תקנה 467 בדין ניתן או שלא בדין, ובלבד שניתן ונמסרה ההזמנה על-פיו" (ההדגשה שלי – מ' ב"פ). סיכומו של דבר, משהתיר בית " משפט המחוזי בענייננו המצאה אל מחוץ לתחום. והמסירה גם בוצעה הלכה למעשה, קנה לעצמו סמכות, ששוב אין להרהר אחריה.
ערה אני לכך, שגישה שונה עולה לכאורה מהנאמר ב- ע"א 613/70 גדומסקי נ' רוזמאיטי, פ"ד כה(1) 798, 801, שם נאמר לגבי בקשה לביטול היתר המצאה אל מחוץ לתחום כלהלן.
'ייתכן שבשעת הדיון בתובענה לא יעלה בידי התובע להוכיח את התוספת האמורה, ובמקרה זה ידחה אמנם בית-המשפט את התובענה מחוסר סמכות. אך בשלב זה יש לפניו ראיה לכאורה המצדיקה את הבירור בישראל.'
אולם היתה זו הערת אגב ללא דיון לעיצומה של השאלה, וגם לא מן הנמנע, שההתייחסות הייחה לשאלת "הזירה הנאותה" (forum conveniens), שאלה שאליה אתייחס מייד. מכל מקום, עומדת כנגד הערת האגב – אם כי לה כשלעצמה משקל נכבד- הלכה פסוקה הנראית לי גם רצויה וגם חד-משמעית.
4. ואכן, טענתו החלופית של בא-כוח המשיב היא שבית-המשפט הישראלי איננו "הזירה הנאותה" (forum conveniens) לבירור השאלות שבמחלוקת.
כאשר נמצא – חרף קיום התנאים להמצאה אל מחוץ לתחום המדינה – שהזירה הנאותה לנתבע לבירור הסכסוך היא במדינה אחרת, יש שנמנעים מטעם זה מלדון בתובענה. ראה, למשל, (Amin Rasheed Corpn. v. Kuwait Insurance (1983 Amnin Rasheed Corpn. v. Kuwait Insurance (1983) 3 W.L.R.) (241 (H.L.). (עקב דיון בביטול היתר המצאה, שהתבססה על ההוראה האנגלית המקבילה לתקנה 500(4)(ג) לתקנות הדיון שלנו). בארצות-הברית פותח עיקרון גמיש ורחב. בפסק-הדין המנחה Gulf Oil Corp. v. Gilbert (1947) נמחקה התובענה, כבקשת הנתבע, (Gulf Oil Corp. v. Gilbert 330 U.S. 501 (1947)) מכוח עיקרון "הזירה הנוחה", והודגש, שבכגון דא נתון לבית-המשפט שיקול-דעת רחב, הלוקח בחשבון (בין היתר) את הגישה לראיות, את האפשרות לחייב עדים להופיע למתן עדות, את ההוצאות הכרוכות בהבאת העדים, את האפשרות לערוך ביקור בזירת האירוע (אם נדרש) ואת הקושי באכיפת פסק-הדין לכשיינתן. כן פורטו שם השיקולים במישור האינטרס הציבורי, הצריכים להנחות את בית-המשפט בקביעת הזירה הנאותה, כגון: מידת העומס של תיקים בפורום המסויים והשלכתו על בירור תובענות מקומיות הכרת החוק החל על העניין ועוד. שם אמנם נדון סכסוך בין-מדינתי, אך נראית לי דעתו של פרופסור ס' גולדשטיין, במאמרו "סמכות בינלאומית מבוססת על תפיסת הנתבע – הלכה למעשה כיום" משפטים י (תש"מ) 409, כי אותם כללים כוחם יפה, גם כאשר הבעיה היא בינלאומית. עובדה היא, שבארצות-הברית משמשים כללים אלה ללא הבדל בשני המישורים. כנראה, הוא הדין גם בסקוטלנד. לעומת זאת, באנגליה נמנעו בעבר מלדון בתובענה מחמת עיקרון הדומה לזה של "הזירה הנאותה" רק במסגרת צרה ונוקשה. מאזן נוחות גרידא לא היווה בסיס מספיק לשלילת הדיון, לשם עיכוב הדיון על סמך הגישה האמורה נדרשו שני תנאים מצטברים:
(1) כי מהמשך בירור התובענה באנגליה תצמח לנתבע תוצאה טרדנית או מציקה
(oppressive or vexatious), או שהוא יהווה שימוש לרעה מצד התובע באותם הליכים.
