הטרגדיה של הבית המשותף/היחיד מול הקהילה

(כולל מודלים אלטרנטיביים
משלימים לשינוי השיטה)

קיימת ציפיה שאדם ינהג ביושר, בהגינות ובהוגנות עם חברו. וכפי שניסח זאת נשיא בית-המשפט העליון (בדימ') השופט אהרון ברק: "אדם לאדם - אדם". כב' השופט ברק ציין בפסיקתו שאין להיות "אדם לאדם - זאב" וגם אין צורך להיות "אדם לאדם - מלאך", אלא הציפיה היא שבני אדם ינהגו ביושר ובדרך מקובלת עם חבריהם. האדם הוא ייצור מורכב. לא פעם הוא מוצא עצמו בסכסוך אמיתי או מדומה עם זולתו.

הערת המחבר: ב- ע"א 6339/97 {משה רוקר ואח' נ' משה סלומון ואח', פ"ד נה(1), 199, 279 (1999) (להלן: "פסק-דין רוקר") הגדיר כב' הנשיא ברק (כתוארו אז) את עקרון תום-הלב:
"עקרון תום-הלב קובע רמת התנהגות של אנשים הדואגים, כל אחד לאינטרס שלו עצמו. עקרון תום-הלב קובע, כי השמירה על האינטרס העצמי צריכה להיות הוגנת ותוך התחשבות בציפיות מוצדקות ובהסתמכות ראויה של הצד האחר. אדם לאדם - לא זאב, ולא מלאך; אדם לאדם - אדם."
1. הקדמה
המושג "הטרגדיה של המרעה המשותף" או "הדייר הסרבן" מתייחס למלכודת חברתית, ל"בעיית האיסוף" ובעיית הדייר הסחטן. מושגים אלו מתארים בדרך-כלל, את הקונפליקט הנוצר בין בעלי זכויות במסגרת הבית המשותף כחלק מהדיון הרחב שנותר במסגרת פרוייקטים של התחדשות עירונית. בשנים האחרונות ניכרת בישראל מגמה של ריבוי תביעות בגין התנגדות לפרוייקטים מסוג התחדשות עירונית. האם מדינת ישראל נמצאת ברגע מכריע לקראת שינוי גישה ותפיסה מודרנית של זכות הקניין? בעניין הדייר הסרבן ניתן כבר לומר, מדינת ישראל מובילה בתכיפות שבה נדרשים בתי-המשפט ולשכות רישום המקרקעין לעסוק בהכרעות בסוגיית הדייר הסרבן. נראה כי מוסד הבית המשותף נמצא בנקודה קריטית, על המחוקק ובתי-המשפט להכריע האם למצוא מודל חדש או שעליהם לחזק את מוסד הבית המשותף במסגרת פסיקה והכרעות שיפוטיות ברורות.

הערת המחבר: בתחילת מאמרו {"הטרגדיה של נחלת הכלל" (The Tragedy of the Commons) מאמר מאת גארט הרדין, 1968} מציין הרדין כי קיימות בעיות שאין להן פיתרון טכני {בשונה מבעיות שיש להן פיתרון שדורש רק אמצעים טכניים של מדעי הטבע יחד עם שינוי מזערי או ללא שינוי כלל בערכים אנושיים או בעקרונות מוסריים}.

תהליכי התחדשות עירונית חיוניים לא רק לצורך תהליכים של התחדשות, מדובר בצורך הישרדותי שמטרתו לטפל בסיכונים הנובעים מרעידות אדמה. תמ"א 38 וגם תכנית פינוי-בינוי מציעות תמריצים לעידוד ביצוע תהליך החיזוק והעיבוי/הריסה ובניה מחדש, אך המסגרת הנוכחית אינה כופה זאת על הבעלים כאשר לא קיים רוב נדרש.
בפני המחוקק ובתי-המשפט עומדות הכרעות משמעותיות שישפיעו על מוסד הבית המשותף ומוסד הקניין שנים רבות קדימה, בעוד הוויכוח הציבורי הלוהט מתמקד בעיקר סביב מוסד הבית המשותף, נציג במסגרת פרק זה הצעת חוק המבקשת להעביר את ההכרעה בסוגיית הדייר הסרבן מבית-המשפט ללשכות רישום המקרקעין. מדובר על שינוי מצומצם יחסית, אך השפעותיו הצפויות משמעותיות מבחינת העוסקים במלאכה. כולי תקווה כי המחוקק הישראלי ישכיל לחוקק מערכת דינים מיוחדת ו/או יתאים את מערכת הדינים של מוסד הבית המשותף.

הקוטביות בין התפיסה של הקניין כערך מוחלט אל מול התפיסה של הקניין כמערכת של הקצאה וחלוקה של העושר בחברה {"כאוסף של הסדרים משפטיים המשרתים ואף מכוננים הסדרים חברתיים כביטוי הולם לזכות הקניין"} מציבה בפנינו אתגרים חברתיים והתמודדות מורכבת בין תפיסות ועולמות.

הטרגדיה של הבית המשותף - היחיד מול הקהילה, מסמלת את הפערים הקיימים בין בעלי הזכויות בבית המשותף במסגרת פרוייקטים של התחדשות עירונית. במשפט הישראלי ובקרב מלומדים, מתנהל ויכוח שטרם הוכרע בנוגע למוסד הקניין, מחד, קיים הרצון לראות בקניין כערך מוחלט שאין להתערב בו ומאידך, קיים האינטרס של הרוב לעצב את זכות הקניין כזכות חברתית, זכות המבקשת למדוד תועלת מול נזק, היחיד מול הקהילה והקהילה מול היחיד.

מרחקים גדולים מפרידים בין הפרקטיקה, העולם האקדמי והפילוסופי. הרברט הארט, אשר נחשב לאחד מהפילוסופים של המשפט החשובים ביותר במאה ה- 20 ומחבר "מושג החוק", טען כי על-מנת להתדיין בבעיות המרכזיות של התיאוריה המשפטית יש לעשות שימוש בכלי הניתוח, במיוחד בלינגוויסטיקה ובפילוסופיה. נראה כי הציבור במדינת ישראל, אדיש יחסית למהפכה של השנים האחרונות בכל הקשור למוסד הבית המשותף וההתערבות המשפטית במסגרת זכות הקניין, הציבור הרחב אדיש למהפכה החברתית שמביאה לשינוי תפיסה וגישה בבית המחוקקים הישראלי.

הערת המחבר: ה.ל.א. הארט (הרברט ליונל אדולפוס הארט) מחברו של מושג החוק - THE CONCEPT OF LAW, שם, 78-75.
הארט פיתח תאוריה מתוחכמת של משפט פוזיטיבי בתוך המסגרת של הפילוסופיה האנליטית. על-פי הארט המשפט הוא יציר האדם, ואין קשר הכרחי בין המשפט למוסר. המשפט הוא מערכת כללים מסדר ראשון ומסדר שני והאפיון החשוב ביותר של החוק הוא היותו כלל חברתי. ההליך המשפטי הוא עידון של דו-קרב קלאסי - שניים נכנסים, רק אחד יוצא מנצח. לכן על המחוקק ליצור תהליך חברתי סביב הליך של חקיקה, על-מנת להכיל פתרונות שימנעו את תופעת הדייר הסרבן על בסיס של סחיטה. הארט תרם תרומה חשובה לפילוסופיה הפוליטית.

במסגרת פרק זה, נבקש להציג את זכות הקניין מזווית ראיה ליברלית, ככזו המבקשת לעצב את זכות הקניין באותה מידה שחברי הקהילה תופסים את מעמדם, כשלובים אחד עם השני. תפיסה זו, תסייע לבית המחוקקים הישראלי לעשות שימוש יעיל יותר בזכות הקניין כערך שייתן לגיטימציה להחלטות המדינה וכן בעיצוב זהות היחיד בחברה.

הערת המחבר: מנחם מאוטנר, אבי שגיא ורונן שמיר: "רב תרבותיות במדינה דמוקרטית ויהודית": ספר הזיכרון לאריאל רוזן צבי ז"ל (מנחם - מאוטנר, אבי שגיא ורונן שמיר עורכים), 599.

האם עיצוב מחדש של "מוסד הקניין" יכול לשפר את הרווחה של הקהילה ומהו המינון הרצוי? האם הצרכים החברתיים במסגרת התחדשות עירונית מצריכים לעצב את הזכות הקניינית מחדש במטרה לפתור את המתחים בתוך הקהילה? האם על המדינה ובתי-המשפט לאמץ מדיניות של התערבות זהירה או רחבה בשיקול-הדעת הקנייני?

ודוק: אני מכיר בכך, שיהיה זה נכון לשאול עד היכן נרחיק לכת לצורך קידום מטרות חברתיות תוך אימוץ מדיניות התערבות בשיקול-הדעת הקנייני? האם אין באימוץ ערכים חיצוניים יצירת מחסום קנייני מבחינת בעלי זכויות אשר מבקשים להגן על הקניין שלהם מבלי להתחשב ברוב בשם האינטרס הציבורי? מה הם השיקולים המנחים שצריכים להוביל את המחוקק במסגרת שינויי חקיקה בתחום ההתחדשות העירונית? האם יש דרך לגשר על הפערים בין המתנגדים להתערבות מצידו של המחוקק, כמי שמתיר הפקעת קניין מבעליו לבין אלו המבקשים לעצב מחדש את זכות הקניין במטרה להביא לניצול אופטימלי של הקרקע בהתאם לתורת היעילות.
אינני מתיימר במסגרת פרק זה לטעון להשקפת עולם ברורה וחד-משמעית אידיאולוגית בדבר המסגרת הנורמטיבית של זכות הקניין. יחד-עם-זאת, המסקנות והתובנות אליהן הגעתי, הפתיעו אותי והביאו אותי לנסות ולחדד את הצורך בניתוח מעמיק יותר בהגדרת הגבול בין זכות הקניין כזכות יסוד מוגנת לבין אינטרס הציבור והצורך בשינוי חקיקה בתחום ההתחדשות העירונית למען הגשמת תכלית ראויה.
כולי תקווה כי במסגרת פרק זה, אצליח להעביר חלק מהתחושות הנפלאות בגילוי עולמות חדשים והסתכלות על בעיית הפעולה המשותפת ככזו המחייבת את המחוקק להתערב במטרה ליצור ודאות בתחום ההתחדשות העירונית.

אינני מתעלם מכך כי עיצוב זכות הקניין על בסיס הסדרים חברתיים וערכים חיצוניים בהצדקה של שיפור הרווחה המצרפית, עלולים לחזק גופים פרטיים על חשבון האינטרס הציבורי, ולכן אמליץ יחד עם שינוי חקיקה ליצור מנגנוני הגנה כנגד פגיעה במיעוט. המצב החברתי והכלכלי במדינת ישראל מוביל לתפיסה חדשנית של מושג ה"קניין", תפיסה, המאמצת דעות שלא מזמן ניתן היה להגדיר אותן כתאורטיות ו/או אקדמיות בלבד, לאור התפיסה של מושג הקניין ככזה המשלב את עקרון האחריות החברתית.

פעולות המחוקק, או יש מי שיאמר - מחדליו בתחום ההתחדשות העירונית, עלולות להוביל לפגיעה בזכות יסוד המוגנת לחיים ושלמות הגוף אל מול ההגנה על זכות הקניין של המיעוט, אשר לא פעם נתפס כמי שמבקש לנכס לעצמו זכויות נוספות, על-ידי הפעלת "כוחו העירום" להטיל וטו מול מרבית הבעלים. האם יש לבחון את הפעולה במשקפי האינטרס הציבורי שבהגנה על אזרחי ישראל או במשקפי זכות היסוד המוגנת לחיים ושלמות הגוף ומהו קו הגבול בין פגיעה בזכות החוקתית לחיים, לשלמות הגוף, לכבוד או לקניין לבין פגיעה באינטרס הציבורי שבהגנה על ערכים אלו? {מתוך מאמרו של אורן גזל-אייל ואמנון רייכמן, משפטים כרך מא(1)}.

הערת המחבר: ב- בג"צ 2753/03 {קירש נ' ראש המטה הכללי של צה"ל ואח', פ"ד נז(6), 359 (2003)} התעוררה מחלוקת בה נדונה החלטת המדינה להפקיע זמן שידור מכל אמצעי השידור במקרה של התקפת טילים על ישראל, כדי לצמצם את נזקי ההתקפה.
במקרה זה נדונה סמכות המשיב להפקיע את כל שידורי הרדיו והטלוויזיה למשך 15 דקות במקרה של התקפת טילים על ישראל. דעת מיעוט, כב' השופט טירקל, קבע שעל כף המאזניים מונחת, מול הזכות החוקתית של העותר, הזכות לחיים שזכתה גם היא למעמד חוקתי. הגבלת הסמכות להפקיע את שירותי הרדיו עלולה לפגוע ביכולת של הרשויות להגן על חיי התושבים במקרה של התקפת טילים. מטעם זה ומטעמים אחרים הוא סבר כי האיזון שערכו המשיבים ראוי. כך, חלוקים בדבר מעמדו של השיקול הבטחוני - אם זכות חוקתית לחיים או אינטרס ציבורי - נעזרו שופטי הרוב והמיעוט במבחני איזון שונים והגיעו לתוצאה שונה.

כדי לפרוץ מעגל זה, על מוסדות המדינה אחריות רגולטורית להתערב במצבים מסויימים ולחוקק חוקים שיתאימו לחברה הישראלית, תוך יצירת הקצאה נכונה של המשאבים בחברה. סוגיה זו, אינה סוגיה טכנית כלל, מדובר בסוגיה הכוללת דיון בערכים אנושיים ומוסריים מורכבים ועמוקים.

הפורמליסטיים, חסידי ההגנה על "הזכות הקניינית" או "קדושת הזכות הקניינית", טוענים כי מדובר ב"זכות מוחלטת", שיש להגן עליה מפני התערבות המבוססת על ערכים חברתיים. האם יש מקום לתפיסה פרימיטיבית שמתעלמת משינויים חברתיים אל מול השיקולים של הגנה על האזרחים בפני רעידות אדמה וקידום פרוייקטים של שיקום שכונות? האינטרס הציבורי מטיל על המדינה חובה משפטית לפעול להצלת חיי אדם במקרה של רעידת אדמה במסגרת תמ"א 38. לא ניתן להתעלם במסגרת הדיון בזכות הקניין מערכים חברתיים ותיאוריות חיצוניות אשר מהוות חלק מהותי מהשיח בכל הקשור למעמד זכות הקניין אל מול האינטרסים של הצלת חיי אדם וערכים חברתיים.
הערת המחבר: ייתכנו מקרים שבהם הימנעות המדינה מלקדם אינטרס ציבורי כלשהו באופן מספק תחרוג ממתחם הסבירות, ועל-כן, בית-המשפט יאכוף על המדינה לקדם אינטרס זה, אולם מקרים אלו חריגים יחסית, ומהווים את קצה גבול המעטפת של ההתערבות השיפוטית במעשה המינהל, ראו למשל את פסק-הדין בעניין שדרות.

הביקורת השיפוטית לא מבטיחה איזון נכון של הערכים המוסריים והפוליטיים המתעוררים בהתדיינות חוקתית.

הערת המחבר: אנדרי מרמור "ביקורת שיפוטית בישראל" משפט וממשל ד (תשנ"ז), 133; רות גביזון "על היחסים בין זכויות אזרחיות-פוליטיות ובין זכויות חברתיות-כלכליות", זכויות כלכליות, חברתיות, ותרבותיות בישראל (תשס"ה, יורם רבין ויובל שני עורכים), 25 (הבוחנת את ההצדקות לעיגון חוקתי של הזכויות החברתיות-כלכליות, והיקף הביקורת השיפוטית הראוי במקרה של פגיעה בזכויות אלו); יואב דותן "בית-המשפט העליון כמגן הזכויות החברתיות" זכויות כלכליות, חברתיות, ותרבותיות בישראל (תשס"ה, יורם רבין ויובל שני עורכים), 69 (הטוען כי המחוייבות של החברה להגנה על זכויות פוליטיות שונה וחזקה יותר ממחוייבותה להגנה על זכויות חברתיות וכי בתי-המשפט אינם גוף מתאים להכרעה בשאלות חלוקתיות).

במסגרת תיקוני החקיקה בתחום ההתחדשות העירונית והשינויים הרגולטוריים, עולה כל פעם מחדש השאלה, האם בתי-המשפט יתערבו וייצרו חוצץ כנגד חקיקה ראשית במטרה לקדם מטרות חברתיות ולא רק במסגרת פרשנות חוקים קיימים.

על-פי ג'והן הארט אילי בני קבוצת מיעוט בחברה צפויים שלא לזכות לחלקם היחסים בטובין החברתיים, ואף לספוג חלק גבוה מחלקם היחסי בחברה בכל האמור להקצאת סיכונים חברתיים. לשם כך, נדרשת ביקורת שיפוטית, בדיוק משום שאינה רובנית.

הערת המחבר:
John Hart Ely, Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review (1980), especially pages 74-101.

במסגרת פרק זה, נתמקד בתפיסה של זכות הקניין לצורך ניתוח סוגיית הדייר הסרבן במסגרת פרוייקטים של התחדשות עירונית. נראה כי בעיית הפעולה המשותפת יוצרת תופעות לוואי. הראשונה, תופעת "הסחטנות" - ללא הסכמת אחד מבעלי הזכויות בבית המשותף מדובר על מצב של קיפאון בתהליך התכנון וקידום התכנית. השניה,"הטפילות"- הסתמכות על האינטרס של בעלי הזכויות לשם שיתוף פעולה. והשלישית, "צדק חלוקתי" - יצירת מתווה חלוקתי צודק במטרה להתחלק בהנאות על-מנת לקדם את האינטרס המשותף.

האם התערבות המחוקק ובתי-המשפט הינה ראויה ונחוצה על-מנת להגן על זכות הקניין? מהם המבחנים שעל בתי-המשפט ולשכות רישום המקרקעין לעשות במסגרת החלטות בנושא הדייר הסרבן (מבחן התמורה, מבחן הבטוחה המתאימה וכו')? איזו הגנה עלינו לצקת לתוך ההסדר של הגנת המיעוט? האם יש לתמוך כחלק מזכות הקניין בקידום ערכים של צדק חלוקתי וצמצום פערים בחברה דרך זכות הקניין? מהם ערכי החברה? מה נחשב צודק? מהן ההעדפות החברתיות שעל פיהן נקבעות מערכת היחסים וחלוקת המשאבים והאם קיימת "ערבות הדדית וסולידאריות חברתית" מחוייבת בין בעלי הזכויות במסגרת הבית המשותף?

במסגרת גריעה שלטונית ופגיעה בזכות הקניין, תוך העדפת הרוב בקהילה, עלינו להתחשב בשיקולים אינטרסנטיים אשר עלולים לפגוע בזכות הפרט להתנגד ובכך למעשה להחטיא את המטרה. במילים אחרות - הגבלות שכאלו על זכות הקניין, צריכות להיות מידתיות לטובת הציבור ולקיים איזון בין טובת מחזיק הקניין לטובת הציבור כאמור.

נציג במסגרת פרק זה מודלים אלטרנטיביים משלימים לשינוי השיטה במטרה למנוע שסעים חברתיים ואי-ודאות. "רווחת הקולקטיב אל מול רווחת היחיד", החלטות ציבוריות המשפיעות באופן ישיר על המושג קניין, כשל השוק במצב הנוכחי והרצון לפיתרון מהיר ויעיל יותר לקידום פרוייקטים של התחדשות עירונית.

נבקש במסגרת זו, להתמקד במוסד הקניין לצורך דיון ייחודי סביב סוגיית הדייר הסרבן באופן אמין ואובייקטיבי. לצורך כך, נראה האם יהיה זה נכון להטיל חובת "אחריות חברתית" על בעל זכויות בבית המשותף ובכך למעשה לגרוע מההגנה על ערך הקניין כפי שחלק מהמלומדים תופסים את "הזכות הקניינית" כערך שאין לפגוע בו בנימוק של קידום ערכים חברתיים. הדיון במסגרת פרק זה, יבחן האם אכן האחריות החברתית של בעל זכויות בבית המשותף, ניתנת להגדרה כאחריות משפטית חוקתית המצדיקה התערבות שיפוטית והתערבות מצד המחוקק בסוגיה זו. כנגד ההגנה החוקתית, לזכות הקניין המוצגת על-ידי המתנגדים עומד הטיעון לפיו, ניתן לייצר תועלת ורווחה לקהילה רק אם נטיל אחריות חברתית על הפרט כלפי הקהילה.
מידי זמן עולות הצעות המבקשות להביא להפחתה של הרוב הנדרש בדרך של שינוי אחוז ההסכמה, לשם תכלית ראויה - קידום פרוייקטים של התחדשות עירונית. המצב הנוכחי במדינת ישראל אינו מבקש לבחון את הצורך, את הצידוק לשינוי החקיקה במטרה להעניק לבעלי הזכויות בבית המשותף כלים מתאימים להתמודד עם בעיית האיסוף.

התמריצים הניתנים לבעלי הזכויות במסגרת פרוייקטים של התחדשות עירונית הם מגוונים - הטבות במס, זכויות בניה עודפות וכו'. לדידי, במקרים בהם הוכח כי סירובו של הדייר הסרבן נובע מרצון לקבל תמורות תוך סחיטה, יש לקבוע שיטה של תגמולים (סנקציות) במטרה ליצור הרתעה בקרב דיירים סרבנים המתנגדים ממניעים של סחטנות, היות והדייר הסרבן, בחר באופן חופשי, לנהוג בדרך של סחטנות כלפי יתר בעלי הזכויות. סנקציה זו תגרום למעשה לסרבנים לאבד, במקרים מסויימים, חלק מהתמריצים אותם הם זכאים לקבל במסגרת פרוייקטים של התחדשות עירונית.

נבקש להראות במסגרת פרק זה, כי הדיון סביב סוגיית הדייר הסרבן איננו נכנס בגדר ההגדרה של פגיעה ו/או נטילה של זכות קניינית ולכן יש להתייחס למצבים מסוג זה באופן שונה מהדינים החלים במסגרת דיני הנטילה השלטונית, אם כי ניתן ללמוד מהם על נושא זה.

בעיה נוספת בתחום ההתחדשות העירונית, הינה בעיית ריבוי בעלי זכויות במסגרת הבית המשותף. בעיה זו מהווה חסם משמעותי בתחום ההתחדשות העירונית במדינת ישראל. המודלים האלטרנטיביים שנציע כאן בצורה תמציתית נועדו לסייע לפתור את האפשרות של כל בעל זכויות במסגרת הבית המשותף שיכול להכשיל את הפרוייקט ולמעשה למנוע מהקולקטיב לקבל החלטות לטובת הכלל.

יכולת ניצול המשאבים המצויים בבעלות משותפת תמיד תהיה פחות יעילה ממצב בו קיים נכס בבעלות פרטית, שכן, במצב בו קיימים בעלים רבים לנכס, מתעורר קושי להביא את כלל הבעלים להסכמה וכאן למעשה נוצרת בעיית האיסוף שגורמת מחסום פעולה קולקטיבי לבעלי הזכויות בבית המשותף לקבל החלטות לטובת הכלל.

לכשעצמי, נראה לי, כי ראוי היה מלכתחילה להגדיר את זכות הקניין בחוק היסוד כך שאפיונה של הזכות הקניינית וקביעת היקפה יהיה כזה הכולל ערכים חברתיים. לעניין זה, מציג פרופ' חנוך דגן, בהרחבה במסגרת מאמרו "דיני נטילה שלטונית ודיני תחרות" את "שינוי השפה" שעוברים דיני הקניין. במרכזו של המאמר מציג המלומד פרופ' חנוך דגן את המעבר מ"השיח הקנייני הוותיק" אל "השיח הקנייני החדש" {חנוך דגן, "דיני נטילה שלטונית ודיני תחרות", ספר השנה של המשפט בישראל (תשנ"ו 675}. השיח הקנייני החדש משקף תורת משפט ערכית, וחברתית אשר נובעת באופן ישיר מתובנות פילוסופיות, ניתוח כלכלי וניתוח של זכויות חברתיות. פרק זה מבקש לחזק ולהגן, על תפיסה זו, כחלק מהשיח סביב סוגיית הדייר הסרבן בכל הקשור להתערבות שלטונית בזכות הקניין למטרות של "הצלת חיים" וערכים חברתיים וציבוריים במסגרת התחדשות עירונית.

הערת המחבר: המשך הפרק יחולק באופן הבא - בחלק השני, נציג את מהות הסכסוך בין בעלי הזכויות במסגרת הבית המשותף, מושג הקניין כמערכת של הקצאה וחלוקה, בעיית ניצול המשאבים כמאבק של היחיד מול הקהילה, בעיית האיסוף, מיהו הדייר הסרבן? מספר אינדיקציות משלימות - מודלים אלטרנטיביים משלימים והאינטרס הציבורי. בחלק השלישי, נציג תמונת מצב של המצב הנוכחי בתחום ההתחדשות העירונית במדינת ישראל - המצב הנוכחי בראי החקיקה פינוי-בינוי, המצב הנוכחי בראי החקיקה תמ"א 38, המצב הנוכחי בראי הפסיקה ובסוף נציג את הרקע להצעת החוק כמודל של התערבות. בחלק הרביעי, נבצע סקירה קצרה מזווית ראיה אוניברסלית ביחס לסוגיית הדייר הסרבן. בחלק החמישי, נציג מודלים אלטרנטיביים ומבחני-סף. בחלק האחרון נציג דעה אישית, מסקנות וסיכום עם מבט אל העתיד.

2. מוסד הבית המשותף וזכות הקניין - מערכת יחסים מסועפת
בחלק זה, נתמקד במוסד הבית המשותף בכל הקשור למסגרת היחסים בין בעלי הזכויות בפרוייקטים של התחדשות עירונית, מוסד הבית המשותף על יתרונותיו יוצר מערכת יחסים מסועפת ומורכבת. אופיו של הבית המשותף כ"ייצור כלאיים", מבחינה קניינית נועד ליצור מערכת יחסים מיוחדת במטרה לאפשר לבעלי זכויות לחיות יחד כבעלי דירות בבית משותף.

משאבים משותפים מעצם טבעם מתאפיינים בהקשרים חברתיים מגוונים ולכן הם מהווים מצע לטרגדיה של הבית המשותף. במסגרת זו, אבקש לבדוק האם יסוד השיתוף הוא היסוד הדומיננטי בבית משותף או שמא הדיון העיקרי הינו בעצם הגדרת זכות הקניים הוא העיקרי.

נראה כי הדיון סביב סוגיית הדייר הסרבן אינו יכול להתמקד אך ורק במערכת הדינים הייחודיות הקבועה במסגרת מוסד הבית המשותף מאחר ומדובר בדיון בעל השלכות קנייניות מעבר לדיון המצומצם סביב מוסד הבית המשותף אשר נתפס בפסיקה כזכות קניין מצומצמת יותר.
אפיון הבית המשותף מהווה בסיס לדיון שלפנינו. בחלק זה, איננו מתכוונים לנתח את מוסד הבית המשותף ו/או את מעמד זכות הקניין באופן כללי, אלא נבקש להתמקד בעיצוב מחדש של זכות הקניין כדרך לשיפור הרווחה של הקהילה על בסיס שיקולים חברתיים. תחילה, נתאר את מערכת היחסים במסגרת הבית המשותף ונראה האם נכון וצודק להחיל חובת "אחריות חברתית" על בעל זכויות בבית המשותף והאם אין בכך למעשה משום התערבות שלטונית אשר גורעת מההגנה על "זכות הקניין" של הפרט בשם "האינטרס הציבורי" והחברתי.

מוסד הקניין ממלא תפקיד חשוב בכל הקשור להקצאת משאבים (בין המדינה לפרטים, בין הפרטים לעצמם). דיון סביב סוגיית הדייר הסרבן איננו יכול להתמצות במסגרת הדינים הרלבנטיים בסוגיית הבית המשותף. דיני הקניין מהווים כללי רקע למערכות היחסים בין בעלי הזכויות.

במסגרת מוסד הבית המשותף, חיים בעלי הזכויות במעין סוג של "קומונה"-קהילה פנימית (בניגוד לחיי קהילה כגון קיבוץ, מדובר כאן על מערכת יחסים שלא מרצון), וחלה עליהם מערכת כללים של הבית המשותף, מערכת כללים שכוללת הגבלות ופגיעה באוטונומיה הקניינית, ולכן נכון לומר כי זכות הבעלות במסגרת הבית המשותף איננה במעמד "זכות הבעלות הקלאסית". תפיסת הקניין כשיתוף מניחה את הבסיס לצמצום הזכות הקניינית. עצם השיתוף בין בעלי הזכויות יוצר מחוייבות כלפי הקהילה הפנימית בסוג של קניין משותף - Common Property.

מנקודת ראותו של משפט הקניין הקלאסי, הבית המשותף מהווה מעין יצור כלאיים: ה"דירות" בבית המשותף מצויות בבעלות נפרדת, ובצידן ה"רכוש המשותף" מצוי בבעלות משותפת של כל הבעלים. הוראות השיתוף של הדין הכללי אינן חלות על הרכוש המשותף שבבית המשותף, והוראות פרק הבתים המשותפים שבחוק המקרקעין הן ייחודיות לחלק של הבתים משותפים {רע"א 7112/93 צודלר בתיה ואח' נ' יוסף שרה ואח', פ"ד מח(5), 550 (1994) ואתר מקרקעין: www.mekarkein.co.il (להלן: "אתר מקרקעין") (להלן: "פסק-דין צודלר"); ראה והשווה פרופ' ג' טדסקי "בעלות ושיתוף בבית משותף" הפרקליט ל (תשל"ה-ל"ו), 214, 224-223, 227-225, 230}.

