שכרות, בדיקת שכרות, משקאות משכרים וסירוב להיבדק

1. כללי
סעיף 62(3) לפקודת התעבורה קובע כדלקמן:

"62. עבירות (תיקונים: התשכ"ה(3), התש"ם, התשנ"ג, התשנ"ו, התשנ"ח(3), התש"ס(3), התשס"ד(4), התשס"ו(2), התשע"ב)
העובר אחת העבירות האלה, דינו - מאסר שנתיים או קנס כאמור בסעיף 61(א)(3) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן- חוק העונשין) ואם העבירה היא עבירת קנס שדן בה בית-המשפט - קנס פי 1.25 מהקנס האמור בסעיף 61(א)(1) לחוק העונשין:
...
(3) הוא שיכור בהיותו נוהג של רכב, או בהיותו ממונה על הרכב, בדרך או במקום ציבורי..."

סעיף 64ב לפקודת התעבורה קובע כדלקמן:

"64ב. בדיקת שכרות (תיקונים: התש"ם, התשנ"א, התשנ"ח(2), התשס"ו(2), התשס"ח(8), התשע"א(3))
(א) בסעיף זה -
"ממונה על הרכב" - אחד מאלה:
(1) מי שעוסק בהוראת נהיגה, בעת שהלומד נהיגה נוהג ברכב;
(2) מי שיושב לצידו של נוהג חדש ברכב, לצורך מילוי חובת הליווי לפי סעיפים 12א1 או 12א2;
"משקה משכר" - משקה שריכוז האלכוהול בו גבוה מהריכוז שקבע שר התחבורה בהתייעצות עם שר הבריאות ובאישור ועדת הכלכלה של הכנסת; לעניין זה, רישום ריכוז האלכוהול על גבי מכל המשקה יהיה ראיה לכאורה לריכוז האלכוהול המצוי במשקה;
"סם מסוכן" - כהגדרתו בפקודת הסמים המסוכנים (נוסח חדש), התשל"ג-1973, למעט סם שקבע שר הבריאות ובתנאים שקבע;
"שיכור" - אחד מאלה:
(1) מי ששותה משקה משכר בעת נהיגה או בעת שהוא ממונה על הרכב;
(2) מי שבגופו מצוי סם מסוכן או תוצרי חילוף חומרים של סם מסוכן;
(3) מי שבגופו מצוי אלכוהול בריכוז הגבוה מהריכוז שקבע שר התחבורה, בהתייעצות עם שר הבריאות ובאישור ועדת הכלכלה של הכנסת;
(3א) אחד המנויים להלן שלפי דגימת נשיפה, בגופו מצוי אלכוהול בריכוז העולה על 50 מיקרוגרם אלכוהול בליטר אוויר נשוף, או לפי דגימת דם - בריכוז העולה על 10 מיליגרם אלכוהול ב- 100 מיליליטר דם:
(א) נוהג חדש;
(ב) נהג שטרם מלאו לו 24 שנים;
(ג) נהג בעת נהיגה ברכב מסחרי או ברכב עבודה שמשקלם הכולל המותר לפי רישיון הרכב עולה על 3,500 קילוגרם;
(ד) נהג בעת נהיגה ברכב ציבורי;
(4) מי שנתון תחת השפעת משקה משכר או תחת השפעת סם מסוכן, ובלבד שבבדיקת מעבדה לא נמצא שריכוז האלכוהול בדמו נמוך מהסף שנקבע בתקנות לפי פסקה (3) או מהסף כאמור בפסקה (3א), לפי העניין.
(א1) שוטר רשאי לדרוש מנוהג רכב או מממונה על הרכב, לתת לו דגימה של אוויר הנשוף מפיו, לשם בדיקה אם מצוי בגופו אלכוהול ובאיזה ריכוז, באמצעות מכשיר שאושר לשם כך בידי שר התחבורה בהסכמת שר הבריאות, בהודעה ברשומות (בסעיף זה - דגימת נשיפה); שוטר רשאי לדרוש מתן דגימה לפי סעיף זה אף בהיעדר חשד כי נעברה עבירה לפי פקודה זו.
(א2) (1) שוטר רשאי לדרוש מנוהג רכב או מממונה על הרכב לתת לו דגימת רוק מפיו, לשם בדיקה אם מצוי בגופו סם מסוכן, באמצעות מכשיר שאושר לשם כך בידי השר, בהסכמת שר הבריאות, בהודעה ברשומות (בסעיף זה - דגימת רוק); שוטר רשאי לדרוש מתן דגימה לפי סעיף זה אף בהיעדר חשד כי נעברה עבירה לפי פקודה זו.
(2) בתוצאת דגימת רוק המעידה כי בגופו של הנבדק מצוי סם מסוכן יש כדי לבסס חשד סביר כאמור בסעיף-קטן (ב).
(3) אין בתוצאת דגימת רוק כדי לגרוע מסמכותו של שוטר לדרוש מנוהג רכב או מממונה על הרכב לתת לו דגימת שתן או דגימת דם כשיש לו חשד סביר כאמור בסעיף-קטן (ב) שאינו נובע מתוצאת דגימת רוק כאמור.
(4) לא יורשע אדם על סמך תוצאת דגימת רוק בלבד.
(ב) שוטר רשאי לדרוש מנוהג רכב או מממונה על הרכב, שהיה מעורב בתאונת דרכים או שיש לשוטר חשד סביר כי הוא שיכור, לתת לו דגימת שתן או דגימת דם לשם בדיקה אם מצוי בגופו אלכוהול ובאיזה ריכוז, או אם מצוי בגופו סם מסוכן או תוצרי חילוף חומרים של סם מסוכן; שוטר רשאי להורות על נטילה של דגימת דם כאמור בסעיף-קטן זה גם מנוהג רכב או מממונה על הרכב שהוא מחוסר הכרה, ולא יחולו לעניין זה הוראות סעיף-קטן (ב2);
(ב1) נפטר אדם עקב תאונת דרכים, והיה לשוטר חשד סביר כי אותו אדם היה בין הגורמים לתאונה, רשאי רופא שהוסמך לכך בידי שר הבריאות, שאליו הובא הנפטר, ליטול ממנו דגימת דם או נוזל גוף אחר, לשם בדיקה אם מצוי בגופו אלכוהול ובאיזה ריכוז, או אם מצוי בגופו סם מסוכן או תוצרי חילוף חומרים של סם מסוכן, והכל, אם ביקש זאת השוטר; בסעיף-קטן זה, "שוטר" - כפי שקבע שר התחבורה.
(ב2) שוטר הדורש מנוהג רכב או מממונה על הרכב לתת לו דגימת נשיפה, דגימת רוק, דגימת שתן או דגימת דם, לפי הוראות סעיף זה, יודיע לו את מטרת נטילת הדגימה, יבקש את הסכמתו, ויסביר לו את המשמעות המשפטית של סירוב לתת דגימה, כאמור בסעיף 64ד.
(ב3) (1) נטילה של דגימת נשיפה, דגימת רוק, דגימת שתן או דגימת דם לפי הוראות סעיף זה, תיעשה באופן ובמקום שיבטיחו שמירה מירבית על כבוד האדם, על פרטיותו ועל בריאותו, ובמידה המועטה האפשרית של פגיעה, אי-נוחות וכאב.
(2) נטילה של דגימת נשיפה או דגימת רוק תיעשה בידי שוטר, ברכב שבו נהג או נסע האדם שממנו נדרשה הדגימה, סמוך לו או במקום אחר שיורה השוטר.
(3) נטילה של דגימת דם תיעשה בידי בעל מקצוע רפואי כהגדרתו בחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - חיפוש בגוף החשוד), התשנ"ו-1996 (בסעיף זה - חוק החיפוש), המוסמך כדין ליטול דגימת דם; נטילת הדגימה תיעשה במקום שבו נוהגים ליטול דגימה כאמור, לרבות בתחנת משטרה בתנאי מרפאה.
(ב4) בעל מקצוע רפואי יברר עם האדם שממנו נדרשה דגימת דם, קודם נטילתה, את מצב בריאותו ככל שהדבר נוגע לנטילת הדגימה; התעורר חשש סביר כי נטילת הדגימה עלולה לפגוע בבריאותו של אותו אדם פגיעה שאינה נובעת ממהות הנטילה, לא ייטול ממנו בעל המקצוע הרפואי דגימת דם כאמור; ואולם בעל מקצוע רפואי שאינו רופא, רשאי לדרוש כי רופא יבדוק את האדם, ולא ייטול ממנו דגימת דם אלא אם כן הרופא שבדק אותו אישר כי אין מניעה בריאותית ליטול את הדגימה.
(ב5) לצורך נטילת דגימת דם, שתן, נשיפה או רוק לפי סעיף זה, מוסמך שוטר לעכב את האדם שממנו נדרשה הדגימה לפרק זמן כאמור בסעיף 73(ב) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), התשנ"ו-1996, ואולם אם נטילת הדגימה היתה ממי שאינו חשוד, לא יעלה משך העיכוב על חצי שעה.
(ג) שר התחבורה ושר הבריאות רשאים, באישור ועדת הכלכלה של הכנסת, להתקין תקנות בעניינים אלה:
(1) נמחקה;
(2) שיטות לבדיקת האלכוהול או הסם בהתאם להוראות סעיף זה;
(3) אופן נטילת הדגימות לפי סעיף זה ובדיקתן, מקומות הבדיקות ותעודות שיינתנו על תוצאות בדיקה.
(ד) בית המשפט הדן בעבירה לפי סעיף 62(3) רשאי לקבל כראיה תעודה שניתנה לפי סעיף-קטן (ג)(3).
(ה) ההוראות לפי סעיף זה יחולו גם על נוהג רכב שהוא קטין או שקיים חשש שהוא מוגבל בשכלו, בלא צורך בהסכמת אפוטרופסו.
(ו) הוראות חוק החיפוש לא יחולו על נטילה של דגימת נשיפה, דגימת רוק, דגימת שתן או דגימת דם, לפי הוראות סעיף זה."

סעיף 64ג לפקודת התעבורה קובע כדלקמן:

"64ג. דין וחשבון על בדיקת שכרות (תיקונים: התשס"ו(2), התשס"ח, התשס"ח(8))
(א) הנוטל דגימת נשיפה, דגימת רוק, דגימת שתן או דגימת דם לפי הוראות סעיף 64ב (בסעיף זה - דגימה), ירשום בתום נטילת הדגימה דין וחשבון על מהלך הנטילה, ויחתום עליו.
(ב) דין וחשבון כאמור בסעיף-קטן (א) יכלול את אלה:
(1) שמו ופרטי זהותו של האדם שממנו ניטלה הדגימה;
(2) נסיבות נטילת הדגימה, וכן תוצאות בדיקתה, אם נתקבלו במעמד הנטילה;
(3) התאריך, השעה והמקום שבהם ניטלה הדגימה;
(4) שמו וכשירותו או דרגתו של נוטל הדגימה;
(5) שמו ופרטי זהותו של מי שנכח בעת נטילת הדגימה, אם נכח.
(ג) העתק הדין וחשבון יימסר מיד לאדם שממנו ניטלה הדגימה, ואם ניטלה הדגימה ממחוסר הכרה או מנפטר, לפי הוראות סעיף 64ב(ב) או (ב1) - יימסר בהקדם האפשרי לאחד מבני משפחתו שביקש זאת; לעניין זה, "בן משפחה" - בן זוג, הורה, ילד, אח או אחות."

סעיף 64ד לפקודת התעבורה קובע כדלקמן:

"64ד. סירוב לבדיקת שכרות (תיקונים: התשס"ו(2), התשס"ח(8))
(א) סירב נוהג ברכב, או ממונה על הרכב כאמור בפסקה (1) להגדרה "ממונה על הרכב" שבסעיף 64ב, לתת דגימה, למעט דגימת רוק לפי דרישת שוטר כאמור באותו סעיף, יראו אותו כמי שעבר עבירה לפי סעיף 62(3) ואולם סירוב לתת דגימת רוק, יש בו כדי לבסס חשד סביר כאמור בסעיף 64ב(ב).
(ב) סירב ממונה על הרכב כאמור בפסקה (2) להגדרה "ממונה על הרכב" שבסעיף 64ב, לתת דגימה, למעט דגימת רוק, לפי דרישת שוטר כאמור באותו סעיף, דינו - קנס כאמור בסעיף 61(א)(1) לחוק העונשין.
(ג) הוראות סעיף זה לא יחולו על נוהג ברכב או על ממונה על הרכב שלא ניטלה ממנו דגימת דם בשל חשש לפגיעה בבריאותו בנסיבות האמורות בסעיף 64ב(ב4)."

