מהו הדין באשר למותו של המצהיר

ככלל, תצהיר מוגש במהלך המשפט כתחליף לעדות ראשית, כראיה לכאורה לאמיתות תוכנו, אך זאת בכפוף לזכות החקירה הנגדית של המצהיר בידי הצד שכנגד. בלא חקירה על התצהיר, נחשב תוכנו של התצהיר לעדות שמיעה, ככל שהוא מובא להוכחת אמיתות תוכנו. לפיכך, תצהיר שניתן מפי עד שנפטר בטרם נחקר נחשב עדות שמיעה {רע"א 7953/99 פילבר נ' המרכז הרפואי שערי צדק, פ"ד נד(2), 529, 533 (2000)}.

יחד-עם-זאת, תצהיר המובא כראיה שעורכו לא נחקר עליו מחמת זה שנפטר, עשוי להתקבל כראיה אם יענה על אחד החריגים המוכרים לכלל הפוסל עדות שמיעה.

אחד החריגים לכלל הפוסל עדות שמיעה בהקשר לאימרות נפטרים הינו החריג המורה כי אימרת נפטר עשויה להיחשב קבילה ככל שקיימת הסתברות גבוהה כי העובדות הנכללות בה הן אמיתיות.

ההצדקה לקיום חריג זה טמונה בתודעה כי מניעת אפשרות להוכיח עובדה שהייתה בידיעתו הישירה של המנוח, כשיש רגליים לסברה כי מצויים בה סימני אמת, עלולה למנוע מבעל דין כל אפשרות אחרת להוכחתה.

לפיכך, אחד המקרים בהם ניתן להגיש הודעת נפטר כראיה קבילה הינו כאשר הדברים נאמרו או נרשמו על-ידי הנפטר לפחות בחלקם בניגוד לאינטרס הכספי-רכושי שלו, ומתלווה להם, עקב כך, סימן של אמת {ע"א 601/68 ביידר נ' לוי, פ"ד כג(1), 597 (1969); ע"א 642/87 הסתדרות אגודת ישראל העולמית הוועד הפועל, עמותה רשומה נ' חברת חזקיהו בע"מ, פ"ד מד(1), 686 (1990); ע"א 2576/03 וינברג נ' אפוטרופוס לנכסי נפקדים, פורסם באתר האינטרנט נבו (2007); ע"א 8493/06 עזבון המנוח ציון כהן ז"ל נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (2010)}.

כן נדרש, כי בשעת מתן אימרת הנפטר, על המנוח היה לדעת שההודעה עלולה לפגוע באינטרס ממוני שלו, כאמור. כן נדרש לצורך הקמת החריג כי למנוח הייתה ידיעה אישית על העובדות הנכללות בהודעתו {ע"א 6/51 קירשבאום נ' קרויניך, פ"ד ח(1), 562 (1954); אליהו הרנון דיני ראיות, חלק ב' (1985), 157}.

עשוי להיות, כי אימרת נפטר תהיה בחלקה ל"רעתו" ובחלקה ל"טובתו". במקרה כזה הכלל הוא, כי דבריו של נפטר שיש בהם יסודות מעורבים כאמור, מתקבלים כראיה קבילה כמקשה אחת, ואין מפרידים ביניהם וזאת, "הגם שהערובה למהימנותו של אותו אדם מצויה באותו חלק העלול לגרום לו נזק" {ע"א 373/54 אהרונסט נ' נוימן, פ"ד י(2), 1121 (1954); ע"א 124/06 לאואר נ' רובנה, פ"ד טו(2), 1108 (1960)}.

אותו חלק באימרה הפועל לרעת הנפטר, הוא הגורר אחריו גם את יתר חלקי האימרה, ובזכותו ישנו "סימן אמת" לדברים, המצדיק את קבילותם כמכלול.

משלב שבו הודעת הנפטר צלחה את "סף הכניסה" של הקבילות, כל שאר הדברים שנאמרו או נכתבו על-ידי הנפטר, הקשורים והשלובים באותו חלק הפועל נגד האינטרס שלו, כשרים אף הם לשמש כראיה.

בהלכה הפסוקה ובספרות המשפטית ניכרת מגמה להרחיב את תחולתו של החריג {א' הרנון, שם, 156}. מגמת ההרחבה מתיישבת עם מגמת ההתפתחות הכללית של דיני הראיות בישראל, המבקשים לעבור בהדרגה מכללים פורמאליים של קבילות, לכללים גמישים של משקל {רע"א 432/83 מדינת ישראל נ' עזבון סילוורמן, פ"ד לז(4), 281 (1983)}.