זכות הקניין במסגרת הבית המשותף, זוכה להגדרות שממחישות את הקוטביות בקרב השופטים. ב- ע"א 54948-06-12 {יהלי בנה לי בע"מ נ' לאה יצחקי ואח', אתר מקרקעין (20.11.13)}, בית-משפט השלום הגדיר את זכות הקניין כזכות מוחלשת בבית המשותף:

" 'המקרה של דייר סרבן הוא ... אחד המקרים הקלאסיים שבהם יש מקום לתת ביטוי לזכות הקניין המוחלשת בבית המשותף', שכן אין זה מתקבל על הדעת כי דייר אחד, ללא סיבה סבירה, יוכל למנוע מיתר הדיירים למקסם את זכויותיהם. דברים אלה נכונים ביתר שאת לגבי בניין ישן ומוזנח, כפי שהדבר בענייננו. ייתכנו, איפוא, מקרים שבהם 'גם אם זכות הקניין של הדייר הסרבן עומדת להיפגע כתוצאה מעסקת הפינוי ובינוי, תגבר הזכות הנגדית של שאר הדיירים, למקסם את הרווח לנכסיהם או לשפר את תנאי המגורים שלהם בצורה ניכרת, שגם היא בבחינת חלק מהזכות הקניינית שלהם בנכס'."

2.1 מוסד הבית המשותף
משאבים משותפים מעצם טבעם מתאפיינים בהקשרים חברתיים מגוונים ולכן הם מהווים מצע לטרגדיה של הבית המשותף. במסגרת זו, אבקש לבדוק האם יסוד השיתוף הוא היסוד הדומיננטי בבית משותף או שמא הדיון העיקרי הינו בעצם סביב הגדרת זכות הקניין.

מערכת היחסים בין בעלי דירות במסגרת הבית המשותף, מהווה בסיס לטרגדיה אינסופית. הצורך להתמודד עם כמות גדולה של בעלי זכויות במטרה לנצל בצורה נכונה את המשאבים במשטר של בעלות משותפת עם ערכים חברתיים מורכבים.

הערת המחבר: הטיפוסים המוכרים על-ידי דיני הקניין ראה:
Carol M. Rose "Property as Storytelling: Perspectives from Game Theory, Narrative Theory, Feminist Theory" Property and Persuasion - Essays on the History, Theory, and Rhetoric of Ownership (Boulder, 1994) 25.

בית-המשפט לא מהסס לעשות שימוש בשיקולים של צדק חלוקתי. במידה ולא נקפיד על מידתיות, שימוש בערך "הצדק החלוקתי" עלול לפגוע בשכבות החלשות ולמעשה לרוקן מתוכן את ערכי האחריות החברתית של הקהילה כלפי הפרט.

מערכת היחסים במסגרת הבית המשותף מתבססת על מערכת דינים וחוקים ייחודית. הבית המשותף מוגדר על-פי חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין"), בית שיש בו שתי דירות או יותר והוא נרשם בפנקס הבתים המשותפים. בכל בית משותף יש רכוש משותף המורכב מהרכוש שלא שוייך באופן בלעדי לבעליה של אחת הדירות.

לשם ניהול הבית המשותף ובמטרה ליצור דין ברור וודאות בין בעלי הזכויות, רשאים בעלי הדירות לערוך תקנון ולבחור נציגות בת חבר אחד עד חמישה חברים. נציגות זו מכונה בארצנו "נציגות הדיירים" או "ועד הבית". במסגרת זו, לכל דירה צמודים במסגרת הרכוש המשותף שטחים בעלי קיום משותף כגון חדרי מדרגות, מעליות וכו', כאשר הדירה עצמה היא העיקר והשטחים הצמודים טפלים לה, אך יחד-עם-זאת, קיימת תלות הדדית גדולה בין בעלי הזכויות לאור המנגנון של הבית המשותף.

הערת המחבר: ג' טדסקי ״בעלות ושיתוף בבית משותף״ הפרקליט ל (תשל״ו), 214, 224. בהתאם לגישתו גם אם הרכוש המשותף שווה יותר מהדירות , היחס התכליתי בין המשאב שבקניין פרטי (הדירה) לבין זה שבבעלות משותפת - הרכוש המשותף) הוא ברור: האחרון מיועד לשמש את הראשון; ראה גם ע״א 2896/90 טדוצקי נ׳ דיין, פ׳׳ד מו(5), 454, 460 (1992) (להלן: "פרשת טרוצקי"): היחסים בין ״השוכנים בצל קורתו של בית משותף״ מתאפיינים ״בקירבה פיזית הדוקה בין הצדדים המביאה לכך שפעולתו של האחד משפיעה בהכרח על מצבו של האחר".

הדינים החלים במסגרת מוסד הבית המשותף, מבקשים לכאורה לעודד שותפות, דאגה הדדית, אכפתיות ואמפתיה בין בעלי הזכויות בבית המשותף ובכך למעשה מאמצים הם, כחלק מדיני הקניין, שיקולים חברתיים. בעלי הזכויות בבית המשותף, חיים במערכת יחסים מורכבת כאשר הבסיס המייחד את החיים במסגרת הבית המשותף, מזכות הקניין הקלאסית, זכות אשר אמורה כעיקרון, להיות זכות "עצמאית", זכות שלקיומה אין היא נדרשת לזולת {ראה א' לבונטין "זכות קניין - מהי?" משפטים ט (תשל"ט), 384; י' ויסמן דיני קניין - חלק כללי (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי ומיכאל סאקר, תשנ"ג)}.

על המאפיינים המיוחדים של "הרעיון המונח ביסודו של הבית המשותף" עמד כב' השופט זוסמן בפרשת סדובסקי {ד"נ 20/73 יעקב שמע נ' נחמה סדובסקי ואח', פ"ד כח(1), 730 (1974) (להלן: "פרשת סדובסקי") - זכותו של בעל דירה בבית משותף לשנות את השימוש בדירה ממגורים לעסק; השווה גם ח' דגן "שיתוף במקרקעין - מוסד חברתי רצוי?" משפטים כז (תשנ"ו-תשנ"ז), 493} באומרו שהרעיון המונח ביסוד בית משותף הינו - יצירת קניין נפרד בחלק מסויים של בית, לגבי דירתו שלו נוהג השותף כבתוך שלו, אין לו בה שותפים. הדגש כאן הינו על הקניין הנפרד ועל הכבוד שבעל זכויות אחד צריך לכבד את יתר הבעלים.

מוסד הבית המשותף, משקף ומלמד על מאבק בין שתי תפיסות ומדגיש את המחלוקות של היחיד מול הקהילה. נציג במסגרת זו, את הגישה האינדבידואליסטית אל מול הגישה השיתופית, במטרה לחזק מחד את השערתו של פרופ' ויסמן {יהושע ויסמן "יחד ולחוד בבית משותף", משפטים טז (תשמ"ו), 210} כי ״התכלית העיקרית שאותה רוכשי דירות מבקשים להגשים בבית המשותף היא,.. השגת בעלות ייחודית על דירה״. ומאידך, להדגיש כי לא ניתן יהיה לקיים את מוסד הבית המשותף מבלי לנתח תופעות חברתיות כחלק מתפיסת הקניין הרחבה המבקשת לאזן בין אינטרס הפרט לבין אינטרס הרוב בקהילה על בסיס שיקולים חברתיים ואחרים.

באשר לתוכנה ולמשמעותה של זכות הקניין במסגרת הבית המשותף, נראה כי בהתאם לגישה האינדיבידואליסטית, ריבונותו של הפרט על חייו היא הדגש. בהתאם לתפיסה זו, הרכוש המשותף הוא משני לבעלות בדירה ונועד לשרת את הדירות בבניין. גישה זו מדגישה את היסודות האינדיבידואליים שבבית המשותף על חשבון היסודות המשותפים. גישה זו תואמת את תפיסת ה"קניין כשליטה" ("שרירות בעלים") - בה החירות היא ערך מרכזי.

הערת המחבר: קרל רטנר, מציג במאמרו Three Approaches to Cultural Psychology A Critique - Carl Ratner שלוש גישות לפסיכולוגיה תרבותית. במסגרת זו הוא מציג את הגישה אינדיבידואליסטית (כפי שקורא לה) אשר מגדירה תרבות כתוצאה של אינטראקציה בין משא ומתן אישי וחברתי מוסדות-תנאים. במשא והמתן שלהם, פרשנויות, בחירות, ושינוי של תרבות מוסדות-תנאים, אנשים "שיתוף לבנות". כל אדם בונה את התרבות מתוך נסיונו אישי. חיים חברתיים הם כמו ארגז כלים המספק לאנשים בעלי אמצעים לבניה מה שהם רוצים.

בהתאם לתפיסה האינדיבידואליסטית במסגרת דיני הקניין, אם נבקש לנתח תופעות חברתיות נעשה כן באופן אוניברסלי כיחסי גומלין בין פרטים בעלי רצון חופשי. האינדיבידואליזם אינו בהכרח שולל את חברותו של אדם בהתאגדות מסויימת, אך לא יראה את בחירות הפרט כמוכתבות משייכות זו. גישות ליברליות שוללות לפיכך את הכפפת טובתו של היחיד למען "טובת הכלל".

האינטרס של הכלל והקהילה לא נמצאים במרכז בהתאם לתפיסה זו. תפיסה זו מבקשת לצמצם את כוחו של הרוב להתערב בענייניו של בעל דירה, כך שיידרש רוב גדול ככל האפשר לגריעה שלטונית. התומכים בגישה זו יבקשו שהממשלה תתערב באופן מינימליסטי ביותר. גישה מאופיינת במושג "שרירות הבעלים".

"הגישה השיתופית" לעומת-זאת, מציגה את הבעלות המשותפת שיש לרוכש דירה בבית המשותף כזכות העיקרית ואת זכות השימוש הייחודית בדירה כזכות משנית. הבית המשותף נועד לספק מגורים בעזרת התארגנות שיתופית ושירותים משותפים. על-פי גישה זו, יסוד ה"אני" נסוג בפני היסוד השיתופי.

הקהילה השיתופית הינה למעשה סוג של קהילה רצונית, שם כולל לצורת חיים בשיתוף. מוסד הבית המשותף לעומת-זאת, הינו סוג של קהילה לא רצונית. בקהילות רצוניות קיים בדרך-כלל חזון משותף, כמו לדוגמה קיבוץ, והם מתחלקים בדרך-כלל בתחומי האחריות ובמשאבים. לעומת-זאת, בבית המשותף קיים לפרט הרצון להיות אינדיבידואליסט בכל הקשור לזכות הקניין ולשאר זכויותיו במסגרת זו. האוטונומיה של בעל דירה נסוגה כאשר קיימת התנגשות אינטרסים מול יתר בעלי הדירות.

לפיכך, אנו רואים כי הגישה השיתופית (ניתן להגדירה גם גישת ה"קניין כשיתוף") כפי שמוצג מוסד הבית המשותף אולי רצויה בנסיבות העניין אך מאחר ומדובר על מנגנון שנכפה על בעלי הזכויות על המחוקק ליצור מנגנון קבלת החלטות על-ידי רוב שאינו גדול ולצמצם את "זכות הווטו" היחסית גבוהה שקיימת כיום במסגרת הבית המשותף. האידיאל הינו למקסם את התועלת המצרפית על בסיס דיני הקניין, תוך שימוש בנכס כבסיס לשיתוף פעולה ולא לצורך שימור החירות. הגישה השיתופית מחזקת את היעילות וניצול המשאבים בחברה באופן אופטימלי.

בהתאם לבסיס גישה זו, נראה את הבית השיתופי כמוסד קנייני המשלב מקום מגורים במסגרת שיתופית הדואגת לספק צרכים ושירותים שדייר בודד היה מתקשה לטפל בהם, ואשר מעניקה תחושת ביטחון ושייכות ליחיד. על-כן, ראוי כי האוטונומיה של בעל הדירה תיסוג כל אימת שקיימת התנגשות עם האינטרסים של שותפיו {יהושע ויסמן דיני קניין - בעלות ושיתוף, כרך ב' 345 (1997). (להלן: "ויסמן"). ויסמן מסכים לראות בזכות בבית משותף כבעלות רק לשם נוחות ועניין שבפרוצדורה וזאת מאחר אי היכולת לבצע עסקאות בדירה (במנותק מהרכוש המשותף) ואי-היכולת להשתמש בדירה (כאשר ערך הדירה האחרת עלול להיפגע). על-פי ויסמן זכות זו הינה (sui generis)}. ביטוי לגישה השיתופית בפסיקה ניתן למצוא בעניין צודלר {רע"א 7112/93 צודלר בתיה ואח' נ' יוסף שרה ואח', פ"ד מח(5), 550 (1994)}.

יחסי הגומלין בבית המשותף, דורשים התחשבות של בעלי הזכויות בבית המשותף זה בזה. יחסי השיתוף כשלעצמם אינם יכולים להצדיק פגיעה ברצון הרוב על-ידי הפרט מתוך שרירות בעלים ובכך למעשה לגרום נזק לכלל. על המאפיינים המיוחדים של "יחסי הגומלין בין השוכנים בצל קורתו של בית משותף" עמד כב' הנשיא מ' שמגר באומרו ב- ע"א 2896/90 {יוסף טרוצקי ואח' נ' אלפונסו דיין ואח', פ"ד מו(5), 454 (1992)}:

"יחסים אלו מאופיינים, בדרך-כלל, בכך שהצדדים להם אינם בוחרים איש את רעהו, והם כאילו נכפים זה על זה באורח אקראי עקב עצם עובדת המגורים. לעיתים קרובות, עשויים יחסים אלו להימשך שנים לא מעטות. הם מתאפיינים, בנוסף לכך, בקרבה פיסית הדוקה בין הצדדים - המביאה לכך שפעולתו של האחד משפיעה בהכרח על מצבו של האחר. לאור מרכיבים אלו, כשהם נראים כמכלול, ברור כי אם, ורק אם, יפעלו בעלי הדירות והדיירים, איש כלפי רעהו, בתום-לב ובהגינות, יוכל הבית המשותף להתנהל בצורה תקינה, לרווחתם המשותפת של יושביו."

במילים אחרות, על בית-המשפט להתחשב ברווחה המשותפת של בעלי הזכויות בבית המשותף כסוג של "תא משפחתי-חברתי". מבחן תום-הלב יכול לשמש לבחינת אמת-המידה בכל הקשור לתביעות שמגישים בעלי זכויות במסגרת פרוייקטים של התחדשות עירונית. השיקול החברתי של התחשבות הדדית מהווה חלק מהותי בכל הקשור לסוגיות הקשורות לבית המשותף.

לעצם הגדרת הבית המשותף, יפים דבריו של כב' השופט ויתקון בדיון הנוסף בפרשת סדובסקי:

"'בית משותף' פנים לו לצד השיתוף ולצד ההפרדה שבין השותפים, ואני מייחס חשיבות מיוחדת לצד השיתוף, דהיינו למגבלות שהחיים בצוותא מטילים על כל שותף ושותף."

כב' השופט חשין בפסק-הדין צודלר {רע"א 7112/93 צודלר בתיה ואח' נ' יוסף שרה ואח', פ"ד מח(5), 550 (1994)} - דן בפרשנותו של סעיף 60 לחוק המקרקעין מאחר שהעובדות בפסק-הדין עניינן בשיקום בית משותף שנהרס. השאלה שהתעוררה היתה, האם ניתן לנקוט כלפי הסרבנים באמצעי הכפיה הנקוב בסעיף ולאלצם להעביר את דירותיהם לאחר, מיטיב לתאר את הבעלים בדירה בבית משותף באופן הבא:

"... נלמד מכאן, כי הרוכש דירה בבית משותף ‑ הוא הדין במי שדירה בבית משותף נפלה לבעלותו בדרך אחרת ‑ מעלים עליו כי הסכים מראש לוותר על חלק מן האוטונומיה הקניינית הקנויה לו, וכמו הקנה חלק מזכויותיו למסגרת השיתופית המתמשכת והקבועה... בין כך ובין אחרת, זכות הבעלות בדירות מוגבלת היא בבית המשותף, ואין היא כזכות הבעלות ה"קלאסית". בוודאי כך במקום שבית משותף נהרס... זכות הבעלות ביחידות הדיור בבית משותף אין היא כזכות הבעלות הקלאסית, ומוגבלת היא ‑ מעבר לזכות הבעלות הקלאסית ‑ בזכויות השוכנות בסביבתה והן זכות הבעלים בדירות האחרות וברכוש המשותף."

פרופ' ויסמן בספרו דיני קניין - בעלות ושיתוף {שם, 511}, מציג את גישתו למעמד הקניין בכל הקשור לבית המשותף:

"ספק בעינינו אם עמדה זו עולה בקנה אחד עם לשון החוק... עמדת החוק גם אינה מתיישבת עם גישת היסוד של המחוקק למוסד הבית המשותף. גישה זו מבוססת על כיבוד עצמאותו של בעל דירה בבית המשותף, ככל שהדבר נוגע לדירתו, ועל הגבלת הסמכות להכנסת שינויים בחלקים המשותפים של הבית, שאינם לרצונם של כל בעלי הדירות."

על-פי גישתו של הלר "The tragedy of the anti-commons" - כשיש נכס בשליטה של הרבה גורמים, ניצול המשאבים תמיד יהיה יותר נמוך מאשר כשהנכס מצוי בידיים פרטיות. רק כאשר הקניין הוא פרטי אזי יש לך אינטרס בו ואינטרס להשקיע בו. קניין פתוח מביא לזילות כלפיו. כל הציבור סובל מהיחס של פרט כלפי הקניין הפתוח.

הערת המחבר:
Michael A. Heller, "The Tragedy of the Anti-Commons: Property in theTransition from Marx to MarketsHarv" L. Rev. 621 (1998).

פרופ' דגן, מצדיק את הכלל שנקבע במסגרת פרשת צודלר לאור בעיית הפעולה המשותפת {חנוך דגן קניין על פרשת דרכים (הוצאת רמות - אוניברסיטת תל אביב) 363-342}:

"פסק-הדין בעניין צודלר אינו משקף את המציאות המשפטית כפי שהמחוקק קבע וכפי שבעלי הדירות תופסים את יחסיהם זה עם זה. שיטת רישום הבית המשותף יוצרת מסגרת ארגונית שמשכנת דיירים "זה" לצד "זה". הבית המשותף הוא לא מסגרת קהילתית שיתופית, כפי שהיינו רוצים לחשוב, אלא "מוסד קנייני" המדגיש מאוד את ריבונות כל דייר בדירתו ורואה את השיתוף כאילוץ.
דירה היא חלק מזהות של ה"אני" ולכן תביעת הבעלים לשליטה בה היא מוחלטת. בית משותף הוא פיתרון טכני של להיות יחד אבל לחוד. הדירה היא פשרה, שהמסגרת השיתופית שבאה איתה היא נטל. לכל דירה צמוד חלק מהרכוש המשותף כהגדרה שיורית וכל מה שלא חלק מהדירה הוא רכוש משותף. העיקר הוא הדירה והרכוש המשותף טפל לה."

המסגרת השיתופית של בעלי הזכויות בבית המשותף הינה למעשה תפיסה של הקניין משותף, קניין של כפיה. הקניין המשותף מוריד את המוטיבציה של בעלי הזכויות בבית המשותף להשקיע בנכס. יחד-עם-זאת, מוסד הבית המשותף מאפשר את ה"חיים בקומונה" לטובת קידום "החיים יחדיו" גם אם לא מבחירה.

רוברט אליקסון {Ellickson, Robert C., "Property in Land" (1993) Faculty Scholarship Series Paper 411} נותן את הדוגמה של עדר שיצא לרעות, אבד בדרך וכך נכנס לשטחו של משק אחר. הוא מסביר, כי בכל מקום ישנן נורמות התנהגות שונות ומחייבות. חוזקן של הנורמות החברתיות עלול להפוך את החוק להיות לא רלוונטי. הסיבה להתנהגות על-פי נורמה מסויימת הינה משום שמדובר בנורמות חברתיות ולא באינטרס אישי. אליקסון מסביר את היתרונות והחסרונות הגלומים במשטר של קניין כך:

1. גודל הקבוצה - הוצאות השוטפות מתחלקות על קבוצה גדולה ולא על היחיד.

2. פיזור סיכונים - פיזור הנזק בתקופה קשה.

3. גיוס משאבים - לקבוצה יש אפשרות להשיג משאבים שליחיד אין ולכן יש יתרון לקבוצה על היחיד.

4. הון חברתי - נוצרים קשרים חברתיים, מערכות יחסים, שיכולים להועיל בעתיד.

נראה, כי על-אף היתרונות הגדולים הגלומים במסגרתה קבוצתית, לקבוצה יש בעיה של ניהול מרוכז, בשלב מסויים, אנחנו חוששים להגיע לטרגדיה שהצגנו המתוארת על-ידי גארט הרדין (אדם אחד ירצה להרוויח את כל הקופה). השאלה: איך מונעים מאדם לא לפגוע בקבוצה ובאותו נשימה שומרים על המשטר של הבעלות המשותפת?

אינטרס ציבורי הוא מטבעו מושג קיבוצי, הוא מתייחס לאינטרס המצרפי של כל אחד ואחד מן הפרטים, או לאינטרס של הקבוצה כולה כיישות {ראה הערת מחבר (1) להלן}. בניגוד למושג הזכות או החובה, זיקתו הישירה של אינטרס הציבור לכל פרט בכל אינטראקציה נתונה היא נמוכה. ראשית, אינטרס הפרט מהווה כאמור רק מרכיב מזערי באינטרס הכלל, ולכן ההשלכה של הגשמת אינטרס ציבורי על אושרו וחירותו של פרט זה או אחר היא מזערית או משוערת בלבד {ראה הערת מחבר (2) להלן}. שנית, מושגית האינטרס מגובש (ומתקיים) ברמת הקולקטיב ומופנה כלפי המדינה ולא הפרט {ראה הערת מחבר (3) להלן}.

הערת המחבר:
(1) מתוך מאמר של אורן גזל-אייל ואמנון רייכמן בכתב העת משפטים כרך מא(1), 14-13.
(2) Robert E. Goodin & Dianne Gibson, "Rights, Young and Old", 17 Oxford Journal of Legal Studies (1997), 185, 199: "We can say what the person would probably want; we can say what course of action would probably serve those desires. But the uncertainty that attaches to such probabilistic assessments leaves scope for appropriate discussion and disputation among those legitimately concerned to further the person's interests. That same uncertainty renders utterly inappropriate the trumping, argument-stopping language of rights."
(3) ישנם הרואים ב"אינטרס ציבורי" מושג הכולל יסודות נורמטיביים ולא רק עובדתיים-תיאורים:Richard E. Flathman, The Public Interest: An Essay Concerning The Normative Discourse of Politics (John, Wiley & sons, 1966), p. 66-67 (רואה ב"אינטרס ציבורי" מושג נורמטיבי שנועד לקדם ערכי יסוד כמו השאת חירות הפרט, קידום הצדק או קידום ודאות ויציבות. מקורה של גישה זו בתפיסה האריסטוטלית לפיה הצדק הוא ביטויו של ה"טוב" בתחום הפוליטי, והטוב בתחום הפוליטי משמעו, בין היתר, קידום אינטרס משותף); Stanley I. Benn, `Interests` in politics, 60 Proceedings of the Aristotelian Society (1960), p. 125-129 (רואה ב"אינטרס ציבורי" מושג נורמטיבי טהור. אינטרס ציבורי מביא בחשבון שיקולים נורמטיביים ולא רק הבעות רצון); Virginia Held, The Public Interest and Individual Interest (1970), p.29-34, 184-191 (טוענת שתביעה של קבוצה כלפי אחר לעשות פעולה מכוח "אינטרס ציבורי" אינה רק הבעת רצון, אלא הבעת עמדה שתביעה זו עשויה, על דרך העיקרון, להיות מוצדקת נורמטיבית). גם אלו שרואים במונח "אינטרס ציבורי" ככולל יסודות נורמטיביים, אינם טוענים ש"אינטרס ציבורי" מטיל כשלעצמו חובה על אחר (בדומה לזכות).

יש הרואים באינטרס הציבורי מושג עובדתי או תיאורתי המשקף את רצון הציבור המצרפי, וככזה אין בכוחו כשלעצמו להגביל חירותו של אחר (וזאת בשונה מזכות או מחובה).

הערת המחבר: קיימות גישות רבות ומגוונות להגדרת המונח "אינטרס ציבורי". ראו לדוגמה:Brian Barry, Political Argument (Routledge & Kegan Paul, 1965), 190, 196 (רואה באינטרס כ"הבעת רצון" ומבחין בין "אינטרס משותף" לבין "אינטרס ציבורי". "אינטרס משותף" פירושו אינטרס אותו חולקים כמה פרטים. "אינטרס ציבורי" הוא תיאור של רשת האינטרסים המקשרים בין פרטים בתור חברי קהילה מסויימת. תפיסתו זו תואמת את תפיסת ה"רצון הכללי" של ז'אן ז'אק רוסו); Jeremy Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation (J.H. Burns and H.L.A. Hart - eds., Methuen, 1982), 3 ("אינטרס ציבורי" הוא סכום האינטרסים הפרטיים של חברי קהילה מסויימת. להגדרתו, אינטרס פרטי מכוון להגדיל את אושרו הכולל של הפרט או להקטין את סבלו).

מאידך, יש הרואים באינטרס הציבורי כנובע מתיאוריה פוליטית רחבה יותר ואז כמכיל גם חובה מוסרית על המדינה להגשמתו, חובה אשר לשם הגשמתה למדינה כוח (ובכלל זה כוח משפטי) לפגוע בחירות הפרט במצבי אין-ברירה.

הערת המחבר: ישנם הרואים ב"אינטרס ציבורי" מושג הכולל יסודות נורמטיביים ולא רק עובדתיים-תיאורים:Richard E. Flathman, The Public Interest: An Essay Concerning The Normative Discourse of Politics (John, Wiley & sons, 1966), p. 66-67 (רואה ב"אינטרס ציבורי" מושג נורמטיבי שנועד לקדם ערכי יסוד כמו השאת חירות הפרט, קידום הצדק או קידום ודאות ויציבות. מקורה של גישה זו בתפיסה האריסטוטלית לפיה הצדק הוא ביטויו של ה'טוב' בתחום הפוליטי, והטוב בתחום הפוליטי משמעו, בין היתר, קידום אינטרס משותף); Stanley I. Benn, `Interests` in politics, 60 Proceedings of the Aristotelian Society (1960), p. 125-129 (רואה ב"אינטרס ציבורי" מושג נורמטיבי טהור. אינטרס ציבורי מביא בחשבון שיקולים נורמטיביים ולא רק הבעות רצון); Virginia Held, The Public Interest and Individual Interest (1970), p.29-34, 184-191 (טוענת שתביעה של קבוצה כלפי אחר לעשות פעולה מכוח "אינטרס ציבורי" אינה רק הבעת רצון, אלא הבעת עמדה שתביעה זו עשויה, על דרך העיקרון, להיות מוצדקת נורמטיבית). גם אלו שרואים במונח "אינטרס ציבורי" ככולל יסודות נורמטיביים, אינם טוענים ש"אינטרס ציבורי" מטיל כשלעצמו חובה על אחר (בדומה לזכות).

הצורך להתמודד עם כמות גדולה של בעלי זכויות במטרה לנצל נכון את המשאבים במשטר של בעלות משותפת, מציג דיון חברתי הכולל שיקולים של צדק חלוקתי בכל הקשור להקצאת הזכאויות בין בעלי הזכויות בבית המשותף שקשורות כחבל הטבור להליך ההתחדשות העירונית.

שוק חופשי מול מעורבות שלטונית, ניצול-יתר או ניצול לא נאות {גיא קב-ונקי ופרופ' רחל אלתרמן, "ישראל 2020, תכנית אב לישראל בשנות האלפיים", נספח 3 - מדיניות קרקעית: שוק חופשי מול מעורבות שלטונית, 1}:

"כאשר משאב מסויים משותף, עלולה להיווצר בעיה של ניצול-יתר או ניצול לא נאות. כל משתמש שואף להשתמש במשאב ברמה שהעלות והתועלת השוליות לו עצמו שוות, מבלי להתחשב בעלויות הנגרמות לכלל... הטרגדיה של המרעה המשותף הינה למעשה "דילמת האסיר" הידועה בגרסתה הקרקעית. המדובר בתנאים מסויימים, בהם האינטרס של כל פרט הוא להתנהג באופן שמביא לתוצאה שאינה אופטימאלית לא רק לחברה בכללה (כמו ביחס למשאבים משותפים) אלא גם לפרט עצמו."

כב' השופט אור התייחס לעיקרון ״האחריות החברתית״ בפסק-דין הורוויץ {דנ״א 1333/02 הוועדה המקומית לתכנון ובניה, רעננה ואח' נ׳ יהודית הורוויץ, פ״ד נח(6), 299; כב' השופט ברק וכב' השופט ריבלין הצטרפו לדעתו של כב' השופט אור}, ככזה אשר מחייב לעיתים פרט בחברה לשאת בנטלים שאינם מתקזזים בטובות הנאה מקבילות בטווח המיידי, אך מהווים מחיר סביר בגין חברותו של הפרט בקהילה.