תקנה 26 לתקנות התעבורה, התשכ"א-1961 קובעת כדלקמן {ולעניינינו ראה תקנה 26(2) לתקנות}:

"26. הנוהג ברכב (תיקון: התש"ל(3))
אדם שמתקיים בו אחד מאלה לא ינהג רכב:
(1) הוא שרוי במצב העלול לסכן עוברי דרך;
(2) הוא נתון תחת השפעת סמים משכרים או משקאות משכרים;
(3) הוא אינו מסוגל לנהוג ברכב בביטחון סביר מחמת מצב נפשו או מחמת חולשה או ליקוי גופני;
(4) הוא במצב השולל ממנו את השליטה ברכב או את ראיית הדרך והתנועה בה.

תקנה 169א לתקנות התעבורה, התשכ"א-1961 קובעת כדלקמן:

"169א. הגדרות (תיקונים: התשמ"ב(3), התש"ע(3))
בפרק זה -
"אלכוהול" - כוהל אתילי, אתנול, אתיל אלכוהול;
"בדיקת נשיפה" - בדיקת אויר נשוף של אדם באמצעות מכשיר שאישר שר הבריאות, בהתייעצות עם שר התחבורה, בהודעה ברשומות, והמכשיר מראה את ריכוז האלכוהול באוויר הנשוף או את שווה ערכו בדמו של הנבדק בדוגמה של נשיפה שסיפק אותו נבדק;
"בדיקת מעבדה" - בדיקת דוגמה של דם או שתן למדידת ריכוז האלכוהול בדם או הימצאותם של סמים משכרים או מסוכרים בגופו של הנבדק, במעבדה או במוסד רפואי;
"נבדק" - אדם שנדרש להיבדק לפי הוראות פרק זה;
״ריכוז אלכוהול בגוף״ - ריכוז אלכוהול בדגימת אוויר נשוף או בדגימת דם, העולה על אחד מאלה, לפי העניין:
(1) 240 מיקרוגרם אלכוהול בליטר אוויר נשוף;
(2) 50 מיליגרם אלכוהול במאה מיליליטר דם.״

תקנה 169ב לתקנות התעבורה, התשכ"א-1961 קובעת כדלקמן:

"169ב. איסור נהיגת רכב בהשפעת משקה או סם מעל המידה הקבועה (תיקון: התשמ"ב(3))
(א) לא ינהג אדם רכב בדרך או במקום ציבורי ולא יניעו אם הוא שיכור.
(ב) בעל רכב או הממונה עליו לא ירשה לשיכור לנהוג בו.
(ג) לעניין סעיפים 62(3) או 64ב לפקודה ופרק זה יראו אדם שיכור אם הוא נתון תחת השפעה של סמים משכרים או מסוכנים או אם ריכוז האלכוהול אצלו עולה על המידה הקבועה."

תקנה 169ג לתקנות התעבורה, התשכ"א-1961 קובעת כדלקמן:

"169ג. בדיקת שכרות (תיקון: התשמ"ב(3))
(א) היה לשוטר חשד סביר כי נוהג רכב או הממונה על רכב הוא שיכור, רשאי השוטר לדרוש ממנו להיבדק בדיקת נשיפה או למסור דוגמה של דם או של שתן לבדיקת מעבדה או לדרוש ביצוען של הבדיקות כאמור בפרק זה כולן או חלקן.
(ב) בדיקת נשיפה תיעשה במקום שעצר השוטר את הרכב או שמצא את הנוהג בו או במקום אחר שקבע השוטר.
(ג) בדיקת דם או שתן תיעשה במעבדה או במוסד רפואי שקבע השוטר מבין רשימת המעבדות והמוסדות הרפואיים שאישר שר הבריאות לעניין זה."

תקנה 169ד לתקנות התעבורה, התשכ"א-1961 קובעת כדלקמן:

"169ד. בדיקת נשיפה (תיקונים: התשמ"ב(3), התשנ"ד(4))
(א) היה לשוטר חשד סביר כי נוהג רכב או הממונה על הרכב הוא שיכור או שהוא מעורב בתאונת דרכים, רשאי הוא לדרוש ממנו להיבדק בדיקת נשיפה.
(ב) הראתה בדיקת הנשיפה כי ריכוז האלכוהול בגופו של הנבדק עולה על המידה הקבועה, תשמש תוצאת הבדיקה ראיה בבית משפט הדן בעבירה לפי סעיפים 62(3) ו- 64ב לפקודה, או לפי פרק זה (להלן - עבירות נהיגה תוך שכרות).
(ג) בוטל.
(ד) בוטל."

תקנה 169ה לתקנות התעבורה, התשכ"א-1961 קובעת כדלקמן:

"169ה. בדיקת דם (תיקונים: התשמ"ב(3), התשנ"ד(4))
(א) בוטל.
(ב) שוטר רשאי לדרוש מנבדק בדיקת מעבדה לדוגמה של דם אף אם לא בוצעה מכל סיבה שהיא בדיקת נשיפה.
(ג) נעשתה בדיקת מעבדה, יהיו תוצאות הבדיקה ראיה בבית-משפט על עבירת נהיגה תוך שכרות."

תקנה 169ו לתקנות התעבורה, התשכ"א-1961 קובעת כדלקמן:

"169ו. סירוב להיבדק והתליית רישיון נהיגה (תיקון: התשמ"ב(3))
(א) סירב נוהג רכב או הממונה על רכב להיבדק לפי דרישת שוטר בבדיקת נשיפה או למסור דוגמה של דם או שתן לבדיקת מעבדה, דינו - מאסר שנה או קנס עשרת אלפים שקלים, ורשאי בית-המשפט לפסול אותו מהחזיק ברישיון הנהיגה לתקופה של שנתיים.
(ב) שוטר שמונה להיות רשות רישוי לעניין סעיף 52 לפקודה, רשאי להתלות את רישיון הנהיגה של מי שסירב למסור דוגמהות כאמור בתקנת-משנה (א) או של מי שתוצאות בדיקת נשיפה או בדיקת מעבדה הראו כי ריכוז הסם או האלכוהול בגופו עולה על המידה הקבועה; התליית רישיון נהיגה כאמור תהיה לתקופה שלא תעלה על 24 שעות."

תקנה 169ז לתקנות התעבורה, התשכ"א-1961 קובעת כדלקמן:

"169ז. אופן הבדיקה במכשיר לבדיקת נשיפה (תיקון: התשמ"ב(3))
(א) הבדיקה במכשיר לבדיקת נשיפה של נבדק אחד או נבדקים אחדים, זה אחר זה, באותו מקום, תיעשה לאחר ביצוע פעולות אלה:
(1) בדיקת אויר חפשי מאלכוהול (blank sample), בלבד שתוצאות הבדיקה לא תעלינה על 50 מיקרוגרם אלכוהול בליטר אחד אויר, או ריכוז שווה ערך שלא יעלה על 10 מליגרם אלכוהול ב- 100 מיליליטר של דם;
(2) בדיקה כפולה (duplicate) לפחות של ריכוז האלכוהול בדוגמת כיול (standard sample) בתחום של 240 עד 480 מיקרוגרם אלכוהול בליטר אחד של אויר נשוף או בתחום שווה ערך ל- 50 עד 100 מיליגרם של אלכוהול למאה מיליליטר של דם, ובלבד שמקדם השונות (coefficient of variation) של תוצאות בדיקה זו לא יעלה על 10 אחוזים למאה.
(ב) תבוצע בדיקה כפולה (duplicate) לפחות של ריכוז אלכוהול בדוגמת האוויר הנשוף של הנבדק, ובלבד שמקדם השונות (coefficient of variation) של תוצאות בדיקה זו לא יעלה על 10 אחוזים למאה."

תקנה 169ח לתקנות התעבורה, התשכ"א-1961 קובעת כדלקמן:

"169ח. אופן הבדיקה של דוגמת דם בבדיקת מעבדה (תיקון: התשמ"ב(3))
בדיקה של דוגמת דם בבדיקת מעבדה תיעשה כאמור להלן ותהיה ראיה קבילה בבית-המשפט:
(1) איזור הדקירה בגוף הנבדק יחוטא בחומר שאינו מכיל כוהל;
(2) דוגמת הדם תילקח לכלי קיבול סגור שמכיל מלח פלואורידי בכמות שריכוזו הסופי בדוגמת הדם לא יפחת מאחוז אחד למאה;
(3) כלי הקיבול יסומן כמקובל בסימון מוצגים משפטיים מסוג זה ויועבר למעבדה לבדיקה;
(4) הבדיקה תבוסס על שיטה מקובלת;
(5) תוצאות בדיקת דם חופשי מאלכוהול (blank sample) לא תעלה על עשרה מיליגרם אלכוהול במאה מיליליטר של דם;
(6) מקדם השונות (coefficient of variation) של שיטת הבדיקה לא יעלה על 10 אחוזים למאה;
(7) המעבדה תמסור לשוטר אישור על קבלת הדוגמה בנוסח של תעודת עובד ציבור לפי פקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971".

תקנה 169ט לתקנות התעבורה, התשכ"א-1961 קובעת כדלקמן:

"169ט. תעודות (תיקון: תשמ"ב(3))
(א) תוצאות בדיקת נשיפה יינתנו בפלט של מכשיר הבדיקה או בדו"ח פעולה של הבודק כשהוא חתום בידו, ובלבד שהדו"ח מפרט את תוצאות הבדיקה, מועדה ופרטיו של מבצע הבדיקה, ויכול שיינתנו בהודעה של שוטר לפי סעיף 27 לפקודה.
(ב) תוצאות בדיקת דם או שתן במעבדה יינתנו בחוות-דעת של מומחה לפי פקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971."

נהיגה בזמן שכרות, כמשמעותה בדין {כשבגופו של הנוהג מצוי סם מסוכן}, פירושה סיכון ממשי לנוהג ולעוברי דרך. לא בכדי אסר המחוקק נהיגה בזמן שכרות, ללא כל קשר לשאלה, האם קיימת הוכחה לכך שהנוהג היה תחת השפעתו של הסם המסוכן.

עצם הנהיגה, כשבדמו של הנוהג מצוי סם מסוכן, היא הטומנת בתוכה סיכון ממשי לציבור. סיכון זה יבוא לידי ביטוי או בדרך נהיגתו של הנהג או בנכונותו לקחת סיכונים או באדישותו כלפי תוצאות נהיגתו או בשילוב של כל האפשרויות.

לא אחת נקבע כי יש מקום להחמיר בעונשם של נהגים הנוהגים בשכרות. כך למשל קבע בית-המשפט ב- רע"פ 6418/07 {עמית כהן נ' מדינת ישראל, תק-על 2007(3), 4195 (2007)} כי "נהיגה במצב שכרות היא עבירה המסכנת לא רק את הנהג פורע החוק אלא את הנוסעים עימו ואת המכוניות שבקרבתן הוא נוסע. נהג אשר מוכן לנהוג במצב של שכרות צריך לדעת, כי באם ייתפס, צפוי הוא להיענש בחומרה רבה" {ראה גם רע"פ 1422/06 צפניה ארנבייב נ' מדינת ישראל, תק-על 2006(2), 2724 (2006); עפ"ת (מחוזי מר') 45428-12-10 פאדי סלאיימה נ' מדינת ישראל, תק-מח 2011(1), 7510, 7512 (2011)}.