בהתייחס לכלל הפוסל עדות שמיעה, הנטיה היא לרכך את מגבלות הכלל במקום שבו, על פני הדברים, יש נקודת אחיזה למהימנות העדות; במקום לחסום את דרכה של הראיה לבית-המשפט מלכתחילה, ניתן לבחון את מהימנותה ומשקלה לגופה {ע"א 703/86 ברנשטיין נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מג(4), 529 (1989)}.

ישנם חריגים נוספים המאפשרים קבלת אימרות נפטרים, ובכלל זה, כאשר הנפטר מסר את האימרה תוך מילוי תפקידו או תוך מהלך העסקים הרגיל; כאשר האימרה עסקה בזכויות הציבור או בזכויות הכלל; כשהאימרה התייחסה לייחוס משפחה וכאשר נגעה לתוכן צוואה {א' הרנון, שם, 153 ואילך}.
כך למשל, תצהיר שהוגש בתמיכה לבקשה לרשות להגן, ועורכו נפטר בטרם נחקר, עשוי לקיים את אחד החריגים לכלל הפוסל עדות שמיעה. במקרה כזה, לא עולה כל שאלה ביחס לקבילותו.

נשאלת השאלה, מה הדין כאשר לא מתקיים לגבי התצהיר חריג מוכר כאמור, והוא נותר כמסמך המלווה את הבקשה, כאשר נבצר לחקור את עורכו? נסיבות אלה עשויות להצדיק את התייחסות בית-המשפט לבקשה ולתצהיר הנילווה לה גם בלא חקירת המצהיר שנפטר, במסגרת שיקול-הדעת הנתון לבית-המשפט על-פי תקנה 205(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי, וזאת על שום הטעמים הבאים:

ראשית, כפי שצויין לעיל, מתרחבת והולכת הנטיה במשפט לצמצם את המגבלות החלות על קבילותן של ראיות, ולהותיר לבית-המשפט סמכות להחליט על משקלן.

המגמה אשר באה לידי ביטוי בהתפתחותו של המשפט בהשתקפותה בחקיקה ובפסיקה בישראל כמו גם בארצות אחרות שבהן נוהגת תפיסת המשפט האנגלי-אמריקני, היא של צמצום הסייגים החלים על קבילותן של ראיות כדי להותיר בידי בית-המשפט את הסמכות להחליט על משקלה של הראיה {דנ"פ 4390/91 מדינת ישראל נ' חאג' יחיא, פ"ד מז(3), 671 (1993); ע"א 2515/94 לוי נ' עיריית חיפה, פ"ד נ(1), 723 (1996)}.

דיני הראיות מצויים בתהליך מתפתח של העברת הדגש משאלות של קבילות פורמאלית וממבחני קבילות נוקשים לשאלות של מהימנות ומשקל הראיות {ע"א 6205/98 אונגר נ' עופר, פ"ד נה(5), 71 (2001); ע"א 3038/05 זידאן נ' המפקד הצבאי באזור יהודה ושומרון, פורסם באתר האינטרנט נבו (2006)}.

כאשר נפטר אדם שמסר תצהיר לבית-המשפט, ואין אפשרות עוד לחוקרו, נוטה הכף לאפשר לבית-המשפט להתייחס לתצהיר על-פי תוכנו ומשקלו, ולהימנע מסילוקו על-הסף מחמת אי-קבילות - צעד העלול לפגוע פגיעה מהותית וקשה בבעל הדין הנשען על תצהיר כזה.

שנית, ההצדקה להתייחס לתצהיר במישור תוכנו ומשקלו ולא במישור קבילותו בולטת במיוחד בהליך של סדר דין מקוצר.

הבקשה לרשות להגן ותצהיר הנפטר הנילווה לה, הם שערי הסף שבאמצעותם נפתח השער בפני עזבון הנפטר להתגונן כנגד תביעה שהוגשה נגדו. פסילתו של תצהיר נפטר אשר ביקש רשות להתגונן מטעמי אי-קבילות עלולה לקפח את סיכוייו של העזבון להתגונן - זכות דיונית טבעית לנתבע בהליך דיוני רגיל, וזכות דיונית, שאפשר שהייתה מוקנית למבקש רשות להגן אילו נותר בחיים, ונחקר על תצהירו.