בהקשר זה, נראה כי מבנה ההתאגדות במסגרת מוסד הבית המשותף קושר תחת קורת גג אחת קשרים חברתיים נורמטיביים במטרה להעניק לבעלי הזכויות בבית המשותף את היתרונות הגלומים במסגרת "חיים בצוותא". מוסד הבית המשותף נועד אם כי לא בהצלחה גדולה, לאפשר לבעלי הזכויות בבית המשותף להגשים את האפשרות לחיות בסוג "קהילה פנימית" כבעלי שליטה נפרדים ובכך למעשה לנצל את המבנה של מוסד זה כדרך יעילה לחיים משותפים עם מגוון צרכים ודעות. דיני הקניין והחוקים הרלוונטיים החלים על הבית המשותף נועדו להסדיר את השליטה במשאבים הללו. מוסד הבית המשותף הינו מנגנון ראוי וייחודי שיכול לספק לבעלי הזכויות את הצרכים במסגרת "חיים קומונליים" (מבלי להתייחס לבחירה של חיים בצוותא).
הערת המחבר: ראה:
Toward a Radin, supra note 29, at pp. 57, 70; E. Doyle McCarthy Sociology of the Physical World: George Herbert Mead on Physical Objects, 116-117 ,105 (1984) Stud. Symbolic Interaction.

מוסד הבית המשותף הינו מוסד משפטי אשר מעדיף מעצם טבעו חיים בצוותא זאת אל מול רצון בעלי הזכויות לפעול בנפרד במקרה בו אין הסכמה משותפת על דרך קבלת ההחלטות.

בעלי הזכויות בבית המשותף אינם יכולים ליהנות ממערכת החוקים הייחודית של הבית המשותף וממכלול התמריצים שנועדו לחזק את הקניין כשיתוף ולמעשה מהווים מעיין מכשיר תועלתני מבחינת בעלי הזכויות במסגרת פרוייקטים של התחדשות עירונית מבלי להתאים את המנגנון הקיים לכל מקרה ומקרה.

ראינו כי המנגנונים הקיימים במסגרת הבית המשותף מאפשרים לרוב לפעול באופן מוגבל בלבד, במסגרת סעיף 60 לחוק המקרקעין ולאחר מכן בהוראות נוספות שנוספו לחוק, נוצרו מנגנונים שנועדו לאפשר לרוב לקבל החלטות שיש בהם לכפות את דעתם כנגד בעל זכויות יחיד במטרה לחזק את ההסדר של "חיים בצוותא" ולמנוע מהמיעוט לכפות דעתו על הרוב. ההסדרים הקיימים לרבות התמריצים הניתנים במסגרת התחדשות עירונית יוצרים התנגדויות בעצמם ואינם נותנים מענה מתאים.

על המחוקק ליצור כללים מחייבים יותר המצדיקים התערבות מצד בתי-המשפט במסגרת היחסים בין בעלי הזכויות בבית המשותף גם במחיר של כפיה במטרה להתגבר על בעיית האיסוף/הפעולה המשותפת. ללא התערבות מצידו של המחוקק במסגרת פרוייקטים של התחדשות עירונית בעתיד הנראה לעין, על-אף התמריצים הקיימים במסגרת זו, לא ניתן יהיה להגיע למטרה שהמדינה קבעה לעצמה ולא יהיה מי שיבצע פרוייקטים מסוג זה.

לסיכום, דיני הבתים המשותפים מורכבים הם, בסיס השיתוף אינו דבר של מה בכך אלא כורח המציאות. יש להתאים את מוסד הבית המשותף על בסיס המציאות הקיימת ועל בסיס הגישות השונות, שהרי לא ניתן להגדיר משטר קבוע במסגרת בתים משותפים.

2.2 מושג הקניין כמערכת של הקצאה וחלוקה
מודל הקניין כמוסד לחיי קהילה (אגד זכויות הקניין כאמצעי להשגת מטרות חברתיות וציבוריות) אל מול מודל הקניין כשליטה. השאלות שנציג כאן מחייבות אותנו לצלול לתוך השסעים והעימותים האידאולוגיים בחברה הישראלית במסגרת פרוייקטים של התחדשות עירונית. תפיסת הקניין כערך המבקש לקדם מטרות חברתיות וציבוריות (כגון פרוייקטים של תמ"א 38) מחייבת אותנו לעשות בחינה של השיקולים והאמצעים להשגת מטרות מסוג זה באופן יעיל. שימוש בקניין כדרך לחיים בקהילה במשותף הוא אידיאל קנייני ראוי, אך ראוי ליישמו תוך הגנה על זכויות אדם במטרה להגן על היחיד מפני שרירות ומפני ניצול לרעה של כוח ועוצמה מצב הרוב ומצדו של המחוקק.

הערת המחבר: ראה:
Radin, supra note 11, at pp. 652-655; Margaret Jane Radin "Property and rut Personhood" Reinterpreting Property (Chicago, 1993) 35, 46; Jennifer Nedelsky "Law, Boundaries and the Bounded Self" Law and the Order of Culture, Berkeley, Robert Post ed, (1991) 162.

המונח "קניין" משמש, בהקשרים שונים, למטרות ומובנים שונים, כפי שמסביר פרופ' מיגל דויטש {קניין, כרך א', פרק 4, 239}:

" 'המונח קניין נושא בחובו שני מובנים אפשריים שונים' האחד מכוון למהותה המשפטית והתורתית של הזכות, דהיינו, ל"זכות קניין" (זכות in rem), האחד - למהותה הרכושית גרידא של הזכות. גם זכויות אובליגטוריות נושאות בדרך-כלל משמעות רכושית..."

זכות הקניין היא זכותו של אדם להשתמש בנכס או למנוע מאנשים אחרים לעשות שימוש בנכס פיזי או רוחני (קניין רוחני) או לפגוע בו {Ryan A. "Property", in The New Palgrave: A Dictionary of Economics, London 1987}. הזכות, בהגדרה הרחבה, מאפשרת למחזיק בה ליישם על השימושים המקובלים בזכות כחלק מהחברה במקורות הנמצאים במחסור {Demzetz H. "Property Rights" in The New Palgrave: Dictionary of Economics and Law, Vol. III, Londin 1998} ובכך למעשה לחזק את המשטר המבקש לפעול לשינויי חקיקה במטרה לקדם מטרות חברתיות ואחרות. גישה זו, נתפסת ומיושמת בחיי המעשה, כאשר תופעת הדייר הסרבן אינה תופסת מקום מרכזי בהליך.

הענקת מעמד של קדושה לזכות הקניין יכול לפגוע בעקרונות דמוקרטיים ולהגביל את המדינה ליצור מערכת הקצאה לפי שיקול-דעתה. כפי שטוען פרופ' יואב דותן {"המעמד החוקתי של זכות הקניין", משפטים כ"ח (תשנ"ז), 535, 547}:

"מי שטוען כי יש להעניק לזכות הקניין מעמד חוקתי, מתנגד (בדרך-כלל) לאפשרות של פגיעה בקניין הפרטי על-ידי החלטה ריבונית, בדרך דמוקרטית, לטובת ישום מדיניות חלוקתית שוויונית יותר."

Joseph William Singer מסביר את היות הקניין הפרטי כפוף לעיתים לקהילה וכך שאיננו חיים בואקום. אם נוצרת תלות אזי אפשרי כי הקניין לא יהיה מוחלט. שאלת היקף ההגנה על הזכות - קניין הוא למעשה אמצעי להשגת מטרות באופן יעיל. קניין פרטי הוא על-פי-רוב ההסדר היעיל ביותר לדעת אנשי הניתוח הכלכלי (מקסימום תועלת במינימום עלות), אולם חלק גדול מאנשי הניתוח הכלכלי מסכימים שפרוייקטים של התחדשות עירונית משיגים את המטרה באופן יעיל ללא עלות מצד בעלי הזכויות ובכך למעשה מסכימים כי המשטר הקנייני מושפע משיקולים של צדק חלוקתי.

הערת המחבר: ראה:
Joseph W. Singer, "Legal Realism Now" Legal Realism at Yale 1927-1960 , CAL.L Rev 76. 465, 503 (1988).

פרופ' דגן מסווג במאמרו פרשנות בדיני קניין, הבית המשותף ובעיית הפעולה המשותפת את דיני הקניין בצורה הבאה: "דיני הקניין - כמו המשפט כולו - עמוסים בכל תג ותג דוקטרינרי שלהם בהכרעות ערכיות; כאלה העוסקות בחלוקת המשאבים - החומריים, הערטילאיים, והערכיים בחברה".

הערת המחבר: חנוך דגן "פרשנות בדיני קניין, הבית המשותף ובעיית הפעולה המשותפת", עיוני משפט כ (תשנ"ו). על מרכזיות הפן החלוקתי לכל ניתוח של המשפט הפרטי עמד חנוך דגן בהרחבה ב: 4.1.3� Dagan, supra note 16, at. על הפן החלוקתי במשפט באופן כללי ראו גם: Duncan Kennedy "The Stakes of Law, or Hale and Foucault!" Sexy Dressing (1993) ,Etc.: Essays on the Power and Politics of Cultural Identity Cambridge.

על-פי הרולד דמסץ {Harold Demsetz "Toward a Theory of Property Rights" 57 Am. Econ. Rev.Pap & Proc (1967) 347} במאמרו על הפנמה והחצנה שלילית - החצנה מתרחשת כשאדם מחליט כיצד להשתמש במשאב מבלי שהוא משקלל את כל ההשלכות, ובכך למעשה איננו מפנים את העלויות החיוביות והשליליות. עלינו ליצור שיטה לפיה בעלי זכויות יקבלו תמריצים עבור ההסכמה שלהם כשמנגד, יהיה גמול על חוסר יעילות ופגיעה בתועלת של כלל החברה.

זכות הקניין הינה מעין זכות יסוד טבעית שהטילה עוגן במתחם החוקתי אף הוא, וכלשון סעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (להלן: "חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו"): "אין פוגעים בקניינו של אדם", ההצדקה המקובלת על בית-המשפט העליון להכיר בזכות לקניין פרטי במסגרת הדין היא כי זכות הקניין הינה אחת מחירויות היסוד.

תפיסה רחבה של זכות הקניין במסגרת פרוייקטים של התחדשות עירונית נדרשת במיוחד מאחר ומערכת היחסים שבין קניין הפרט וסמכויות השלטון, משתקפים האינטרסים של הקולקטיב הלאומי {יהושע ויסמן "הגנה חוקתית לקניין", הפרקליט מב (תשנ״א) 258, 259. בהערה 2: "פירוש זה ישיג את המטרה של מתן הגנה על רכושו של האדם מפני פגיעות בלתי-מוצדקות על-ידי רשויות השלטון, וסביר להניח כי זו היתה המטרה שביסוד ההוראה שבסעיף 3 לחוק היסוד" (שם, 267)}.

המגן החוקתי נוצר במטרה להגן על הפרט מפני שרירותו של הרוב, ולהבטיחו מפני גחמות שלטוניות או אופורטוניזם רובני {Jeremy Waldron, The Right to Private Property, ch. 6 (1988) }.

הפילוסוף ג'רמי וולדרן (Jermy Waldran), הגדיר את המערכת הקניינית כמערכת שמסדירה גישה ושליטה במשאבים המספקים רצונות או צרכים אנושיים, כלומר ישנו מחסור במשאבים, ומטרת דיני הקניין ליצור הקצאה נכונה בין אותם משאבים.

במשפט בישראל אין הכרעה בשאלה האם "קניין חדש" זוכה להגנה חוקתית. ההגנה החוקתית על "זכות הקניין", הגנה שהוקנתה על-פי פרשנותו של בית-המשפט העליון בפרשת "בנק המזרחי המאוחד" - על-פי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

הערת המחבר: בפרשת בנק המזרחי המאוחד - ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4), 221 (1995). פסק-הדין של כב' הנשיא שמגר, פסקאות 87-68. כב' השופט ברק, פסקאות 107-83. כב' השופט לוין, פסקאות 18-17, 29-21. כב' השופט זמיר פסקאות 5-4. ראו גם לעניין זה, חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, סעיפים 1-1א, 3, 8, 12-10. בית-המשפט העליון בהרכב של 9 שופטים דחה את התביעה וקבע שאומנם מדובר בקניין ואמנם נגרמה פגיעה בקניין אך מתקיימים התנאים של פסקת ההגבלה ולכן הפגיעה מותרת. בית-המשפט פסק שלצורך חוק היסוד המונח "קניין" הוא מונח רחב ביותר והוא כולל כל אינטרס בעל ערך כלכלי.

נקבע שם כי יש בחקיקה שלפנינו השתקפות של ערכי חברה המאמינה באחריותה של המדינה לגורל אזרחיה, המטפחת את התחושה שאזרחי המדינה ערבים זה לזה. מתן תשומת-לב לגורלו של האדם העמל היא סימן היכר ראוי ואף חיוני למשטר בעל ערכים אנושיים {ראה גם את דבריו של כב' השופט ד' לוין: "...גם במסורת ישראל מקובל הערך של עזרה הדדית, תמיכה על-ידי מי שיש לו בחלשים הנזקקים לסיוע ולתמיכה למען קיומם", שם, 465} המכיר בשוויון בין בני אדם, ונכון להעמיד כלים חוקיים, אשר ישרתו פתרונות אפשריים לבעיותיהם. תכלית היא ראויה, אם היא משרתת מטרה חברתית חשובה הרגישה לזכויות האדם... גם חקיקה שנועדה להשיג תכליות חברתיות כלליות, כגון מדיניות רווחה או שמירה על אינטרס הציבור, היא לתכלית ראויה.

כב' השופט זמיר בפסק-דין ד.ש.א. {בג"צ 4806/94 ד.ש.א. איכות הסביבה בע"מ נ' שר האוצר ואח', פ"ד נב(2), 193 (1998)} קבע כי אין למתוח את גבולות ההגנה על הקניין על זכויות שנותנת המדינה. מקור ההתנגדות הוא בעצם שאם כל הזכויות של המדינה יהיו מוגנות הגנה חוקתית זה יטיל מגבלה חמורה על רשויות השלטון לשנות את המדיניות שלהם.

מאחר והבסיס למאמר זה מתייחס לחקיקה בתחום ההתחדשות העירונית, נראה כי בישראל מוגנת זכות הקניין בסעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אשר קובע: "אין פוגעים בקניינו של אדם". כזכות יסוד היתה זכות הקניין מוגנת עוד לפני חקיקתו של חוק היסוד, אך עיגונה בחוק מחזק אותה, ובפרט מגן עליה גם מפני חקיקה לא ראויה של הכנסת. ככל זכות המוגנת על-ידי חוק יסוד זה, ניתן לפגוע גם בזכות הקניין בחוק שמקיים שלושה תנאים:

הראשון, החוק הולם את ערכיה של מדינת ישראל.

השני, החוק נועד לתכלית ראויה.

השלישי, הפגיעה בזכויות היא במידה שאינה עולה על הנדרש.

סעיף 3 "ההגנה על הקניין" בחוק היסוד: כבוד האדם וחירותו, ביקש להגן על חירויות יסוד מסויימות של הפרט וזכויות שנרכשו מתוקף חירויות אלו מפני עריצות שלטונית. צידוקים "נורמטיביים" לשלול ולנשל את הפרט מרכושו המצוי בבעלותו על-פי דין. כדברי מקיאוולי {ניקולו מקיאוול "הנסיך", 1532 Il Principe (הוצאת "זמורה ביתן", הדפסה (1988)) "על אכזריות ורחמים", 73-72} תמיד ימצאו צידוקים של השלטון לפגוע בזכות הקניין.

מהם הקווים המנחים והתנאים המאפשרים פגיעה בזכות הקניין? היחס שבין זכות הקניין ובין פסקת ההגבלה המצויה בסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו הקובע:

"אין פוגעים בזכויות שלפי חוק זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו."

הסעיף קובע סייגים לכנסת בבואה לחוקק חוק שעומד בסתירה לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. לעניין זה נראה כי במקרה של פינוי גוש קטיף פסק בג"צ כי חוק פינוי-פיצוי עומד בדרישות סעיף זה ולכן הוא תקף, אף שהוא פוגע בזכויות אדם המעוגנות בחוקי היסוד בדבר זכויות האדם.

סעיף 4 לחוק היסוד: כבוד האדם וחירותו קובע כי "כל אדם זכאי להגנה על חייו, על גופו ועל כבודו".

הסעיף מחדד את החובה של המדינה להגן, אקטיבית, על הזכות לחיים, לגוף ולכבוד. תמ"א 38 הינה תכנית שנועדה להתמודד עם רעידות אדמה כאמצעי הגנה על ביטחון הציבור שעניינה לרוב בזכות לחיים או לגוף. התעלמות מערכים חברתיים, כמו הצלת חיי אדם, וערכים כלכליים, תביא לפגיעה במאזן העלות-תועלת של הכלל מול הפרט. בשל המשאבים המוגבלים העומדים לרשותנו, עומדים בעלי הזכויות בבית המשותף בפני דילמה, מחד להישאר במצב בו הם נמצאים כיום על כל המשמעות שבכך ומאידך, לקחת חלק בפרוייקט ולשדרג את רמת החיים שלהם.

בית-המשפט העליון עמד בפסק-דין מועצה האזורית חוף עזה {בג"צ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה ואח' נ' כנסת ישראל ואח', פ"ד נט(2), 481 (2005)} על הפגיעה בכבוד הנלווית לאיבוד מקום המגורים. במסגרת פרוייקטים של הריסה ובניה מחדש, טוענים המתנגדים להתערבות וגריעה שלטונית בטענה כי הניתוק של בעל הזכויות המתגורר בדירתו מדירתו ומסביבת מגוריו מהווה פגיעה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

ההבחנה בין בעל זכויות המתגורר בדירה אשר מיועדת להריסה כלל לא זכה להתייחסות במסגרת דברי ההסבר להצעת חוק פינוי-בינוי (פיצויים), במסגרת הוראות תמ"א 38 הריסה ובניה מחדש ובמסגרת החלטות בנושא הדייר הסרבן.

ד"ר אורית קמיר {ישראל בין מגמות של הדרת-כבוד (honor), כבוד-סגולי (dignity), הילת-כבוד (glory) וכבוד-מחיה (respect)} מציגה את יחסי הגומלין בין כבוד האדם הסגולי, חיוני והכרחי לשם התמודדות ראויה עם זכויות חברתיות וכלכליות:

"חוק היסוד הכריע מפורשות בדבר קיומה חובה פוזיטיבית לפעול ולא רק להימנע מפעולות פוגעות. לאור לשונו זו של חוק היסוד, קשה לשלול את המעמד החוקתי-משפטי של החובה לפעול כדי למנוע פגיעה בזכויות לחיים, גוף וכבוד, רק על בסיס ההבחנה בין ביצוע פעולה ואיפשור ביצועה."

ומוסיפה שם:

"בית-המשפט העליון מפרש את כבוד האדם של חוק היסוד כמכיל הגנה על כבוד המחיה, וזאת בעיקר כשהוא מטפל בזכויות קבוצתיות של ציבורים שונים. ליבון שיטתי, מסודר ומעמיק יותר של טיפוס כבוד זה, על כל הנגזר ממנו, ועל יחסי הגומלין בינו ובין כבוד האדם הסגולי, חיוני והכרחי לשם התמודדות ראויה עם זכויות חברתיות וכלכליות, כמו גם עם רב תרבותיותה של החברה הישראלית בת-זמננו. יתירה מכך, ליבון יסודי כזה עשוי להיות ראש פינה להתקדמות של ממש בדיאלוג בין תפיסות הכבוד השונות והציבורים המחוייבים להן."

ב- "פרשת מרכז הקבלנים והבונים" {דפנה ברק ארז "אחריות אזרחית של גופים ציבוריים: דואליות נורמטיבית" משפט וממשל א' תשנ"ג, 275 ב- בג"צ 840/79 מרכז הקבלנים והבונים נ' ממשלת ישראל ואח', פ"ד לד(3), 747 (1980)}, נאמר כי טרם חקיקת "חוק היסוד", המעשה השלטוני נבחן באמות-מידה של "סבירות", עילות אלו הפכו כיום לא כמקור להגנה אלא דווקא מקור לצידוק לפגיעה.

בפרשת ניימן קבע כב' הנשיא שמגר {ע"ב 2/84 ניימן נ' יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת האחת-עשרה, תק-על 1985(2), 113 (1985); להלן: "פרשת ניימן הראשונה", 261-260, מול סימן 15, כי}:

"ההגדרה של הזכויות על-פי מילותיו של החוק היא הרובד הבסיסי והראשוני, אשר עליו נשענת ההגנה על הזכויות הללו, הלכה למעשה: עצם קיומו של חוק חרות מעניק למשטר המדיני ולתפיסות היסוד השוררות בו הן ביטוי מוחשי והן יציבות. זו האחרונה נובעת מקיומה של הנורמה החקוקה, אשר בה ובתוכה אמת-המידה, שעל פיה נמדדת חוקיות מעשיהן של רשויות השלטון. על-כן יש משמעות ומשקל מיוחדים לכך, שהעקרונות החוקתיים, המגדירים את זכויות היסוד, מגיעים לידי ביטוי מפורש בדבר חקיקה ואינם רק בגדר תורה שבעל-פה. מובטח בדרך זו, שהגדרת מהותן של הזכויות ושל היקפן ותחומיהן תזכה להבהרה ניסוחית, עליה יכול האזרח כפרט להשעין את דרישותיו ותביעותיו. בכך, בין היתר, חשיבותה וערכה של חוקה כתובה, אשר חסרונה אצלנו מתבלט מחדש כל אימת שנושא חוקתי עולה לדיון משפטי."

ומוסיף שם, 262:

"העיצוב של הגדרת הזכות ואף הכללתה בחוק אינם סוף הפסוק מבחינת יצירתה של ההגנה היעילה, כי קיומה של הזכות אינו מובא בכך למיצוי. ההגשמה של הזכויות, הלכה למעשה, מתבטאת בכיבודן על-ידי הפעלתן הלכה למעשה, באופן שווה וללא הפליה פסולה. ערכו וכוחו של חוק המעניק זכויות הם בכך, שהזכויות הקבועות בו אינן רק בגדר רעיון מופשט, נאה ברוחו ובמגמתו, אלא בכך שהאות הכתובה בו היא בגדר המוחשי והמצוי, שהוא מופעל לפי אמות-מידה של שוויון בין שווים, שאין סוטים ממנו בעטיים של טעמים פסולים."

לגישתו של פרופ' דגן {קניין על פרשת דרכים (הוצאת רמות - אוניברסיטת תל אביב), 76}, התובנה הינה שהקניין לא נועד לשרת ערך אחד בלבד, אלא קיימים כמה ערכים ראויים עקרונית המתמודדים על הפנמתם במשטר קנייני מסויים, כאשר לעיתים ערכים שונים מובילים לאותה תוצאה משפטית רצויה, ולעיתים אין מנוס מעימות ומהעדפתם הנורמטיבית - בנסיבות נתונות - של ערכים מסויימים על אחרים. ״מוסדות הקניין״ - מהווים לגישתו של דגן, מסגרות של ברירת מחדל לשיתוף פעולה ביחס לסוגים שונים של משאבים, ויש ביצירתן כדי להשיג שתי מטרות: ליצור אמצעי ״לגיבוש של ציפיות בני אדם באשר לקטגוריות שונות של יחסים בינאישיים ביחס למשאבים״; ולשמש ״מדיום שהמשפט מביע דרכו את האידיאלים הנורמטיביים שלו לגבי קטגוריות חשובות אלה״.

בית המחוקקים ובתי-המשפט צריכים לשרטט את קו הגבול והיקף ההגנה על זכות הקניין במטרה ליצור הקצאה נכונה של המשאבים בחברה למען קידום צדק חלוקתי. "המדינה אינה חשובה בפני עצמה", היא סך הכל כלי בידי התושבים, היא משמשת את התושבים למקסום הרווחה החברתית אל מול שאיפתו של בעל זכויות מתנגד למקסם את תועלתו האישית.

כב' הנשיא שמגר בפרשת ניימן הראשונה מבהיר את כללי הפרשנות ואת הצורך במקורות סטטוטוריים פורמאליים במטרה לצמצם את הזכות והאוטונומיה הקניינית. זכות הקניין במקרקעין אינה זכות אחת, מדובר למעשה באוסף של זכויות, שניתן לחלקן בצורות שונות בין בעלים שונים. לכל אחת מאפיינים ייחודיים ועל כל אחת יכול השלטון להטיל מגבלות בעלות אופי שונה מעבר למגבלות חוזיות. בין הזכויות ניתן למנות: זכויות שימוש, זכויות שוק, זכויות פיתוח, זכויות השעיה, זכויות מסירה, זכויות משכון, זכויות לאוצרות טבע וזיקת הנאה.

זכות הקניין חיונית לכלכלת השוק, אשר אינה יכולה להתקיים ללא מערכת ברורה של זכויות קניין, ולפיכך אין לפגוע בזכויות הקניין במקרקעין. כך יטענו אלו המתנגדים לשינוי של המחוקק ובתי-המשפט בדבר הפגיעה בזכות זו. מעמדה חשוב לכאורה לצורך כלכלת שוק תקינה ולפיכך אין לפגוע בזכות הדייר המתנגד.

פרופ' חנוך דגן מציג בספרו {שם, 15, 26-22, 74-65} שתי השקפות מתחרות באשר לתוכנה ולמשמעותה של זכות הקניין. התחרות בין שתי השקפות אלה מלמדות על פרשת הדרכים האמיתית בה נמצאים דיני הקניין בישראל. דומה, כי אין מחלוקת ו/או אי-הסכמה, על-כך שקיים מתח בין שתי הגישות. מחד, הגישה הליברלית-כלכלית, ויש המכנים אותה ליברטריאנית {א' מרמור, "ביקורת שיפוטית בישראל", משפט וממשל ד' (תשנ"ז), 133; ע' זלצברגר וס' קדר "המהפכה השקטה - עוד על הביקורת השיפוטית לפי חוקי היסוד החדשים", משפט וממשל ד(2) (תשנ"ח), 498} הגורסת אי-התערבות של המדינה בקניין הפרט, וכלה בזכות ליברלית, הגורסת שלכל פרט יש חובות לחברה, לקהילה ולסביבה בהן הוא חי ופועל.

הערת המחבר: על התפיסות השונות של הזכויות במקרקעין ראה:
Hanoch Dagan, "The Social Responsibility of Ownership", 92 CORNELL L. REV. 1255 (2007); Gregory S. Alexander, "The Social-Obligation Norm in American Property Law", 94 CORNELL L. REV. 745 (2009).

הגישה הראשונה, מתאפיינת למעשה בתפיסה פורמליסטית, מוניסטית וליברטריאנית של זכות הקניין - המאפיין החשוב ביותר של זכות הקניין לפי גישה זו הוא זכותו של בעל הקניין להכריע מה ייעשה במשאב, באופן שהכרעתו לעניין זה הינה סופית. על-פי הגישה הליברטריאנית בחופש הבחירה והחירות של הפרט, הינו יעד המרכזי של החוקה ושל המערכת המשפטית.

לפיכך רואה גישה זו במוסדות החברתיים והקהילתיים - לרבות מדינה וממשלה - רע הכרחי שיש לשאוף לצמצמו ככל האפשר {יש הרואים בנוזיק את הסמן הימני לגישות אלה - R. Nozick, Anarchy, State and Utopia, Basic Books (NY, 1974)}.

התפיסה הליברטריאנית, הינה תפיסה פורמליסטית שמתעלמת משינויים חברתיים מתוך רצון להגן על זכות הקניין ומתוך רצון להותיר בידי בעל הזכויות את הזכות להחליט בקשר למימוש זכויותיו גם במקום של פגיעה בקהילה ובערך היעילות כערך חברתי. אחת הדוגמאות הידועות בספרות המשפטית להצדקת תיאורית היעילות של הקניין נוסחה על-ידיRichard Posner, בהתייחסו לבעיה הקלאסית המכונה "הטרגדיה של השטחים המשותפים" {הניסוח של פוזנר מופיע כבר במהדורה הראשונה של ספרו: Richard Posner, The Economic Analysis of Law, 28 (1978)}.

הגישה השניה, תופסת את "הקניין כמוסדי", כלומר - גישה זו משקפת תפיסה ריאליסטית, פלורליסטית וליברלית של הקניין. מדובר על תפיסה ליברלית יותר וחדשנית יותר הכוללת ערכים נוספים. בהתאם לגישה זו, ארגונים חברתיים - ובכלל זה המדינה {ראו: K. Vogel, "The Justification For Taxation: A Forgotten Question” The American Journal Of Jurisprudence (1988), 19, 27. ואסמכתאות שם} מהווים מכשירים יעילים לקידום צרכי היחיד ומימושו העצמי {לתפיסות קהילתיות עכשוויות בולטות ראו: A. MacIntyre, After Virtue, (2nd. ed., 1985); C. Taylor, The Sources of the Liberal Self (1990); C. Nino, The Communitarian Challenge To Liberal Rights (C. Nino ed., 1992); M. Sandel, Justice and the good - Liberalism and its Critics, (1987) 159. על הפערים שבין ליברליזם לבין קהילתיות ראו עוד אצל S. Mulhallet al., Liberals And Communitarians (1994)}.