יש להירתם ולהילחם בהרחקת נהגים מסוכנים פורעי חוק מהכביש בכל דרך אפשרית. כך, למשל, ב- רע"פ 5297/07 {איליה קנטורוביץ נ' מדינת ישראל, תק-על 2007(3), 3851 (2007)} נקבע כי "עסקינן בתופעה מאיימת שיש להירתם ולהילחם למניעתה ולהגן על ביטחון הציבור באמצעות הרחקת נהגים מסוכנים פורעי חוק מהכביש בכל דרך אפשרית {ראה גם בש"פ 1753/07 פאדי אבו רקייה נ' מדינת ישראל, תק-על 2007(1), 4400 (2007)}.

נהיגה במצב של שכרות מסכנת את חייהם של הנוהגים בכביש והיא מהווה גורם מרכזי למספרן הרב של תאונות הדרכים. על כן, יש לנקוט במדיניות ענישה מרתיעה ולהעניש בחומרה נהגים הנתפסים כאשר הם נוהגים בשכרות {ראה גם רע"פ 8387/06 אמרה איילא נ' מדינת ישראל, תק-על 2006(4), 1163 (2006); רע"פ 6439/06 עובדיה קריטי נ' מדינת ישראל, תק-על 2006(4), 806 (2006); ע"פ 6380/98 סרגיי בן בוריס פטושקין נ' מדינת ישראל, תק-על 98(4), 603 (1998); פ"ל (תעבורה אש') 6829-05-10 מדינת ישראל נ' ארי חנאן (עציר), תק-של 2011(1), 19503, 19505 (2011)}.

בתי-המשפט, התייחסו לחומרה היתרה, הגלומה בעבירות השכרות, לאחר שנמצא, כי עבירות אלה אשר כונו "מכת מדינה" הולכות וקונות לעצמן אחיזה לא מבוטלת במכלול עבירות התעבורה. על כן מצאו בתי-המשפט על ערכאותיהם השונות, ובראשן בית-המשפט העליון - כי יש לנקוט ענישה ממשית ומחמירה, אשר תרתיע את ציבור הנהגים מפני נהיגה בשכרות {ע"פ (תעבורה יר') 30523/06 מדינת ישראל נ' רונן נשפיץ, תק-מח 2007(1), 9209 (2007); רע"פ 3343/04 יעקב נפתז'י נ' מדינת ישראל, תק-על 2004(2), 1619 (2004)}.

הקטל הנורא בכבישי הארץ מחייב את בית-המשפט להקשות את ליבנו ולנהוג עם עבריינים כאלה במידת הדין ולא במידת הרחמים. משמעות הדברים היא, שיש להעלות את רמת הענישה בכיוון העונשים המירביים הקבועים בחוק, תוך הפחתת המשקל היחסי של הנסיבות האישיות. איש לא יחלוק שהשעה צריכה לכך {דברי כב' השופט י' טירקל ב- בר"ע 2842/96 כחלון נ' מדינת ישראל, תק-על 96(2), 481 (1996)}.

אשמתו של נהג המשתכר, ואשר בידיעת מצב שיכרותו מתחיל לנהוג ברכבו, עולה מהיבטים רבים אף על מקרים רבים בהם אחראי נהג לגרימת תאונה, דבר הקורה לעיתים בנסיבות גבוליות בין אי-זהירות ובין הפעלת שיקול-דעת מוטעה ברגע הקריטי.

סעיף 39א לפקודה קובע עונש מינימום של שנתיים פסילה לעבירת הנהיגה בשכרות. יחד עם זאת, לבית-המשפט נתונה הסמכות להפחית בנסיבות מיוחדות מעונש המינימום. לטעמנו, רשאי בית-המשפט לקבוע כי פסילת המינימום כולה או חלקה תהיה פסילה על-תנאי {תת"ע (תעבורה יר') 19827-09 מ.י. מדינת ישראל-לשכת תביעות תעבורה נ' אלדין נב נסר, תק-של 2011(1), 34486 (2011)}.

בית-משפט לענייני תעבורה נתקל בנהגים רבים שהואשמו בעבירת הנהיגה בשכרות. מירביתם שונים מדמות ה"שיכור" במובנה המקובל. המדובר על-פי-רוב באנשים חיוביים ונורמטיביים, שסברו בכנות כי השתיה לא השפיעה עליהם והם יכולים לנהוג. נהגים אלה לא ידעו כי הם נוהגים ברמת השכרות האסורה בחוק.

נעיר כי יש טעם לפגם שעונש המינימום הוא שנתיים פסילה. אין זה עונש מידתי יחסית לעונשים אחרים בפקודה. כך למשל, יכול נאשם לדבר במכשיר נייד, לעבור באור אדום, ולגרום לתאונה ועדיין יהיה עונשו נמוך משמעותית מעונשו של מי שבדמו כמות אלכוהול קטנה מעבר למותר.

יוער כי קיימת מחלוקת בפסיקה ביחס לשאלה האם בכל מקרה בעבירות שבהן נקבע עונש מינימום של פסילה, רשאי בית-משפט להורות כי הפסילה שקבע תהא, כולה או מקצתה, על-תנאי.

בסוגיה זו לא קיימת פסיקה של בית-משפט העליון, ואלו בבתי-המשפט המחוזיים אין תמימות דעים בעניין {ראה למשל מחד ב- עפ"ג 2001-10 מדינת ישראל נ' כהן, טרם פורסם (28.12.10) ומאידך ראה ע"פ (מחוזי נצ') 1183/07 מדינת ישראל נ' מוחמד אחמד, תק-מח 2007(4), 3282 (2007); ע"פ (מחוזי ת"א) 70230/02 פרקליטות מחוז ת"א - פלילי נ' סולטן שמעון, תק-מח 2003(1), 36705 (2003)}. יחד עם זאת, הכל מסכימים, כי כפי שעולה מסעיפים 36 ו- 39א לפקודה נתונה לבית-המשפט הסמכות להפחית בנסיבות מיוחדות מעונש המינימום ולהורות שהפסילה כולה או חלקה תהא על-תנאי.

כאמור, המחוקק קבע עונש פסילה מינימאלי לתקופה של שנתיים בגין עבירה של נהיגה בשכרות ולא הבחין בין רמת אלכוהול הקרובה לרמה המותרת אלא קבע כי חריגה מעונש זה תהיה רק בנסיבות מיוחדות ויוצאות דופן. העונש המינימאלי כשמו כן הוא, מתאים למקרים הקלים ואינו עונש המוצא לכל העבירות של נהיגה בשכרות {תת"ע (תעבורה עכ') 2279-06-09 מדינת ישראל נ' מרקוב פליקס, תק-של 2010(4), 137471, 137473 (2010)}.

עבירות הנהיגה בשכרות הולכות וקונות אחיזה לא מבוטלת במכלול עבירות התעבורה, וגובות למרבה הצער, עוד ועוד קורבנות בנפש וברכוש. הדבר מחייב בתגובה תקיפה ונחושה דיה למיגורה של "מכת המדינה" האמורה, אשר הפכה, למרבה הצער, לתופעה חברתית מסוכנת ביותר {ראה רע"פ 5297/07 קנטורוביץ נ' מדינת ישראל, תק-על 2007(3), 3851 (2007); ע"פ (תעבורה יר') 2699/08 מדינת ישראל נ' מיכאל לוי, תק-מח 2009(2), 5852 (2009)}.

לשון סעיף 39א לפקודת התעבורה מלמד, כי אותן נסיבות חריגות, המאפשרות סטיה לקולא מפסילת המינימום, חייבות להיות מיוחדות במינן. אין המדובר, כשם שהובהר בפסיקה, בנסיבות אישיות "רגילות", כגון: ריכוז האלכוהול בדמו של הנאשם עלה במעט על זה הקבוע בחוק כדבר עבירה; בדיקת המאפיינים לא הייתה כושלת לחלוטין; פרנסתו של הנאשם תלויה ברישיון הנהיגה שלו; עברו התעבורתי של הנאשם נקי או שאינו מכביד; המדובר בנאשם צעיר או לחילופין מבוגר; הנאשם סועד את בני משפחתו; הנאשם תורם לחברה בפעילויות התנדבותיות ואחרות וכיוצא בזה פרמטרים, הנלקחים ברגיל בחשבון בשקילת עונשו של נאשם בפלילים, ואפשר שאף ישמשו את בית-המשפט בגזירת עונש פסילה, העולה על הרף המינימאלי הקבוע בחוק, אך אינם מהווים טעמים מיוחדים דיים להפחתה מעונש הפסילה המינימאלי החקוק {ראה ע"פ 30523/06 (י-ם) מדינת ישראל נ' נשפיץ, תק-מח 2007(1), 9209 (2007)}.

נאשם, אשר העז לנהוג בגילופין ונתפס בעודו עושה כן, ייאלץ לשאת בתוצאות מעשיו שהרי היה עליו להעריך מראש הנזק הגלום בהתנהגות שכזו, ובפרט בשלילת רישיון הנהיגה שלו, ולהימנע מביצוע העבירה מבעוד מועד. ענישה מכבידה תשיג הערך החינוכי שבהפנמת חומרתה של העבירה, לצד שיקולי הגמול הגלומים בה, וכן תביא להרתעת הציבור כולו, באופן שיסייע במיגורה של התופעה המדאיגה ובהוקעתה {ע"פ (י-ם) 40101/07 מדינת ישראל נ' עופר מנדיל, תק-מח 2007(2), 7089 (2007)}.

ב- ת"פ (מחוזי חי') 11499-06-10 {מדינת ישראל נ' יסמין אבו קמיר (עציר), תק-מח 2011(1), 7014, 7019 (2011)} טען בא-כוח הנאשמת כי הימצאות סם המתדון בגופה של הנאשמת אינה מקימה את עבירת הנהיגה בשכרות (סמים) וזאת מאחר שהנאשמת נטלה את סם המתדון לפי היתר שקיבלה כדין.

כב' השופט אילן שיף דחה טענה זו וקבע כי המתדון הינו סם מסוכן לפי סעיף 1 לפקודת הסמים המסוכנים (נוסח חדש) שכן הוא כלול ברשימת הסמים המסוכנים שבתוספת הראשונה לפקודה.

בעובדה כי הנאשמת צרכה סם זה בהיתר כדין, אין בכדי לאיין את העבירה של נהיגה בשכרות, אלא יש בה אך כדי לקבוע כי השימוש בסם זה - אשר הינו, ככלל, אסור לפי פקודת הסמים המסוכנים - הינו מותר למי שקיבל היתר כדין לצרוך אותו. אין בהיתר זה כדי להתיר נהיגה כשבגוף הנהג מצוי סם מסוכן, הגם שנטל אותו כדין.

אין חולק כי הנאשמת עשתה שימוש מותר בסם המתדון, שסופק לה, בנטלה אותו, אלא שאין בשימוש מותר זה כדי להתיר נהיגה בעוד בגוף הנהג מצוי אותו סם מסוכן, כשם שאין בשימוש מותר בסם הקנביס, בצריכתו כתרופה, כדי להתיר נהיגה לאחר נטילתו.

ב- נ"ב (תעבורה אשד') 1191-09-10 {מדינת ישראל נ' ודים שסטקוב, תק-של 2011(1), 48636 (2011)} הנאשם הורשע על-פי הודאתו בעבירות של נהיגה בשכרות, נהיגה רשלנית, גרימת תאונת דרכים נזק וחבלה ואי-שמירת מרחק. מדובר בנאשם שוותק נהיגתו משנת 1999 ולחובתו 2 הרשעות קודמות, האחרונה בהן, הרשעה מיום 11.12.06 בגין עבירת שכרות מיום 6.11.04.

הצדדים הגיעו להסדר טיעון, המקל עם הנאשם, הן לאור העובדה שבענייננו בוצעה תאונת דרכים עקב השכרות והן בשל העובדה, שלחובתו הרשעה נוספת באותו עניין.

כב' השופטת גילת שלו התחשבה בהודאתו של הנאשם; בחלוף הזמן הרב מיום ביצוע העבירה; בעובדה כי יכל לצרף תיק זה במסגרת הרשעתו הקודמת; מצבו הכלכלי הקשה של הנאשם וגזרה על הנאשם מאסר על-תנאי לתקופה של 7 חודשים למשך 3 שנים; פסילה בפועל לתקופה של 24 חודשים; פסילה על-תנאי לתקופה של 5 חודשים למשך 3 שנים וחתימה על התחייבות בסך 2,000 ₪.