ההגנה על זכותו של עזבון נפטר למצות את יומו בבקשה לרשות להגן גם כאשר הנתבע הלך לעולמו, מצדיקה הגמשה של הכלל הקובע אי-קבילות תצהיר באין זמינות המצהיר להיחקר על תצהירו מחמת פטירתו.

הזכות להתגונן בהליך דיוני רגיל מוכרת כיום כאינטרס דיוני בסיסי של הנתבע, הדומה בטיבה לזכות הגישה לערכאות הנתונה לתובע, הנחשבת זכות חוקתית רמת מעלה {דודי שוורץ סדר הדין האזרחי: חידושים, תהליכים ומגמות, (2007), 105}.

הזכות להתגונן, ביסודה, שקולה כזכות דיונית בעלת מימד חוקתי, בדומה, וכפועל נגזר, מזכות הפנייה לערכאות של התובע, אשר הוכרה במשפטנו כזכות בעלת אופי חוקתי. זכותו של התובע לפנות לערכאות בתביעה, וזכותו של הנתבע להתגונן כנגד תביעה כזו, הם שני צדדים של אותה מטבע, המכירה בזכותם החוקתית של בעלי דין ליומם בבית-המשפט בבירור המחלוקות ביניהם {ע"א 10189/07 ששון נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (2009)}.

בנסיבות שבהן זכותו של התובע על-פי התביעה, לכאורה, אינה מוטלת בספק, פועלים כנגד הזכות להתגונן אינטרס רב משקל של התובע, וכן אינטרס ציבורי כללי המבקש להגביר את יעילותה של המערכת השיפוטית.

אינטרסים אלה הביאו באותם מצבים, ובהם - מצבים המאפשרים הגשת תביעה בסדר דין מקוצר - לאי-הכרה בזכות מוקנית של הנתבע להתגונן, ובהטלת הנטל על שכמו לשכנע בדבר זכותו לכך.

הצורך באיזון בין הזכות להתגונן כזכות יסוד מצד אחד, לבין האינטרס הדיוני של התובע בסדר דין מקוצר, והאינטרס המערכתי הכללי למנוע הכבדה על בתי-המשפט בדיון בתביעות שהצלחתן מובטחת, הביאו לכך שרשות להתגונן בסדר דין מקוצר ניתנת כל אימת שקיים, ולו "קצה-חוט" המצדיק בירור שיפוטי {ע"א 5480/98 מנורה חברה לביטוח בע"מ נ' אבו, פ"ד נב(2), 476 (1998)}.

לפיכך, די בכך שהתצהיר, על פניו, מגלה טענה, שאם תוכח, תהווה הגנה מפני התביעה. אין אף צורך להוכיח שלנתבע סיכוי טוב בהגנתו. מספיקה המסקנה שאם תתקבל גירסת הנתבע כמהימנה - אז יש לו סיכוי כלשהו להצלחה {ע"א 518/87 פטלז'אן נ' בנק איגוד לישראל בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (1993)}.

הכף נוטה, איפוא, למתן רשות להגן, כדי לממש את זכותו הבסיסית של בעל הדין להתגונן. רק כאשר אין בפי הנתבע כל טענת הגנה הראויה להתברר, כי אז דין בקשתו להידחות. נטל ההוכחה המוטל על שכמו של הנתבע מצומצם ביותר בשלב הבקשה לרשות להגן, ואין הוא חייב להראות כיצד יוכיח את הגנתו, וכיצד יבסס את הגירסה העובדתית הנטענת בבקשתו. גם בית-המשפט אינו אמור בשלב זה לשקול את מהימנות המבקש או לקבוע ממצאים בעניין הגנתו הנטענת. רק הגנת בדים תצדיק דחיית הבקשה {ע"א 9654/02 חב' האחים אלפי נ' בנק לאומי, פ"ד נט(3), 41 (2004)}.

מערכת איזונים זו, העומדת ביסוד מוסד התובענה בסדר דין מקוצר, והבקשה לרשות להתגונן המוגשת במסגרתה, מקרינה על מעמדו של תצהיר המבקש בבקשה לרשות להתגונן, אשר נפטר ולא הספיק להיחקר על תצהירו.

דחייתו של תצהיר הנפטר, הנילווה לבקשה, משל היה כלא היה, עקב אי-זמינות המצהיר להיחקר על תצהירו בשל פטירתו, עלולה להוביל לדחיית בקשתו לרשות להגן, משל הייתה כלא הייתה, ולשלילת יומו בבית-המשפט של מי שבא בנעלי הנפטר לנסות ולבסס את ההגנה הנטענת בדרכי הוכחה קיימות שנותרו גם לאחר פטירת המנוח.