(2) כי עיכוב ההליכים לא יגרום אי-צדק לתובע. כל אלה תוארו ופורטו בפסק-הדין Pierre v. South American Stores (Gath St.(Chaves) Ld. (19360 שלפיו פסקו בתי-המשפט במשך שנים רבות. יישום הלכה זו הביא לכך, שנתבע התקשה מאוד להשיג עיכוב הליכים בבית-משפט אנגלי (בתנאי שהסמכות הבינלאומית קיימת), אלא-אם-כן היתה התובענה גופה על פניה בגדר שימוש לרעה בהליכי משפט (ראה תיאור הגישה שהתיישנה בפסק-הדין החדש The Abidin (Daver (1984), at 481.
הגישה שינתה כיוון, כאשר ניתן (ברוב דעות) פסק-הדין בעניין The Atlantic Star (1973). היתה זו תפנית, שהלכה והתפתחה עד שמצאה ביטוי בבית הלורדים The Atlantic Star (1973) 2 All E.R. 175 (H.L) כמוסבר בהמשך. התפנית התבטאה בקביעה, שלמונחים "טרדני" ו"מציק" יש (בניגוד לעבר) לתת משמעות גמישה וליבראלית כלפי הנתבע, כמבוקש מנסיבותיו של כל מקרה נתון. אם, למשל, אנגליה אינה הפורום הטבעי עבור התובע – כגון שהאחרון בא לאנגליה כדי לקדם את יעדיו – והנתבע מעלה טענה של אי-נוחות הפורום, עובר הנטל לשכמו של התובע להצדיק את בחירתו בפורום האנגלי. כן נשקלים במקרה כזה הקשיים, שבהם ייתקל הנתבע בבואו להתגונן באנגליה מפני התביעה (ראה J.H.C Morris & Dicey and othrers, The Conflict of Laws (London, 10th ed.) 248-250), וההבחנה המוצעת שם – וזו נראית לי – שלפיה יוטל עול השכנוע בכל מקרה על הנתבע להראות, שהתובענה הוגשה לזירה בלתי-נאותה. אולם (המשך ההצעה) אם הראה הנתבע, שאנגליה אינה מהווה "פורום טבעי" להתדיינות יראוהו כמי שביסס. לכאורה, את טענתו, ונטל הבאת ראיות לסתור ירבץ לפתחו של התובע.
צעד משמעותי נוסף נעשה בפסק-הדין MacShannon v. Rockware Glass Ltd. 1978), at 367), כאשר בית הלורדים החליט על השמטת המושגים "מטריד" ו"מציק" בהקשר לנושא עיוננו, ואת המבחן לגבי שני התנאים המצטברים קבע לאמור:
'In order to justify a stay two conditions must be satisfied, one positive and the other negative: (a) the defendant must satisfy the court that there is another forum to whose jurisdiction he is amenable in which justice can be done between the parties at substantially less inconvenience or expense, and (b) the stay must not deprive the plaintiff of a legitimate personal or juridical advantage which would be available to him if he invoked the jurisdiction of the English court.'
גם אם הובעה שם על-ידי כל שופטי ההרכב הדעה, שאין לאמץ את העיקרון האמריקני והסקוטי בנושא הזירה הנאותה ("forum eonveniens"), עובדה היא, שהמבחן דלעיל דומה מאוד למקובלל באותן ארצות, ונותרו אך הבדלים דקים ביניהם. ראה Dicey & Morris supra, at 249.
ההתפתחות האחרונה הידועה לי, וניתן לראות בה את סגירת המעגל, עולה מפסק-הדין The Abidin Daver, שם מסכם Lord Diplock at 476, את ההלכה בזו הלשון:
'... Judicial chauvinism has been replaced by judicial comity to an extent which I think the time is now ripe to acknoledge frankly frankly is ... inditsinguishable from the Scottish legal doctrine of forum non conveniens.'
ראה גם: A. Barma, D. Elain "'Forum Non Conveniens: Where Do We .Go from Here?" 101 L.Q. Rev. (1985) 48
לענייננו יודגש, כי באסמכתא דלעיל נדרש בית הלורדים גם לעיכוב הליכים על יסוד טענה, שהזירה אינה נאותה, וקבע, כי הערכאה הדיונית צריכה להשתמש בשיקול- דעתה לעכב הליכים בהתאם לכללים שקבעה ההלכה הפסוקה ובזהירות רבה. ערכאת הערעור לא תשים, בדרך-כלל, את שיקול-דעתה שלה במקום שיקול-הדעת, הנתון, כאמור, לערכאה הדיונית, אלא-אם-כן השופט הדריך את עצמו לא על-פי העקרונות הנכונים או התחשב בשיקולים לא ענייניים או שנתפס לטעות ברורה.