ב- תת"ע (תעבורה יר') 7805-03-10 {מדינת ישראל נ' אלכסנדר גלר, תק-של 2011(1), 33440 (2011)} הנאשם הורשע על-פי הודאתו בעבירה של נהיגה בשכרות. המדובר בנאשם בן 50, אב לבת וסב לשני נכדים. הנאשם מנהל אורח חיים תקין ונורמטיבי. הנאשם עבד עד לפיטוריו כמסגר ופירנס במשכורתו את אשתו, בתו ונכדיו המתגוררים עמו. הנאשם הבהיר כי הפסיק שתיית אלכוהול.

כב' השופט אברהם טננבוים הגיע למסקנה כי מן הראוי להטיל על הנאשם את עונש המינימום, אך תוך הטלת חלקו על-תנאי, בהתאם לסמכותו של בית-המשפט וגזר על הנאשם פסילה בפועל לתקופה של שנתיים ימים, מתוכם ירוצו בפועל אחד-עשרה חודשים, בניכוי 30 ימים בהם נפסל מינהלית והיתרה על-תנאי ו- 250 שעות לתועלת הציבור. למרות שלא הוטל על הנאשם עונש של מאסר על-תנאי, הנאשם הוזהר כי העונש על נהיגה תחת השפעת אלכוהול בפעם שניה, הוא מאסר בפועל.

ב- תת"ע (תעבורה יר') 4471-05-10 {מדינת ישראל נ' צרפתי אוהד, תק-של 2011(1), 34096 (2011) הנאשם הורשע על-פי הודאתו בעבירה של נהיגה בשכרות. בבדיקה שנערכה לנאשם באמצעות מכשיר הינשוף, נמצא כי ריכוז האלכוהול בליטר אוויר נשוף שלו הוא 425 מיקרוגרם. כב' השופט אברהם טננבוים גזר על הנאשם פסילה בפועל לתקופה של שנתיים ימים, מתוכם ירוצו בפועל תשעה חודשים ובניכוי חודש מינהלי שכבר ריצה הנאשם ו- 250 שעות לתועלת הציבור. למרות שלא הוטל על הנאשם עונש של מאסר על-תנאי, הנאשם הוזהר כי העונש על נהיגה תחת השפעת אלכוהול בפעם שניה, הוא מאסר בפועל .

ב- פ"ל (תעבורה ת"א) 1773-09 {מדינת ישראל נ' שמעון איבני, תק-של 2010(4), 115748 (2010)} הנאשם הורשע על-פי הודאתו בביצוע נהיגה בשכרות כאשר בגופו נמצא אלכוהול בשיעור של 900 מיקרוגרם, שיעור מופלג בגובהו. הנאשם נטל אחריות. למעלה מ- 4 שנים לא נרשמה לחובת הנאשם הרשעה קודמת כלשהי. כב' השופט שלמה איזקסון גזר על הנאשם פסילה בפועל לתקופה של 358 ימים; פסילה על-תנאי לתקופה של 250 ימים למשך 3 שנים; מאסר על-תנאי לתקופה של 100 ימים למשך 3 שנים; קנס כספי בסך של 2,000 ₪ וחתימה על התחייבות בסך של 10,000 ₪.

2. ההבדל בין נהיגה בשכרות לבין נהיגה תחת השפעת משקאות משכרים
ההבדל בענישה בין שתי העבירות הללו הינו מהותי, שכן עונש פסילת המינימום בגין נהיגה בשכרות עומד על שנתיים ימים ואילו עונש פסילת המינימום בגין נהיגה תחת השפעת משקאות משכרים עומד על שלושה חודשים {דברי כב' השופט אחיקם סטולר ב- עפ"ת (מחוזי-מרכז) 27570-11-10 מדינת ישראל נ' נדב קוזלובסקי, טרם פורסם (30.1.11)}.

ב- תת"ע (תעבורה יר') 15774-09 {מ.י. מדינת ישראל-לשכת תביעות תעבורה נ' כפיר נחמן, תק-של 2011(1), 57543, 57545 (2011)} כב' השופט יוסף ריבלין זיכה את הנאשם מחמת העובדה כי המאשימה לא הגישה לבית-המשפט תע"צ בדבר תקינות מכשיר הינשוף.

יחד עם זאת, ומאחר ואין חולק כי הנאשם שתה שתי בירות כשכל אחת מהן לכל הפחות 1/3 ליטר ובבדיקת המאפיינים נמצא כי הוא מתנדנד בהליכתו - קבע בית-המשפט כי הנאשם נהג תחת השפעת אלכוהול בניגוד לתקנה 26(2) לתקנות התעבורה.

3. עבירת השכרות ניתנת להוכחה לא רק באמצעות בדיקות מדעיות כי אם גם באמצעות ראיות ישירות ונסיבתיות, לרבות התרשמות סובייקטיבית, שאינן בהכרח מדעיות
ניתן לקבוע ממצאים של נהיגה בשכרות בהסתמך על התרשמות סובייקטיבית גם בלא ממצאים מדעיים, אלא שיש לנהוג במקרים אלה במשנה-זהירות שכן מדובר בהסתמכות על התרשמות סובייקטיבית שייתכן ומבוססת על טעות ואי-הבנה.

העיון בהוראותיו של החוק ושל התקנות מלמד, כי המחוקק אכן קבע דרכי בדיקה מיוחדות, אשר להן חייב נוהג רכב להכפיף את עצמו בתנאים הקבועים בחוק ובתקנות שהותקנו מכוחו, והוא גם קבע אמות-מידה לגבי אחוז האלכוהול, אשר אם התקיים אסורה נהיגת רכב אותה שעה. אולם, מנוסחו של הסעיף אין ללמוד, כי נקיטת דרך ההוכחה בדבר קיומו של אחוז אלכוהול אסור בעת הנהיגה ברכב {נשיפה, בדיקת דם או בדיקת שתן} היא תנאי-בל-יעבור להרשעה בעבירה על סעיף 62 לפקודה או על תקנה 26 לתקנות, וכי אין להרשיע אדם בנהיגה אסורה כאמור בסעיף 62(3) או בתקנה 26 על-פי ראיות אחרות המוכיחות את שכרותו.

במילים אחרות, עבירת השכרות ניתנת להוכחה לא רק באמצעות בדיקות מדעיות כי אם גם באמצעות ראיות ישירות ונסיבתיות, לרבות התרשמות סובייקטיבית, שאינן בהכרח מדעיות {ראה רע"פ 11490/05 חיים אלימלך נ' מדינת ישראל, תק-על 2006(1), 4275 (2006); ר"ע 666/86 סאמי סודקי עודה נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(4), 463 (1986); רע"פ 9396/04 דני קרט נ' מדינת ישראל, תק-על 2004(4), 1429 (2004)}.

נעיר כי כב' השופט אחיקם סטולר ב- ע"פ (מחוזי מר') 6650-07-08 {שי לסרי נ' מדינת ישראל, תק-מח 2009(2), 15310 (2009)} קבע כי מאפיינים פחותים מהמאפיינים בעניין זה {כגון החטאה בהבאת אצבע לאף, הליכה לא יציבה, ריח של אלכוהול} מספיקים להרשעה בנהיגה בשכרות.

ב- תת"ע (תעבורה נת') 6548-08 {מ.י. לשכת תביעות שרון-תעבורה נ' גל פז, תק-של 2011(1), 16934 (2011)} הנאשם התנדנד בהליכה על קו ולא הצמיד עקב לאגודל בניגוד להסברו של העד לגבי אופן ההליכה. העד התרשם כי הנאשם נמצא תחת השפעה בינונית של אלכוהול. הנאשם ביצע בהצלחה מבחן הבאת אצבע לאף והיה יציב בעמידה. כב' השופטת רות רז קבעה במקרה דנן כי כישלון הנאשם בחלק מן המבחנים בשילוב ריח אלכוהול והודאה בשתיית אלכוהול מביאים למסקנה אחת כי היה נתון תחת השפעת משקאות משכרים. הנאשם הורשע בעבירה של נהיגה תחת השפעת משקאות משכרים עבירה לפי תקנה 26(2) לתקנות התעבורה.

ב- עפ"ת 27570-11-10 {מדינת ישראל נ' נדב קוזלובסקי, טרם פורסם (30.1.11)} קבע כב' השופטת אחיקם סטולר, בדחותו את הערעור, כי נוכח האפשרות שבדיקת המאפיינים בוצעה למשיב לאחר בדיקת הנשיפה {אשר הצביעה על ריכוז של 625 מיקרוגרם אלכוהול לליטר אוויר נשוף} יש חשש שתוצאות הבדיקה שנפסלה בסופו של יום, השפיעה על המתנדב שמילא את טופס בדיקת המאפיינים, שכן ברור שנוכח תוצאה כל כך גבוהה הסבירות שאדם יעבור את בדיקת המאפיינים בהצלחה, היא נמוכה.

לא זו אף זו, בנסיבות העניין קשה לסמוך על התרשמותו הסובייקטיבית של המתנדב שאפשר שהושפעה מתוצאות בדיקת הינשוף. לפיכך, כל שנותר לחובתו של המשיב הוא אלמנטים ממבחן הביצוע – הליכה לא יציבה על קו; החטאה של הבאת אצבע יד ימין לאף בעיניים עצומות והבאת אצבע יד שמאל לאף בעיניים עצומות. אך לעומת זאת הייתה עמידתו יציבה.

אומנם לא ניתן ללמוד מתשובתו של המתנדב בחקירה הנגדית {כפי שטען ב"כ המשיב}, כי ככל ותוצאות בדיקת הינשוף היו יוצאות במסגרת הנורמה לא היה מאשים את המשיב בשכרות. אולם, עצם פסילת בדיקת הנשיפה על-ידי בית-משפט קמא {החלטה שהמדינה לא ערערה עליה}, הספק המתעורר באשר לעיתוי ביצוע בדיקה המאפיינים ואי-הדיוקים במילוי הטפסים יש בהם כדי לעורר את הספק הסביר באשר לשכרותו של אדם. גם העובדה כי ריח האלכוהול מהפה, התנהגותו הרדומה של המשיב, הנהיגה האיטית, סטיה ממסלולים ו"כמעט" מעבר באדום אין בהם כדי לשכנע כי נהג בשכרות, שהרי היה מדובר בחמש בבוקר לאחר לילה של בילוי והוא אף החזיק טלפון נייד ביד שיכול והסב תשומת-ליבו.

כב' השופט אחיקם סטולר קבע כי בהתחשב ברמת השכנוע הנחוצה, אין לו אלא לקבוע שהמערערת לא הרימה את הנטל הדרוש במשפט פלילי במקרה זה על נסיבותיו הספציפיות ולא הוכיחה מעל לכל ספק סביר כי המשיב נהג בשכרות. יחד עם זאת בדיקת המאפיינים מצביעה על נהיגה תחת השפעה של משקאות משכרים לפי סעיף 26(2) לתקנות התעבורה.

4. אודות מכשיר הינשוף
מכשיר הינשוף (Alcotest 7110 Type MK III IL) הנמצא בשימוש משטרת ישראל נועד למדידת כמות אלכוהול באמצעות נשיפה. הינשוף מיוצר על-ידי חברת דרגר (Dräger) הגרמנית. באב-הטיפוס של המכשיר נעשו התאמות שונות לפי דרישת משטרת ישראל, ומכאן הסיומת IL שזכה בה. האחזקה השוטפת והתיקונים של מכשירי הינשוף שבשימוש משטרת ישראל נעשים על-ידי מעבדת מחלקת התנועה במשטרה.