תוצאה זו עלולה להוביל לעיוות-דין דיוני, ולפגוע בזכות דיונית בסיסית של בעל דין למצות את יומו בביסוס זכותו להתגונן.

הוראות סעיפים 15 ו- 17 לפקודת הראיות, והוראות תקנה 205(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי מעניקות, איפוא, לבית-המשפט שיקול-דעת רחב להכיר בקבילותו של תצהיר גם כאשר נבצר מעורכו להיחקר עליו, והוא - כאשר כלל הנסיבות מצדיקות זאת.

הפעלת שיקול-דעת שיפוטי בכיוון זה מתיישבת עם המגמה השיפוטית ההולכת ומשתרשת לשים דגש בבחינת ראיות על מהימנות ומשקל, ולהניח ככל האפשר את דבר קבילותן. הפעלת שיקול-דעת בכיוון זה עשויה לשרת את הצדק הדיוני, תוך מתן משקל ראוי לציפיותיהם הלגיטימיות של בעלי הדין ביחסיהם ההדדיים.

שלישית, יש לזכור כי ההסתמכות על התצהיר בלא חקירת המצהיר מוגבלת בענייננו להליך מקדמי למשפט העיקרי, והתצהיר התומך בבקשה לא נועד לשמש, הוא עצמו, ראיה במשפט העיקרי לצורך הוכחת העובדות שהמצהיר בבקשה טוען להן.

במשפט, על בעל הדין להציג את ראיותיו בנפרד, ולצורך קביעת התשתית העובדתית נדרשות עדויות שניתן לחקור את נותניהן. מעמדו של התצהיר בתמיכה לבקשה לרשות להגן - השונה מתצהיר המשמש עדות בהליך העיקרי, מחזק את הנטיה לאפשר להתייחס לתוכנו גם בלא חקירת המצהיר, כאשר נבצר להזמינו לחקירה מטעמים אובייקטיביים.

תקנה 205(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי מקנה, כאמור, לבית-המשפט שיקול-דעת לקבל החלטה בבקשה לרשות להתגונן ללא דיון, ובגדרי הבקשה בלבד, תוך התייחסות לתצהיר בלא חקירת עורכו {ע"א 600/71 מינץ נ' כהן, פ"ד כו(2), 578 (1972); ע"א 169/82 כץ נ' מלינה בע"מ (בפירוק), פ"ד לט(1), 511 (1985); ע"א 705/83 רשות שדות התעופה לישראל נ' מקורות בינוי בע"מ, פ"ד מ(3), 426 (1986); ע"א 410/88 "רותם" חברה לביטוח בע"מ נ' כוכב בע"מ, פ"ד מג(4), 761 (1989)}.

ב- ע"א 642/87 {אגודת ישראל נ' חברת חזקיהו בע"מ, פ"ד מד(1), 686 (1990)} התעוררו בערעור שתי סוגיות: האחת, מותו של עד המונע חקירה נגדית, לאחר שנשמעה בפני בית-המשפט חקירה ראשית. השניה, מותו של מצהיר המונע חקירתו על תצהירו.

הגיונה של הבחנה זו בכך, שבעוד שבמקרה הראשון הייתה לבית-המשפט אפשרות להתרשם מן העדות בחקירה ראשית של העד, לא קיימת אפשרות זו במקרה השני, שכן המצהיר מעולם לא התייצב לפני בית-המשפט, ואין בידי בית-המשפט אלא הכתוב בתצהיר.

באשר לפן הראשון: יש להבחין בין מקרה בו נמנעה החקירה הנגדית של עד שנפטר בגלל אשמו של אותו בעל דין המבקש לקיים את החקירה {כגון שאחרי סיום החקירה הראשית ביקש בעל דין לדחות את המשך הבירור, ועד למועד שנקבע לחקירת שתי-וערב נפטר העד או שחלה עד כדי כך שאינו מסוגל להעיד עוד} ובין מקרה שאותה חקירה נגדית נמנעה שלא עקב מעשהו של אותו בעל דין.

במקרה השני רשאי בית-המשפט על-פי שיקול-דעתו לקבל את העדות או לפסלה; ואין צריך לומר כי בהשתמשו בשיקול-דעת שניתן בידו, ישווה בית-המשפט לנגד עיניו אם נפגע בעל דין על-ידי כך שלא יכול היה להשלים חקירת שתי-וערב או לא. אם נמנעה החקירה הנגדית בגלל סירובו של העד להיחקר, דינה של החקירה הנגדית כאילו לא ניתנה.