בישראל אומצה ההלכה האנגלית הישנה, כעולה מ- המ' 280/57, ע"א 334/57, 335 336, 337 חכמוב נ' שמידט ואח', פ"ד יב(1) 59), שם הסתמך השופט לנדוי על הגישה לפי פסק-הדין St. Pierre (ראה לעיל). גם ב- ע"א 100/76 הנ"ל נקבע, שחרף סמכות השיפוט הקיימת מסור לבית-המשפט שיקול-הדעת, אם וכיצד להפעילה. אומר השופט שמגר (כתוארו אז), בעמ' 361:
'... אין חובה להפעיל את שיקול-הדעת מיניה וביה, עת מכריעים בשאלה הטרומית, היא שאלת קיומה של סמכות השיפוט ...
יתירה מזו, לא רק שאין חובה להכריע בעניין על אתר, אלא רצוי, לעניות דעתי, כי הפעלת שיקול-הדעת אכן תיעשה, בדרך-כלל, רק בשלב המאוחר יותר...'
כהלכה כללית, לא שוכנעתי, בכל הענווה, שרצוי להכריע בשאלת הפורום הנאות בשלב בירור התביעה לעיצומה. נראה לי, שכל הנימוקים, שבעטיים יש להכריע בשאלת קיום הסמכות הבינלאומית כבר בהליך הטרומי, מן הראוי שיחולו – אולי אף מקל וחומר – גם על שאלת הזירה הנאותה. אם כבר נדון הסכסוך גופו, כולו או בחלקו הניכר, ולו גם חרף אי-נוחות מחמת הזירה שנבחרה, מה טעם יש בהחזרת הגלגל אחורה ובהפניית הצדדים לדיון מבראשית במקום אחר, אף אם לכתחילה היווה זה האחרון את הזירה הנאותה? קשה גם לראות בקטע שצוטט יותר מהרהור ראשוני מעבר למה שנדרש שם לצורך הכרעת הדין, להבדיל מקביעת עמדה בשאלה זו לאחר דיון מקיף ומעמיק. יחד עם זאת נוטה אני להסכים, שאין לשלול את האפשרות (ברוח אותו ציטוט) שבנסיבות מיוחדות יחליט בית-המשפט בשאלת הזירה הנאותה לאו דווקא בהליך המקדמי אלא בשלב מאוחר יותר. ב- ע"א 100/76 (משם הובאו הדברים שצוטטו) נדונה המשמורת על קטין, שעה שהתנהלו הליכים משפטיים מקבילים בישראל ובמדינה זרה. בנסיבות אלה לא ייפלא, אם נמצא שכדאי לדחות את ההכרעה בשאלת הזירה הנאותה לשלב מתקדם של הדיון. לא מן הנמנע, שלמצבים כאלה מכוון הנאמר שם.
אין להבין מהסקירה דלעיל, שאני מציעה לאמץ את הגישה במדינות הללו, או מי מהן, כאן בישראל. גם לא אנסה כוחי לקבוע מראש את המבחנים הראויים בעיניי בנושא בו עסקינן יחד עם זאת ברור, למשל, כי שימוש לרעה בהליך המשפטי – כמשמעותו במבחן האנגלי המקורי – יצדיק מחיקת התובענה. במקרים אחרים ישתנו, מן הסתם, השיקולים בהתאם לנסיבותיהם, וניתן יהיה להסתייע בכללים, שנקבעו במדינות האחרות.
הלכה פסוקה היא, כי נוכחות כפויה של אדם בישראל, עקב צו עיכוב, אינה הופכת אה ישראל לזירה בלתי-נאותה: ע"א 429/79 קרסול נ' אקספורט קרדיט קורפוריישן, פ"ד לד(1) 791). אולם בענייננו כלל לא היתה נוכחות כפויה. אדרבא, כזכור, נגבו העדויות במשרד של עורכי-דין בניו-יורק. במקרה הנוכחי גם לא ניתן היה לצפות, שהדיון יתקיים ב"פורום הטבעי". מדובר בשני יהודים שנמלטו מאיראן, ארץ מוצאם, אשר אלמלא התהפוכות שהתחוללו בה היתה היא ה"פורום הטבעי" להתדיינות, שכן לשם התנקזו מירב הזיקות המהותיות והדיוניות של התביעה: ראה The Abidin Daver, at 479. לדעתי, יש לייחס חשיבות, בנסיבות אלה, לעובדה, כי למשיב (הנתבע), או לפחות למשפחתו, רכוש רב בישראל, ורק בה. לעומת כל אלה ניתן, כמובן, לגרוס, שקיום ההתדיינות בארצות-הברית היה, לכאורה, מקל על בעלי הדין, על העדים ועל בית-המשפט בניהול המשפט גופו. נקטתי לשון "לכאורה", שכן ספק בליבי, אם פסק-דין לטובת המערער בארצות-הברית היה מניב עבורו את התוצאה הנכספת – קבלת החוב המגיע לו. באין למשיב נכסים בארצות-הברית, שמהם ניתן להיפרע, ייתכן שהמערער היה נאלץ לפנות לערכאות בישראל כדי לזכות בהכרה ובאכיפה. האפשרות להשיג כאן עיקול זמני על רכושו של המשיב היוותה, מן הסתם, הישג כבד משקל, וקשה לי להניח, שניתן היה לשים יד על נכסי המשיב בישראל בעת הדיון שם. המצב עשוי היה להשתנות לטובת ארצות-הברית כזירה הנאותה, אילו (למשל) היה המשיב מציע ערובה מתאימה, שממנה יוכל המערער (התובע) להיפרע, אם תביעתו בארצות-הברית תתקבל; השווה עם ההצעה בעניין, שנדון בפסק-הדין Daver The Abidin.