וכך פועל הינשוף. הנבדק נושף אוויר מרֵאותיו אל צינורית אשר מחוברת למכשיר, באמצעות פּיה סטרילית. האוויר נכנס אל תא מדידה. בתא מחומם האוויר ונמדד על-ידי שני חיישנים: חיישן EC המבצע בדיקה אלקטרו-כימית, על-ידי תא המייצר זרם חשמלי שעוצמתו משתנה בהתאם לכמות האלכוהול המזוהה. חיישן זה נועד לוודא בעיקר את סוג החומר הנמדד (אלכוהול); וחיישן IR הבודק את דגימת האוויר באמצעות הקרנת גלי אינפרא אדום על האוויר הנשוף. בדיקת החיישן IR נעשית פעמיים; התוצאה הנמוכה מבין השתיים, היא הקובעת. תוצאות הבדיקה נרשמות ביחידות של 5 מק"ג. המכשיר "מעגל" את התוצאות באופן אוטומטי כלפי מטה. למשל: תוצאה של 293 מק"ג תוצג כ- 290 מק"ג. לצורך אימות כיולו של המכשיר נעשית לו בדיקת אימות אחת ליממה. גז יבש עם שיעור אלכוהול ידוע מוזרם אל תוך המכשיר מתוך בלון אימות, שהריכוז בו הוא בדרך כלל 350 מק"ג. אם זיהה המכשיר פער גדול מ- 5% בין מדידתו-שלו לבין השיעור הידוע, הנקוב על הבלון עצמו, יודיע המכשיר על קיומה של תקלה ויינעל.

5. חזקת האמינות של הינשוף ונטל ההוכחה
אין עוררין על כך שעל המאשימה-התביעה מוטל הנטל לשכנע באשמתו של נאשם וכפועל יוצא מכך, על המאשימה לבסס את המסקנה שלפיה נהג הנאשם בשכרות לפי הקבוע בדין, וממילא לבסס את מהימנות מכשיר הינשוף.

כאמור, למכשיר הינשוף עומדת חזקת אמינות, הניתנת לסתירה. מסקנה זו נתמכה, בין היתר, באמור בפסק-הדין בפרשת גורן שבו נקבע כי "אין מחלוקת שהינשוף מהווה מכשיר בדיקה אמין מבחינה ראייתית וראוי מבחינה חוקית" {רע"פ 10190/05 בן גורן נ' מדינת ישראל, תק-על 2005(4), 1460 (2005)}.

מסקנה זו נובעת גם מן הדין עצמו שקבע את השימוש במכשיר נשיפה לבדיקת רמת האלכוהול {ראה ע"פ (מחוזי יר') 40202/07 מדינת ישראל נ' יהודה שלמה, תק-מח 2007(2), 7718 (2007)}. נעיר בנקודה זו כי חזקת אמינות זו איננה פועל יוצא של מדידות רבות שנעשו למכשיר הינשוף, אלא, אלא יציר החוק והפסיקה.

6. העלאת רף האכיפה
בית-המשפט המחוזי ב- עפ"ת (מחוזי יר') 25457-04-10 {מדינת ישראל נ' עינת מלכה עוזרי, תק-מח 2010(4), 2411 (2010) מפי כב' השופט נעם סולברג; כב' השופט יגאל מרזל; כב' השופט דוד מינץ} קבע כי מכשיר הינשוף באמצעותו נמדדת רמת האלכוהול הינו מכשיר אמין באמצעותו ניתן לבסס ממצאים בדבר רמת אלכוהול בגופו של נבדק.

על-פי קביעתו של בית-המשפט שעה שמתקבלת באמצעות מכשיר הינשוף תוצאה העומדת על 290 מיקרוגרם אלכוהול בליטר אוויר נשוף ניתן להבטיח כי לא יורשעו חפים מפשע בעבירה של נהיגה בשכרות.

שעה שנקבעה אמינותו של מכשיר הינשוף, די לה לתביעה להצביע על כך כי המכשיר הופעל על-ידי שוטר מיומן להפעלתו, כי המכשיר היה תקין ובוצעו בו הבדיקות הנדרשות קודם ביצוע האכיפה.

בנקודה זו נעיר כי בטרם התקבל הערעור "הספיק" בית-המשפט לענייני תעבורה לזכות נאשמים רבים מאשמה ומחמת העובדה כי נמצא בדמם כמות אלכוהול הפחותה מ- 400 מיקרוגרם {ראה לדוגמה תת"ע (תעבורה נת') 2466-07 מ.י. לשכת תביעות שרון-תעבורה נ' רמי בן שמחון, תק-של 2010(2), 100331, 100333 (2010); תת"ע (תעבורה יר') 16031-08 מדינת ישראל נ' טל שי גולן, תק-של 2010(2), 103505, 103506 (2010); בפ"מ (תעבורה נצ') 8424-05-10 אלעד קורן נ' מדינת ישראל, תק-של 2010(2), 107808 (2010); תת"ע (תעבורה נת') 4921-07 מ.י. לשכת תביעות שרון-תעבורה נ' ראם בשארי, תק-של 2010(2), 100327, 100329 (2010)}.

ב- ע"פ 2585/10 {יוסף נגר נ' מדינת ישראל, תק-על 2010(2), 983 (2010)} הגיש המערער לבית-המשפט המחוזי מרכז {ביום 16.3.10} בקשה להארכת מועד להגשת ערעור, למרות חלוף תקופת הערעור הקבועה בסעיף 199 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982.

המערער טען כי יש להאריך את מועד הגשת הערעור ובכך ליתן לו את האפשרות לחזור בו מהודייתו, לאור המצב המשפטי החדש שנוצר בעקבות פסיקת בית-המשפט בפרשת עוזרי, אשר שינתה את אמות-המידה הנדרשות לצורך העמדה לדין בגין נהיגה בשכרות בהסתמך על תוצאות בדיקה באמצעות מכשיר ה"ינשוף".

בית-המשפט המחוזי דחה את הבקשה להארכת מועד להגשת הערעור וקבע כי משהגיעו הצדדים להסדר טיעון שאושר על-ידי בית-המשפט והעונש שנגזר על המערער פחות מהעונש המינימאלי שנקבע בחוק לעבירה שבה הורשע, אין מקום להארכת מועד להגשת ערעור. כב' השופטת נגה אהד ציינה כי כוחו של אותו פסק-דין יפה רק ממועד פרסומו ולהבא, אם בכלל, שכן אין המדובר עדיין בפסק-דין חלוט. על החלטתו האמורה של בית-המשפט המחוזי, הוגש הערעור דנן.

כב' השופט י' דנציגר דחה את הערעור וקבע כי משתמה התקופה בת 45 הימים הקבועה בסעיף 199 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 להגשת ערעור על פסק-דינו של בית-משפט השלום בעניינו של המערער, הפך פסק-הדין לחלוט, אף אם לא נוצלה זכות הערעור.

ויודגש, למעלה מן הצורך, כי אין בפסק-דינו של בית-משפט השלום בפרשת עוזרי כדי לשנות את המצב המשפטי החל על עניינו של המערער. ראשית, מדובר בפסק-דין שאינו חלוט. שנית, ניתן ללמוד מלשונו המפורשת של פסק-הדין כי הוא אינו חל על עניינו של המערער שכן בפרשת עוזרי קבע בית-המשפט כי "אין בקביעותינו בפסק-דין זה משום אמירה שטווח האכיפה בין 240 ל- 395 מק"ג הינו פסול. כל שנקבע הוא שלמען הזהירות, בהיעדר ידיעה מדוייקת ומאחר והמכשיר טרם נבדק על-ידי מומחים כנדרש, יורחק זמנית קו האכיפה וייקבעו שולי ביטחון חדשים, בכך אין אמירה כלשהי לגבי תיקים שהסתיימו ובהם הורשעו נאשמים לאחר שנמדדו בגופם כמויות פחותות מן הרף הנדרש" {ההדגשה מן המילים "בכך אין אמירה" ואילך אינה במקור}.

ב- תת"ע (תעבורה ת"א) 31116-07 {מ.י. ענף תנועה ת"א נ' דרור זהר, תק-של 2011(4), 9001, 9003 (2011)} קבע בית-המשפט כי ויתור על חקירת טכנאי המעבדה משמיט את הבסיס לטענה כי מכשיר הינשוף לא היה תקין או לא מכויל.

עוד נקבע כי במקרה דנן, עסקינן בשתי הנשיפות רצופות שנערכו בהפרש של שתי דקות זו מזו והתוצאה בשתיהן זהה, היינו 355 מיקרוגרם אלכוהול בליטר אויר נשוף.

במקרה הנוכחי ריכוז האלכוהול שנמדד בבדיקת הנשיפה אינו גבולי אלא יש בו כדי להעיד כי הנאשם היה שיכור. לפיכך, בית-המשפט שוכנע, כי יש להרשיע את הנאשם.

ב- תת"ע (תעבורה ת"א) 29617-07 {מ.י. ענף תנועה ת"א נ' יהודה שוושוילי, תק-של 2011(3), 63493, 63495 (2011)} הודה הנאשם כי שתה 2 כוסות בירה ועוד כוס אחת. בבדיקת הנאשם במכשיר הינשוף התקבלה תוצאה של 725 מיקרוגרם בליטר אחד של אויר נשוף. מידה זו הינה מעל הרף המותר הקבוע בחוק ובפסיקה, תוצאתה מדברת בעד עצמה, ומלמדת על ביצוע עבירת נהיגה בשכרות.

ב- תת"ע (תעבורה ת"א) 35291-07 {מ.י. ענף תנועה ת"א נ' שרון עטייה, תק-של 2011(3), 47855, 47857 (2011)} התקבלה תוצאה של 525 מיקרו גרם אלכוהול לליטר אוויר נשוף. הנאשם הורשע בביצוע עבירת נהיגה בשכרות.

7. החובה להגיש פלט מקורי של הינשוף ואימתי ניתן לקבל העתק
ב- תת"ע (תעבורה יר') 15774-09 {מ.י. מדינת ישראל-לשכת תביעות תעבורה נ' כפיר נחמן, תק-של 2011(1), 57543, 57544 (2011)} העלה הנאשם טענה כי לתיק בית-המשפט לא הוגשו הפלטים המקוריים של הינשוף.

כב' השופט יוסף ריבלין דחה הטענה. אומנם מכוח כלל הראיה הטובה ביותר יש להגיש הפלטים המקוריים. ואולם, מקום שאבדו הפלטים המקוריים ניתן לקבל את ההעתק כראיה משנית ובלבד שאין חשש לתקינותם {ראה למשל ע"פ 2801/95 קורקין נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(1), 791, 806 (1998)}.
במקרה דנן, כיוון שאף הנאשם עצמו הודה כי ראה על גבי צג המכשיר כי תוצאת נשיפתו הינה 445 מק"ג - אין לחשוש לאמינות הפלטים או לבלבול בין נבדקים.

8. הוכחת תקינות מכשיר הינשוף
משכפר הנאשם בתקינות המכשיר שומה על המאשימה להוכיח תקינות המכשיר. לצורך זה, אין מנוס מהגשת תע"צ תקינות של הבדיקה החצי שנתית של המכשיר שכן לצורך תקינות המכשיר לא די בבדיקת האימות היומית אלא יש להוכיח כי בוצעה בחצי שנה שקדמה לבדיקת הינשוף גם בדיקת כיול חצי שנתית.

נשאלת השאלה האם בכל תיק ותיק בו מואשם נאשם בנהיגה בשכרות כשהראיה לכך היא בדיקת נשיפה במכשיר הינשוף - על המאשימה להציג תע"צ תקינות של הבדיקה החצי שנתית של המכשיר?

אנו נוטים לדעה כי ללא כפירה בתקינות המכשיר לא מוטל על המאשימה להציג תע"צ תקינות של הבדיקה החצי שנתית.

כך לדוגמה, הנאשם ב- תת"ע (תעבורה יר') 15774-09 {מ.י. מדינת ישראל-לשכת תביעות תעבורה נ' כפיר נחמן, תק-של 2011(1), 57543, 57545 (2011)} כפר בתקינות המכשיר ולפיכך, מחובתה של המאשימה להציג בפני בית-המשפט תע"צ תקינות. משלא עשתה כן – אין מנוס מלקבוע כי המאשימה לא הוכיחה את תקינות המכשיר, ואין מנוס מלזכות את הנאשם מעבירה של נהיגה בשכרות.