אשר לשאלה השניה: הודעתו של אדם נפטר הנוגדת את עניינו כשרה לשמש ראיה, כאחד היוצאים מהכלל הפוסל עדות על-פי השמועה, וטעמו של דבר הוא, כי אין זה מתקבל על הדעת, שאדם לא ידבר את האמת, כשהדברים שהוא אומר - לרעתו הם. הודעת הנפטר קבילה - בשל היותה נוגדת את האינטרס שלו - כאשר התמלאו התנאים הבאים: ההודעה הינה, על פני הדברים, נוגדת את האינטרס הממוני או הרכושי של המנוח בעת מתן ההודעה; בשעת מתן ההודעה, ידע המנוח כי הודעה זו עלולה לפגוע באינטרס שלו כאמור; למנוח הייתה ידיעה אישית על העובדות הנכללות בהודעתו.
לכאורה, דנות בסוגיית התצהיר גם תקנות סדר הדין האזרחי, כפי שעולה מתקנה 522(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, הקובעת כי "לא התייצב המצהיר בהתאם להודעה, לא ישמש תצהירו ראיה אלא ברשות מיוחדת מאת בית-המשפט או הרשם".

פרט למקרים שבהם נתבקש בית-המשפט ליתן את הרשות הזאת - והם מקרים יוצאים מן הכלל - אין לו כל שיקול-דעת בעניין זה, ומן הנמנע איפוא, שלא ירשה לבעל דין לחקור את בעל התצהיר שהגיש יריבו.

אולם, ניסוחן של הוראות חוק אלה והפרשנות שנתלוותה אליהן בפסיקה מצדיקים את המסקנה, שאין בהן מענה לשאלת קבילות תצהירו של נפטר. אילו נתכוון המחוקק {או מחוקק-המשנה} להחיל הוראה זו גם על "הימנעות" מהתייצבות לחקירה בשל מוות, מן הסתם היה נותן לכך ביטוי מפורש.

כך גם מסתברת העובדה, ששאלה זו, הנוגעת לקבילות תצהירו של נפטר, נזקקה לפתרונות שהובאו בפסיקה - הן בארץ והן באנגליה ובארצות-הברית.

לסיכום: תצהיר, שמצהירו לא נחקר בשל מותו, יהיה קביל אם הוא נוגד את האינטרס של המצהיר, בתנאים הקבועים לעיל.

לעומת-זאת, דינה של עדות ראשית - כשנמנעה חקירתו הנגדית של העד בשל מותו - ייחתך בדרך-כלל על-פי שיקול-דעתו של בית-המשפט, תוך בדיקת העדות הראשית והתרשמותו של בית-המשפט מן העד.

ב- ת"א (שלום ת"א) 42771-08 {איברהים אבו רידה נ' חן המקום בע"מ, תק-של 2012(1), 29011, 29013 (2012)} קבע בית-המשפט כי באשר לתצהירה של גב' אלון, הרי שלא ניתן היה להזמינה לחקירה על תצהירה, שכן למצער, היא נפטרה בינתיים לבית עולמה. כל טענתו של בא-כוח התובע הינה, כי עדה זו נשמעה בפני כב' השופטת פרנקל, המותב אשר דן בתיקו הפלילי של התובע, ועל-כן יש לקבל האמור בתצהירה, לרבות התייחסותו של בית-המשפט הפלילי - אשר האמין לעדה.

בית-המשפט במקרה דנן, קבע כי אין בידו לקבל טענה זו מחמת שתי סיבות: הראשונה, פסק-הדין הפלילי המזכה את התובע, אינו בבחינת ראיה לכאורה לאמור בו, בהתאם להוראות סעיף 42א לפקודת הראיות. השניה, הנתבעות כאן לא היו צד להליך הפלילי, לא התאפשר להן לחקור את המצהירה. התרשמות המותב הפלילי נעשתה על רקע החקירה שם, ולא בהכרח הייתה ההתרשמות זהה אילו התאפשר לב"כ הנתבעות כאן לחקור את העדה.

לפיכך, נקבע כי אין מקום למתן כל משקל לתצהירים הנוספים שצירף התובע לתיק המוצגים מטעמו.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

מהו הדין באשר למותו של המצהיר