מוכנה אני לצאת מתוך הנחה – ובוודאי לא מעבר להנחה – שאילו ניצבו הצדדים עתה בראשיח הדיון, היה למשיב סיכוי לשכנע את בית-המשפט, כי ישראל אינה הזירה הנאותה ביותר להתדיינות ועל-כן יש לעכב את הדיון כאן ולנהלו בארצות-הברית. אולם הדיון, ולו גם הפחות נוח, כבר תם ונשלם. הוכח דבר קיומו של החוב שטרם נפרע. התוצאה של גביית עדויות, של טרחה רבה ושל השקעות ניכרות. כאשר כפות המאזניים לעניין הזירה הנאותה הן פחות-או-יותר מעויינות, אין להעלות כלל על הדעת, שהדיון יעוכב בשלב מאוחר זה, כדי שיתחיל בארצות-הברית מבראשית, אפילו אין מקבלים את הגישה שהסברתיה לעיל.
אגב, היקש מה לעניין השלב שבו מן הראוי להכריע בשאלת הזירה הנאותה ניתן אולי להפיק – חרף כל ההבדלים – מעיכוב ההליכים על סמך הסכם בוררות או התדיינות בפורום זר. כידוע, חייב הנתבע להעלות את הטענה, שקיים הסכם כזה, ולבקש על יסודו, שהדיון בבית-המשפט יעוכב כבר בהזדמנות הראשונה. הקפדה זו על מילוי תנאי, שנקל להפר אותו, מתוך היסח הדעת או מתוך רשלנות מה, מעידה על הצורך לקבוע בכל ההקדם, היכן יתנהל הדיון. שיקול זה דוחה מפניו אפילו פורום מוסכם, היינו, שגם התובע הסכים לו, ושבהגישו את התביעה במקום שהגישה פעל בניגוד למוסכם. אף-על- פי-כן תהא ידו על העליונה, אם החמיץ הנתבע משום מה את ההזדמנות הראשונה כמבואר. בדוגמאות אלה – כך אני מניחה – אמנם מוגשת התביעה ל"פורום הטבעי", אך עובדה זו (לפחות בארצות חוץ כמוסבר לעיל) אך מעבירה את נטל השכנוע על שכמו של הנתבע, ויש מקום לגרוס, כי הוכחת העובדה, שיש פורום אחר מוסכם על בעלי הדין, ראויה שיינתן לה משקל, המטח שוב את הכף לטובתו. ברם, אפילו אין בסיס לאנאלוגיה כלשהי בין כל אלה לבין הנושא שבו עסקינן, אין בכך כדי לשנות את דעתי לעיצומו של עניין.
סיכומו של דבר, משניתנה הרשות להמציא כתבי-בי-דין לנתבע בארצות-הברית, וההמצאה אכן בוצעה, ומשנדחו בקשת ביטול ההיתר וכן הבקשה לרשות ערעור על דחייתה, שוב אין להרהר אחרי כוח שיפוטו של בית הםשפט קמא.
5. לגופה של התובענה אמר בית-המשפט קמא:
'אילו גורלה של התביעה הזאת היה תלוי בשאלה מהו גובה סכום החובה הייתי מכריע לטובת התובע ... וזאת מפני שהתובע מעיד בוודאות על סכום מסויים כשעדותו זו מסתייעת על-ידי השיקים שבידיו, והנתבע 'מודה במקצת' דהיינו: מודה שיש חוב אך אינו יודע את סכום החוב ... סיכומו של דבר אלמלא השאלה של הסמכות המקומית הייתי פוסק לטובת התובע.'