על המדינה למצוא את הדרך היעילה ביותר להשיג את המטרות החברתיות - מקסימום תועלת במינימום עלויות. ניתן לומר כי דגן מבקש לקדם את התפיסה המציגה את הקניין כאוסף של הסדרים משפטיים המשרתים סוגים שונים של יחסים חברתיים ביחס לסוגים שונים של משאבים.

אני כשלעצמי סבור, שבתחום ההתחדשות העירונית קיימים כשלי שוק רבים ולא ניתן להסתמך על כלכלה חופשית בלבד. על הממשלה לקבוע מדיניות במטרה לשמור על היציבות של זכות הקניין תוך יצירת מערכת הקצאה ברורה של זכות וחובה בין הצדדים במסגרת הגדרת הקניין. הבחנות אלו אינן מקובלות על הכל. מי שמחזיק בתורת מוסר של תועלתנות פעולות, לדוגמה, לא ימצע טעם בהבחנות מסוג זה, אלא אולי ככללי אצבע בלבד {תועלתנות כללית עשויה להצדיק הישענות על האבחנות האמורות אם ימצא בסיס להניח שהן מסייעות לגיבוש כללים המשיאים את התועלת. Shelly Kagan, Normative Ethics 60-62, 70 (1998)}.

על-פי ג'רמי בנת'ם {Bentham, J. Theory Of Legislation chs. 7-10 6th ed. (1890)} התועלתנות איננה תיאוריה אגואיסטית, אלא הדוניסטית, כלומר אסור לאדם להתעלם מסבלו של אחר; החובה התועלתנית היא למקסם את סך ההנאות בחברה ולא ההנאות של האדם הפרטי.

מלומדים רבים מחדדים את הצורך בוודאות וביציבות על בסיס שיקולים כלכליים מפני התערבות חיצונית בזכות הקניינית {Henry E. Smith, "Property and Property Rules", 79 N.Y.U . L. REV. 1719 (2004)}.
תחום ההתחדשות העירונית מצריך יצירת הסדרים מיוחדים במסגרת הקניין, הוויכוח סביב מוסד הקניין מתמקד בין הגישה הביקורתית הרואה את עולם המשפט כמערכת כללים סגורה לבין הגישה שמבקשת לקדם את הערך של צדק חלוקתי - צמצום פערים בחברה דרך הקניין, תפיסה שאותה מוביל דגן.

כב' הנשיא אהרון ברק מגדיר את תפקידו של הקניין בפרשת הורוויץ {שם, 938-937}:

"לקניין תפקיד חברתי. הוא צריך לשרת את טובת הכלל. מכאן התפיסה של חוק היסוד הגרמני, כי "הקניין מטיל חובות (verpflichtet). השימוש בו צריך לשרת את אינטרס הציבור" (סעיף 14(2) לחוק היסוד הגרמני). מכאן תפיסתה של החוקה האיטלקית (סעיף 42(2)) כי לקניין הפרטי "תפקיד חברתי" (funzionesociale). ביסוד גישה זו מונחת התפיסה כי לבעל הקניין מחוייבות חברתית (sozialpflichtigkeit) לשרת את האינטרס של טובת הציבור. מכאן התפיסה כי ניתן לפגוע בזכויות הקניין כדי להבטיח את אינטרס הכלל...
כל אלה הופכים את קניין המקרקעין לקניין שמימד האחריות החברתית בו הוא חשוב. שיקולים אלה ואחרים מחייבים מתן כוח למדינה לפגוע בקניין הפרטי כדי לקיים את אינטרס הציבור. בכך מתבטאת האחריות החברתית המיוחדת של הקניין הפרטי."
(ההדגשה אינה במקור)

כב' השופטת דליה דורנר בפסק-דין הולצמן {ע"א 5546/97 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, קריית-אתא ואח' נ' חנה הולצמן ואח', פ"ד נה(4), 629 (2001) ואתר מקרקעין (להלן: "פסק-דין הולצמן")} מציגה את משמעות הפגיעה בזכות הקניין אל מול הפגיעה באינטרס הציבורי כמפורט להלן:

"פגיעה בקניין לצורכי ציבור הולמת בדרך‑כלל את ערכי המדינה, והיא לתכלית ראויה. ברם כדי שפגיעה בקניין על‑ידי הפקעת מקרקעין תהיה במידה שאינה עולה על הנדרש, יש צורך בפיצוי הוגן ושווה ערך. בלא פיצוי כזה תפגע ההפקעה בשוויון. שכן, רק בעלי המקרקעין הדרושים לשימוש הציבור, להבדילם מבעלי מקרקעין או נכסים אחרים, יצטרכו לשאת במימון התועלת הציבורית בלי שקיימת הצדקה להטיל את המימון על בעלים אלה בלבד. פגיעה בלתי-שוויונית בזכות היא פגיעה במידה העולה על הנדרש."
(ההדגשות אינן במקור)

בין חסידי ההגנה על "הזכות" המוגנת כ"זכות מוחלטת", לחסידי זכויות או הערכים היחסיים במשפט הציבורי קיימת הסכמה כי קיים צמצום הולך וגובר במעמד זכות הקניין במסגרת פרוייקטים של התחדשות עירונית (הן בדירה והן ברכוש המשותף) {טענות אלה מקבלות ביטוי במסגרת הוראות סעיפים 62(ב) לחוק המקרקעין וסעיף 12(ב) לתקנון המצוי בתוספת ובכלל לאחר פסק-דין צודלר, אשר מביא איתו רוח חדשה ותפיסה מהפכנית של דיני הקניין ודיני הבתים המשותפים תוך קריאת תיגר על מוסד הבית המשותף ועל זכות הקניין}.

סוגיית הדייר הסרבן, מדגישה את הצורך בבחינה מחודשת של מוסד הבית המשותף ומעלה את הצורך להגדיר מחדש את אגד זכויותיהם של בעלי הזכויות במסגרת הבית המשותף דרך התערבות רגולטורית שלטונית.

המצדדים בגישה החדשה של המחוקק ובתי-המשפט יטענו, כי הפגיעה בזכות הקניין של הדייר הסרבן על רקע מבחן המידתיות המקובל בחוקי היסוד, מובילה למסקנה שהפגיעה ראויה ומידתית, בהיותה מגנה על "הזכות לחיים" לאור הסיכונים הקיימים במקרה של רעידת אדמה {המתנגדים לחיקוקים מסוג זה, טוענים לא אחת כי אלו הם חוקים אשר אינם חוקתיים ויש לבחון את המקרה על-פי המבחנים אותם קבע בג"ץ. לא זו אף זו, שאנו כחברה למעשה רואים רק את חלקת החיים שלנו ואת יישום החוקים שהמדינה יצרה מבלי להתייחס לפגיעה בפרט}.

לא זו אף זו, התומכים בגישה זו יטענו כי קיימות הצדקות כלכליות להתערבות ציבורית, הגורסת כי כיוון ששוק המקרקעין אינו שוק מושלם, הוא אינו מווסת את המשאבים והצרכים האנושיים באופן היעיל ביותר ועל-כן יש מקום להתערבות.

לעניין זה, יפים דבריו של הפילוסוף המדיני, המשפטן והרפורמטור החברתי והמשפטי הבריטי ג'רמי בנתאם, לפיהם בעלות פרטית על הקרקע, הינה חיונית להבטחת רמת ייצור מינימלית, שכן ללא מערכת קניינית המסדירה את זכויות ההנאה וניצול המשאבים ונותנת ערובה מסויימת לרווחים עתידיים, לא תהיה לפרט כל מוטיבציה לייצר. הבעלות על קרקע יכולה להעניק למכלול הפרטים בחברה תחושת חירות, יציבות, ודאות וביטחון כלכלי ועל-ידי כך ‑ לעודד גם יזמות כלכלית {Bentham, J. Theory of Legislation chs. 7-10 6th ed. (1890)}.

מאידך, המתנגדים להתערבות שלטונית והתערבות בקניין משיקולים חברתיים יטענו כי יש לשמור על ריבונות הקניין. להמחשת גישה זו יטענו המתנגדים כי כשל שוק מהווה אמנם תנאי הכרחי להתערבות, אך זהו בפירוש אינו תנאי מספיק לצורך התערבות. כדי להצדיק התערבות, לא די להראות שהשוק אינו נמצא בנקודה בה הרווחה המיצרפית הינה מקסימלית, אלא יש להראות בנוסף שההתערבות אכן תביא להגדלת הרווחה, ושהתועלת שבהגדלת הרווחה המיצרפית עולה על עלות ההתערבות. לדעתם, בדיקת יחס העלות‑תועלת של התערבות ציבורית מראה לא רק שהיא איננה מגדילה את הרווחה המיצרפית, אלא שהיא מביאה לכשל גדול עוד יותר של השוק {גיא קב-ונקי ופרופ' רחל אלתרמן, שם, 4}.

המתנגדים להתערבות שלטונית יבקשו שההכרעה תהיה בידי הבעלים בלבד וכי לכל אחד מהבעלים תהיה אפשרות להתחשב או לא, בשיקול ציבורי וכי ההחלטה תהיה בהתאם לשרירות הבעלים.

כל ניסיון לשינוי הרוב הנדרש מעבר למצב הנוכחי כיום, יביא את המתנגדים לטעון כי מאחר והאינטרס הציבורי הפרוצדוראלי בפיתרון בעיית הפעולה המשותפת הוא שמכשיר את המהות הציבורית של הפעולה, די בכך כפי שמציין כב' השופט חשין ב"פרשת קרסיק" {בג"צ 1947/97, 360/97, 2390/96 יהודית קרסיק ואח' נ' מדינת ישראל, מינהל מקרקעי ישראל ואח', פ"ד נה(2), 625 (2001)} שנשללת זכותו של בעל הקרקע לסרב ("הכלל הקנייני") והוא מחוייב לקבל פיצוי על-פי מבחנים אובייקטיביים של "שווי שוק", ללא התייחסות למרכיב הסובייקטיבי של יחסו האישי (אישיותו) לנכס המופקע, בכך מתמצית אחריותו לחברה {שם, 682}.

לדידי, מן הראוי כי המשפט בישראלי ישמש מקור השראה בכל הקשור למקור ההתערבות השיפוטית, על מערכת המשפט בישראל למנוע מבעלים לנהוג באופן של פגיעה באינטרס הציבורי תוך הצדקה של הפרט כבעל זכות קניין. הטיעון הבסיסי הוא שהתערבות תהיה מוצדקת, כל עוד משקל התועלות הצומחות ממנה (לחברה בכללותה או לפרטים בה) הינו גדול יותר ממשקל העלויות, ובכלל זה ‑ מידת הפגיעה בזכות הקניין {גיא קב-ונקי ופרופ' רחל אלתרמן, שם, 4}.

במציאות הישראלית ניתן למצוא דוגמאות רבות לפגיעה בזכויות הפרט לשם קידום עמדות חברתיות, כדוגמת פרוייקטים של התחדשות עירונית. המסקנה מהאמור הינה שההשפעות החברתיות השליליות של הגלובליזציה, יעמיקו את הקיטוב וינציחו את הבעיות עוד שנים רבות {Lupton, R. (2003) Poverty Street, Causes and consequences of neighborhood decline. Bristol: The Policy Press}.

לסיכום שתי הגישות שהצגנו, נראה כי לעיתים נכשל מנגנון השוק החופשי: נקודת שיווי המשקל אליה הוא מגיע אינה הנקודה בה מושגת הרווחה המצרפית המקסימלית. התערבות ציבורית מוצדקת מבחינה כלכלית כל עוד היא מגדילה את הרווחה המיצרפית על-פי עיקרון Kaldor‑Hicks, המכונה גם פארטו (Pareto) פוטנציאלי: מבצעת שינוי, המאפשר לנהנים ממנו לפצות את הנפגעים, תוך הותרת רווח עודף.
לדידי, נדמה כי אכן יש מקום להתערבות המחוקק, זאת, על-מנת להשיג את הרווחה המצרפית לטובת הציבור כולו ובכך למעשה להביא למצב שימנע מקבוצות אינטרס המשפיעות על תהליכי קבלת החלטות לנצל את המערכת לטובתן. יחד-עם-זאת, ככל שנוריד את אחוז ההסכמה הנדרש במסגרת הבית המשותף ו/או נעביר את סמכות ההחלטה ללשכות רישום המקרקעין במטרה לכפות במצבים מסויימים על הדייר הסרבן עלינו לשמור על זכות המיעוט להתנגד משיקולים סבירים ומקובלים.

יחד-עם-זאת, יש להחריג את השינוי למצבים שרוב בעלי הזכויות מבקשים לערוך שינויים במתכונתו של הבית המקורי, ואותם שינויים אינם אמורים לייקר את הבניה מעבר לסביר בנסיבות העניין (במתכונת של פרוייקטים המבוססים על תכניות של התחדשות עירונית בסיס העסקאות הינו עסקת נטו, עסקה שלבעלי הזכויות אין כל התחייבות כספית) יהיה הרוב זכאי לכפות דעתו על המיעוט.

הערת המחבר: השווה, למשל, להסדרים הנוהגים במדינות שונות בארצות-הברית בנושא זה:
P.j. Rohan, M.A.Reskin, Condominium Law and Practice 8.03$, 1 part, 1 Vol (1990), Rev. 1965, New York.
וראה גם:
Housing Administrations Model Statute for the Creation of Apartment the Federal Ownership, sec. 26.

עלינו ליצור מבחנים ברורים יותר במטרה ליצור הגנה מפני העדפות או הפליות פסולות, "הטיית משאבים מכוונת וסלקטיבית". הנני סבור כי יש מקום להעביר את קבלת ההחלטות דווקא ללשכות רישום המקרקעין לאור השיקולים הרלוונטיים לצורך קבלת ההחלטות ולאור העובדה שפניה לבית-המשפט בתביעה נזיקית יש תוצאות מעשיות אשר מונעות קידום פרוייקטים מסוג של התחדשות עירונית.

במכלול השיקולים, עלינו להחליט האם התוצאה והמסקנות אליהן הגענו לא יביאו לקבוצות של אינטרסים אשר מונעים מתוך שיקול של רווח אישי להשפיע על קבלת ההחלטות מתוך טענה שמדובר על צדק חלוקתי. השימוש במטרה הציבורית יכול להביא לתוצאה הפוכה ורווח לאנשים פרטיים על חשבון הפרט. לכן, ראוי ליצור מבחנים ראויים במטרה למנוע מצבים מסוג זה, ובכך למעשה להגן על צדדים חלשים מפני מניפולציה של צדדים חזקים.

הגישה המוצגת במאמר זה מבקשת כאמור להציג את הקונפליקט והמתח התמידי מזווית ראיה ביקורתית במקצת כלפי התנהלות בית המחוקקים הישראלי ובתי-המשפט בכל הקשור לדיון סביב סוגיית הדייר הסרבן. ראוי לבחון בקפדנות את משמעותה של זכות הקניין ולא להסתפק בדיון בכללים הקבועים בכל הקשור לבית המשותף. על המדינה לפעול להבטיח חלוקה צודקת יותר של העושר החברתי באמצעות הגדרה ליברלית יותר של זכות הקניין כזכות "חיובית-אקטיבית" {י' מ' אדרעי "על חוקה דקלרטיבית וחוקה קונסטיטוטיבית - מעמדה של זכות הקניין החוקתית במדרג זכויות האדם", משפטים כח(3), 461 (1977)} וההכרה בקניין החדש {C. A. Reich, "The New Property", 73 Yale Law Journal, (1964), 733}.

2.3 "בעיית האיסוף"/"בעיית הפעולה המשותפת" והשפעות חיצוניות
היזם ובעלי הזכויות המבקשים (במסגרת פרוייקטים של ההתחדשות העירונית) להתקשר ביניהם על בסיס תכנית תמ"א 38 או פינוי-בינוי במסגרת התחדשות עירונית, ניצבים מול בעלי זכויות מרובים במתחם, ורק אם יצליחו לגרום לכולם לחתום יחדיו על ההסכם עמו, יוכלו להוציא את הפרוייקט אל הפועל. "בעיית האיסוף" או "בעיית הפעולה המשותפת" מציגה את הבעיה שעומדת בפני היזם והרוב המבקש לקדם את הפרוייקט.

״בעיית הפעולה המשותפת״ או "בעיית האיסוף", מציגה את הקשיים והאינטרסים המנוגדים של בעלי הזכויות במסגרת פרוייקטים משותפים של התחדשות עירונית על-אף התמריצים המתקבלים בפרוייקטים אלו.

בעיית האיסוף חמורה במיוחד כאשר הבניין המיועד להריסה במסגרת פרוייקט פינוי-בינוי הינו בעל תכונות ייחודיות ‑ נמצא במיקום אטרקטיבי, מחייב איסוף חתימות בהיקפים גדולים וכו'. מנגד, יש כאלה שיטענו כי בעל הקרקע במצבים מסוג זה לא נחשב בהכרח לסחטן, אלא ייתכן שיש לו ערך סובייקטיבי לקרקע ולדירה, ועל-כן יהיה זה לגיטימי לדרוש בעבור הדירה וזכויות הבניה המתקבלים כחלק מהתמריצים, מחיר גבוה, בהתאם למה שהקרקע/הדירה מסמלים עבורו, מעבר לערך השמאי של הנכס.

התחדשות עירונית מהווה תמריץ לעבוד, לשפר נכסים, להעביר באופן יעיל נכסים אך יחד-עם-זאת - היא איננה מונעת סכסוכים ואף יוצרת את "בעיית הסחטן" וכן את "בעיית האיסוף" (במצב של סחטנים ברבים). הסיבה ל"בעיית הפעולה המשותפת" היא, שכל עוד יש צורך באיסוף הסכמת כלל בעלי הזכויות במתחם, הדבר מאפשר לאלו המסרבים לעסקה לעכב את הפרוייקט תוך כדי שהם מעלים את דרישותיהם ואף לא פעם מבקשים "לסחוט" את היזם.

אמנון להבי ועמיר ליכט {"הפקעת מקרקעין לייעודים נושאי-רווח: הצעה למודל תאגידי", עיוני משפט (2005), 113} מציגים את בעיית הפעולה הקולקטיבית (The Collective Action Problem) במאמר שפורסם בנושא הפקעות מקרקעין ליעודים נושאי רווח כך:

"תכונות אלו עלולות להניע את חברי הקבוצה הרלוונטיים לאמץ אסטרטגיה עיקרית של טפילות וחוסר שיתוף פעולה, תוך סירוב לתרום לפרוייקט המשותף, כך שבעיית הפעולה המשותפת מחייבת במקרים אלה התערבות ממשלתית חזקה בהקמת הפרוייקטים הרצויים והיעלים מבחינה חברתית."

מנקור אולסון (Mancur Olson) {The Logic of Collective Action: Public Goods and the Theory of Groups (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, (1971), pp. 1-2, 7-8, 10, 51-61. שני סייגים: בעיית הפעולה המשותפת לא תתגלה בקבוצות קטנות: והיא גם לא תביא לידי סיכול השגת האינטרס המשותף במצב שלאחד הפרטים יש בו אינטרס חזק דיו לפעול למרות חוסר שיתוף הפעולה של האחרים} טוען, כי בעיית הפעולה הקולקטיבית היא תוצאה של "טרמפיסטיוּת" - על-פי-רוב, בני האדם הרציונליים, השואפים לקדם את האינטרסים העצמיים שלהם, דווקא לא יפעלו לקידום אינטרס קבוצתי בעיית הפעולה הקולקטיבית היא תוצאה של "טרמפיסטיוּת" (free riding), כלומר מצב שבו בני אדם מסתמכים על אחרים שיישאו במחיר עבור תוצאה שממנה הם נהנים. בכל קבוצה גדולה בעלת מטרה משותפת, חברי הקבוצה יחושו ברווחים רק אם המטרה המשותפת תושג, אך התרומה של כל אדם למאמץ המשותף תהיה קטנה מדי מכדי להשפיע על קידומה.

האם ראוי ונכון מבחינה חברתית וקניינית לאכוף הסכמים על מתנגדים בשל בעיית סחטנות? במקרה שבעל זכויות אחד התחייב והוציא הוצאות רבות, ומאידך, בעל הזכויות המסרב יכול "לסחוט" את בעל הזכויות המשקיע והעמל לצורך קידום הפרוייקט, בהיעדר חוזה, תוך יצירת מצב בו הצד המסרב לביצוע הפרוייקט, מבקש למקסם את התועלת והאינטרס האישי שלו על חשבון ניצול יתר בעלי הזכויות אשר מבקשים להוציא את הפרוייקט אל הפועל ובכך למעשה למקסם את התועלת מהנכס הקיים. סחיטה הינה פעולה הנובעת מסיבות מגוונות כפי שראינו לעיל בסיווג הדייר הסרבן, אך יחד-עם-זאת, אין חולק כי דייר סחטן פועל נגד הרוב ונגד העקרונות החברתיים הבסיסיים ולכן על המחוקק החובה להתערב במסגרת חקיקה.

המלצתו של הרדין (Hardin) הינה "כפיה הדדית" ‑ כלומר דגש חזק על חוק וסדר, באמצעות מגוון של מכשירים מדיניים. תפיסתו היתה שגודל הקבוצה יכול להשפיע אך הוא אינו הגורם המכריע {Hardin, ibid, at pp. 9-10; Taylor, supra note 44, at p. 3}. בהמשך מציג הרדין תפיסה שאומרת כי ככל שהקולקטיב יכול ליהנות מהזהות של האינטרסים כך גדל לכאורה האינטרס של הפרט בעל האינטרס האישי לדרוש יותר מבלי לשקול את טובת הכלל ובכך לנצל את העמדה המיוחדת שלו מול הרוב בניסיון להשיג יותר לעצמו {שם, 8}.

יהיה זה נכון לומר, כי בעיית האיסוף יוצרת התנגשות בין רצונם של רוב בעלי הזכויות לבין בעלי הזכויות המתנגדים לעסקה, תוך התעלמות מהסיכונים הרבים הטמונים במגורים בבניינים ישנים, אשר לרוב, אינם בנויים לפי התקן ואין בהם ממ"דים ו/או ממ"קים, דבר אשר עלול לגרום לנזקים כבדים ואף לסיכון חיי יתר בעלי הזכויות, ולהביא לעלויות שיחולו על כלל הציבור במדינת ישראל במקרה של אסון.

המחוקק ובתי-המשפט ערים לבעיית הסחטנות ולכן על-מנת למנוע זכות וטו של כל בעל זכות במסגרת פרוייקטים של התחדשות עירונית קבע המחוקק כי ככל שהאינטרס שלנו להשיג דבר מסויים הוא גדול, הנזק שלנו מזכות הווטו של היחיד הוא עצום ולכן על-מנת למנוע את בעיית הסחטנות נקבעו כללים שאינם טומנים בחובם הסכמה פה-אחד כגון הורדת אחוז ההסכמה הנדרש כפי שנראה בתת-פרק 3 בפרק זה ובכך למעשה מסתייע בידי הרוב להגיע להסכמה מבלי שיהיו תמריצים למיעוט להתנגד במטרה לסחוט את היזם.

התנגדות לפעולה משותפת מתוך "השפעות חיצוניות שליליות" מתקיימות כאשר התנהגות מטילה עלות על אחרים ללא הסכמתם, למשל במקרים בהם הפרט מתעלם מהעלויות הנגרמות לאחרים, כדוגמת פרוייקטים של התחדשות עירונית. השפעה חיצונית היא עלות או תועלת שאינה באה לידי ביטוי בשוק ולכן לא מופנמת בהחלטות של הצדדים. בעוד שהשפעה חיצונית מתעוררת כאשר ההתנהגות או ההחלטות של האנשים משפיעות על אחרים: מדיניות ציבורית פטרנליסטית באה כתוצאה מתפיסה שאנשים מקבלים החלטות שפוגעות בהם או לחילופין לא מקבלים החלטות שמהן הם יכולים להפיק תועלת. אולם, ניתן לראות שפטרנליזם מתעורר גם תחת ההתחשבות בדברים שאנשים עושים לאנשים אחרים {פרופ' אריה הילמן תורת המחירים ופעילות ממשלה, אוניברסיטת בר-אילן 2011 (תרגום שלPublic finance and public policy: responsibilities and limitations of government (edition, 2009) Cambridge University Press 2ed), עמודים 5, 11)}.

דוגמה להשפעה חיצונית היא כאשר יש שני דייגים בנהר: שני האנשים כופים השפעה חיצונית שלילית זה על זה כי הם מתחרים על אותם הדגים. ביחד הם יכולים לדוג יותר מדי ועל-ידי כך לא להשאיר מלאי של דגים לעתיד. הכוונה היא לבעלות משותפת והיעדר בעלות פרטית ובמקרה זה היעדר זכויות קניין על הדגים בנהר. הטרגדיה היא בניצול-יתר של המשאב המשותף ‑ במקרה הזה - הדגים {שם, 5}.

על-פי התיאוריה הכלכלית של המשפט, נתפס המשפט, לרבות דיני הקניין, כמכשיר להשגת יעילות ומקסום העושר (במקרה דנן, העושר של כלל בעלי הזכויות בבית המשותף).

יעילות, צדק חברתי, חלוקתי ומעורבות ציבורית הינם חיוניים, במיוחד לחלוקה מתקנת של עלויות ותועלות. יחד-עם-זאת, לא ניתן להתעלם מהשמירה על האינטרסים של בעלי זכויות חלשים אשר אינם יכולים לעמוד על זכויותיהם ולכן על המחוקק ליצור את האיזונים הנכונים במסגרת חקיקה.

מנקודת מבט חברתית, במידה ונבקש ליצור מערכת יעילה, נבקש כי מערכת זו תביא לצמצום עלויות ההליך מבחינת החברה וכן תהיה נגישה - יצירת תמריצים אופטימאליים לפנות לערכאות משפטיות, כמו לדוגמה - אגרות גבוהות כדי להרתיע, מבלי שהדבר יפגע בזכות הגישה לערכאות משפטיות.

איננו חולקים על כך שהקניין נועד, בין היתר, לאפשר לכל אדם להנות מקניינו ואף לאפשר לפרט חירות בקניינו. אנו רואים כי בפסיקה קיימת גישה שאומרת כי גם הרוב לא יכול לדרוש זכות הנאה מהפרט רק מפני שנוח לו הדבר, או מפני שהוא זקוק לזה ולפרט אין הדבר גורם כל נזק שהוא - אפילו מצבו הקשה של הרוב.

הערת המחבר:
"אין אדם יכול לדרוש זכות הנאה כלשהי מרכושו של הזולת רק מפני שנוח לו הדבר, או מפני שהוא זקוק לזה ולזולת אין הדבר גורם כל נזק שהוא - המצוקה בה נמצא הנתבע עקב סירובו של התובע להרשות לו מעבר דרך אדמתו אינה יכולה להיות עניין למתן סעד בעקיפין לנתבע על-ידי סירוב מתן צו המניעה לתובע, אפילו התנהגותו של התובע מבחינה מוסרית אינה יכולה לעורר אהדה."
(ע"א 281/61 משה שלוסר נ' יעקב כ"ץ, פ"ד טו 2329, 2333 (1961).

קיימת הגישה המבקשת למנוע התערבות מתוך שיקולים מוסריים גם אם מדובר על פגיעה ברוב. איננו יכולים לקבל גישה דווקנית זו, לא זו אף זו, גישה זו יוצרת תופעת של בעיית האיסוף ושרירות הבעלים מעצם הגדרתה.

עלינו כחברה לצלול עמוק ולבדוק האם המצב החברתי ומצב המדינה בכל הקשור לנכסים שאינם עומדים בתקן של רעידות אדמה, מאפשר לנו להמשיך ולדבוק במודל של "קניין כשליטה", בגישה עתיקת יומין, פרימיטיבית ודווקנית. מודל הקניין כשליטה הוא חלק מהסיבות לבעיית הסחטנות. ההגנה על הקניין בכל מחיר מבלי להתייחס להשלכות שיש לכך, לרבות פגיעה בזכות הקניין של האחר, מביאה, בין היתר, לתופעת הדייר הסרבן.
עצם התערבותו של המחוקק במסגרת פרוייקטים של התחדשות העירונית במטרה לצמצם את הכוח של הבעלים (שרירות בעלים) הינה מוצדקת וראויה. תפיסה זו, נובעת מכך שהדייר הסרבן מקבל תמריצים משמעותיים שמקבלים בעלי הזכויות מהמדינה והיזם, ולכן נראה כי במצב דברים זה התועלת להיכנס במסגרת הפרוייקט גדולה לכל הבעלים ללא יוצא מן הכלל. במצבים דברים זה, גם לדייר הסרבן לא יכולה להיות כל טענה כנגד התערבות משפטית או התערבות המחוקק במסגרת שינוי הרוב הנדרש ולמעשה להביא לתוצאה של "עיקור כוחו של הדייר הסחטן" אל מול הרוב, מאחר וההתנגדות פוגעת בכל הצדדים ולא רק ברוב המבקש לממש את זכותו.