9. בדיקת אימות הכיול שנערכה למכשיר
ב- תת"ע (תעבורה נת') 2920-07 {מ.י. לשכת תביעות שרון-תעבורה נ' רונית לוי, תק-של 2011(1), 48717, 48718 (2011)} קבעה כב' השופטת רות רז כי התביעה לא הוכיחה, מעבר לספק סביר, כי בדיקת אימות הכיול שנערכה למכשיר טרם הפעלתו ביחידה המשטרתית, הייתה מדוייקת, ולפיכך לא ניתן לקבוע כי התוצאות שהתקבלו בבדיקת הנשיפה היו מדוייקות אף הן.

יתירה מזאת, לא הוכח כי הערך שנרשם על גבי פלט בדיקת הכיול על-ידי המפעיל הינו ערך גז הכיול שהוזן למכשיר בעת החלפת בלוני גז הכיול בתחנת המשטרה. משכך, לא ניתן לדעת מהו הפער בין הערך שהתקבל בבדיקת אימות הכיול לבין הערך שהוזן למכשיר, והאם עומד הפער באחוז הסטיה המותר על-פי נהלי ההפעלה.

זאת ועוד. תעודת הבלון (נ/1) הוצגה למפעיל הינשוף במהלך עדותו, והוא התבקש לזהות על גביה את ערך גז בלון הכיול אך לא הצליח, לדבריו, משום שהערך לא הודגש כפי שהוא מודגש ביחידה. חוסר יכולתו לזהות היכן רשום ערך הגז על גבי התעודה, מעלה שאלה, האם העתיק באופן מדוייק אל הפלט (ת/9) את הערך המתאים שהופיע על התעודה שהוצמדה לבלון ביחידה. מעדותו עולה כי הוא מעתיק מספר אשר הודגש על-ידי אדם אחר, ואינו בודק בעצמו האם המספר מתייחס לערך גז הכיול שבבלון. יש בכך כדי ליצור ספק באשר לדיוק תוצאות בדיקת הנשיפה, ספק ממנו זכאית הנאשמת להינות.

ב- תת"ע (תעבורה רמ') 6019-07 {מ.י. לשכת תביעות תעבורה שפלה נ' יוליה קובלב, תק-של 2010(4), 136182 (2010)} קבעה כב' השופטת לאה שלזינגר שמאי כי במקרה דנן, הובאה ראיה לכיול הינשוף ללא התנגדות הנאשמת והיעדר ההתנגדות מהווה הסכמה לא רק לנכונות ביצוע הכיול, אלא גם לכשירותו של כל תהליך הכיול, כולל אמיתות תוכן התווית המצורפת לבלון, היינו, ריכוז האלכוהול שבבלון.

ב- עפ"ת (מחוזי ת"א) 47625-10-10 {נסטור לוזרלדה נ' מדינת ישראל, תק-מח 2010(4), 17327 (2010)} הרשיע בית-משפט קמא את המערער בקובעו כי "בדיקת הנשיפה נערכה על-פי כל הכללים. בא-כוח הנאשם סבור שלא הוחלפה פיה בין נשיפה לנשיפה. אך לא חקר הדבר וחצי הדבר בנושא. הנאשם, שבחר לא להעיד, לא העיד על כך".

כב' השופט רענן בן-יוסף לא הסכים לקביעה זו שכן אינה נכונה ובטעות יסודה. משכפר המערער בעובדות וטען בתשובתו לאישום, שיש לו השגות על הפעלת מכשיר הינשוף, צריכה הייתה המדינה להוכיח כי הפעלת המכשיר נעשתה בכל העניינים כדין.

על התביעה היה להוכיח את שנדרש, גם בהוראות היצרן, גם בהוראות ההפעלה וגם בהיגיון הדברים להחליף פיה טרם בדיקה, מהחשש שמא שבפיה נותרו שאריות אלכוהול מבדיקה קודמת.

אין צורך שהסנגור ישאל, התביעה הייתה צריכה להוכיח, כשם שעליה להוכיח כל עובדה המצריכה את יסודות העבירה, משנטל השכנוע ונטל הבאת הראיה עליה על-פי דין במשפט פלילי.

כב' השופט רענן בן-יוסף עיין היטב בתיק בית-משפט קמא שהובא בפניו, ולא מצא, לא בעדותם בפני בית-משפט קמא ולא בכל המסמכים אשר הוגשו לו על-ידי התובע או על-ידי העדים, כי נאמרה מילה וחצי מילה לעניין החלפת הפיה, ומשעניין זה לא הוכח, לא יכול היה בית-המשפט להרשיע את המערער, תוך הסתמכות על ממצאי הינשוף.

עדיין, יכול היה בית-משפט קמא להרשיע את המערער כפי שעשה, גם בשל ראיות אחרות, ובמקרה זה קבע בית-משפט קמא בסיפא להכרעת הדין "סיכומו של דבר, שהוכח בפניי מעל ומעבר לכל ספק סביר, כי הנאשם נהג בהיותו שיכור, הנאשם שיכור... הן על-פי הודאתו בשתיית בקבוק וחצי של בירה, והן על-פי מאפייני השכרות".

התוצאה הינה איפוא, שמשבחר המערער לא לסתור את ראיות התביעה בעניין זה בבית-משפט קמא, הוא נתפס על הראיות הנסיבתיות העומדות נגדו, ולכן, אף שכב' השופט רענן בן-יוסף קיבל את טענתו של המערער לעניין כשירות בדיקת הינשוף, הוא אינו מקבל את הערעור משום שההרשעה של בית-משפט קמא את המערער, כדין הייתה, ולפיכך, הערעור נדחה.

10. סירוב לבצע בדיקת שכרות
נאשמים ועורכי-דין מנהלים הליכים ארוכים ומלאי טענות עובדתיות ומשפטיות גם יחד. זאת תוך ניסיונות חוזרים ונשנים לתקוף את מכשיר הינשוף, המשטרה ובתי-המשפט. נהגים מחפשים את כל נקודות התורפה האפשריות כדי להכשיל את הבדיקות ו/או הממצאים. כך למשל, מספר הטוענים לחולי האסטמה ומחלות נשימה אחרות שהגיעו לבית-משפט זה עלה פלאים ומשמעותית מאז החל השימוש במכשיר הינשוף {ת"ת (תעבורה יר') 16233/07 מדינת ישראל על-ידי לשכת תביעות את"ן י-ם נ' חליסי מגד, תק-של 2008(3), 8603, 8606 (2008)}.

אשר לכן, אין מנוס ממדיניות תקיפה, ברורה וחד-משמעית כלפי כל נהג. חובתו של כל נהג היא להיבדק ולשתף פעולה ככל יכולתו עם המשטרה בבדיקת הנשיפה ו/או אחרת. החוק איננו מתיר למשטרה לגעת בנהגים ולהכריחם לתת את הבדיקה, ואסור בתכלית האיסור על כל שוטר לבדוק נהג בעל כורחו. ואם עשו זאת שוטר/ת כלשהן, עברו על החוק וייענשו בהתאם. אך כל נהג/נהגת שלא ישתפו פעולה, ייחשבו כשיכורים וכשיכורים ברמה הגבוהה דווקא. כל הקלה בדרישה ברורה וחד-משמעית זו תפגע משמעותית וקשות ביכולת האכיפה.

נהג חייב למסור דגימה של אוויר נשוף בסמוך לאחר שנדרש לעשות כן על-ידי שוטר, ואילו השוטר אינו נדרש להפציר בנהג לעשות כן. אין זה מקומם של השוטרים לשכנע ולהתעמת עם חשודים המסרבים להיבדק. מבחינה משפטית, מספיק כי הוסבר לחשוד את ההשלכות לכך. נכון הוא כי טוב יעשו השוטרים אם לפנים משורת הדין יסבירו לנאשם ואולי אף יפצירו בו להיבדק. אך מי שלא נבדק, אין לו להלין אלא על עצמו {ת"ת (תעבורה יר') 16233/07 מדינת ישראל על-ידי לשכת תביעות את"ן י-ם נ' חליסי מגד, תק-של 2008(3), 8603, 8606 (2008)}.

הבדיקה חייבת להתבצע באופן צמוד להוראה הניתנת על-ידי השוטר, והנהג אינו רשאי לקבוע ולהחליט על דעת עצמו או מי מטעמו את השעה המתאימה והנוחה לו לבצע את הבדיקה {ע"פ (מחוזי ת"א) 7026/09 עמרי בנימיני נ' מדינת ישראל, תק-מח 2009(1), 15865 (2009)}.

נדגיש כי החובה להיבדק בדיקת שכרות, אם על דרך נשיפה ואם על דרך של מתן דגימת דם – על-פי סעיף 64ד(א) לפקודת התעבורה - קמה כאשר המסרב יכול להיות או הנוהג עצמו ברכב או הממונה על הרכב.

כך לדוגמה, ב- ת"ד (תעבורה ת"א) 12762-06 {מדינת ישראל נ' קונסטנט סוחנוב, תק-של 2010(4), 108431 (2010)} קבע כב' השופט שלמה איזקסון כי במקרה דנן, הנאשם איננו עונה על אף אחד משני הקריטריונים הנ"ל ולפיכך לא היה מקום להרשיעו בנהיגה בשכרות ובעבירת הסירוב להיבדק בדיקת נשיפה ובדיקת דם {יחד עם זאת, הנאשם הורשע מכוח חזקת הבעלות, בנסיעה בקלות ראש ובנסיעה לאחור, עבירה על סעיף 62(2) לפקודת התעבורה ועבירה על תקנה 45(1) לתקנות התעבורה, בכך שגרם לתאונה המתוארת בכתב האישום}.

מתן אפשרות לנהג לחזור בו בכל שלב יאפשר לנהג שיכור שלא להיעתר לדרישה להיבדק באופן מיידי, אלא לדחות את הבדיקה זמן ממושך, בתקווה שרמת האלכוהול בגופו תרד עם חלוף הזמן מתחת לרמה המירבית המותרת, ובכך להתחמק מליתן את הדין, שכן "מן המפורסמות הוא שרמת האלכוהול בגוף האדם יורדת עם חלוף הזמן" {ע"פ (מחוזי יר') 2641/08 אלון עבו נ' מדינת ישראל, תק-מח 2009(1), 2726 (2009)}.

לכן נקבע בפסיקה כי אין הצדקה לאפשר לנהג לחזור בו מסירובו לאחר שעמד בסירובו למעלה ממחצית השעה, ולאחר שחלף פרק הזמן האחרון למתן הסכמתו שנקבע על-ידי השוטר. ב- ת"ת (תעבורה יר') 19048/08 {לשכת תביעות ירושלים נ' בן אבידה דור, תק-של 2009(2), 10373 (2009)} טען הנאשם באשר להסכמתו המאוחרת להיבדק כי יש בה כדי לרפא את סירובו הראשון. לטענתו, תכליתה של הוראת החוק לפיה המסרב להיבדק יראה כשיכור הינה למנוע מצב בו יצא חוטא נשכר, תכלית שאינה מתקיימת בענייננו, שכן הנאשם הסכים להיבדק. עוד נטען כי אין להרחיב את הכלל הראייתי לפיו ניתן להרשיע אדם בשכרות באמצעות סירוב, הרחבה נוספת שקובעת כי גם אי-היענות מהירה מספיק, על-פי שיקול-דעתו של השוטר בשטח, תיחשב סירוב.

כב' השופט מרדכי כדורי דחה טענות אלה וקבע כי לעניות-דעתו אין הצדקה לאפשר לנהג לחזור בו מסירובו לאחר שעמד בסירובו למעלה ממחצית השעה, ולאחר שחלף פרק הזמן האחרון למתן הסכמתו שנקבע על-ידי השוטר.

נהג שאינו נעתר לדרישת שוטר להיבדק במשך למעלה משלושים דקות, גם לאחר שהשוטר מבהיר לו כי החל ממועד מסויים לא יתאפשר לו להסכים, לא יראה כמי שהסכים לביצוע הבדיקה, ולא יהיה בהסכמתו המאוחרת כדי לרפא את סירובו הראשוני.