מסקנה זו מקובלת עליי. אוסיף עליה הערות מספר:
ראשית, צפה ועולה השאלה, אם תבע המערער על-פי השטר או על-פי עסקת היסוד. ההלכה הפסוקה בעניין זה היא (ע"א 406/62 זילכה נ' דלומי, פ"ד יז(2) 904, 912-913):
'זו היא שאלה אשר כל המעיין בכתב התביעה זכאי למצוא בו בנקל תשובה עליה, לפי שהעובדות המהוות את עילת התביעה בתביעת שטר שונות מן העובדות בתביעה על-פי עסקת היסוד, ועל התובע לפרש את עובדות העילה בכתב-התביעה, כמצוות תקנה 7. בתביעת שטר, השטר שחולל על-ידי הנתבע החתום עליו והתובע אוחז בו, הוא לבדו משמש עילה לתביעה, ואין מוסיפים על כך תוספת של הסבר על שום מה ניתן השטר, שכן הנתבע שחתם עומד בחזקה שחלף חתימתו קיבל ערך בעד השטר. בתביעה על-פי עסקת היסוד טוענים כי בתאריך פלוני הילווה התובע לנתבע סכום כסף על-מנת שישיבו בתאריך אלמוני, והנתבע לא עשה כן.'
המעיין בכתב התביעה בענייננו ימצא בו (בין היתר) טענה עובדתית, שהתובע נתן לנתבע הלוואה, וכי תמורתה משך הנתבע ומסר לתובע ארבעה שיקים, שהעתקם ותרגומם הנכון לעברית מצורפים לכתב התביעה. השיקים לא נפרעו על-ידי הבנק הנמשך והוחזרו לתובע. כן נאמר שם, כי התביעה מוגשת בסדר דין מקוצר, הואיל והיא על סכום קצוב ומבוססת על ראיות שבכתב. כתב התביעה לא נוסח בדרך שהותוותה על-ידי בית-משפט זה, שכן אם לפנינו תביעה על-פי עסקת ההלוואה, לא היה מקום לספר על השיקים, קל וחומר לצרפם לתביעה. הבאת השטר כראיה זמנה בשעת בירור התביעה, ועל-פי תקנה 71 לתקנות סדר הדין האזרחי אין מביאים ראיה בכתב התביעה.
חרף אי-הבהירות שבנוסח כתב התביעה ברור, לדעתי, שהתביעה היא להחזר הלוואה (אשר בתביעה על-פי השיקים לא היה מקום להזכירה), וכי את השיקים הוא הזכיר (בצדק או שלא בצדק) כראיה בכתב, כנדרש בסדר דין מקוצר.
אגב, השקפתי האישית היא, שיש לאזכר את השטר בכתב התביעה. לטעון כי חולל ולצרפו לכתב התביעה. משניתן שטר, רואים את החוב כמסולק על תנאי שיכובד. לפיכך, רק על-ידי הטיעון שהתנאי לא קוים – כלומר שהשטר חולל – תוך צירופו של השטר לתיק בית-המשפט (בהתאם להלכת (Ex parte The Debtor (1908 In Re A Debtor) נסללת הדרך לתביעה על-פי עסקת היסוד. בדרך זו ניתן למנוע מצב, שבו יחוייב הנתבע פעמיים: פעם על-פי עסקת היסוד ופעם (בתביעתו של אוחז כשורה) על-פי השטר. הואיל והשיקים משמשים (אם בכלל) רק כראיה לקיום עסקת ההלוואה, איני רואה מקום לדון בטענה, שהשיקים היו פסולים לפי דיני איראן (עקב אי-רישום תאריכים בשעת הוצאתם). הוא הדין בטענה, שמקום פרעונם של השיקים היה באיראן דווקא.
יסוד השיקולים דלעיל סבורה אני, שדין הערעור להתקבל. בנסיבות העניין המשיב ישלם למערער סכום בשקלים השווה לסך 19,000,000 ריאל איראניים לפי שער החליפין ביום הגשת התובענה לבית-המשפט קמא. סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית מירבית על-פי חוק פסיקת ריבית והצמדה, התשכ"א-1961, מאותו מועד עד לסילוק בפועל.
ב- המ' (חי') 23543/97[326] נקבע מפי כב' השופט עודד גרשון:

"1. א. בית ארלוזורוב חברה בע"מ ומפלגת העבודה הישראלית (המשיבות 1 ו- 2, להלן: "המשיבות") הגישו לבית-משפט זה תובענה על דרך המרצת פתיחה כנגד רות פאס ועזבון המנוח הנרי פינסקי ז"ל (ה"פ 1830/95).
המשיבות עתרו בתובענתן להצהיר כי המשיבה 1 הינה בעלת מלוא הזכויות בדירה שברח' מוריה 91 בחיפה, הידועה גם כגוש 10773 חלקה 25/1 (להלן: "הדירה") וכי היא זכאית להרשם כבעלת הדירה בלשכת רישום המקרקעין.
ב. ביום 2.1.97 ניתן פסק-דין כמבוקש. פסק-הדין ניתן לאחר שרות פאס ועזבון המנוח הנרי פינסקי ז"ל לא הגישו תצהירים נגדיים ולא התייצבו לדיון במועד שנקבע, למרות שהוזמנו כדין.