לדעת פרופ' ח' דגן {שם, 342-363}, ניתן לקבוע כללים טכניים הרגישים לאחרים שלא יפגעו בשוויון וישמשו כמכשירים להשגת צדק חלוקתי בצורה מאוזנת ללא פגיעה בערכים החשובים לנו (חירות, יעילות וכד'). לפי פרופ' ח' דגן, התערבות המשפט מוצדקת כפי שנראה בהמשך לפי 3 תנאים:

ההתערבות תשרת את עניינו העצמי של המתנגד, כלומר - אובייקטיבית ברור שהשגת המטרה המשותפת תועיל למתנגד (יתרונותיו עולים על העלות) וההתערבות נדרשת להשגת המטרה (שלא יהיה מי שיבצע את הפעולה גם בחוסר התערבות).
המתנגדים לא מצביעים על סיבה לגיטימית/מניע אסטרטגי. התנגדות לגיטימית עשויה להיות בשל: א. הערכת היתרון הכללי שונה סובייקטיבית (לדייר הזה נראה שהיתרון קטן) כך שניתן לומר שהמתנגד עושה זאת בכנות. ב. מצבים שבהם חשש לניגוד עניינים, שממנו חשש סביר שחוץ מהיתרון הכללי - יש גם יתרונות משמעותיים רק לתומכים בהשקעה.
ההתערבות היא על-ידי כללים מדוייקים שמסדירים קטגוריות שבהם מתקיימים תנאים 2-1. פסיקה שתבחן כל מקרה לגופו בעייתית, כי בדיעבד הסכסוכים מגיעים לבית-המשפט, לאחר שבוצעה הטפילות, ואין אפשרות לבדוק האם היא סיכלה פעולות יעילות.

2.4 פרופיל הדייר הסרבן במדינת ישראל ‑ תמונת מצב
מיהו הדייר הסרבן? בהתאם לתורת המשחקים, בדילמת האסיר (Prisoner's dilemma) נקבע כי רווח אישי נוטה לא פעם להיות מפתה יותר מרווח קבוצתי, גם אם בסופו-של-דבר הדייר הסרבן (במקרה של התנגדות ממניעים פסולים) בעצם ההתנגדות פוגע בהישג הקבוצה וגורם למעשה למה שאנו מגדירים הטרגדיה של בעלי הזכויות במסגרת הבית המשותף:

"הבסיס לדילמת האסיר ‑ דילמה בה כל צד חייב לבחור בדרך תחרותית או משתפת פעולה כלפי הצד האחר. הדילמה מתוכננת כך שהבחירה בשיתוף הפעולה יותר רווחית לשני הצדדים מאשר הבחירה בדרך התחרותית, במידה ושני הצדדים בוחרים להתחרות."
{Brehm, S.S, Kassin, S. & Steven ,F. Social Psychology sixth edition,.N.Y: Houghton Mifflin Company}. (2005)

בפרקים הקודמים התייחסנו לזכות הקניין מול האינטרס החברתי, הצגנו את הצעת החוק ושיקולים בעד ונגד התערבות בזכות הקניין על בסיס שיקולים חברתיים. בחלק זה נציג את תמונת מצב של הדייר הסרבן במדינת ישראל.

תופעת "הדייר הסרבן" במסגרת פרוייקטים מסוג של פינוי-בינוי (בעל הדירה המסרב) היא אחת הסיבות לכישלון עסקאות פינוי-בינוי ותמ"א 38 כחלק מהתחדשות עירונית. לרוב, נעוץ סירובו של הדייר הסרבן בשאיפה למקסם את זכויותיו ואת התמורה.

סירוב זה, אשר בעקבותיו נכשלים פרוייקטים רבים, מאיין את מטרת-העל ‑ התחדשות עירונית במדינת ישראל, קרי, תוספת בניה באזורים מבונים החשובה כל כך לאור המחסור במשאב הקרקע בישראל, החייאת המרקם הבנוי, הכנסת שימושי קרקע חדשים, מניעת הזדקנות האוכלוסיה, ניצול יעיל יותר של תשתיות ומוסדות ציבור מתרוקנים ושמירה על שטחים פתוחים, כל זאת ללא כל הוצאה כספית מצד בעלי הזכויות בדירות.

הדייר הסרבן הינו למעשה זה אשר מסרב לשתף פעולה עם הרוב ולמעשה פוגע בערך של המשאב המשותף. בהקשר לבעיה של הפעולה הקולקטיבית, יפים דבריו של כב' השופט חשין, בהידרשו לשאלת שיקוליהם של בעלי הדירות הסרבנים בפסק-דין צודלר:

"נתקשינו לרדת לסוף דעתם של המתנגדים... בטיעון שבעל-פה שאלנו, וחזרנו ושאלנו, את באי-כוח המתנגדים מה היה להם למרשיהם כי מתנגדים הם לתכנית המוצעת, והרי יש בה בתכנית אך כדי להיטיב את מצבם. תשובה ראויה לשאלה זו לא שמענו ולא ידענו. אכן, אך נסתיימה מלחמת עמלק והיהודים נתפנו להילחם איש ברעהו. מה חבל..."

בפסק-דין דיור לעולה (עא"ק) בע"מ {ע"א 5493/95 דיור לעולה (עא"ק) בע"מ נ' שושנה קרן ואח', פ"ד נ(4), 509 (1996) ואתר מקרקעין} נדונה בעיית הסחטן וכשל השוק. דובר על בעלי זכויות בבניין אשר ביקשו מהעיריה לקבל אישור הריסה לבניין בטענה שמדובר על בניין ישן. כב' השופט זמיר מתאר את כשל השוק שנוצר ("בעיית הסחטן") כמצב בו כל אחד מהצדדים מנהל משא ומתן נפרד מול הקבלן, וכל אחד מהצדדים הניצעים יכול לקבל תנאים שונים מהאחרים, כך שאם יותר מאחד מהדיירים יהפוך לסחטן, הדבר יכול לסכל את העסקה כולה. במצב דברים זה, בו הרווח של משתתף אחד בא על חשבונם של משתתפים אחרים, נוצר ניגוד אינטרסים מוחלט בין כל הצדדים. מצב זה נקרא "משחק סכום אפס".

יחד-עם-זאת, ראוי כי במקום בו קיימת סמכות למחוקק לבצע שינויים, ההשפעה עלולה לחזק גופים פרטיים על חשבון האינטרס הציבורי וליצור מנגנונים שימנעו ניצול-יתר ולא יעיל של החוק. לבית-המשפט יהיה תפקיד חשוב בבדיקה שאכן האינטרס של הפרט נשמר ולשדר מסר ברור בעניין זה.

קיימת ציפיה שאדם ינהג ביושר, בהגינות ובהוגנות עם חברו. כחלק מהגינות ויושר מצופה כי הדייר הסרבן יפעל בתום-לב מבלי שיהיה בפעולותיו משום פגיעה באדם אחר או גוף אחר. מהדהדות במחשבותיי בכתיבת שורות אלו מילותיו של כב' השופט אליקים רובינשטיין {בע"מ 5939/04 פלוני נ' פלונית, תק-על 2004(3), 3543 (2004)} וזו לשונו בסעיף 7 לפסק-הדין שם:

"בעיני, בצד כל אלה יש ביסוד הדברים ציפיה להגינות ביחסים בין בני אדם בכלל - נגזרת של תום-לב החולש על המשפט הפרטי (ראו והשוו סעיפים 39 ו- 61 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973), בבחינת "אדם לאדם - אדם" (כב' הנשיא ברק, ב- רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199 (1999)). זו גם תמציתו הערכית של הכלל "ועשית הישר והטוב" (דברים ו', י"ח)."

האם עלינו לבחון מה האחריות של היחיד כלפי הקהילה או שמא לבחון האם קיימת אחריות של היחיד/הפרט כלפי החברה. פרופ' ח' דגן מציב בספרו {שם, 342-363} שלושה פרמטרים לשאלת היקף מידת האחריות של בעל הקניין כלפי הקהילה - הדדיות ארוכת הטווח, גודל הקהילה ומידת הכוח הפוליטי של מי שמטילים עליו את הנטל.

ככל שעלה בידי להבין, תפיסתו של פרופ' ח' דגן היא כי גודל הקהילה משפיע על שאלת היקף מידת האחריות של בעל הקניין כלפי הקהילה. נראה כי מבנה החשיבה הדיסציפלינר יכול ללמד כי בפרוייקטים של פינוי-בינוי אשר הינם גדולים יותר לעומת פרוייקטים של תמ"א 38 יש להתייחס לדייר הסרבן בצורה שונה לאור ההבדל בגודל הקהילה.

בהתאם לאמור, ככל שגודל הקבוצה, הקהילה גדול יותר קטנה האחריות החברתית וככל שהיחידה החברתית מצומצמת יותר גוברת האחריות החברתית. המסקנה, כי יש ליצור הבחנה ברורה בין פרוייקטים של פינוי-בינוי לתמ"א 38, ההבחנה צריכה להיות באחוז ההסכמה הנדרש מאחר ובפרוייקטים של תמ"א 38 מדובר על אינטרס לאומי של המדינה להצלת חיים במקרה של רעידת אדמה וכן מאחר ומדובר על פרוייקטים שבהם מעורבים מספר בעלי זכויות קטן יותר.

פרופיל הדייר הסרבן במדינת ישראל ‑ תמונת מצב {אברהם ללום, עו"ד מורה דרך בעסקאות תמ"א 38 - מבט פרקטי (אוצר המשפט הוצאה לאור בע"מ (2014)}, על-מנת לנסות ולהגדיר את הדייר הסרבן, נציג ונגדיר בחלק זה את התכונות של סוגי הדיירים הסרבנים וננסה לראות האם התכונות שיוצגו להלן יכולות לנבא התנהגות מסויימת מראש ואולי בהתאם לכך להיערך בהתאם ולהתאים פתרונות לפי סוג הטיפוס.

נבסס מודלים אלו, תוך שימוש בדפוסי ההתנהגות האופייניים לדייר הסרבן במצבים שונים. מטרת חלק זה הינה, להבין את מבנה האישיות של הדייר הסרבן במטרה לנבא התנהגות תוך שימוש בתכונות מרכזיות על בסיס הידע הקיים. ההגדרות האמורות קשורות בחלק מהטיפוסים בתנאים סביבתיים ובחלק ללא קשר לתנאים אלה.

רבות מההחלטות אותן אנו מבצעים בחיינו דורשות מאיתנו להשוות בין תועלת לטווח קצר לבין תועלת לטווח ארוך. לעיתים, נורמות חברתיות גורמות לנו להתנהג באופן שסוטה מהתנהגות רגילה לפי סוג הטיפוס. להלן נחלק את הדייר הסרבן לסוגי טיפוסים ותכונות אופי:

"הדייר המתלבט" ‑ להיות או לא להיות, מדובר בדייר שטרם החליט. מול בעלי זכויות מסוג זה יש לפעול בשלבים, תוך בניית אמון בין הצדדים לאורך זמן. הדייר המתלבט עלול ליצור תועלת חברתית שלילית שעלולה להשפיע על עתיד הפרוייקט, מבלי להתכוון במודע להועיל או לפגוע במרבית בעלי הזכויות המבקשים לקדם את הפרוייקט. בסיטואציות בהן קיימת אי-ודאות באשר להסתברות קרות הפרוייקט הדייר המתלבט עלול לדחות את החלטתו ו/או להתנגד לקחת חלק בפרוייקט כתוצאה מחוסר הוודאות.

"הדייר עם האגו" - הדייר עם האגו, הינו בעל זכויות אשר מפרש מידע באופן שמתיישב עם האינטרס העצמי שלו או עם דעותיו הקדומות כלפי היזם, הנציגות או בכלל התחום.

"הדייר היזם" ‑ מרבית חבריי נוטים לחשוב שהדייר היזם, הינו דייר שמבקש נתח יזמי לעצמו ולכן נוהג כך. לדעתי, מדובר בדייר שפעמים רבות מגשים חלום להיות יזם, אחרים מנסים להשיג דריסת רגל בעסקה היזמית.

"הדייר השמרן" ‑ במקרים אלה, מדובר בדרך-כלל באוכלוסיה מבוגרת המתגוררת תקופה ארוכה בדירה. לאוכלוסיה זו, התמריץ הכלכלי איננו העיקר. הדייר השמרן חותם על ההסכם בסופו-של-דבר מתוך תחושת מחוייבות כלפי כלל בעלי הזכויות במתחם, יותר מאשר בשל התמורה לה הוא זכאי.

"הדייר החשדן" ‑ אם ההצעה נשמעת "טובה מכדי להיות אמיתית", כנראה היא איננה אמיתית.

"הדייר הטרמפיסט" - לטרמפיסט, יש אינטרס להמעיט בשווי הפרוייקט. מבחינתו, הוא לא ייהנה מהתמורה החדשה.

"הדייר הסחטן" - הסיבות המובילות אותו לסרב במקרה זה, הינן מגוונות: תמורה עודפת, חוסר ביטחון וכיוב'. אפשרות של סחיטה היא מהותית מאחר שהדייר הסחטן מונע גם מתגובה של הצד השני להתנהגותו. פיצוח דפוס הדייר הסחטן מצריך דפוס פעולה הדרגתי תוך בניית אמון הדדי וביטחון בפרוייקט. מבחינת יעילות, יעיל לבצע את הפרוייקט. הבניין הינו בבעלות מקבץ של בעלים פרטיים. הבעיה היא שכולם חושבים להיות אחרונים להחליט ולכן יחכו להיות האחרונים, כך ששום דייר לא חותם ולא ניתן יהיה לקדם את הפרוייקט לטובת כולם.

"הדייר החמדן" - מדובר על בעל זכויות אינדיבידואלי שדואג לעצמו מתוך אינטרסים אישיים בלבד. הדייר החמדן אינו מתחשב באחרים. בניגוד לדייר היזם או המתלבט במקרה זה הדייר החמדן אינו מבקש מיתר בעלי הזכויות להתנהג כמוהו. אם נדע איזו אפשרות תפיק עבורו את התועלת הגדולה ביותר, נדע באיזו אפשרות הוא יבחר.

"הדייר הנעלב" ‑ מדובר בבעלי זכויות המתנגדים מסיבה של הפסקת ייצוג הדיירים כנציגם וכישלון ניהול הפרוייקט אל מול הנציגות הנוכחית. אותו מיעוט נעלב, מהווה בדרך-כלל אגוז קשה לפיצוח ועלול ליצור עיכובים רבים בהוצאת הפרוייקט אל הפועל.

"הדייר ללא המצפון" ‑ מדובר בבעלי זכויות המבקשים למנוע את ביצוע הפרוייקט בשם המצפון, מדובר בדיירים שחשים מצפון כלפי יזם אחר או כאלה שמרגישים כי היזם הנוכחי אינו חד וברור ואף משדר להם תחושה לא נכונה, לא פעם שלא בכוונה. מדובר בדיירים הפועלים מתוך תחושת חרדה לגבי העתיד, מבלי להבין את הנזק לאינטרס האישי שלהם, ולכן הפניה אל בעל זכויות מסוג זה, צריכה להיות דרך תחושת הביטחון האישי שנותנים לו ולא מהפן הכלכלי של העסקה.

הדייר הסרבן בדרך-כלל איננו מסביר ו/או מציג מניע לגיטימי להתנהגותו ומהניסיון אנו יודעים כי במקרה של התנגדות שלא על בסיס פסיכולוגי מובנה ו/או משפטי גרידא יהיה קושי גדול להביא את הדייר הסרבן להסכמה. לכן, ללא התערבות משפטית או התערבות מצד המחוקק (על בסיס מנגנונים ברורים שיבחנו כל מקרה לגופו) נראה כי מנגנון הבית המשותף לרבות התמריצים הניתנים לבעלי הזכויות במסגרת פרוייקטים של התחדשות עירונית לא יכול לתת את המענה. התערבות בדרך של כפיה מצד המחוקק יכולה למנוע התנגדויות בחלק מהמקרים כאשר מדובר על מניעים פסולים של סחיטה וחיזוק האינטרסים האישיים של הדייר הסרבן אל מול הרוב {ראו: 59 ,56-57 .Coleman, supra note 40, at pp}.

3. המצב הנוכחי בתחום ההתחדשות העירונית במדינת ישראל כרקע להצעת החוק
בתהליכים של התחדשות עירונית ניתן להבחין בשני מודלים מרכזיים: המודל הראשון כולל שתי דרכים למימוש - מסלול פינוי-בינוי, ומסלול עיבוי ומודל שני הינו מודל המבוסס על תמ"א 38 במסלול עיבוי וחיזוק ותמ"א 38 מסלול הריסה ובניה מחדש.

סוגיית הדייר הסרבן תלויה במשתנים חברתיים, פסיכולוגיים, אישיותיים, המשפיעים על אופן ההבנה והפעולה של הדייר הסרבן.

3.1 המצב הנוכחי בראי החקיקה ‑ פינוי-בינוי
בפרק זה נציג את המצב הנוכחי בראי החקיקה בתחום ההתחדשות העירונית בישראל. בנוסף, נבחן את תוצאת הסעדים הקיימים לבעלי הזכויות המבקשים להוציא פרוייקטים מסוג זה לפועל. לבסוף, נציג חלק מההשלכות החברתיות והכלכליות של המצב הנוכחי.
מדיניות של פינוי-בינוי הוכרזה על-ידי משרד הבינוי והשיכון לראשונה כמדיניות רשמית בשנת 1998. הכרזה על מתחם פינוי לשם בינוי הינה בסמכות ממשלת ישראל על-פי סעיף 33א לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה 1965 ויוזמות פינוי-בינוי מוסדרות בחוק בינוי ופינוי של אזורי שיקום, התשכ"ה 1965.

התמהיל החברתי הישראלי יצר בשנות השישים לקום המדינה אינטגרציה בין קבוצות ממעמד סוציו-אקונומי שונה, במטרה למנוע את היווצרותם של ריכוזי עוני ולשלול הדרה חברתית. אך בפועל ניתן לראות עד היום קבוצות ממצב סוציו אקונומי זהה אשר התרכזו באיזורים ספציפיים.

בשנת 2006 חוקקה הכנסת את חוק פינוי ובינוי (פיצויים), התשס"ו‑2006 (להלן: "חוק פינוי-בינוי") במטרה להתגבר על תופעת הדייר הסרבן במסגרת פרוייקטים של פינוי-בינוי. התנגדות מצד סרבנים באה לעיתים על רקע ניסיון לזכות בהסדר כלכלי עדיף על פני שאר בעלי הזכויות.

חוק פינוי-בינוי קובע כי בעל זכויות אשר מסרב באופן בלתי-סביר לעסקת
פינוי-בינוי, אף-על-פי שקיים רוב מיוחס של בעלי זכויות המסכימים לעסקה, יישא באחריות לנזקי יתר בעלי הזכויות כתוצאה מעיכוב העסקה, זאת בהתאם לתנאים הקבועים בחוק פינוי-בינוי.

סירוב סביר ייחשב לכזה כאשר הבסיס לטענות יהיה אי‑כדאיות כלכלית, אי‑העמדת מגורים חלופיים (ומתאימים, במקרה של בעלי מוגבלויות) לתקופת הבניה, אי‑העמדת בטחונות מתאימות ונסיבות אישיות מיוחדות.

חיקוקו של חוק פינוי-בינוי כאמור, נועד להתמודד עם תופעה לפיה פרוייקטים של פינוי-בינוי אינם יוצאים לפועל, חרף רצונם של רוב הדיירים, בשל התנגדות בלתי-סבירה מצד אחד או יותר מבעלי הדירות. לרוב, התנגדות הדייר הסרבן מקנה לו עמדת מיקוח מיוחדת בה הוא משתמש, לעיתים אפילו במחיר של הכשלת העסקה.

חוק פינוי-בינוי פורסם בעקבות המצב החוקי אשר שרר ערב חיקוקו. במקרה שבו סירבו חלק מבעלי הזכויות בבניין להוצאה לפועל של פרוייקט מסוג פינוי-בינוי לא ניתן היה לעשות דבר.

הערת המחבר:
הדרך לפנות לבית-המשפט מעולם לא היתה חסומה, אולם לא קיים ולו פסק-דין אחד של בעלי זכויות כנגד דיירים סרבנים טרם אישור החוק.

התוצאה הקשה של המצב הקיים ערב חיקוקו של חוק פינוי-בינוי, היתה כי פרוייקטים רבים לא יצאו אל הפועל ובעצם רעיון ההתחדשות העירונית נותר מיותר לחלוטין.

בנוסחו הראשון, חוק פינוי-בינוי התייחס אך ורק לרוב המיוחס כרוב מבין בעלי הזכויות בבניין. לימים, פורסם תיקון 2 לחוק פינוי-בינוי (להלן: "התיקון"), אשר בהתאם לו נקבע כי הרוב הדרוש להטלת אחריות בנזיקין על מיעוט המתנגד לעסקת פינוי-בינוי יחושב גם מבין כלל בעלי הדירות שבמקבץ פינוי-בינוי, ולא רק מבין בעלי הדירות שבכל בניין.

הערת המחבר:
ס"ח 2271 מיום 6.1.2011 עמוד 181 (ה"ח הממשלה תשע"א מס' 541 עמוד 6) - תיקון מס' 2 בסעיף 41 לחוק המדיניות הכלכלית לשנים 2011 ו-2012 (תיקוני חקיקה), תשע"א-2010. בתיקון זה נקבעו גם הוראות בקשר לרוב המיוחס מבין בעלי הדירות לעניין קביעת הכדאיות הכלכלית.

התיקון כאמור, התייחס להגדרת הרוב המיוחס כקבוע בחוק פינוי-בינוי. ערב התיקון, דובר על רוב של 80% מבעלי הזכויות בבניין. החידוש הראשון שהביא עמו התיקון, הוא ההבחנה בין בניין לבין מקבץ (מקבץ = בניין או כמה בניינים, שיש לפנותם בכדי להקים מבנה חדש במתחם פינוי-ובינוי). השינוי החשוב והמשמעותי שיצר התיקון, הינו שהרוב המיוחס במקבץ צומצם ל‑ 80% מבעלי הדירות שלפחות 75% מהרכוש המשותף צמוד לדירותיהם. כמו-כן, יש צורך בהתקיימות תנאי נוסף ‑ בכל בניין הקיים במקבץ יש צורך ברוב של שני שלישים מבעלי הדירות אשר לפחות שני שלישים מהרכוש המשותף בכל בניין במקבץ צמוד לדירותיהם.

מכאן, ניתן לומר כי הסעד היחיד לו זוכים בעלי הזכויות גם לאחר התיקון הינו תביעה בנזיקין כלפי הדייר הסרבן. המחוקק מדמה את הכשלת העסקה על-ידי הדייר הסרבן לפעולה נזיקית. נראה כי המחוקק ראה לנגד עיניו, בעת חקיקת חוק פינוי-בינוי, אך ורק את הפן הנזיקי שנגרם לכאורה לכלל הדיירים/בעלי הזכויות במתחם מבלי להתייחס לנושא ההתחדשות העירונית כלל וכלל {במקרה של פרוייקט פינוי-בינוי, קיימת הגדרה לגבי מהם הקריטריונים הסבירים להתנגדות. מקום שיימצא הסרבן כמתנגד בסירוב בלתי-סביר, יחוייב בנזק שנגרם ליתר הדיירים בשל אי-מימוש העסקה}.

החברה הישראלית מתאפיינת בריבוי התדיינויות, תופעה המעידה על חברה שיש בה שסעים ופערים חברתיים, כלכליים ופוליטיים ולכן על המדינה למצוא פיתרון חלופי שמתאים יותר לחברה הישראלית.

המסקנה, חוק פינוי-בינוי אינו נותן מענה הולם לסוגיית הדייר הסרבן בעסקה מסוג של התחדשות עירונית על דרך של פינוי-בינוי, לעומת מענה הולם באופן יחסי אשר ניתן בעסקאות התחדשות עירונית על דרך תמ"א 38, וכל שנותר לבעלי הזכויות הוא פניה לבית-המשפט בתביעה נזיקית {על-אף האמור, נראה כי ראוי לערוך מספר תיקונים במסגרת חוק חיזוק מבנים, במטרה לייעל את ההליך}.

3.2 המצב הנוכחי בראי החקיקה - תמ"א 38
תמ"א 38 הוכנה ביוזמת המועצה הארצית לתכנון ולבניה, ואושרה על-ידי ממשלת ישראל ב- 14 באפריל 2005, כחלק מהיערכות כללית מפני רעידות אדמה. תוקפה של תמ"א 38 הינו לחמש שנים מיום אישורה (18.05.2005). ב-13.10.2009 הוחלט להאריך את תוקף התוכנית לחמש שנים נוספות, עד ה-18.05.2015.

תמ"א 38 קובעת הנחיות תכנוניות לחיזוק מבנים קיימים בני שלוש קומות ומעלה אשר נבנו לפני שנת 1980 במטרה לשפר את עמידותם בפני רעידות, וזאת על-ידי תוספת זכויות בניה למבנים קיימים, כתנאי לחיזוק, כדי ליצור כדאיות כלכלית. במקביל מגדירה תמ"א 38 תמריצים כלכליים כגון: הוספת יחידות דיור, הרחבת יחידות דיור קיימות, חניות והקמת ממ"דים, במטרה לעודד תושבים לבצע את החיזוק של המבנה בכוחות עצמם.

(1) חוק המקרקעין (חיזוק בתים משותפים מפני רעידות אדמה), תשס"ח‑2008:

הערת המחבר: מיום 24.1.08 עמוד 154 (להלן: "חוק החיזוק"). חוק החיזוק נועד להקל על ניצול זכויות בניה לשם ביצוע עבודה ברכוש המשותף בבית המשותף על-פי היתר בניה שהוצא מכוח תמ"א 38 (תכנית מתאר ארצית לחיזוק מבנים מפני רעידות אדמה), תוך חיזוק הבית המשותף. החוק מעניק מספר הקלות ותמריצים על-מנת לעודד יזמים ובעלי נכסים להתקשר במסגרת הסכמים לביצוע תמ"א 38, ביניהם: הפחתת סף ההסכמה הנדרש לביצוע העבודות הקבוע בחוק המקרקעין ומתן אפשרות לפנות למפקח על המקרקעין לצורך קבלת הסכמתו, כתחליף למיעוט המסרב לביצוע הפרוייקט (בתנאי שהתקבלה הסכמת הרוב הנדרש על-פי דרישות החוק).

במסגרת ההיערכות הכוללת של מדינת ישראל מפני רעידות אדמה, התקבלה ביום 27.3.2005 החלטת ממשלה, מקיפה ומבוססת היטב, המאשרת את תכנית המתאר הארצית לחיזוק מבנים קיימים מפני רעידות אדמה תמ"א 38.

הערת המחבר: מדובר על בניינים שההיתר לבנייתם ניתן לפני שנת 1980 ולכן לא היה כפוף לתקן המחמיר לעניין עמידות מפני רעידות אדמה (ת"י 431) שאומץ באותה שנה. כדי לעודד את חיזוק המבנים ולצורך מימון עלות החיזוק הגבוהה, מאפשרת תמ"א 38 בניה של תוספות בניה שונות לצורך חיזוק מבני מגורים, כגון: בניה בקומת עמודים, הוספת אגף או קומה למבנה, והכל ביחד עם חיזוק המבנה מפני רעידות אדמה - מתוך אתר משרד השיכון.
כידוע לכל, מטרת התכנית היתה ליצור כלים המיועדים להקל על ביצוע חיזוקם של מבנים כאמור, וכן לעודד בעלי בתים לחזק את נכסיהם ולשפר את עמידותם מפני רעידות אדמה.

המטרה העיקרית של תהליכי "התחדשות העירונית" במסגרת פרוייקטים המבוססים על הוראות תמ"א 38 הינה מחד, חיזוק בניינים ישנים בפני סכנה של רעידות אדמה ומאידך, תוספת בניה וחידוש הבניה הקיימת בהתאם להוראות תמ"א 38 על תיקוניה.

לאחר שהתגלו חלק מהבעיות ביישום תמ"א 38, נחקקו הסדרי חקיקה משלימים לתמ"א 38, אשר מטרתם לעודד את היזמים והדיירים לבצע את התוכנית. ביום 28.3.2011 התקבלה הצעת חוק המקרקעין (חיזוק בתים משותפים מפני רעידות אדמה) (תיקון ‑ הקלת התנאים לאישור תוכנית חיזוק), התשע"א‑2011 {ההצעה (להלן: "תיקון - הקלת התנאים לאישור תוכנית חיזוק") הונחה על שולחן הכנסת ביום כ"ב באדר ב' התשע"א-28.3.2011}, כאשר המטרה העיקרית היתה להוריד את רף ההסכמה הדרוש על-פי חוק המקרקעין, לשם ביצוע עבודה ברכוש המשותף בנכס שהוא בית משותף, כאשר היא נעשית על-פי היתר בניה שהוצא מכוח תכנית החיזוק. בכך ביקש התיקון המוצע כאמור להקל על אישור תכנית חיזוק במסגרת תמ"א 38.

התיקון נועד ליצור מנגנונים אשר יקלו על ניצול זכויות בניה וביצוע עבודה ברכוש משותף הנעשים במסגרת תכנית החיזוק, תוך יצירת איזון בין מעמדו של הרכוש המשותף וזכויות בעלי הדירות בבית המשותף מצד ראשון, לבין הצורך הציבורי החשוב שבחיזוק בתים משותפים לשיפור עמידותם מפני רעידות אדמה מצד שני.
חוק החיזוק קובע, כי ככל שמטרת ביצוע העבודה ברכוש המשותף הינה בניה של דירה או דירות חדשות בבית המשותף ‑ תמשיך ותידרש, בהתאם למצב המשפטי שבתוקף ערב החוק המוצע, הסכמת כל בעלי הדירות שבבית המשותף.