עתה נבהיר כי אין משמעות הדברים כאמור, כי יימנע מנבדק לחזור בו מסירובו הראשוני בסמוך מאוד למועד הסירוב. כך, נקבע בפסיקה כי שעה שנבדק חוזר בו לאחר שנרגע, הפנים והבין את מצבו, בחלוף פרק זמן של 10 - 15 דקות ממועד הסירוב, על השוטר לאפשר לו לבצע את הבדיקה, גם אם בשלב זה הוא עסוק במילוי הטפסים הקשורים לאירוע {ראה ת"ת (תעבורה נת') 4844/07 לשכת תביעות שרון-תעבורה נ' בן צבי אורית, תק-של 2008(2), 6320 (2008); עמדה זו מקובלת אף על המשטרה, אשר על-פי הנחייתה לשוטרים יש לאפשר לנהג לחזור בו מסירובו כל עוד לא חלפו 15 דקות מרגע הסירוב}.

ויודגש כי פרק הזמן בו יש לאפשר לנאשם לחזור בו מסירובו אינו נמדד מהמועד בו נעצר רכבו של הנאשם, אלא מהרגע בו הנאשם סירב לדרישת השוטר ליתן דגימה של אויר נשוף {תת"ע (תעבורה יר') 19823-09 מדינת ישראל נ' אהרן גלמידי, תק-של 2011(1), 26386 (2011)}.

עבירה של נהיגה בשכרות הנה עבירת תעבורה חמורה כידוע, אשר השלכותיה קשות והענישה בגינה מכבידה אף היא. אשר-על-כן, שומה על השוטרים, העורכים דו"חות פעולה, מזכרים, בדיקות שונות ובסופו של דבר גם כתב אישום, לדייק היטב בפרטי האירועים ובלוחות הזמנים.

כך לדוגמה, שינוי המועד בד"וח שנמסר לנאשם כלשהו, כבענייננו, עלול להטעות את בית-המשפט ולהטות דינו של הנאשם, שלא כדין {דברי בית-המשפט ב- ע"פ (תעבורה יר') 40807/07 נתנאל רובבשי נ' מדינת ישראל, תק-מח 2008(2), 7099 (2008)}.

כך גם ב- תת"ע (תעבורה יר') 19823-09 {מדינת ישראל נ' אהרן גלמידי, תק-של 2011(1), 26386 (2011)} כב' השופט מרדכי כדורי זיכה את הנאשם מחמת העובדה כי בחומר הראיות לא נמצאו פרטים מהם ניתן להסיק באיזו שעה סירב הנאשם להיבדק, ובאיזו שעה או בחלוף כמה זמן הנאשם חזר בו מסירובו, שינה את טעמו וביקש ליתן דגימה של אויר נשוף. היעדרם של לוחות הזמנים יורד לשורשו של עניין, שכן לא ניתן לקבוע מהו פרק הזמן שחלף בין סירובו של הנאשם עד לחזרתו מסירובו.

ההסבר בנוגע למשמעות המשפטית של הסירוב להיבדק אינו אלא הסבר כי המסרב לביצוע הבדיקה יחשב כשיכור, ויהיה צפוי לעונשים הקבועים בחוק. ההסבר אינו צריך לכלול פירוט בדבר סעיפי אישום או בנוגע לענישה {ע"פ (מחוזי ת"א) 71007/08 משה אברג'יל נ' מדינת ישראל, תק-מח 2009(1), 14153 (2009)}.

די איפוא, בכך שהשוטר מסביר לנהג כי בעקבות סירובו לבצע את הבדיקה הוא ייחשב כמי שנהג בשכרות, השוטר אינו נדרש לציין לפני הנהג את סוג הענישה לה הוא צפוי {רע"פ 7217/08 עודד נונה נ' מדינת ישראל, תק-על 2008(3), 4420 (2008)}.

כך לדוגמה, ב- ת"ת (תעבורה יר') 19048/08 {לשכת תביעות ירושלים נ' בן אבידה דור, תק-של 2009(2), 10373, 10374 (2009)} קבע בית-המשפט, במקרה דנן, כי השוטרים הבהירו לנאשם שאם יסרב לבדיקה הוא ייחשב כשיכור. בעשותם כן, מילאו השוטרים את המוטל עליהם בכל הנוגע למתן הסבר למסרב להיבדק. השוטרים אינם נדרשים לפרט את הענישה לה צפוי הנהג המסרב בבית-המשפט.

כלל מושרש היטב בפסיקה הוא כי אין לנאשם זכות לבחור את האופן בו תיערך לו בדיקת השכרות. נאשם אינו זכאי לדרוש בדיקה ספציפית שכן אין בחקיקה, בתקנות או בפסיקה כל אסמכתא המקנה לנבדק הפוטנציאלי סמכות להורות לבודק באיזה אמצעי מדידת אלכוהול ישתמש {ע"פ (מחוזי ת"א) 70007/01 יצחק אלבו נ' מדינת ישראל, תק-מח 2001(2), 2534 (2001)}.

חוסר אמונו של הנאשם במכשיר הינשוף, אשר נרכש כתוצאה מפרסומים שונים בתקשורת, אינו מהווה נימוק המצדיק את סירובו של הנאשם, ואין בו משום צידוק להפר את ההוראה הקבועה בסעיף 64ד(א) לפקודת התעבורה, המחייבת נהג ברכב לתת דגימה על-פי דרישת שוטר.

יתרה מכך, נקבע כבר בפסיקה כי כאשר הרשעה מבוססת על סירוב להיבדק, לא תשמענה טענות כנגד מכשיר הינשוף {ע"פ (מחוזי יר') 2287/08 קיטמן יוסף נ' מדינת ישראל, תק-מח 2008(4), 5119 (2008)}.

אילו היה הנאשם מבקש שתיערך לו בדיקת דם לא היתה כל מניעה שהשוטרים יציינו זאת במסמכים הנערכים על ידם, כפי שנעשה במקרים רבים אחרים. שעה שנבדק דורש לבצע בדיקת דם והשוטרים אינם מוצאים לנכון להיעתר לבקשתו, הם אינם מנועים, וכך נעשה כדבר שבשגרה, לציין את דרישתו במסמכים הנערכים במועד האירוע. העובדה שדרישה כאמור אינה באה לידי ביטוי במסמכים שנערכו, ונשללה בעדותם של השוטרים, מצביעה באופן ברור על כך שאין רגליים לגרסתו של הנאשם {דברי כב' השופט מרדכי כדורי ב- תת"ע (תעבורה יר') 5665-10 מדינת ישראל באמצעות לשכת תביעות תעבורה ירושלים נ' דוד טובול, תק-של 2010(3), 7577 (2010)}.

ככל שמדובר בשוטרים, ידוע הוא לכל כי מקובל כלל "הקפאת הזכירה שבעבר" וזאת בשל מקרי השכרות הרבים בהם הם נתקלים בעבודתם השוטפת, לא ניתן לצפות משוטר כי יזכור כעבור שנתיים את האירועים לפרטי פרטים הואיל וכך נקבע בפסיקה, כי לגבי שוטרים יש להחיל את כלל "הקפאת הזכירה שבעבר".

מאחר שמדובר בדו"חות הנערכים על-ידי שוטרים כחלק מפעילותם השוטפת, ואשר הם נדרשים להעיד עליהם בדרך-כלל זמן רב לאחר עריכתם, הרי שעצם הצגת המסמך בפניהם אין בה בדרך-כלל כדי לרענן את זכרונם ועדותם מתמצית לאישור טיבו של המסמך ודרך עריכתו. לפיכך, עדותם נופלת על-פי-רוב אל בין גדריו של כלל "הקפאת הזכירה שבעבר" {ע"פ 869/81 שניר נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(4), 169 (1984); בג"צ 3209/06 סמיר שורפי נ' בית המשפט המחוזי בתל אביב, תק-על 2006(2), 490 (2006)}.

על-פי הפסיקה רשאי בית-המשפט להעדיף את הרשום במזכר על פני אמירתו של העד בעדות משראה כי זכרונו של העד היטשטש מאז קרות האירועים {ע"פ 869/81 שניר נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(4), 169 (198)}.

כך לדוגמה, כב' השופט אברהם טננבוים קבע ב- תת"ע (תעבורה יר') 10027-09 {מ.י. לשכת תביעות ירושלים (תעבורה) נ' עמוס אסולין, תק-של 2010(3), 4567, 4574 (2010)} כי על-אף שהשוטרים זוכרים את הקווים הכללים של האירוע הם אינם זוכרים אותו לפרטי פרטים, ועל כן, תיאור הזמן שבמזכרים שהגישו מדוייק יותר מאשר בעדות. לפיכך, יש לקבל את האמור במזכריהם על פני העדויות.

לא אחת נקבע, כי החזקה העולה מסעיף 64ד לפקודה, היא כי סירוב אינו חייב להיות מפורש במילים דווקא, וכי התנהגות מתחמקת שברור שהיא כזו, יכולה להוות סירוב לצורך החזקה עולה מהסעיף. וזאת גם במקרים בהם הנהג/הנאשם אומר כי מסכים הוא להיבדק, אך בפועל הוא מתחמק ומכשיל את כל האפשרות לבדיקה.

יצויין, כי החזקה פועלת כנגד המסרב להיבדק הן במשתמע והן במפורש הינה חזקה חלוטה בחוק. החזקה שמי שמסרב להיבדק נחשב כשיכור, היא חזקה חלוטה בחוק. אין כל נפקא מינה לסיבות שבעטיין סירב הנהג להיבדק. סירבת להיבדק דינך כשיכור. כל שעל הרשויות לעשות הוא להבהיר לנהג את משמעות סירובו, הא ותו לא. החוק איננו מתיר לאדם כל סיבה שלא להיבדק, במידה כמובן ויכול הוא לעשות כן פיזית {ראה גם תת"ע (תעבורה יר') 5165-09 מ.י. לשכת תביעות ירושלים (תעבורה) נ' לירון פרץ, תק-של 2010(2), 92978 (2010)}.

כך לדוגמה, כב' השופט אברהם טננבוים קבע ב- תת"ע (תעבורה יר') 10027-09 {מ.י. לשכת תביעות ירושלים (תעבורה) נ' עמוס אסולין, תק-של 2010(3), 4567, 4574 (2010)} כי במקרה דנן, אין ספק כי בריחתו של הנאשם, למרות שנאמר לו במפורש על-ידי המתנדבים כי הוא מעוכב, מהווה ניסיון להכשיל את הבדיקה והתנהגות שכזו בא סעיף 64ד(א) לפקודה למנוע.

ב- עפ"ת (מחוזי מר') 37606-11-10 {גל גולדשטיין נ' מדינת ישראל, טרם פורסם (23.1.11)} קבע כב' השופט אחיקם סטולר כי למערער הייתה איפוא ציפיה מוצדקת, שהשוטר יפעל בהתאם להנחיות ראש מחלקת התנועה לפיהן הכלל הוא שיש לעשות שימוש במכשיר הינשוף אך יחד עם זאת השוטר המפעיל רשאי לדרוש מנהג נטילת דם לבדיקה.

כאשר הנהג מבקש שיעשו לו בדיקת דם לגילוי ריכוז האלכוהול בדמו, היה על השוטר המפעיל לשקול ביצוע בדיקה כאמור. מהראיות שהיו בפני בית-משפט קמא עולה, כי למרות בקשתו של המערער לעבור בדיקת דם, חלף בדיקת הינשוף, הדבר כלל לא נשקל. מכל מקום לא ניתנו על-ידי אנשי המשטרה כל נימוק ענייני מדוע החליט שלא להיענות לבקשת המערער.

כלומר, למרות הנחיות ראש מחלקת התנועה שבנסיבות הללו על השוטר לשקול ביצוע בדיקת דם, הדבר כלל לא נשקל. מהראיות, שהיו בפני בית-משפט קמא עולה, שאחד השוטרים העיד, כי הוא מסביר לכל נבדק, כי עליו לבצע את הבדיקה במכשיר הינשוף וכי אין חלופות לבדיקה זו, גם לא בדיקת דם, אלא במקרה בו מכשיר הינשוף מקולקל. אמירה זו היא בחינת חצי אמת שכן כאמור על-פי הנוהל על השוטר המפעיל לשקול ביצוע בדיקת דם בהתקיים נסיבות מסויימות וביניהן, כאשר מכשיר הינשוף מקולקל או כשהנהג ביקש זאת. ובמקרה דנן אין מחלוקת שהמערער ביקש ביצוע בדיקת דם.