ג. מר גבריאל פינסקי (להלן: "המבקש") הגיש בקשה לביטול פסק-הדין האמור (המר' 23543/97) (להלן: "הבקשה").
הבקשה הוגשה לבית-משפט זה ביום 7.5.97.
ד. הדיון בבקשה נדחה פעמים רבות, בשל סיבות שונות שאין זה המקום לפרטן.
ה. בפתח הדיון בבקשה, השמיעו המשיבות טענה טרומית: לטענתן, מן הדין למחוק את הבקשה על-הסף בשל העובדה שהוגשה באיחור.
ב. פסק-הדין ניתן, כאמור, ביום 2.1.97. פסק-הדין, בנוסחו העברי, הומצא למבקש 43 ימים מיום מתן פסק-הדין (עמ' 3, סעיף ב(2) לסיכומי בא-כוח המבקש).
הבקשה לביטול פסק-הדין הוגשה לבית-המשפט ביום 7.5.97.
תקנה 201 לתקנות קובעת כי המועד להגשת בקשה לביטול פסק-דין שניתן בהעדרו של צד הוא שלושים יום מיום ההמצאה.
לכאורה, על-כן, הוגשה הבקשה באיחור.
ג. אלא מאי?
שבהחלטתי מיום 10.3.96 במסגרת המר' 529/96, שבה התרתי את ההמצאה אל מחוץ לתחום השיפוט, הוריתי כי יחד עם התובענה עצמה יש להמציא תרגום של התובענה, של הבקשה להיתר המצאה אל מחוץ לתחום ושל ההחלטה המתירה את ההמצאה, לשפה האנגלית.
ד. תקנה 503 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "התקנות") קובעת כי ההיתר שניתן על-פי תקנה 500 לתקנות יחול גם "המצאת שאר המסמכים של אותו משפט, לרבות המסמכים בערעור בו (...)".
כשלעצמי אין לי ספק כי התנאי שקבע בית-המשפט בגוף ההיתר לעניין המצאת התובענה עצמה, היינו, כי על מבקשות ההמצאה אל מחוץ לתחום השיפוט לתרגם את כתבי הטענות לשפה האנגלית, חל גם על "המצאת שאר המסמכים של אותו משפט" כאמור בתקנה 503 לתקנות.
פשיטא, שאם ניתן פסק-דין ויש להמציאו אל מחוץ לתחום השיפוט יש להמציאו תוך מילוי התנאי שנקבע בהחלטה שהתירה את ההמצאה מלכתחילה. שאם לא תאמר כן, כיצד יוכל מקבל פסק-הדין להבין את שנפסק וכיצד יוכל לדעת אם נולד הצורך להגיש בקשה לביטול פסק-הדין?
ה. הואיל ואין מחלוקת על כך שפסק-הדין שהומצא למבקש לא תורגם לשפה האנגלית ממילא לא היתה המצאה כדין של פסק-הדין, והמועד להגשת הבקשה לביטול פסק-הדין טרם התחיל לרוץ.
ממילא, על-כן, אין לומר על הבקשה לביטול פסק-הדין שהגיש המבקש כי הוגשה באיחור. הואיל וכך, גם לא היה עליו להגיש בקשה להארכת מועד להגשת הבקשה.
3. סוף דבר
לאור האמור לעיל, אני דוחה את הטענה המקדמית.
אני קובע כי המועד להגשת הבקשה לביטול פסק-הדין טרם החל לרוץ, וממילא אין לומר כי בקשתו של המבקש הוגשה באיחור.
לא אפסוק בשלב זה בשאלת ההוצאות ושכר-הטרחה, ואזקק לעניין זה בסוף הדרך.
פסקה 3 של החלטה זו הושמעה בפומבי בנוכחות עורך-דין בר-און, בא-כוח המשיבות ובהעדר הופעה מטעם בא-כוח המבקש."

[272] י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995) 239; ע"א 837/87 סרג'יו הוידה נ' דן הינדי, פ"ד מד(4) 545, 550; ע"א 74/83 ראד נ' חי, פ"ד מ(2) 146; א' וינוגרד, תקנות סדרי הדין (הוצאת הלכות) בעמ' 710, 711.
[273] ע"א 98/67 ליבהר נ' גזית ושחם, פ"ד כא(2) 243, 250,
[274] א' גורן, סוגיות בסדר הדין האזרחי (הוצאת סיגא, 1994) 541.
[275] וינוגרד, שם, עמ' 712.
[276] וינוגרד, שם בעמ' 710.
[277] א' ברק, שיקול-דעת שיפוטי (הוצאת פפירוס, 1987) 29.
[278] א' גורן, סוגיות בסדר הדין האזרחי (הוצאת סיגא, 1994) 542; ע"א 694/86 אוסטפלד נ' בהירי, פ"ד מג(3) 95, 98; ע"א 837/87 הוידה נ' הינדי, פ"ד מד(4) 545.