יחד-עם-זאת, בכדי למנוע מצב שבו בשל התנגדות לא מוצדקת מצד בעל דירה אחד או יותר, לא ניתן יהיה לנצל את זכויות הבניה על-פי תכנית החיזוק, נקבע כי בהתקיים שני תנאים מרכזיים יהיה המפקח מוסמך, לאחר שבעלי הדירות המסכימים לביצוע העבודה כאמור להלן, פנו אליו בתביעה, לאשר את ביצוע העבודה חרף אי-הסכמתם של חלק מבעלי הדירות, ובלבד שנתן לכל מי שהיה בעל דירה בבית המשותף ערב ביצוע העבודה הזדמנות לטעון את טענותיו.

בנוסחו כפי שהתפרסם ביום 24.1.2008, קבע חוק החיזוק, כי היקף העבודה, קרי, סך כל הבניה אותה מבקשים לבצע על-פי היתר הבניה, אינה עולה על שליש מכלל שטחו הבנוי של הבית המשותף ערב ביצוע העבודה, וכמות הדירות שיתווספו כתוצאה מהעבודה אינה עולה על שליש מכלל הדירות שהיו קיימות בבית ערב ביצוע העבודה. אולם לימים, כפי שאתאר להלן, תוקנה הוראה זו והקלה על בעלי הזכויות שביקשו להוציא פרוייקטים לפועל. רף ההסכמה שקבע חוק החיזוק לצורך פניה למפקחת היה שני שלישים לפחות מבעלי הדירות בבית המשותף, ששני שלישים לפחות מהרכוש המשותף של הבית המשותף צמודים לדירותיהם.

בהתחשב בעובדה כי החלטת המפקח/ת מתבקשת במצבים בהם אין הסכמה בין בעלי הדירות, ובשים-לב לאופי המתמשך של יישום החלטה כאמור בבית המשותף ולפעולות המשפטיות המגוונות הדרושות לשם כך מצד כל בעלי הזכויות, לרבות אלה שלא נתנו את הסכמתם לביצוע הבניה, נקבע כי המפקח/ת, אם ראה/ראתה לכך הצדקה בנסיבות העניין, ימנה/תמנה בעל תפקיד אחד או יותר שהוא עורך-דין או רואה חשבון, שלא מבין בעלי הדירות, אשר יהיה מוסמך להתקשר ולפעול בשם כלל בעלי הדירות לשם ביצוע הבניה על-פי החלטת המפקח/ת, לרבות התקשרות עם קבלנים ובעלי מקצוע לשם בניית הדירה וכן ביצוע הסכמים לשם מכירת הדירה שתיבנה, בהתאם להוראות שייתן/שתיתן לו המפקח/ת.

(2) הסרת החסמים במסגרת שני התיקונים לחוק החיזוק
על-מנת לקדם פרוייקטים של "התחדשות עירונית" נדרש החוק לקבוע הסדרים חדשים. גם לאחר חקיקת חוק החיזוק, שהיווה כלי יעיל ביותר ליישום תמ"א 38, טרם הושלמה עבודת החקיקה בנושא. על-מנת להשלים את המהלך החקיקתי שיאפשר את יישומה של תמ"א 38 לצורך היערכות בפני רעידות אדמה במדינת ישראל וכן על-מנת להסיר דאגתם של יזמים רבים אשר חששו כי הם שמים את כספם על קרן הצבי בעודם נאלצים להשקיע סכומי כסף נכבדים להוצאת היתר בניה בתוך כל אי-הוודאות הקיימת בתחום ההתחדשות העירונית.

בשל הפעולות הכרוכות בהליך, ובכללן: תכנון, מדידות, שמאויות, בדיקות הנדסיות ועוד, וההוצאה כספית משמעותית כל כך לפני שקיימת ודאות מספיקה, כי המפקח על הבתים המשותפים יקבל את תביעת הרוב, תוקן חוק החיזוק (להלן: "תיקון מס' 1 לחוק החיזוק") {ס"ח 2273 מיום 26.1.2011, עמוד 202 - (להלן: "תיקון מס' 1")} ואפשר לבעלי הדירות לפנות למפקח על הבתים המשותפים כבר לאחר ההחלטה בדבר אישור בקשה להיתר בתנאים, שהתקבלה במוסד תכנון.
כמו-כן, הוסרה המגבלה הקבועה בסעיף 5 לחוק החיזוק לעניין מספר הדירות החדשות שאפשר לבנות במסגרת תכנית חיזוק, ולפיה מספר הדירות החדשות כאמור לא יעלה על שליש ממספר הדירות שהיו בבית המשותף ערב ביצוע העבודה וששטח רצפתן הכולל אינו עולה על שליש משטח רצפתן הכולל של כל הדירות בבית המשותף במועד הקובע. הסרת המגבלה כאמור, הכניסה בניינים רבים למאגר הדירות של בתים משותפים המתאימים לעבור חיזוק לפי תמ"א 38 (להלן: "תמ"א 38").

הערת המחבר: חוק התכנון והבניה התשכ"ה-1965, תכנית מתאר ארצית לחיזוק מבנים בפני רעידות אדמה (נוסח משולב, פורסם במאי 2012). בשנת 2005 גובשה בישראל תכנית מתאר ארצית מס' 38 (תמ"א 38) הקובעת הנחיות תכנוניות לחיזוק מבנים קיימים בני שלוש קומות ומעלה אשר נבנו לפני שנת 1980 במטרה לשפר את עמידותם בפני רעידות אדמה. התכנית חלה על מבנים קיימים אשר הוצא להם היתר בניה לפני יום 1.1.1980, כלומר המועד נקבע לפי יום מתן היתר הבניה ולא לפי מועד תחילת או סיום הבניה בפועל. התאריך האמור נקבע לראשית שנת 1980, משום שבשנת 1975 נקבע תקן ישראלי (ת"י 413) לעמידות מבנים ברעידות אדמה, ובעקבותיו, מספר שנים לאחר מכן (בסביבות 1980), החלו הבניינים להיבנות על-פי התקן האמור. תמ"א 38/2 (תמ"א 38 תיקון 2) אושרה בממשלה בפברואר 2010. התכנית מדברת על הריסת בניין קיים ובניית בניין חדש במקומו (בדומה לפינוי-בינוי) תוך קבלת הקלות מיסוי הקיימות בתמ"א 38.

לאחר ביקורת רבה שהושמעה כנגד תמ"א 38, הבינה הממשלה כי בניית בניין חדש מן היסוד עדיפה על פני חיזוק הבניין, ועל-כן אישרה ביום 04.02.2010 את התיקון השני לתמ"א 38, תיקון המכונה על-ידי הציבור, תמ"א 38/2 או תמ"א 38 מסלול הריסה ובניה מחדש. התיקון אפשר את הריסת הבניין והקמת בניין חדש תחתיו.

הערת המחבר: בתמ"א 38 (עיבוי וחיזוק) - תחילה הרוב שנדרש לביצוע פרוייקט תמ"א 38 עמד על 100%, אחר כך שונה לרוב של 80% וכעת התקבע על 66%. בתמ"א 38 (הריסה ובניה מחדש) - הרוב הדרוש לשם הריסת בניין ובנייתו מחדש עמד על 100% עד ליוני 2012, אז עבר התיקון לחוק המקרקעין ובו נקבע כי הרוב הדרוש לביצוע פרוייקט תמ"א 38 הריסה ובניה מחדש הינו 80%.

אולם עם תיקונה של תמ"א 38, התברר כי המנגנונים שנקבעו בחוק אינם מספיקים לביצוע עבודה ברכוש המשותף הנעשית על-פי תיקון 2 לתמ"א 38, קרי, הריסת הבניין ובנייתו מחדש. לאחר תיקון הוראות תמ"א 38 לשם הריסת הבניין ובנייתו מחדש נדרשה הסכמתם של כל בעלי הזכויות.

ביום 20.6.2012 התקבל תיקון מס' 2 לחוק המקרקעין (חיזוק בתים משותפים מפני רעידות אדמה), התשע"ב‑2012. ההסדר שנקבע במסגרת תיקון זה הינו הסדר כללי, המאפשר למעשה לפנות באמצעותו למפקח על הבתים המשותפים.

תיקון זה הינו התיקון המהפכני והמהותי ביותר מבין התיקונים שהוטמעו בחוק בקשר להוצאת פרוייקט תמ"א 38 הריסה ובניה מחדש גם ללא הסכמת כל בעלי הזכויות. התיקון קבע כי הריסת בניין קיים והקמתו מחדש בהתאם להוראות תמ"א 38, טעונה החלטה מראש של כלל בעלי הדירות; ואולם, רשאי המפקח, במקרה של הגשת תביעה על-ידי בעלי דירות שבבעלותם ארבע חמישיות מהדירות בבית המשותף וארבע חמישיות מהרכוש המשותף צמודות לדירותיהם, לאשר את ביצוע הפרוייקט.

3.3 המצב הנוכחי בראי הפסיקה
"חבלי הלידה" של הפסיקה מעידים, כי הציפיה הגדולה לקידום "התחדשות עירונית" במדינת ישראל, "קוראים קריאת תגר" על מוסד הבית המשותף ועל מוסד הקניין כפי שהיא נתפסת על-ידי חלק מהמלומדים. עד לשנות ה- 90 ניתן היה לראות כי המגמה השולטת היתה ליתן דגש לזכות ה"ווטו". מאז פרשת צודלר נראה כי יש לכאורה צמצום במגמה הרואה בזכות הקניין (הן בדירה והן ברכוש המשותף) כזכות שאין להתערב בה.

פסק-דין יהלי בנה לי בע"מ שניתן ביום 20.11.2013 הפך את ההחלטה של בית-משפט קמא מיום 16.5.2012 {ת"א 173473/09 לאה יצחקי ואח' נ' יהלי בנה לי בע"מ, אתר מקרקעין (16.05.12}. בית-המשפט המחוזי קבע, שהמחוקק הסדיר את המנגנונים בפרוייקטים של פינוי-בינוי וכן בפרוייקטים המבוססים על תמ"א 38 וכי אין להסיק מכך כי בית-המשפט יעשה שימוש בסמכותו בכל סיטואציה רצונית, כגון עסקת קומבינציה, שם תתגלה זכות הקניין הקלאסית במלוא הדרה {ראוי לציין, כי החוזה נשוא פסק-הדין, נחתם קודם למועד תיקון מס' 2 לחוק החיזוק, וכן דובר למעשה בעסקת קומבינציה בה קיימות פחות מ- 24 יחידות, כך שלא ניתן להכריז על המתחם כמתחם פינוי-בינוי לפי סעיף 33א לחוק התכנון והבניה}.

בית-המשפט המחוזי, סקר את מסכת העובדות, ולאחר מכן בחן את זכות הקניין של בעל דירה בבית משותף על-פי עיגונה בסעיפים 14 ו- 30(א) לחוק המקרקעין. כב' השופט ענבר, מזכיר בפסק-הדין גם את סעיף 60 לחוק המקרקעין ומצטט בהקשר זה את דברי כב' השופט חשין בפסק-דין צודלר, על-מנת להבחין בין מקרה בו נהרס בית עקב מעשה בלתי-צפוי שאינו בשליטת הבעלים המשותפים, לבין מקרה בו הריסה של בית נעשית במסגרת עסקה רצונית של בעלי הדירות:

"סעיף 60 לא נועד ליתן לגיטימציה מראש להריסה במתכוון של בית משותף בידיהם של מקצת הבעלים המשותפים והם תומכי שיקום. אך מובן הוא, כי להריסת בית מכוונת נדרשת הסכמת כל הבעלים. כאן תתגלה זכות הקניין הקלאסית במלוא הדרה: הזכות והשרירות שהיא מקרינה. נניח, למשל, שטיל לא נורה ולא פגע, אלא שהמשקמים בענייננו היו כורתים "הסכם קומבינציה" עם יזם, להריסתו של הבית המשותף ולהקמתו של בית אחר תחתיו. להסכם מעין זה לא היתה תקומה ולא ניתן היה לאשרו בגדרי סעיף 60 לחוק. אלו הגבלות נגזרות הן מזכות הקניין הקלאסית; הוראות סעיף 60 אין בהן לא כדי להוסיף עליהן ולא כדי לגרוע מהן, ואותן הגבלות מתוות את גבולותיו של סעיף 60 סביב סביב. ואולם, בהיכנסנו אל מתחם סעיף 60, שוב אין אותן זכויות קניין נהנות משלטון בלי מצרים, וחייבות הן לפנות מקום לשיקולים אישיים, כפי שעמדנו עליהם למעלה."

עמדתו של כב' השופט חשין בפסק-דין הורוויץ מול סימן 8:

"ואולם דומני כי הצגתו של הקניין במקרקעין ככולל אחריות חברתית - אחריות שיש בה כדי להורות על פטור מפיצוי במקום שהרשות פוגעת במקרקעין - יש בה כדי להרחיב במאוד את חריג הפטור מפיצוי ובה-בעת להצר את תחומיה הראויים של זכות הקניין..."

ומוסיף מול סימן 10:

"ככל שעלה בידי להבין, אין חבריי מרחיקים לכת כפרופ' דגן ואין הם רואים את חובותיו של בעל הקניין כחובות המובְנוֹת בזכות הקניין גופה, כחובות המכרסמות בזכות הקניין עצמה... ואולם בה-בעת רואים הם את חובותיו ואת אחריותו של בעל זכות הקניין כחובות וכאחריות האוצרות כוח לעמוד כנגד זכותו של הבעלים לקבלת פיצוי מלא בשל הפגיעה במקרקעין ולהפחית מאותה זכות לפיצוי מלא. דברים אלה קשו עליי."

ומוסיף מול סימן 11:

"כשאני לעצמי, נתקשיתי באיתורן ובזיהויין של אותן חובות ואחריות שבעל המקרקעין חייב כלפי יחידים אחרים וכלפי החברה בכללה. הכל יסכימו, כמובן, כי בעל מקרקעין חב חובות מסויימות כלפי היחיד והכלל. כך, למשל, חייב בעל מקרקעין שלא לגרום למיטרד או למיפגע. בעל מקרקעין אחראי כלפי העוֹלִים על מקרקעיו ברשות שלא יינזקו בנסיבות מסויימות. ואולם עיקרה של זכות הקניין אינו בחובות או באחריות המוטלות על בעליה אלא דווקא בכוח ובסמכות הניתנים לבעלים. יתר-על-כן: כפי שאמרנו לעיל, עיקרה של זכות הקניין הוא דווקא בהגנה שהיא זוכה לה. וההגנה היא כנגד רשויות השלטון וכנגד הקהילה ויחידיה של הקהילה לבר-הבעלים (ראו עוד הוראת סעיף 11 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו: "כל רשות מרשויות השלטון חייבת לכבד את הזכויות שלפי חוק זה").

ומול סימן 12 מסכם הוא את עמדתו:

"דבר אחרון: בדברינו למעלה עמדנו על נושא הערבות ההדדית והסולידריות החברתית כיסודות חברתיים המצדיקים הטלת אחריות על בעלי מקרקעין כלפי הקהילה. והנה, בה-בעת שתובעים אנו ערבות הדדית וסולידריות חברתית מבעלי מקרקעין, אין אנו מטילים בתכנית תכנון - במקביל - חובות מעין-אלו, ובאותה מידה, על מי שגרים על המקרקעין ואינם בעלי מקרקעין, ולו עשירים מופלגים הם. והשאלה שאלה: האם הערבות ההדדית והסולידריות החברתית בנושאי תכנון נכלאו אך בביתם של בעלי המקרקעין?"

כב' השופט חשין מתאר את הבעלים בדירה בבית משותף כמי שהסכים מראש לוותר על חלק מן האוטונומיה הקניינית הקנויה לו מאחר והבעלות בדירות מוגבלת בבית משותף ואין היא כזכות הבעלות ה"קלאסית".

בתי-המשפט מאמצים כיום את גישת "התפיסה השיתופית" של כב' השופט חשין בעניין צודלר, לפיה, אופיה של זכות הקניין של בעל דירה בבית המשותף מאפשרת פגיעה בזכות הקניין, באופן מידתי ושאינו עולה על הנדרש ככזו המעניקה פרשנות רחבה לסעיף 60 לחוק המקרקעין. נראה, כי עדיין השאלה העיקרית בעניין פסק-דין צודלר, נותרה ללא דיון ממצא, האם בתי-המשפט יאמצו גישה חברתית, המבוססת על יעילות במטרה לפתור את השסעים ועימותים האידאולוגיים בחברה הישראלית במסגרת פרוייקטים של התחדשות עירונית? בתי-המשפט בורחים מדיון מעמיק בתפיסת הקניין כערך המבקש לקדם מטרות חברתיות וציבוריות (כגון פרוייקטים של תמ"א 38).

ניתן להגיע לאותה תוצאה אליה הגיע כב' השופט חשין הקובעת כי אף שבדרך-כלל, שרירות בעמידה על זכות הקניין היא נכונה וצודקת, לא כך הדבר כאשר דנים בזכויות הקניין של בעל דירה בבית המשותף. לדידי, לא ניתן שלא לבחון את השיקולים והאמצעים להשגת מטרות מסוג זה מתוך שיקולי תועלתנות. שימוש בקניין כדרך לחיים בקהילה במשותף הוא אידיאל קנייני ראוי שיש ליישמו בצורה רחבה וממצא בהגדרת זכות הקניין ולא רק סביב מוסד הבית המשותף.

הערת המחבר:
Radin ,supra note 11, at pp. 652-655; Margaret Jane Radin "Property and rut Personhood" Reinterpreting Property (Chicago, 1993) 35, 46; Jennifer Nedelsky "Law, Boundaries and the Bounded Self" Law and the Order of Culture, Berkeley, Robert Post ed., (1991) 162.

"הגישה האינדיבידואליסטית" - תפיסה זו תואמת את תפיסת ה"קניין כשליטה" - "שרירות בעלים", בהתאם לתפיסה זו הרכוש המשותף הוא משני לבעלות בדירה ונועד לשרת את הדירות בבניין. בהתאם לתפיסה האינדיבידואליסטית, ניתן דגש גדול יותר ליסודות האינדיבידואליים שבבית המשותף על חשבון היסודות המשותפים שבבית המשותף. אימוץ הגישה האינדיבידואליסטית יביא לדידי, לקיפאון בתחום ההתחדשות העירונית, לבזבוז של משאבים ולחוסר ניצול אופטימלי של הרכוש המשותף.

כב' השופט אור בפסק-דין הורוויץ מנתח את סוגיית מבחן ההדדיות על-פי גישתו של פרופ' חנוך דגן {חנוך דגן "שיקולים חלוקתיים בדיני נטילה שלטונית של המקרקעין", עיוני משפט כא 491, 502 (1998)} כמפורט להלן:

"... על-פי תפיסה זו, בני אדם נטועים בקהילה חברתית ובקשרי גומלין מתמשכים אחרים של "תן וקח".
מערכות יחסים אלה מהוות (לפחות במידה מסויימת) מקור נורמטיבי ראוי של חובות כלפי אחרים אשר חיים, עובדים או מושפעים בדרך אחרת מרכושם גם אם חובות אלה אינן מעוגנות בהתחייבויות רצוניות שבני אדם נטלו על עצמם או בעובדה שיש בעמידה בחובות אלה כדי לספק להם, כפרטים, יתרונות מידיים שווי ערך.
עצם ההשתייכות לקהילה מטילה אחריות מיוחדת. לפיכך, גם הבעלות במקרקעין, שאני דן בה כאן, נתפסת לא רק כמקור לזכויות. אלא גם כבסיס לאחריות מיוחדת כלפי הקהילה וכלפי יתר החברים בה. תדירות, אחריות זו באה לכלל ביטוי במגבלות המוטלות על אדנותם של בעלי מקרקעין (למשל, ביחס לשימושים שיעשו בהם) לטובת האינטרס החברתי. במקרים אחרים היא באה לכלל ביטוי בכך שאין זה ראוי לפצות בעל מקרקעין פלוני בגין נטל מסויים המוטל על מקרקעיו (או בגין נגיסה מסויימת בהם) לטובת קידומו של אינטרס הכלל. מבחן ההדדיות, כפי שתואר לעיל, מנסה להתוות גבול עדין זה של אחריות קהילתית שאינה גולשת לפגיעה מופרזת באינטרס הפרטי."
(שם, 503‑505)

הדרך היעילה ביותר ליצירת ודאות משפטית וקבלת החלטות בזמן מוגבל, הינה הדרך של פניה למפקחת על המקרקעין, ועל-כן הצעת החוק אותה בחרנו להציג במאמר זה, תייצר מנגנון שיסייע לקידום תהליכים וקידום פרוייקטים מסוג פינוי-בינוי, במקרים בהם קיים רוב של בעלי דירות המעוניינים לבצע עסקת פינוי-בינוי, אך זו מתעכבת בשל סירוב מיעוט הדיירים להצטרף אליה.

מהי הגישה העדיפה? נראה כי בהתאם לחוק המקרקעין ניתן ליצור מערכת איזונים במטרה לחזק את האיזון בין זכות הקניין הפרטי (היותי בעלים של דירה), לבין המשאב המשותף, שמירתו וניצולו הראוי על-ידי כלל הבעלים (היותי בעלים של חלק ברכוש המשותף). אך הדיון איננו מסתיים בכך, על המחוקק ובתי-המשפט לשקול שיקולים רוחביים יותר כשיקולי מדיניות, כדוגמת שיקולים חברתיים. הניסיון להתחמק מדיון ממצה סביב הגדרת זכות הקניין בלתי-אפשרי לאור הסוגיות העומדות כיום על הפרק במסגרת פרוייקטים של התחדשות עירונית.

3.4 מודל של התערבות - רקע להצעת החוק
האם מוצדקת התערבות שלטונית במסגרת פרוייקטים של התחדשות עירונית, במקרים בהם פעולות הפרט עלולות לפגוע בו עצמו וכן להביא לתוצאה של פגיעה בערכים מוסריים כלפי הקהילה כתוצאה מכך? פרופ' אלתרמן מדגימה את הנושא במאמרה {שם, 12} על-פי Beatley, באמצעות סיפור על בעלת קרקע המבקשת לקבל אישור לבניית בית על גדת הנהר, המועדת לשיטפון בטווח זמן של מאה שנה. ההצדקות להתערבות גם במקרים מסוג זה הן על-פי-רוב:

(1) פינוי האישה או משפחתה בעת התרחשות האסון ימומן מכספי משלם המיסים, ויפגע בעקיפין גם באחרים; (2) לאישה אין ידע מספיק בנושא; (3) בדיעבד לכשיתרחש אסון הטבע, תרצה האישה שימנעו ממנה את בניית הבית. בעיה נוספת המתעוררת בהקשר של מניעת פגיעה באחרים היא בעיית הנזקים ההדדיים. לעיתים בין שני שימושי קרקע העומדים בקונפליקט (חקלאות ומגורים למשל), קשה לקבוע איזה מהשימושים מסב את הנזק {סקירה מקיפה בנושא זה אפשר למצוא אצל: Beatley, Timothy (1994), "Ethical land use: principles of policy and planning", Johns Hopkins University Press, pp. 36., וכן אצל: T. Moore "Why Allow Planners to Do What They Do? A Justification From Economic Theoty" J. Am. Inst. Plan 44, 387 (1978)}.

הצעת חוק פינוי ובינוי (פיצויים), (תיקון ‑ פניה למפקח על הבתים המשותפים לצורך קבלת אישורו לביצוע הפרוייקט), התשע"ג‑2014 (להלן: "הצעת החוק") נועדה להביא לשינוי המצב הקיים במסגרת פרוייקטים של פינוי-בינוי. הצעת החוק מבקשת לסייע בתהליך קבלת ההחלטות מתוך שיקולי יעילות, ההצעה מבקשת לסייע בתיקון כשל השוק הקיים בתחום ההתחדשות העירונית באופן קבלת ההחלטות בבית המשותף.

הערת המחבר: הצעת החוק החדשה שמספרה 1669/19 הונחה על שולחן הכנסת ביום ה- 7.1.2014 ומצורפת בנספח א' למאמר זה. מאחורי הצעת החוק עומדת התפיסה לפיה - תופעת "הדייר הסרבן" במסגרת פרוייקטים מסוג של פינוי-בינוי (בעל הדירה המסרב) היא אחת הסיבות לכישלון עסקאות פינוי-בינוי וביצוע התחדשות עירונית במדינת ישראל, במטרה ליצור תהליך של התחדשות שישנה מעמד של שכונות במדינה מבחינה חברתית וסביבתית.
אי-ביצוע פרוייקט תמ"א 38 או פינוי-בינוי עלול להביא לקריסת מבנים במצב של רעידת אדמה, תופעות טבע חריגות או מלחמה, במקרים מסוג זה פעולות הפרט (המתנגד) עלולות לפגוע בו עצמו וגן בחברה כולה.

חוק פינוי-בינוי המכונה גם חוק הדייר הסרבן, וכן סעיף 5 לחוק החיזוק, יצרו מהפכה של ממש בתחום ההתחדשות העירונית במדינת ישראל.

הערת המחבר: ראו דברי ההסבר להצעת החוק - הכנסת 88, יא' בתמוז התשס"ה, 16.07.2005: "חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965, מסמיך את הממשלה להכריז על שטח כעל מתחם לפינוי לשם בינוי או לעיבוי בניה. ההכרזה נעשית מתוך מטרה לעשות שימוש יעיל בקרקע, לאפשר עתודות מגורים תוך שמירה על שטחים ירוקים בעיר, וכן על-מנת להטיב עם החזות העירונית ולשפר את תדמיתה... הצעת חוק פינוי ובינוי (פיצויים), התשס"ה-2005 המתפרסמת בזה (להלן: "הצעת החוק"), נועדה להתמודד עם תופעה שלפיה פרוייקטים של פינוי ובינוי אינם יוצאים לפועל, חרף רצונם של רוב הדיירים, בשל התנגדות בלתי-סבירה של אחד או יותר מבעלי הדירות. לרוב, ההתנגדות מקנה לדייר הסרבן עמדת מיקוח מיוחדת, שבה הוא משתמש, פעמים אפילו במחיר של הכשלת העסקה. מאחורי הצעת החוק עומדת תפיסה שלפיה ההתחשבות באינטרס של רוב בעלי הדירות וההתחשבות באינטרס הציבורי הכללי של דיירי העיר היא תכלית ראויה ובעלת עוצמה מול הפגיעה בקניינו של דייר מסרב. עוצמה יחסית זו נגזרת מההערכה בדבר החולשה היחסית של קנינו של הפרט בהקשר לבית משותף..."

על-פי הצעת החוק, לרוב המיוחס תהא האפשרות לפנות למפקח על הבתים המשותפים במקרה שבו מסרבים מספר בעלי דירות לביצוע פרוייקט. ההצעה מעניקה לרוב את האפשרות של הפעלת סנקציות משפטיות כנגד בעל דירה המסרב סירוב בלתי-סביר לביצוע עסקת פינוי-בינוי, וזאת על-ידי העמדת האפשרות לבעלי הדירות להגיש תביעה למפקחת באופן דומה לחוק המקרקעין (חיזוק בתים משותפים מפני רעידות אדמה), התשס"ח‑2008.

מאז אושר חוק פינוי-בינוי על תיקוניו וביניהם האפשרות לפנות למפקחת על המקרקעין על-פי סעיף 5 לחוק החיזוק, חלו שינויים שהשפיעו על תחום ההתחדשות העירונית במדינת ישראל, הבסיס לשינוי הינו, המשך המגמה ל"צמצום" זכות "הווטו" של הפרט במסגרת הבית המשותף.

הערת המחבר: המגמה ל"צמצום" זכות "הווטו" החלה תחילה בתיקון מס' 18 לחוק המקרקעין (1995), בו הוסף תת-פרק סימן ג'1: שינויים ברכוש המשותף ובזכויות הבניה, ולאחר מכן בפסקי-דין, כגון: ע"א (חי') 835/08 נטלה צבי נ' עטרה פרי ואח', אתר מקרקעין (18.11.09); עש"א (חי') 09-04-13877 אילן קיסרי ואח' נ' שאחב שלומוב ואח', אתר מקרקעין (16.08.10); והמפקחת על המקרקעין (עכו) 47/10 גורי אברהם ואח' נ' פדאל יאיר ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (02.03.11), זאת בהתאם לסמכותם על-פי סעיף 71ג' לחוק המקרקעין ובהמשך בתיקון 5 לחוק חיזוק מבנים.

בשנים האחרונות, אנו ערים למגמה של חקיקת חוקים פרטניים ותיקוני חקיקה אשר נועדו להקל על אופן קבלת ההחלטות בבית המשותף, כפי שיפורט להלן, למעשה בשנים אלו אנו עדים לטרגדיה שבניצול יתר של המשאב המשותף במסגרת הבית המשותף.

משינוי הגישה, אנו למדים כי ניכר שינוי בתפיסה אשר היתה נהוגה עד אותו שלב ביחס לזכויות הקניין של הפרט בבית המשותף. השינויים נועדו בעיקר ליצור משטר קנייני חדש. חרף הזמן הקצר שחלף, בהחלט ניתן להצביע על שינוי מגמה בכל הכרוך בצמצום זכותו של הפרט המתנגד למימוש פרוייקט במסגרת פרוייקטים של "התחדשות עירונית", תוך שהוא מצדיק את סירובו כפגיעה ב"זכות הקניין".