אשר על כן, כב' השופט אחיקם סטולר סבור שטעה בית-משפט קמא בהתייחסותו לנוהל המשטרתי. היה על בית-משפט קמא להסיק מסקנות מהעובדה, שלא ניתן כל טעם לסירוב השוטר לבצע למתלונן בדיקת דם חלף בדיקת הנשיפה.

ההנחיות המשטרתיות, כמו פקודת התעבורה ותקנותיה, נותנים עדיפות לבדיקת הנשיפה, ויש ממש בקביעת בית-משפט קמא באשר להלכה לפיה אין למערער זכות בחירה בין בדיקת דם לבדיקת הנשיפה. יחד עם זאת, לאור הנוהל המשטרתי, למערער יש צפיה, שכאשר הוא מבקש לעבור בדיקת דם ינהגו לפי רצונו או שבקשתו תישקל ותידחה מנימוקים עניינים באופן שלמערער יהיה ברור מדוע סירב השוטר לבצע בדיקת דם.

במקרה דנן השוטרים כלל לא שקלו לבצע בדיקת דם וקבעו שעל המערער לעבור בדיקת נשיפה וכשלא עשה כן הואשם והורשע בנהיגה בשכרות. כפי שהובהר לעיל, מבחינת דיוק קביעת ריכוז האלכוהול בר-ההשפעה על הנוהג, יש עדיפות לבדיקת הדם על בדיקת הנשיפה, עובדה שהייתה צריכה להילקח בחשבון במסגרת שיקולי השוטרים.

זאת ועוד. בית-המשפט קמא קבע בגזר דינו, כי בנסיבות ביצוע העבירה יש כדי לקצר בצורה משמעותית את תקופת הפסילה הקבועה בחוק. בית-המשפט קמא התחשב בעובדה, שאין למערער הרשעות קודמות וכן התרשם שבבדיקת המאפיינים שנערכה לו לא נמצאו כל סממנים שהמערער נתון תחת השפעה של משקאות משכרים והרשעתו עומדת על חזקת הנהיגה בשכרות, עקב הסירוב.

יש לשים-אל-לב, שאכן לא היו סימנים מובהקים לכך, שהמערער נהג בשכרות, אך יחד עם זאת בדיקת המאפיינים לא הייתה "נקיה" לגמרי, שכן בפרמטר אחד נכתב שהוא התנדנד. אין בכך כמובן כדי להצביע על שכרותו אך יחד עם זאת לא ניתן לומר בצורה נחרצת, שלא נמצאו כל סימנים שהמערער נתון תחת השפעה של אלכוהול.

כב' השופט אחיקם סטולר סבור, שבנסיבותיו הספציפיות של תיק זה, נוכח העובדה שהמערער לא ניסה לחמוק מבדיקת ריכוז האלכוהול, אלא ביקש שהדבר ייעשה בבדיקת דם ולא באמצעות מכשיר הינשוף, וזאת לאור חששו שמכשיר הינשוף אינו מדייק ובשל העובדה שבקשתו של המערער לא נשקלה בניגוד להנחיות ראש מחלקת התנועה, היה מקום להקל עם המערער ולגזור עליו עונשים נמוכים מאלו שנגזרו עליו בפועל, ולא היה מקום להשית על המערער עונש של מאסר על-תנאי.

לאור הנ"ל, דין הערעור להתקבל בחלקו ותקופת הפסילה תעמוד על שלושה חודשים מיום הפקדת רישיון הנהיגה; שיעור הקנס ותקופת הפסילה על-תנאי שהוטלו בבית-משפט קמא יוותרו בעינם ושאר רכיבי גזר הדין יבוטלו.

ב- בפ"מ (תעבורה חי') 3655-07-10 {אסף אטיאס נ' מדינת ישראל, תק-של 2010(3), 26712 (2010)} קבע כב' השופט שלמה בנג'ו כי באשר לתירוץ שסיפק המבקש ולפיו נמנע ממסירת דגימת אוויר נשוף. שוטר הדורש מאדם ליתן לו דגימת אוויר נשוף, אינו צריך להציע לו לחילופין בדיקת דם ולכן סירוב להיבדק בדיקת ינשוף, בנסיבות כאלה, יכול לשכלל עבירה של נהיגה בשכרות, גם אם אותו אדם הביע נכונות או רצון להיבדק בבדיקת דם.

ב- ת"ד (תעבורה יר') 2219-09 {מדינת ישראל נ' ראמי אבו סנינה, תק-של 2010(2), 32282 (2010)} דחה כב' השופט מרדכי כדורי את טענת הנאשם לפיה היה על הבוחן לוודא עם הצוות הרפואי שהנאשם לא אכל, שתה, עישן או הקיא בטרם דרש מהנאשם לבצע בדיקת נשיפה. השגחה על נבדק להימנע מפעולות אלו דרושה אך ורק בטרם ניטלת מהנבדק דגימה של אוויר נשוף, על מנת להבטיח שתתקבל תוצאה שאינה מושפעת מגורמים זרים. השגחה כאמור אינה נדרשת כאשר נבדק מסרב לבצע בדיקה, היא לא נקבעה בפקודת התעבורה כתנאי לדרישתו של שוטר מנהג ליתן דגימה של אוויר נשוף, והיא אינה מהווה תנאי כאמור. רק אילו היה הנאשם ממלא חובתו ומבצע את הבדיקה היה הוא נשמע בטענה כי זו לא נערכה על-פי הכללים שנקבעו לביצועה.

ב- פ"ל (תעבורה ת"א) 1399/06 {ענף תנועה ת"א נ' גולדגור איתי, תק-של 2009(1), 7582 (2009)} קבעה כב' השופטת אורנה שדמי כי בריחתו של הנאשם מהמקום בו עוכב לצורך בדיקת שכרות מהווה סירוב לבצע בדיקת שכרות ולכן על-פי סעיף 64ד(א) לפקודת התעבורה רואים את הנאשם כמי שעבר עבירה של נהיגה בשכרות על-פי סעיף 62(3) לפקודת התעבורה. אם לא די בהוכחת שכרותו מכוח סירובו על-פי החוק, הרי שבהתנהגותו התמוהה והבלתי-הגיונית של הנאשם ניתן לראות חיזוק לכך - אדם סביר ובעיקר פיכח לא היה נוהג כפי שנהג הנאשם.

ב- פ"ל (תעבורה נת') 87-08 {מ.י. לשכת תביעות שרון-תעבורה נ' שלמה אביבי, תק-של 2011(1), 48808 (2011)} הנאשם הורשע על-פי הודאתו בעבירה

חמורה של נהיגה בשכרות מכוח סירובו לבצע בדיקת שכרות. הנאשם נוהג משנת 1999 ועברו התעבורתי תקין. לחובת הנאשם עבר פלילי אלא שמדובר בהרשעות ישנות. הנאשם נמצא בהליך שיקום וגמילה משמעותית. בין הצדדים קיים הסדר טיעון. כב' השופטת רות רז אישרה את ההסדר וגזרה על הנאשם מאסר על-תנאי לתקופה של 7 חודשים למשך שלוש שנים; פסילה בפועל לתקופה של 24 חודשים בניכוי 30 ימי פסילה מינהלית; פסילה על-תנאי לתקופה של 6 חודשים למשך שנתיים וחתימה על התחייבות כספית בסך 3,000 ₪.

11. מה בין הזכות להימנע מהפללה עצמית לבדיקת נשיפה?
שאלה זו נדונה ב- תת"ע (תעבורה חי') 2371-12-08 {מדינת ישראל נ' אלברט מרדכייב, תק-של 2011(4), 1615, 1624 (2011)}. כב' השופט שלמה בנג'ו קבע:

"ב) מה בין הזכות להימנע מהפללה עצמית לבדיקת שכרות (בדיקת נשיפה):
באשר לטענה כי על השוטרים הייתה חובה לומר לנאשם, כי אינו חייב לבצע את בדיקת הנשיפון ואת בדיקת המאפיינים ובכך שלא העמידו אותו על זכותו שלא להפליל עצמו, אכן אין חובה לחשוד בנהיגה בשכרות לבצע בדיקת נשיפון או בדיקת מאפיינים, ורק הימנעות מביצוע בדיקת נשיפה מעמידה אותו בחזקת שיכור על-פי החוק.

ראשית, מחומר הראיות שבפני עולה, כי הנאשם התבקש והסכים לעשות בדיקות אלה במטרה, ככל הנראה, לשלול את החשד כי הוא שיכור. משעשה כן ושיתף פעולה, לא מצאתי כי השוטרים הפרו כל זכות מזכויותיו.

שנית ולעיצומה של הטענה, אין בידי לקבל את טענת הסנגור, ממנה עולה כי יש לנאשם זכות להימנע מפני הפללה עצמית. החיסיון מפני הפללה עצמית חל רק על תשובות שהנחקר נדרש לתת, שאז יש בדברים שהוא מוסר כדי להעמידו בסיכון ממשי שיואשם בפלילים (ראה רע"פ 3445/01 אלמליח נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(2), 865 (2002)).

בדומה לענייננו, יש להבחין בין זכות "מלאה לחיסיון מפני הפללה עצמית", החלה גם על התבטאות, לבין זכות "חסרה" לחיסיון אשר אינה חלה על הצגת חפצים או מסמכים. נפסק, כי הבחנה כזו קיימת כאשר המחוקק קובע במפורש שהזכות לחיסיון לא תחול על הצגת מסמכים (ראה ע"פ 725/97 קלקודה נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(1), 749 (1998)).

עוד נקבע, כי אין זכות יסוד חקוקה לכל אדם להיות מוזהר על זכותו לחיסיון מפני הפללה עצמית. חובת האזהרה כלפי חשוד עובר לחקירתו, נעוצה בתקנות השופטים שאומצו בשיטת משפטנו. זכותו של חשוד שלא לשתף פעולה בהליכי חקירה - במקום שאין הוא חייב לעשות כן מכוח החוק - אינה חוסה בצל החיסיון מפני הפללה עצמית. הזכות לסרב להיבדק בדיקות רפואיות או בדיקות מדעיות כלשהן, אינה זכות נגזרת מן הזכות לחיסיון מפני הפללה עצמית (י' קדמי על הראיות, חלק א', עמודים 28-25).

בהקשר זה מעניינת גישת המשפט האמריקאי, הדומה לתפיסה הרווחת במשפט הישראלי, שם נפסק כי התיקון החמישי לחוקה, אינו חל על מתן דגימות אוויר נשוף, דם או שתן הואיל ואלה הינן ראיות ממשיות ואינן באות בקהלן של ראיות וורבליות...

בישראל, בכל הנוגע לעבירת שכרות, קבע המחוקק חזקת שכרות, דהיינו נהג החשוד בנהיגה בשכרות המסרב לדרישת שוטר ליתן דגימת אוויר נשוף, דם או שתן, ייחשב כשיכור. ברור אם כן, כי בכך שלל המחוקק את זכותו של חשוד בנהיגה בשכרות מלהימנע מלמסור ראיות אלה (דגימות אוויר נשוף, דם או שתן) ובכך ביטא את דעתו שהזכות להימנע מהפללה עצמית אינה חלה על מסירת דגימות אלה. אמנם חזקה זו אינה משתרעת על בדיקה בנשיפון או בדיקת מאפיינים, אך המשמעות הפרקטית מלבצע בדיקות אלה, תהיה שהנאשם יובל אחר כבוד לבצע בדיקת נשיפה, וכאמור לא עומד לו חיסיון מלהימנע מלמסור דגימה כזו, ואם יסרב יחשב שיכור."

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

שכרות, בדיקת שכרות, משקאות משכרים וסירוב להיבדק