[279] וינוגרד, שם, בעמ' 718.
[280] י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מהד' שביעית, 1988) 239.
[281] ע"א 98/67 ליבהר נ' גזית ושחם, חברה לבניין בע"מ ואח', פ"ד כא(2) 234, 250.
[282] זוסמן, שם, בעמ' 221, וכך גם ב- ע"א 433/64 נברום מריטים בע"מ נ' הסנה, חברה ישראלית לביטוח בע"מ, פ"ד יט(1) 156, 164 וכך גם באנגליה (ראה THE (SUPREME COURT PRACTICE (1985 בעמ' 80
[283] ע"א 837/87 סרג'יו הוידה נ' דן הינדי ואח', פ"ד מד(4) 545.
[284] בר"ע 210/81 הולץ ושין רפיד נ' שעין ואח', פ"ד לו(3)633, 635.
[285] זוסמן, שם, בעמ' 247.
[286] ב- ע"א 565/77 מזרחי נ' NOBEL'S EXPLOSIVES CO. LTD, פ"ד לב(2) 115.
[287] ע"א 837/87 סרג'יו הוידה נ' דן הינדי ואח', פ"ד מד(4) 545, פסקה 11.
[288] ע"א 613/70 גדומסקי נ' רוזמאיטי, פ"ד כח(1) 798, 800.
[289] ב- ע"א 300/84 אבו עטיה נ' ערבטיסי, פ"ד לט(1) 365.
[290] ת"א (ת"א-יפו) 2397/00 WALDEN ISRAEL VENTURES II LP ואח' נ' הנרי מוסקוביץ' ואח', תק-מח 2004(3) 3393, 3398.
[291] מ"א (ת"א) 6300/94 נורית בילר ו- 2 אח' נ' יעקב בילר, תק-מח 95(4) 713.
[292] ע"א 837/87 סרג'יו הוידה נ' דן הינדי ואח', פ"ד מד(4) 545.
[293] המ' (חי') 26972/97 Thyssen Afzuge GmbH נ' ג. י. רום יזמים, תק-מח 98(2) 690.
[294] ת"א (י-ם) 5392/03 PIMCAPCO LIMITED ואח' נ' Martin J. Hecke ואח', תק-מח 2004(2) 092.
[295] רע"א 8402/03 Raytheon Company נ' אשבורן חברה לסוכנויות ומסחר בע"מ, תק-על 2003(3) 1721.
[296] בש"א (חי') 2561/04 סגנטק ישראל בע"מ נ' היין ון דר וילדט, תק-עב 2005(1) 616 (לפירוט נוסף לעניין זה ראה בשער זה בפרק א'2, בה"ש 32 לעיל).
[297] בש"א (י-ם) 6939/01 FILA FABRICA ITALIANA נ' ל. האן צעצועים, תק-מח 2001(3) 4435 (לפירוט נוסף לעניין זה ראה בשער זה בפרק א'2, בה"ש 35 לעיל).
[298] ת"א (ת"א) 343/91 Alexander & Alexander of New York Inc. נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, תק-מח 93(1) 2039 (לפירוט פסק-הדין ראה בשער זה, בפרק א'3, בה"ש 42 לעיל).
[299] ת"א (ת"א) 2955/89 ARBRA נ' "הסנה" חברה לביטוח בע"מ, תק-מח 93(1) 1043.
[300] ב- ע"א 837/87 סרג'יו הוידה נ' דן הינדי, פ"ד מד(4) 545 נקבע כי לאור משקלם המצטבר של שלושת הפגמים שלקתה בהם בקשתו של המשיב להיתר המצאה לחו"ל: האיחור הבלתי-סביר שבו הוגשה; חוסר נקיון הכפיים המתבטא בגילוי לא שלם של העובדות; והפגמים בתצהיר – יש מקום, לדעתי, לקבל את הערעור ולבטל את היתר ההמצאה שניתן למשיב (לפירוט פסק-הדין המלא ראה בשער זה בפרק ב'1, בה"ש 21 לעיל).
[301] רע"א 10165/04 BioVeris Corporation נ' מנפרד גרימברג ואח', תק-על 2004(4) 2277.
[302] בש"א (י-ם) 3241/02 R.J. Reynolds Tobacco Compani נ' קופת חולים כללית, תק-מח 2004(4) 3287 (לפירוט פסק-הדין ראה בשער זה, בפרק א'4 בה"ש 49 לעיל).
[303] בש"א (י-ם) 9241/01 מנתור טראסט ל.ט.ד נ' עזבון המנוחה ברניס רות, תק-מח 2003(2) 1925.
[304] בש"א (חי') 11627/01 Montengro Iberica S.A נ' פרידנזון מנופים והובלות, תק-מח 2002(3) 10984.