לא ראיתי כל התנגדות לחקיקה מתערבת בזכות הקניין במסגרת פרוייקטים של התחדשות עירונית בטענה שמדובר על חוקים שאינם עומדים במבחן האמצעי שפגיעתו פחותה, נדרש כי החוק הפוגע לא יפגע בזכות החוקתית מעבר לנדרש להשגתה של התכלית הראויה.

נראה כי במקרה של פרוייקטים המבוססים על התחדשות עירונית תוך דגש על פרוייקטים המבוססים על תמ"א 38, מדובר בחוקים אשר עונים על הקריטריון הנ"ל משום שהם נועדו לתכלית ראויה.

בטרם יחליט המחוקק לשנות את אחוז ההסכמה הנדרש ואף יפחית את אחוז ההסכמה הנדרש, על המחוקק לבדוק שלא ניתן לתקוף את החוק בטענה שהיתה למדינה אפשרות לנקוט באמצעים אחרים כמו: קיום יותר הסברה בקרב הציבור, הקמת גופים ייעודיים וכו'. לדידי, על המחוקק לפעול כתנאי לקידום חקיקה מתערבת במסגרת הסברה לציבור ובמסגרת הקמת גופים יעודיים במטרה למנוע טענות מסוג זה בעתיד.

נראה כי המחוקק קבע את הרף לגבי אחוז ההסכמה הנדרש. אם יידרש בית-המשפט העליון להתערב בעתיד רק יום יגיד. במקרה שכזה, נבחן האם בהתאם למבחן האמצעי המידתי, קיים יחס ראוי בין התועלת הצומחת מהשגת התכלית הראויה במסגרת החוקים הספציפיים לבין היקף הפגיעה בזכות חוקתית. במקרה דנן, ניתן לטעון כי מתקיים יחס סביר בין התועלת להיקף הפגיעה בדיירים המתנגדים. שכן, התכלית במסגרת פרוייקטים של תמ"א 38 הינה להגן על שלומם הפיזי של בעלי זכויות בפרוייקטים שאינם עומדים בתקן רעידות האדמה. התכלית שתצמח מקבלתו של חוק זה, לא משנה ולא מורידה ולכן איננו רואים כי בקבלת הצעת החוק הנוכחית יש בכדי להביא את בית-המשפט להתערב.

לא זו אף זו, בהתאם למבחן האמצעי שפגיעתו פחותה, נדרש כי החוק הפוגע לא יפגע בזכות החוקתית מעבר לנדרש להשגת התכלית הראויה. החוק שלפנינו עונה על הקריטריון של תכלית ראויה ואינו פוגע מעבר לנדרש בזכות של הדייר הסרבן בהתאם למנגנונים הקיימים כיום.

שינוי חקיקה בישראל כרוך בעמידה בתנאי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (להלן: "חוק היסוד"). משימה זו אינה פשוטה כלל ועיקר במיוחד לאור ההגנה שבסעיף 3 לחוק היסוד. סעיף 8 לחוק היסוד: כבוד האדם וחירותו קובע, כי חוק הפוגע באחת מהזכויות המוגנות בו, הוא עיקרון המידתיות: "במידה שאינה עונה על הנדרש".

בשנים האחרונות, אנו עדים לשינוי מגמה במדינת ישראל בכל הקשור לתפיסת בתי-המשפט את זכות הקניין אל מול הרצון להוציא לפועל יותר פרוייקטים מסוג של התחדשות עירונית. שינוי הסטטוס‑קוו, אשר במסגרתו מוגשות תביעות נזיקיות במסגרת פרוייקטים של פינוי-בינוי, הינו מאבק הכולל שינויים בתפיסה החברתית של זכות הקניין. שימור הסטטוס-קוו עלול להביא לרעות חולות. כבר בשלב זה, נציין כי ברור שבמידה שאנו מקדמים ערכים שתומכים בקהילה ובהחלטות הרוב, אנו לכאורה פוגעים בחירותם של בעלי זכויות אשר מתנגדים ומהווים מיעוט בין בעלי הזכויות.

הצעת החוק נועדה לאפשר למחוקק להגדיר מחדש את יחסי הכוחות והזכויות בין בעלי זכויות במקרקעין בבית המשותף ובכך למעשה לחרוג מהסטטוס-קוו באמצעות דיני הקניין. היא תביא לשינוי חברתי בהתייחסות לפרוייקטים של פינוי-בינוי, כשהמטרה היא ליצור אחריות חברתית גדולה יותר במסגרת השינוי הישיר והעקיף העולה ממנה.

במסגרת הנוכחית של תביעה נזיקית ידם של הסרבנים תמיד תהיה על העליונה. הפיתרון המאפשר הגשת תביעה נזיקית אינו נותן מענה לצורך בחיוב הסרבן לחתום על הסכם פינוי-בינוי. הצעת החוק מבקשת לשלב את המנגנון המצוי כבר בחוק פינוי-ובינוי (פיצויים), תשס"ו-2006, עם המנגנון בחוק המקרקעין (חיזוק בתים משותפים) - ולכפות חתימה על דייר סרבן מקום, בו שמאי פינוי-בינוי קבע שהעסקה כדאית.

הדייר הסרבן מהווה חסם אשר מביא לא אחת להכשלת פרוייקטים מסוג התחדשות עירונית.

הערת המחבר: המטרה הינה למזער נזקים חברתיים, ולהביא למקסום תועלת. אחת הדרכים לכך: הרתעה יעילה - להרתיע מפני התנהגויות לא יעילות באמצעות הטלת חובת פיצויים, אך הרתעה יעילה לא מסתפקת בפיצוי כספי בלבד. אינני מתיימר במסגרת מאמר זה להציע את הפיתרון האולטימטיבי היחיד, אך יחד-עם-זאת, נראה כי הפיתרון של פניה למפקח המוצע במאמר זה, יהיה יעיל יותר מהסנקציה הנזיקית.

לדעתי, ההסדר הקבוע בחוק פינוי-בינוי (פיצויים), המאפשר הגשת תביעה נזיקית כנגד סרבנים אינו הפיתרון האידיאלי לאור משך הזמן עד למתן החלטה וחוסר הוודאות מתוצאות ההליך. הצעת החוק מבקשת להשלים את המהלך החקיקתי במסגרת פרוייקטים של התחדשות עירונית (פרוייקטים על בסיס פינוי-בינוי ותמ"א 38) על-מנת לאפשר באופן אמיתי את יישומה של התכנית תוך יצירת ודאות בתחום וקיצור מועדים.

כחלק מדיון כללי ומעמיק בסוגיית הדייר הסרבן מטרת מאמר זה, להציג את התיקון המוצע לחוק פינוי-בינוי ובכך להציג את הדרך האופטימלית להתמודדות עם בעלי הנכסים המסרבים לעסקת פינוי-בינוי, זאת על-ידי הוספת מנגנון חדש לחוק פינוי-בינוי, הזהה למנגנון הקיים בעסקאות מסוג תמ"א 38 (מסלול הריסה ובניה מחדש) (להלן: "תמ"א 38/2"), וכך למעשה להביא ליישום מהיר יותר של מדיניות ההתחדשות העירונית.

המטרה של הצעת החוק כאמור הינה, להמשיך במתווה אותו קבע המחוקק בחוק החיזוק ולאפשר לבעלי הזכויות בפרוייקטים מסוג פינוי-בינוי לפנות למפקח על המקרקעין, על-מנת להקל על הוצאה לפועל של פרוייקטים מסוג זה, בדיוק כפי שניתן לפעול על-פי התכנית לחיזוק מבנים כנגד רעידת אדמה במסגרת תמ"א 38.

הערת המחבר: על-פי חוק המקרקעין, נדרשת הסכמתם פה אחד (100%) של בעלי דירות בבית משותף לעסקת פינוי-בינוי. במקרה בו קיימת הסכמה של 80% מבעלי הדירות בלבד, שלפחות 3/4 מן הרכוש המשותף צמוד לדירותיהם לצורך ביצוע פרוייקט פינוי-בינוי, ימצאו הסרבנים אחראים בנזיקין. דייר המסרב סירוב בלתי-סביר או המתנה את הסכמתו בתנאים בלתי-סבירים, אחראי בנזיקין כלפי שאר בעלי הדירות, בשל הנזק שנגרם להם עקב אי-מימוש העסקה. בית-המשפט רשאי לקבוע תנאים לתשלום הנזק וגובהו בהתאם לנסיבות העניין. ב- ע"א 11-01-51373 (מחוזי ת"א) שרית נקט נ' גד אנוך ואח', אתר מקרקעין (03.07.11) (להלן: "עניין נקט"), דן כב' השופט ישעיהו שנלר בשאלה - האם הפיתרון המוצע בחוק, חיוב הדייר הסרבן בנזיקין, הינו פיתרון אשר מגשים את תכלית החוק: "חוששני, שיכול וגם אותו פיצוי שאמור להיפסק לפי החוק, לא יביא להסרת ההתנגדות הבלתי-סבירה והלא-צודקת, כגון אם אותו סרבן הינו בעל אמצעים, אולם, עניין זה למחוקק לענות בו, תוך כמובן שיהיה מקום לבחון כל הסדר נוסף או חליפי, באופן שיהיה חוקתי".

תחום ההתחדשות העירונית עובר שינויים רבים כל הזמן, במסגרת זו ראינו כי דווקא בפרוייקטים תמ"א 38, המנגנון של פניה למפקחת הוכיח עצמו טוב יותר ממנגנון של תביעה נזיקית ויותר פרוייקטים יצאו אל הפועל.

החלת ההסדר הקבוע בחוק החיזוק על פרוייקטים מסוג פינוי-בינוי, קרי, פניה למפקח/ת על-מנת שהמפקח/ת ימנו עו"ד/רו"ח אשר יוציא לפועל את הפרוייקט, תבטיח ודאות גדולה יותר מבחינת בעלי הזכויות והיזמים וקיצור ההליכים המשפטיים בסוגיית הדייר הסרבן.

לבעלי הזכויות המבקשים להוציא לפועל פרוייקט פינוי-בינוי, קיימת אפשרות להגיש תביעה נזיקית כנגד בעל הדירה המסרב לביצוע העסקה חרף רצונם של רוב בעלי הדירות, תוך התעלמות מהסיכונים הרבים הטמונים במגורים בבניינים אלו, אשר לרוב אינם בנויים לפי התקן ואין בהם ממ"דים ו/או ממ"קים.

הערת המחבר: הפעלת ההסדר הקבוע בחוק פינוי-בינוי, המאפשר הטלת סנקציה נזיקית כנגד דיירים סרבנים, אינה מהווה בהכרח פיתרון ראוי ונכון. בהחלט ייתכן כי הטלת סנקציה נזיקית בהקשר של פרוייקט פינוי-בינוי היא סנקציה שראוי להטיל במקרים מסויימים, אך יחד-עם-זאת, על המחוקק לאמץ פתרונות פרגמטיים וגמישים יותר.

התיקון המוצע במסגרת הצעת החוק לסעיף 2(א) לחוק פינוי-בינוי, ייצור לדעתנו מהפכה של ממש בתחום ההתחדשות העירונית במסגרת פרוייקטים של פינוי-בינוי. יישום התיקון יאפשר לבעלי הזכויות לפנות למפקח על המקרקעין, אשר יהא מוסמך לאשר את ביצוע העסקה, על-פי תביעה של הרוב המיוחס הקבוע כיום במסגרת חוק פינוי-בינוי, ובלבד שניתנה לכל בעל דירה במקבץ הזדמנות לטעון את טענותיו.

הערת המחבר: הסעיף קובע, כי כאשר רוב מיוחס מבין בעלי דירות מסכים לעסקה, אך בעל דירה באותו הבניין או באותו המקבץ מסרב סירוב לא סביר לעסקה, רשאי הרוב המיוחס להגיש תביעת נזיקין כנגד "בעל הדירה המסרב".

כחלק מכל תהליך חקיקה, על אחת כמה וכמה כאשר השינוי מבוסס על גריעה קניינית, שומה על המחוקק לייצר מנגנוני איזון שיקדמו את ההתחדשות העירונית במדינת ישראל, תוך בדיקה קפדנית של ישום החוק אל מול חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

על המחוקק להתערב ביצירת חיקוקים חדשים במטרה לחזק את תפקיד הקניין בחברה, ככזה המשרת את הכלל ואת אחריות הפרט כלפי כלל הבעלים וכלפי החברה בכללותה.
"לקניין תפקיד חברתי, הוא צריך לשרת את טובת הכלל. הקניין הפרטי מהווה גם מקור לאחריות מיוחדת של הבעלים כלפי פרטים אחרים וכלפי החברה בכללותה" (ח' דגן "קניין אחריות חברתית וצדק חלוקתי", צדק חלוקתי בישראל, 97, 100 (בעריכת מ' מאוטנר, 2000)).

"הגשמתה של אחריות הסביבה וחקיקה המגנה על יצירות אמנות שלציבור עניין בהן."
(ע"א5546/97)

הרציונל העומד בבסיס הצעת החוק הוא הרצון לקדם את פרוייקטים המבוססים על חוק פינוי-בינוי ותמ"א 38, אל מול תופעת הדייר הסרבן.

הצעת החוק הינה רק צעד אחד בתוך מערכת שלמה שצריכה שינוי והתאמה על-מנת להוביל את תחום ההתחדשות העירונית במדינת ישראל. ללא יצירת מנגנון כולל ומובנה ולא פיתרון בצורת טלאים תחום ההתחדשות העירונית לא יביא לשינוי המיוחל.

4. מודלים אלטרנטיביים משלימים - הקמה של מוסדות חדשים
בחלק זה, נציע מודלים חלופיים לפיתרון בעיית האיסוף ובעיית הדייר הסרבן לצורך פיתרון הטרגדיה של הבית המשותף. בטרם נציג את המודלים נציג מקרה שתואר על-ידי גרט הרדין ואשר מציג את הדילמה והסיטואציה המורכבת של הדייר הסרבן - לשני אנשים יש כבשים משל עצמם ושטח משותף, במצב כזה נוצרת טרגדיה משום שכל אחד רואה לנגד עיניו מקסום תועלת אישית, לאחד לא אכפת לגרום נזק לאחר כדי למקסם רווח לעצמו. בסופו של יום, כל אחד פועל לרעתו שלו, שכן, הוא דואג שהאחר לא ירוויח אך בעצם גורם גם לעצמו נזק עצמי ‑ מצב של דילמת אסיר, כל צד נושא בהוצאות, ונוצר מצב בו כל צד מנסה לקחת כמה שיותר, גם אם הדבר בא על חשבון חברו, כאשר אין לאף אחד סיבה להשקיע שכן, התועלת לא תבוא לטובתו. אם כל אחד ישלוט בשטחו שלו ויפנים את הוצאותיו שלו, נגיע לתוצאה היעילה ביותר.

הערת המחבר: גרט הרדין השתמש במונח "הטרגדיה של הבית המשותף" במאמרו "הטרגדיה של נחלת הכלל: אבן יסוד של הקיימות". (פרק ג', עמודים 104-105): "מהות הטרגדיה הדרמתית אינה אומללות. היא טמונה בכובד-הראש של פעולתם חסרת הרחמים של דברים... אי-נמנעות זו של הגורל ניתנת להדגמה במונחי חיי-האדם רק באמצעות תקריות, אשר כרוכות בפועל באומללות. שכן רק באמצעותן, עקרותה של ההימלטות יכולה להיעשות ניכרת בדרמה". הטרגדיה של נחלת הכלל (באנגלית: Tragedy of the commons) או "הטרגדיה של המרעה המשותף" היא סוג של מלכודת חברתית, בעלת זיקה כלכלית בדרך-כלל, העוסקת בקונפליקט הנוצר בין הפרטים ובין טובת הכלל בעת ניצול משאבים מוגבלים על-ידי אותם פרטים. התיאוריה טוענת כי גישה חופשית וביקוש בלתי-מוגבל למשאב מוגבל יביאו בהכרח לכיליונו של המשאב בדרך של ניצול-יתר.

הרדין מרכז את מאמרו סביב הנושאים: משאבים משותפים, טובין ציבוריים, ומה שניתן לכנות "נחלת הכלל" (בניגוד לרכוש פרטי, בבעלותו ובניהולו של הפרט). קיים תמריץ מובנה לניצול-יתר, ובכך, לדלדול או להחרבה. כל אחד ניגש לאותם משאבים בגישה שיקבל את מלוא התועלת משימושו בהם, אך ישלם רק חלק מזערי מן העלות, כי זו מחולקת ומושטת על כולם. ההנחה של הרדין הינה כי פעולה רציונאלית של פרטים לטובתם העצמית עלולה להביא לכיליון של נכסים משותפים.

מניתוחו של הרדין, עולה חוסר התאמה שכזה ‑ רווח פרטי תוך עלות ציבורית - מה שמוביל אותנו לכך שנאלץ לבחור אחת מבין שלוש אפשרויות עיקריות:

ü הפרטה: להפוך את העלות לפרטית, ובכך ליצור תמריץ חיובי ליחיד לשמור על נכסים שעכשיו שייכים לו בלבד
ü בעלות קבוצתית (או קהילתית, או במישור ארצי ‑ הלאמה) ‑ שהופכת את הרווח לציבורי, ובכך נוטלת את התמריץ שהיה לפרט לקחת מהציבור לטובתו שלו
ü ניהול מוקפד של אותו נכס או משאב: מה שהרדין מכנה ‑ "כפיה הדדית, מוסכמת הדדית"

המלצתו היא אכן "כפיה הדדית" ‑ כלומר דגש חזק על חוק וסדר, באמצעות מגוון של מכשירים מדיניים.

דוגמה מהמקורות, היא הסיפור על יעקב ורחל בבאר{ספר בראשית פרק כ"ט, 10-1}. שם יעקב פוגש כמה מרועי הכפר, שמחכים לכל הרועים על-מנת להסיר את האבן הגדולה מפי הבאר על-מנת להשקות את הצאן של כולם ביחד. יעקב רואה את רחל, ובהתפרצות רומנטית של טסטוסטרון, מגולל בעצמו את האבן, ובכך מוכיח את אהבתו, אך מפר את המנגנון החברתי ששומר על מימי הבאר. האבן היא ה"כפיה ההדדית" שכולם הסכימו עליה כדי למנוע מאחד לבדו לקחת יותר מחלקו מהמים ששייכים לכולם. מה שמתברר מדוגמה זו, הוא שנחלת כלל בלתי-מנוהלת היא מתכון לאסון {פרק המבוא מתוך מאמרו של גרט הרדין, 98}.

4.1 בוררות כמודל אלטרנטיבי ליישוב סכסוכים
התחדשות עירונית ופיתרון הקונפליקט (כחלק מכך) של החברה הישראלית הינו יעד של מדינת ישראל, על המחוקק לחפש את הדרך האולטימטיבית להשגת המטרה. יצירת הסדר חקיקתי בהתאם להצעת החוק הינו פיתרון אחד בלבד אך אין די בו בלבד. נבקש במסגרת חלק זה להציג מספר מודלים בסיסיים לצורך יצירת מנגנונים משלימים.

פיתרון הראשון הינו פיתרון על דרך הבוררות - Alternative dispute resolution. בוררות הינה תחליף מהיר וטוב יותר לסכסוך בין בעלי זכויות בבית משותף או כזה הראוי להירשם כבית משותף. דיאלוג אמפתי ויעיל בין בעלי הזכויות (הדירות) והיזם באמצעות מנגנון הבוררות יכול להוביל למציאת הפתרונות המיטביים בתוך האילוצים הקיימים בתחום.

במסגרת מנגנון זה, מוצא כי ימונו בוררים מוסמכים בהתאם לקריטריונים שיקבעו על-ידי משרד המשפטים, בעלי ניסיון בפרוייקטים של התחדשות עירונית מתוך רשימת בוררים. לבורר תהיה סמכות מיוחדת לקבוע כי בעל הזכויות זכאי לדיור חלופי במקום הזכויות בדירה הנוכחית, מינוי עו"ד שיחתום במקום בעל הזכויות ואף במקרים חריגים לכפות על הדייר הסרבן למכור את דירתו ליתר בעלי הזכויות או לצד ג' במחיר שוק מקובל עלפי שמאות.

הצדדים לבוררות הם בעלי הזכויות בבית המשותף בלבד, מכך עולה כי הבורר לא יהיה מוסמך לדון את מי שאינו צד להסכם, קרי, היזם. בסכסוך בין בעלי הזכויות ליזם, לא ניתן יהיה לעשות שימוש במנגנון זה באופן אוטומטי.

יתרון נוסף למודל זה הינו, כי מאחר והבוררות נערכת בדלתיים סגורות, הציבור אינו לוקח חלק בהליך ולכן כאשר שני הצדדים לסכסוך מתדיינים ביניהם, קיים יתרון משמעותי - דבר המחלוקת ו/או הסכסוך יישמר בין בעלי הזכויות ולא יתגלה לציבור הרחב ו/או לחברות יזמיות מתחרות אשר יכולות לנצל זאת לטובתם.

בהתאם למודל זה, סמכויות הבורר יהיו מבוססות על כללים ברורים שייקבעו בחוק במקרים של ההתנגדות שאינה סבירה, זאת במטרה למנוע טענות בדבר שיקולים אינטרסנטיים ופגיעה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ומכך גם פגיעה בזכות הקניין.

במטרה לשמור על מודל זה מהתערבות על בסיס שיקולים אינטרסנטיים, ייקבע כי לא ימונה אדם לבורר בבוררות חובה, אלא אם עבר הכשרה מתאימה כפי שיקבע שר המשפטים, במוסד שהוסמך לכך על-ידי משרד המשפטים.

מטרת הצעת חוק זה היא לייעל ולקצר את משך הדיונים בתובענות העוסקות בפיצויים בשל נזק שנגרם לנכס עקב ליקויים בבניה ובתובענות לפיצויים בשל נזק שנגרם לרכוש עקב תאונת דרכים, באמצעות הפניית תובענות בתחומים אלה להליך של בוררות חובה.

כחלק מייעול ההליך, ייקבע לוח זמנים ברור למתן החלטה. בהתאם למודל זה, יהיה על הבורר לתת את פסק הבוררות תוך שלושה חודשים מיום בו התחיל לדון בסכסוך, אולם רשאי הבורר להאריך את התקופה עד לשלושה חודשים נוספים.

ביום י"ב באייר התשע"ג - 22.04.13 הונחה על שולחן הכנסת הצעת חוק בתי-המשפט על-ידי ח"כ יריב לוין במטרה להביא לשינוי בדפוסי ההתנהגות של הצדדים לסכסוכים, ואף למנוע את הצורך בהליך דיוני המתנהל בבית-המשפט.

הערת המחבר: ביום י"ב באייר התשע"ג - 22.04.13 הונחה על שולחן הכנסת והוגשה ליו"ר הכנסת והסגנים הצעת חוק בתי-המשפט (תיקון - בוררות חובה בתובענה כספית), התשע"ג-2013 על-ידי ח"כ יריב לוין.

מתוך דברי ההסבר להצעת החוק אשר גובשה ביוזמתו של ד"ר ועו"ד ישראל שמעוני, עולה כי ההצעה נועדה ליישם מודל חדש, המציע הליך בוררות חובה בתובענות מסויימות, במקום ניהולן בבית-המשפט. מוצע כי הדיון יתנהל מול בורר, שכן, בהתאם לאופי התובענות אין כל יתרון בדיון בבית-המשפט על פני דיון בהליך בוררות. נהפוך הוא - בעניינים כאלה ודומיהם יש דווקא יתרון לדיון בבוררות, שכן בדרך-כלל מדובר בהליך מהיר ולא יקר והדיון לרוב נעים יותר לכל הצדדים בהשוואה לדיון המתקיים בבית-משפט.

עוד נאמר בדברי ההסבר, כי הצעת החוק עשויה להביא גם לשינוי בדפוסי ההתנהגות של הצדדים לסכסוכים, ואף למנוע את הצורך בהליך דיוני המתנהל בבית-המשפט.

נראה כי שימוש במודל זה יכול לחולל שינוי "בכללי המשחק" ובכך למעשה להשפיע לטובה באופן מיידי על התנהלות הציבור כולו ולמנוע עינויי דין מיותרים.

מודל הבוררות במסגרת פרוייקטים של התחדשות עירונית מבוסס על התנהגות אנושית רציונאלית, בבחינת "אדם לאדם - אדם"....אכן, במסגרת היחסים בבית המשותף מוסד הבוררות יכול להיות תחליף טוב ליצירת תרבות חדשה לפיתרון סכסוכים ולדרך של חיים משותפים.

תמונת המצב במסגרת פרוייקטים של התחדשות עירונית, מחייבת אימוץ תפיסות חדשות. במסגרת זו, הליך הבוררות יכול להוות פיתרון חלופי מוצלח לפיתרון סכסוכים מחוץ לבתי-המשפט ולשמירה על יציבותו ויתרונותיו של מוסד הקהילה הפנימי של בעלי הזכויות במסגרת הבית המשותף.

4.2 מודל המנהלת כמודל אלטרנטיבי ליישוב סכסוכים
מודל אלטרנטיבי נוסף ליישוב סכסוכים במסגרת פרוייקטים של התחדשות עירונית הינו מנגנון "המנהלת". המטרה של מודל זה הינה, להפוך את בעלי הזכויות לשותפים בזכויות העתידיות בפרוייקט.

הפרוייקט יקודם על-ידי מנהלת שתוביל את הפרוייקט למען בעלי הזכויות יחד עם יועצים מקצועיים, ובכך למעשה יתאפשר לבעלי הזכויות לקבל רווחים מהפרוייקט המתוכנן תוך השגת המטרה של תכנית מתאר ארצית לחיזוק מבנים קיימים בפני רעידות אדמה ופינוי-בינוי.

במסגרת המנהלת, ההתקשרות מתבצעת ישירות מול החברה המנהלת. מדובר בהתקשרות שקופה ואחידה לכלל בעלי הזכויות.

מנהלות ו/או חברות שפועלות מטעם רשויות מקומיות, מהוות יתרון בכל הקשור ליעילות ולמקצועיות, מאחר והן מספקות לבעלי הזכויות תחושת ביטחון בהליך חיזוק הבניין מפני רעידות אדמה וקידום פרוייקטים על דרך פינוי-בינוי ובינוי-פינוי.

מודל המנהלת מאפשר להתגבר על כשל השוק הקיים באמצעות שיתוף בעלי הזכויות בזכויות הבניה העתידיות ובכך למעשה למנוע התערבות במוסד הקניין מבחינת בעלי הזכויות. המנהלת פועלת למטרת רווח ברור וידוע מראש במטרה למנוע ניגודי עניינים, וטומנת בחובה יתרונות רבים לעומת החלופה הקיימת היום של התקשרות בעלי זכויות עם יזם ללא התערבות חיצונית.

המנהלת מקדמת את התכנון (הכנת פרוגראמה ותכנון ראשוני) של הפרוייקט יחד ובשילוב בעלי הזכויות אשר עומדים במרכז הפרוייקט ונהנים מפירותיו. התכנון נעשה באופן הדרגתי, תוך התאמה לצרכים הספציפיים של בעלי הזכויות במתחם. המנהלת פועלת מול הרשות המקומית בשם בעלי הזכויות ולא כיזם עצמאי.

המנהלת פועלת אך ורק למטרה של קידום פרוייקטים מסוג של התחדשות עירונית, כאשר כל פרוייקט מנוהל באופן עצמאי במטרה למנוע השפעה של פרוייקט אחד משנהו. המנהלת בוחרת את היזם/קבלן באמצעות מכרז סגור {ראו בהרחבה - "מנגנון המכרז פשוט להקצאה האופטימלית של נחלת הכלל" מונטרו, J.P. (2008), American Economic Review, 98 1, 496-510} בין החברות המובילות בתחום, תוך בחירת מנגנון שוויוני לשיוך דירות בעלי הזכויות בפרוייקט העתידי.

התחדשות עירונית באמצעות מנהלת תסייע לחיזוק והעצמה קהילתית בדרך של מעורבות אישית בפרוייקט. מדובר ברווח כפול - רווח מעליה משמעותית בערך הנכס ללא עלות, ורווח נוסף - כתוצאה ממכירת הדירות החדשות שייבנו במסגרת המנהלת.

4.3 מינוי כונס נכסים לביצוע הפרוייקט/ מכירה פומבית
מודל מכירה וניהול על-ידי כונס נכסים הינו מודל לקידום פרוייקטים של התחדשות עירונית בדרך של מתן דיור חלופי או כפיה על הדייר הסרבן למכור את זכויותיו ליתר השותפים/לצד ג' במחיר שוק מקובל על-פי שמאות או בהתאם למחיר שוק במקרה והשווי נמוך ואין הסתברות לקבל הצעות בהתאם מחיר שנקבע על-ידי השמאי. כונס נכסים, הינו המוציא לפועל של ביצוע ומכירת הפרוייקט.

מודל המכירה הפומבית - דרך המלך היא מכירה פומבית אותה מנהל בית-המשפט. במסגרת מודל זה, מוצע כי ייקבע מראש שבית-המשפט יהיה זה אשר ימנה כונס נכסים מתוך רשימה של כונסים בעלי הכשרה וניסיון בפרוייקטים של התחדשות עירונית. הכונס יפעל על בסיס הערכת שמאי שייקבע את התמורה המגיעה לכל אחד מבעלי הזכויות בהתאם לזכויות הבניה העתידיות. מרגע הכניסה להליך המכירה, לצדדים לא תהיה השפעה על התוצאה ועל בחירת היזם/קבלן במטרה למנוע ניגודי אינטרסים.