[305] ע"ע 1358/01 ארנו רוברט ו-2 אח' נ' ד"ר בוריס מנין, תק-אר 2002(2) 301.
[306] בש"א (ת"א-יפו) 13656/01 Sharp Japan נ' שטרית אלעד, תק-מח 2002(1) 2402 ראה גם רע"א 8195/02 אלעד שיטרית נ' SHARP CORPORATION, פ"ד נח(1) 193.
[307] בש"א (חי') 4004/01 Packaged Power Inc נ' מישור רותם, תק-מח 2001(2) 65535 (לפירוט פסק-הדין ראה בשער זה בפרק 3א', בה"ש 44 לעיל).
[308] המ' (חי') 28281/97 Campbell Limited נ' כבלים - החברה לכבלים, תק-מח 99(4) 644.
[309] בש"א (י-ם) 3124/99 Famanos Consllidated Inc ואח' נ' אדמונד ספרא ו-6 אח', תק-מח 99(3) 1314.
[310] רע"א 432/99 ג.י.רום יזמים בע"מ נ' THYSSEN AFZUGE GMBH, תק-על 99(2) 1462.
[311] המ' (ב"ש) 13602/97 Harbison walker נ' הסנה, תק-מח 99(1) 9089 (לפירוט פסק-הדין ראה בשער זה, בפרק א'2, בה"ש 34 לעיל).
[312] המ' (חי') 26972/97 Thyssen Afzuge GmbH נ' ג. י. רום יזמים, תק-מח 98(2) 690 (לפירוט פסק-דין ראה בשער זה, בפרק זה, בה"ש 22 לעיל).
[313] ת"א (ת"א) 343/91 Alexander & Alexander of New York Inc. נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, תק-מח 93(1) 2039 (לפירוט פסק-הדין ראה בשער זה, בפרק א'3 בה"ש 42 לעיל).
[314] בש"א (חי') 16758/04 Bio Veris Corporation (לשעבר: IGEN Integrated Healthcare LLC) נ' מנפרד גרימברג ואח', תק-מח 2004(4) 3817.
[315] בש"א (י-ם) 3241/02 R.J. Reynolds Tobacco Compani נ' קופת חולים כללית, תק-מח 2004(4) 3287 (לפירוט פסק-הדין ראה בשער זה בפרק א'4, בה"ש 49 לעיל).
[316] ת"א (ת"א-יפו) 2587/01 INSIGHT CAPITAL PARTNERS IV, L.P ואח' נ' טכנו הולד אחד בע"מ, תק-מח 2004(3) 3264 (לפירוט פסק-הדין ראה בשער זה בפרק א'5, בה"ש 61 לעיל).
[317] בש"א (י-ם) 2668/03 E. TRADE Group Ins ואח' נ' קרדן טכנולוגיות בע"מ, תק-מח 2004(3) 770 (לפירוט פסק-הדין ראה בשער זה, בפרק א'5, בה"ש 64 לעיל).
[318] ע"א 4601/02 ראדא תעשיות אלקטרוניות בע"מ נ' BODSTRAY COMPANY LTD ואח', פ"ד נח
(2) 465.
[319] בש"א (ת"א-יפו) 30325/00 כרמל אולפנים בע"מ נ' ליבוביץ את שטרייכמן – יועצים וסוכנים לביטוח בע"מ, תק-מח 2002(1) 65576.
[320] ע"א 6796/97 ברג יעקב ובניו (רהיטים) בע"מ נ' Berg east, . פ"ד נד(1) 697.
[321] ת"א (ת"א) 1171/92 COR- SERVE LTD. נ' ארגל אריזה, תק-מח 93(2) 961 כמו-כן ראה רע"א 5254/93 Cor – Serve Ltd. נ' "ארגל" אריזה גלית בע"מ, תק-על 94(1) 132 וכן ראה ע"א (ת"א) 861/93Cor-Serve Ltd. ' "ארגל" אריזה, תק-מח 93(3) 54.
[322] ע"א (ת"א) 345/92 הולפורד קומרסיאל נ' מוחמד עג'מי, תק-מח 93(2) 899.
[323] תב"ע (ת"א) נב/560-3 INT. INC נ' אורי ארבל, תק-עב 92(3) 360.
[324] ת"א (ת"א) 2404/89 סיקר ס.פ.א. נ' צ.מ.ל. ציוד מתקדם, תק-מח 92(1) 517.
[325] ע"א 74/83 חיים סארפסאדה ראד נ' יעקב חי, פ"ד מ(2) 141.
[326] המ' (חי') 23543/97 גבריאל פינסקי נ' בית ארלוזורוב, תק-מח 99(1) 3051.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

סדרי הדין בבקשה להמצאה אל מתחום השיפוט (תקנות 501 ו- 502)