מכירה פומבית - במקרים של התנגדות שאינה סבירה, המטרה היא לכפות את ביצוע הפרוייקט, גם במחיר פגיעה בזכות הקניין. בעיית האיסוף שהצגנו איננה קיימת במנגנון זה, לכן התמורה שיכולים בעלי הזכויות לקבל יכולה להיות גדולה יותר מאחר ושוויו של הנכס עשוי להיות גדול מערכו כאשר אין הסכמה של כלל הבעלים.

הערת המחבר: בתי-המשפט פועלים בהתאם להלכת צודלר וקובעים כי מדובר בפגיעה לגיטימית בזכות הקניין של הפרט. הדגש הוא על המנגנונים הרלוונטיים החלים על בתים משותפים.

הליך מכירה פומבית - במסגרת פרוייקטים של התחדשות עירונית נעשה על-ידי הצגת הפרוייקט על בסיס "דו"ח 0" מטעם בעלי הזכויות ומנוהלת על-ידי כונס הנכסים. כידוע, אחת הבעיות בפרוייקטים מסוג זה, הינה כי לא קיימת תכנית מאושרת מראש. אם כך - מה המחיר וכיצד בוחרים הצעה?! מכירה פומבית היא שיטה לקביעת ערכו של מוצר אשר מחירו הוא בבחינת משתנה בלתי-ידוע ולכן מנגנון זה מתאים במיוחד לפרוייקטים מסוג זה.

מכירה פומבית/מכרז נועדו למקסם את התמורה עבור בעלי הזכויות. כמו-כן, באמצעות מכירה פומבית מבוקרת, ניתן להוביל מבחינה חברתית וקהילתית לתוצאה טובה יותר בקרב בעלי הזכויות. מנגנון זה מקצר גם את תהליך המו"מ והופך אותו למקצועי יותר. המנגנון יעיל במיוחד מאחר ובעלי זכויות נוטים להעריך את נכסיהם במחיר גבוה ממחיר השוק.

במאמרם "מנגנון להרכבת/לקיבוץ נכסים מגוונים: יישום לבעיית האנטי בבית משותף" טוענים פרי שפירו, ג'ונתן פינקוס וזכריה גרוסמן שבעלי נכסים מבקשים בדרך-כלל להעריך את הנכסים שלהם גבוה יותר מאשר בשוק, פרמיה מוצדקת: אבל כמה? וכן, היעילות של שינוי בכפיה של שימוש בקרקע של האסיפה לא יכולה להישפט על-ידי בדיקות שוק רגילות {Perry Shapiro, Jonathan Pincus and Zachary Grossman - A mechanism for assembling properties with diverse ownership: application to the anti commons problem}:

"As existing owners are likely to value their property higher than the market, a premium is justified: but how much? Secondly, the efficiency of a forced change in land-use of the assembly cannot be judged by the usual market tests."

להבי, ליכט, הלר והיל {Heller and Hill (2007) and Lehavi and Licht (2007) give the factual background to the events in Poletown, Detroit}, תופסים את מנגנון המכירה הפומבית ככזה שיכול לשמש כשותפות ציבורית-פרטית להתחדשות עירונית, לדוגמה כביש אגרה, נמלים ומתקנים לצד הנמלים. שותפות זו, תתבטא ביכולת של המגזר הציבורי להשתמש בשליטתו המרחבית ויכולתו לקבל אישור לתכניות, כאשר על המגזר הפרטי מוטלת אחריות הבניה, בעלות וניהול המבנים והמתקנים בשטח למטרת רווח:

"The SP auction could be used in ‘public-private partnerships’ for urban renewal, toll roads, ports and port-side facilities, in which the public sector uses its powers of eminent domain and planning approval, and the private sector is responsible for building, owning and operating facilities and structures on the assembled land, for profit".

לסיכום, נראה כי המכירה הפומבית יכולה לפתור בצורה אופטימלית את הבעיה של "נחלת הכלל", ולא לפעול נגד "נחלת הכלל". הרעיון המוצג כאן מהווה בסיס חשיבה חדש ומודרני. מודל מינוי כונס נכסים לביצוע הפרוייקט באמצעות מכירה פומבית עשוי להתגבר על בעיות הפעולה הקולקטיביות של בעלי הזכויות במסגרת הבית המשותף בדרך של מיקסום התמורות לטובת בעלי הזכויות.

ניתן לשכלל את מנגנון המכירה הפומבית, בין היתר, במסגרת מתן מניות במסגרת חברה של בעלי הזכויות בבית המשותף, כאשר כל בעל זכויות מקבל מניות בהתאם לחלקו בדירה ובבית המשותף ולא בהתאם לעיקרון של "אדם אחד, קול אחד".

מכירה פומבית עדיפה על מודל כונס הנכסים בחלק מהמקרים, בין היתר, בשל העובדה כי בדרך של כינוס נכסים, קיים סיכון להיווצרות ניגוד אינטרסים, אל מול מודל המכירה הפומבית שנקבע אך ורק בהתאם להצעה הגבוהה ביותר.

4.4 מבחן תום-הלב ושימוש לרעה בהליכי המשפט
זכות הגישה לערכאות שיפוטיות הינה זכות בסיסית בכל דמוקרטיה. אולם, מהו הכוח המצוי בידי בית-המשפט במידה ואחד מן הצדדים מנסה לנצל זכות זו לרעה? האם במקרה של דייר סחטן, ראוי לשלול ממנו את היכולת לעשות שימוש לרעה בזכות משפטית שבידו?
זכות הדייר הסרבן להתנגד לבניה המבוקשת המבוססת על הוראות תמ"א 38 או פינוי-בינוי מכוח הרוב הנדרש בהתאם להוראות הדין לביצוע העבודות, צריכה להתבסס על נימוקים המצדיקים את ההתנגדות. עמידה זו מצד הדייר הסרבן על זכותו, צריכה להיעשות בתום-לב ומבלי שהאחרון יעשה שימוש לרעה בזכות בניגוד למדיניות המחוקק בהתאם להוראות תמ"א 38.

במסגרת מאמר זה, נבקש לקבוע כי על בעל זכויות המתנגד לבניה מסוג זה, לשכנע כי עומדים לו נימוקים ענייניים וסבירים על-פי מבחן אובייקטיבי. טובת הנאה, מעבר לתמורה סבירה ומקובלת, אינה יכולה להוות תנאי להסכמה של הדייר הסרבן. שלילתה של זכות מבעל זכויות המהווה מיעוט בבית המשותף אינה מהווה בהכרח קיפוח במקרה בו השלילה מוצדקת בנסיבות העניין.

עקרון תום-הלב הינו מושג משמעותי ביותר במשפט הישראלי. חובת תום-הלב מופיעה בחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים"),‏ ביחד עם הדרישה לדרך מקובלת. סעיף 39 לחוק החוזים קובע, כי "בקיום של חיוב הנובע מחוזה יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב" ואילו סעיף 12(א) לחוק החוזים קובע כי "במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב".

עקרון תום-הלב חל על כל פעולה משפטית, וככזה יש להחילו במקרה של ניצול לרעה של הליכי משפט ובמקרים של שרירות בעלים של המיעוט כלפי הרוב בהתאם להוראות הדין.

סעיף 14 לחוק המקרקעין קובע: "בעלות או זכויות אחרות במקרקעין אין בהן כשלעצמן כדי להצדיק אי-צדק או גרימת אי-נוחות לאחר". מהאמור עולה, כי בעל מקרקעין לא יעשה בהם שימוש שאין בו תועלת לעצמו וכל מטרתו היא לגרום נזק למקרקעין הגובלים או המצויים בסביבתם.

בפסק-דין שלב {ע"א 153/67 "שלב" קואופרטיבה מאוחד להובלה בע"מ נ' נווה הררי מואב בע"מ, פ"ד כ(1), 617 (1967) (להלן: "עניין "שלב"")} אשר ניתן קודם לחקיקת סעיף 14 לחוק המקרקעין, אומר כב' השופט לנדאו כי מוסרית, יכול להיות שמעשיו של צד א' אינם ראויים, אולם על-פי חוק, הוא פעל קודם לכן כדי למצות את זכותו הקניינית. ניתן ללמוד מההחלטה, כי בית-המשפט מבקש להרחיב ולומר כי במקרה בו היחסים החברתיים בין הצדדים היו שונים, בית-המשפט היה מגיע לתוצאה אחרת.

סעיף 61(ב) לחוק החוזים, מחיל את עקרון תום-הלב "גם על פעולות משפטיות שאינן בבחינת חוזה ועל חיובים שאינם נובעים מחוזה". כב' השופט אהרון ברק קבע כי תום-הלב הינו:

"אחת מאותן דוקטרינות כלליות, החלות בכל תחומי המשפט, היא עקרון תום-הלב. על פיה, כל בעל זכות (במובנה הרחב) צריך להפעיל את זכותו בתום-לב. עיקרון זה - אשר מקורו הפורמלי הוא בהוראות הסעיפים 39 ו- 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 - הוא עיקרון "מלכותי"... הוא קובע אמת-מידה אובייקטיבית של התנהגות ראויה במכלול היחסים הבינאישיים."
{ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ ואח', פ"ד נז(2), 385 (2003) (להלן: "פרשת גנז")}

כפי שניתן לראות, עקרון תום-הלב מהווה דרישת יסוד בכל התקשרות חוזית, המשתרעת משלב המשא ומתן לכריתת החוזה ועד לקיום החוזה, ועל-כן, ראוי כי דרישת תום-הלב תחול בין בעלי זכויות בבית משותף. בהמשך לדברים אלה, ראוי לקבוע כי בתביעות של דיירים סרבנים, הם יהיו מחוייבים להפעיל את זכותם על-פי עקרון תום-הלב "בדרך מקובלת, ובתום-לב".

כב' השופט חשין בפסק-דין רוקר, מתייחס ליקרון תום-הלב באומרו:

"עקרון תום-הלב קובע רמת התנהגות של אנשים הדואגים, כל אחד לאינטרס של עצמו. עקרון תום-הלב קובע כי השמירה על האינטרס העצמי צריכה להיות הוגנת, תוך התחשבות בציפיות מוצדקות ובהסתמכות ראויה של הצד האחר. אדם לאדם ‑ לא זאב, ולא מלאך, אדם לאדם ‑ אדם."

בפרשת גנז נקבע לעניין החלת עקרון תום-הלב, כי יקרון תום-הלב חל במסגרת דיני הקניין בכל אתר ואתר של דיני הקניין. יש בכך, במובן מסויים החדרה של עיקרון האשמה החברתית {ד' פרידמן דיני הקניין ודין האשם, 249}.

העיקרון הכללי של תום-הלב מהווה למעשה מטריה נורמטיבית שחלה על כל הזכויות בהתאם להוראות חוק המקרקעין. מבחינה טרמינולוגית, ניתן לומר כי השימוש בזכות להתנגד לפרוייקט המבוסס על תמ"א 38 ו/או על פינוי-בינוי, הינו שלוב וכפוף לשימוש בזכות להתנגד מטעמים מוצדקים בהתאם לעקרונות שנקבעו במסגרת הפסיקה ובמסגרת סעיף 5 לחוק החיזוק בתום-לב.

בפרשת רדומילסקי {ע"א 782/70 רדומילסקי נ' פרידמן, פ"ד כה(2), 523, 528 עד 529 (1971) (להלן: "פרשת רדומילסקי")}, קבע בית-המשפט שהתובעת פועלת בחוסר תום-לב, אין פגיעה אמיתית באסתטיקה של הבניין, והתובעת ממש מתעמרת באדון הזקן. בית-המשפט מטיח בפניה כי את בעיותיה עליה לפתור בצורה שונה ולא באמצעות תביעה חסרת תום-לב שכזו.

כב' השופט אנגלרד בפרשת רוקר קובע בדעת מיעוט, תחולה רחבה מאוד של עקרון תום-הלב בקניין. הוא נעזר במשפט העברי וקובע כי קיומו של מניע פסול עלול למנוע את הפעלת הזכות הקניינית, וניתן להפעיל את עקרון תום-הלב במידה וקיים חוסר איזון אובייקטיבי בין התועלת של בעל הזכות לבין הנזק הנגרם לזולת. ניתן לראות בפסק-הדין התייחסות לשיקול תועלתני בין הנזק שנגרם ליחיד הבעלים הבודד לבין הנזק שנגרם לכלל הדיירים.

על הדייר הסרבן חל האיסור לנצל לרעה הליכי משפט במטרה לסחוט את היזם ובכך לפגוע ביתר בעלי הזכויות. משמעות איסור ניצול לרעה של הזכות שעומדת לדייר הסרבן להתנגד הינה בעלת תכלית כפולה: תכלית ראשונה, במישור הציבורי - המטרה היא לשמור על התקינות ועל טוהר ההליך השיפוטי, ולמנוע מהדייר הסרבן לעשות שימוש לרעה בזכותו באמצעות בית-המשפט, ובכך למעשה לפגוע בזכויות הרוב. תכלית שניה, הינה למנוע תוצאות בלתי-הוגנות בין בעלי הדין המתדיינים בפני בתי-המשפט.

בידי בית-המשפט נתונה הסמכות למתן סעד בגין שימוש לרעה בהליכי משפט, אותה נוהג בית-המשפט להפעיל בצמצום, שכן אל מול האינטרס הציבורי והפרטי בשמירה על תקינות ההליך השיפוטי, ניצבת זכות הגישה לערכאות, וזכותו של בעל דין לקבל הזדמנות מלאה לבירור עניינו בבית-המשפט. על-כן, רק בהתקיים נסיבות חריגות ויוצאות דופן, כגון ניצול לרעה באופן בוטה של ההליך השיפוטי, זלזול חמור בהליכי המשפט או ניסיון זדוני להכשלתם, עשוי בית-המשפט להגיע למסקנה כי יש לסלק את ההליך שהוגש בפניו על-הסף, בגין חוסר תום-לב קיצוני.
הערת המחבר: ע"א 700/81 מיכל פז נ' אליהו פז, פ"ד לח(2), 736 (1984). "עקרון תום-הלב מצודתו פירושה - מכוח הוראות סעיף 62(ב) של חוק החוזים (חלק כללי) - על כלל המערכת המשפטית בישראל", וב- בג"צ 376/81 לוגסי נ' שר התקשורת, פ"ד לו(2), 499 (1982) מפי כב' השופט מ' אלון כי: "עקרון התנהגות שבתום-לב, הן ליחיד והן לציבור, יסודו בהוראת הציווי הקודם ושל "ועשית הישר והטוב" (דברים ו, יח)... ומכוח כוחו של ציווי זה נתגבש עקרון תום-הלב במערכת המשפטית של מדינת ישראל בהוראות האמורות שבחוק החוזים (חלק כללי)". בפרשת קונטרם (בג"צ 164/97 קונטרום בע"מ נ' משרד האוצר, פ"ד נב(1), 289 (1998)) כתב כב' השופט ברק, כי "תום-הלב מניח, כנקודת מוצא, שהפרט דואג לאינטרס של עצמו. תום-הלב מבקש להבטיח כי דאגה זו תיעשה באופן ראוי ותוך התחשבות בציפיות המוצדקות של הצד השני..."

אכן, יש להפעיל עיקרון זה על דרך הצמצום, אך יחד-עם-זאת, לאור האינטרס הציבורי המובהק, במיוחד במקרים בהם בולט כי מדובר על תביעה שכל מטרתה סחיטה או עיכוב בעלי הזכויות והיזם מלבצע את הפרוייקט, על בית-המשפט לסלק את ההליך שהוגש בפניו על-הסף, בגין חוסר תום-לב קיצוני ובכך למעשה למנוע מדיירים סרבנים אשר השיקול היחיד העומד לנגד עיניהם הינו התנגדות על בסיס סחיטה של היזם ופגיעה ברוב בעלי הזכויות.

השיח הערכי סביב עקרון תום-הלב ביחס לקניין, צריך למצוא ביטוי בצורה רחבה עד כמה שניתן ככזה הכולל שיקולי רווחה של החברה כולה ושיקולים של ערך חיי אדם כמוגדר במסגרת דברי ההסבר לתמ"א 38.

לדידנו, ראוי כי הדייר הסרבן המבקש סעד מהמפקחת ו/או מבית-המשפט, יידרש לעמוד בעקרון תום-הלב כמבחן-סף בתביעות בין בעלי זכויות בבית המשותף במסגרת פרוייקטים של תמ"א 38 המבוססים על ערכים כמו - "קדושת החיים". קביעה זו תביא לכך כי יהא על הדייר הסרבן להצדיק את סירובו לחתום על העסקה יחד עם יתר בעלי הזכויות. נראה כי בתי-המשפט והמפקח/ת על המקרקעין אינם יכולים לאפשר לדייר הסרבן לעשות שימוש בזכותו בחוסר תום-לב ולפגוע בכלל בעלי הזכויות בבית המשותף וכך למעשה לגרום למחדל חמור ומתמשך כלפי רוב בעלי הזכויות וכלפי המדינה המבקשת לקדם פרוייקטים של התחדשות עירונית לתכלית ראויה.

במסגרת החלת עקרון תום-הלב, ניתן יהיה לבדוק את תום-הלב של הדייר הסרבן כאשר זה מבקש מבית-המשפט לבטל הסכם לביצוע פרוייקט מסוג פינוי-בינוי. אינטרס הכלל עדיף על זכותו של הדייר הסרבן מאחר וקיימת מעין מחוייבות של כל פרט בחברה לפעול תוך התחשבות בטובת הכלל, ולכן התנגדות ללא נימוקים סבירים יש בה כדי לפגוע בקהילה.

יש לבסס את מבחני-הסף על עיתוי ההתנגדות, נסיבות ההתנגדות, נימוקי ההתנגדות, ולבסוף לבחון מהו הרוב הדרוש להחלטה לעומת הרוב הקיים. ככל שאחוז ההסכמה יהיה גדול יותר (מעבר לקבוע בחוק), כי אז ייטה בית-המשפט להעדיף את אינטרס הרוב על פני אינטרס המיעוט.

5. הזכות לקניין - סקירה קצרה מזווית ראיה אוניברסלית
אינני מתיימר להציג בחלק זה, מחקר השוואתי מקיף וכולל, אלא להסתפק בבחינת ההתערבות המשפטית של המחוקק במסגרת פרוייקטים של התחדשות עירונית על דרך תמ"א 38 ותכניות פינוי-בינוי. יישום מחקר השוואתי יכול לאפשר לנו ללמוד מניסיונן של מדינות אחרות להבהיר את משמעות הפעולות המתבצעות במדינת ישראל, אשר הינה מדינה בעלת צפיפות גבוהה וערך קרקע גבוה מאוד, ולכן ומכאן עולה הצורך, בייחוד בשנים האחרונות, בביצוע תהליכי התחדשות עירונית.

הבסיס שעומד ביסודו של פרק זה, נועד לבדוק את היחס לזכות הקניין במדינות נוספות בעולם. חקר התחום והשוואה לעולם, מקבילים ללמידת שפה חדשה - "כל עם משפט משלו, שפה אחרת" ומאפשרים לנו לפרוץ מעגלים חדשים ואף מעגלים שקיים קושי לפרוץ, בצורה אקטיבית. מובאים להלן בחלק זה עיקרי הניתוח ההשוואתי האוניברסלי.

5.1 סקירה כללית
תכניות לפינוי אזורים ישנים ומוזנחים ובנייתם מחדש, היו הדרך הנפוצה להביא להתחדשות עירונית כבר משנות ה‑ 30 של המאה ה‑ 20. ממשלות ורשויות מקומיות קידמו ומימנו הריסת אזורים ואתרים בעיר ובנייתם מחדש באמצעות תאגידי בניה שונים, מתוך נקודת הנחה ששכונות מצוקה הן מפגע חברתי וסביבתי, וכי רק היעלמותן תביא לשינויים חברתיים ולשגשוג אזורי. לצורך הליך זה, פונו שכונות אלו מתושביהן, אשר הופנו לדיור חלופי באזורים אחרים בעיר ובמקומן נבנו שכונות מגורים חדשות, מרכזי עסקים, גנים ציבוריים וגורדי שחקים {מתוך: האדם במרחב החברתי-תרבותי: ספר לימוד בגיאוגרפיה ופיתוח הסביבה, יחידה ה: המרחב הכפרי והמרחב העירוני, פרק רביעי - מגמות ותמורות בעיר במאה ה- 21}.

אחת המדינות בהן נצבר ניסיון של עשרות שנים בהתמודדות עם רעידות אדמה היא - מדינת קליפורניה שבארה"ב. הדוגמה של קליפורניה רלוונטית במיוחד לישראל, מאחר ובשתי המדינות נהוגה כלכלת שוק חופשי המאופיינת בתפיסה ניאו-ליברלית, הדוגלת בצמצום המעורבות הממשלתית ובהתנעת תהליכים כלכליים וחברתיים באמצעות כוחות השוק הפרטי {מתוך תמ"א 38 - תכנית לחיזוק מבנים מפני רעידות אדמה: מענה אמיתי או פיתרון מדומה? - במקום - מתכננים למען זכויות תכנון}.

בשנת 2003 הכינה הנציבות לבטיחות סיסמית של קליפורניה דו"ח על יעילותן היחסית של תכניות פעולה שגובשו לפי החוק משנת 1986, שחייב כאמור את הרשויות המקומיות במדינה לנקוט צעדים לצמצום הסיכון שנשקף למבנים ישנים מהתרחשות רעידות אדמה. בהתאם לדו"ח, נמצא כי ברשויות מקומיות שקבעו חובה חוקית לביצוע שדרוג סיסמי של מבנים מסוכנים, 81% מהמבנים חוזקו או נהרסו עד ראשית 2003. לעומת-זאת, ברשויות מקומיות שהנהיגו תכניות פעולה וולונטריות, רק 19% מהמבנים חוזקו או נהרסו עד אותו מועד. לאור זאת, קבעה הנציבות כי הטלת חובה חוקית לבצע שדרוג סיסמי של מבנים ישנים היא ההסדר המשפטי היעיל ביותר {California seismic safety commission, Status of the Unreinforced Building Law - 2003 Report to the legislature, 2003, pp. 8-9 בקליפורניה, משגרת הממשלה מכתבים לבעלי בתים שאינם עומדים בתקן ובהם היא מאיימת להרוס את בתיהם, אם לא ישפצו אותם בתוך עשר שנים. המדינה אף מאיימת על בעלי הבתים שהקרקע שעליה שוכן הבניין תולאם, כדי לממן את הוצאות ההריסה}.

פסק-הדין של בית-המשפט העליון בעניין קלו (Kelo). בעניין קלו נדונה השאלה האם ניתן להפקיע מקרקעין פרטיים לצורך ייעוד פרטי אחר, שיש בו כדי לסייע לרווחת הקהילה? בית-המשפט הפדרלי ציין בהתייחס לעניין זה, כי הפקעה זו אינה בגדר פגיעה קניינית, שכן גלום בה אינטרס ציבורי להביא לצמיחה. החלטה זו הציתה גלים של דיונים בדבר דוקטרינת ההפקעה האמריקנית והיקף ההגנה על הקניין הפרטי. התנועות השמרניות יזמו חקיקה מדינתית רבה לצמצום סמכויות הגריעה השלטונית במסגרת דיני ההפקעות {Kelo V. City Of New London, 545 U.S. 469 (2005)}

5.2 זכות הקניין - משפט משווה
פניה למקורות השוואתיים, מחייבת התייחסות להתאמת ההסדרים המיושמים באותם מקומות בכל הקשור למעמד "זכות הקניין" בהתאם לנסיבות המקום, מה שנכון במיוחד בתחום ההתחדשות העירונית.

בהתאם לאמנה האירופית לזכויות אדם וחירויות בסיסיות (ECHR) (להלן: "האמנה") זכות הקניין מעוגנת כדלקמן:

"לכל אדם הזכות ליהנות הנאה שלווה מרכושו. לא תיפגע זכותו של אדם ליהנות מרכושו, אלא אם האינטרס הציבורי מחייב זאת בכפוף לתנאי הדין והעקרונות הכלליים של הדין הבינלאומי. זכות זו, לא תגרע מכוחה של המדינה לאכוף חוקים החיוניים להסדרת השימוש בקניין בהתאם לאינטרס הכללי או במטרה להבטיח את תשלומם של מיסים, תשלומים אחרים או להטיל עונשים."

הערת המחבר: הנוסח האנגלי הינו:
"Every natural or legal person is entitled to the peaceful enjoyment of his possessions. No one shall be deprived of his possessions except in the public interest and subject to the conditions provided for by law and by the general principles of international law. The preceding provisions shall not, in any way, impair the right of a State to enforce such laws as it deems necessary to control the use of property in accordance with the general interest or to secure the payment of taxes or other contributions or penalties".

סעיף 8 לאמנה, מקנה הגנה על החיים, המשפחה והבית.

הערת המחבר: לניתוח המבחנים אשר פותחו על-ידי בית-המשפט האירופי לזכויות לצורך הגנה על הקניין ראה:
Hendrik D. Ploeger& Danielle A. Groetelaers, "The Importance of the Fundamental Right to Property for the Practice of Planning: An Introduction to the Case Law of the European Court of Human Rights on Article 1", Protocol 1, 15 EUR. PLAN. STUDS. 1423 (2007).

המקרה הראשון שמצאתי שמתייחס להפרה של "זכות הקניין" מגיע משבדיה, החלטת בית-המשפט האירופי בשנת 1982 {Sporrong and Lönnroth v. Sweden, 7151/75, 7152/75 [1982] ECHR 5 (Sept. 23, 1982}.

כפי שניתן לראות, בפרוטוקול הראשון שנחתם באמנה האירופית לזכויות אדם (פריס, 1952), צורפה לאמנה ״ההגנה על הקניין״. אומנם האמנה לכאורה מגינה על ״הנאה מרכוש״ ולא על זכות קניין, אולם בית-המשפט האירופי לזכויות אדם בסטרסבורג, קבע - כי הנאה מרכוש מקבילה לזכות הקניין {Catarina Krause, Economic,Social And Cultural Rights, Martinus Nijhoff 1995}.

פסיקתו של בית-המשפט האירופי לזכויות האדם, מלמדת כי הגנה על הזכות לקניין מתרכזת בשאלת הפיצוי בגין הפגיעה ולא בפגיעה עצמה {Richard Clayton & Hogh Tomlinson, The law of human rights, vol.1, oxford 2000, p.1303}.

בהתאם לסעיף 1 לאמנה האירופית לזכויות האדם - הפכה האמנה לחקיקה לאומית בארצות אירופה ובאנגליה במסגרת ה- Human Rights Act 1998. גם בישראל הוכרה זכות הקניין כזכות חוקתית במסגרת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. בהקשר הקרקעי פורשה הזכות על-ידי היועץ המשפטי לממשלה כמגנה על המדינה מפני האזרח, ולא כמגנה על האזרח מפני המדינה.

בארצות הברית לדוגמה, בערים רבות בהן התבצעו תהליכים של התחדשות עירונית, בעלי זכויות רבים אשר הוגדרו כמיעוטי יכולת, פונו מאזור מגוריהם, ומאחר שלא יכלו לרכוש או לשכור את הדירות החדשות שנבנו על הריסות בתיהם, הם הועברו לשכונות אחרות.

נראה כי בהתאם לתיקון החמישי לחוקה האמריקנית (המהווה למעשה את הביטוי החוקתי הראשון להגנה על זכות הקניין) - לא ישללו מאדם את חייו, חירותו ורכושו ללא הליך הולם במסגרת החוק. עוד, נקבע שם כי אין לקחת רכוש פרטי לשימוש הציבור ללא פיצוי הולם.

נטילה של קניין למטרה ציבורית, מחייבת על-פי התיקון החמישי לחוקה, מתן פיצוי הוגן וקיום הליך נאות. האיסור על נטילה שלטונית אינו אוסר על עצם הפגיעה בזכות הקניין לצורך מטרה ציבורית, אלא רק על פגיעה ללא פיצוי. אי-עמידה בתנאי ה- due process יוצרת את האפשרות לפסילה של הנטילה, אפילו במידה ומתלווה לה פיצוי.

פישר, הורוביץ וריד בספרם American Legal Realism, מציינים כי הביקורת הריאליסטית של מלומדים בארצות הברית נבעה מתחושה שבתי-המשפט ביקשו למקסם את הרווחים ולשמור על רכושן של השכבות החברתיות והכלכליות הדומיננטיות, ולכן מנעו חקיקה שתאיים על זכויות היתר ותגדיל את חלוקת העושר בחברה { Fisher, Horwitz, M. Reed, American Legal Realism. ,Oxford University Press (1993}.

בארצות הברית, במקומות שבהם קיימת ״נטילה שלטונית״ - מתחייב ״הליך נאות״ (due process of law). כמו-כן, הדרישה היא שהחקיקה הפוגעת בקניין לא תהיה שרירותית או בלתי-הגיונית. על הרשות להראות כי החקיקה נסמכת על ״בסיס רציונאלי", כחלק מההתערבות בזכות הקניין.
בהתאם למשפט המקובל באנגליה, גם ללא קיומה של מגילת זכויות מפורשת, ובמסגרת זו הכירו בזכות לקניין פרטי (הזכות לקניין הינה זכות בעלת חשיבות מרכזית במשפט המקובל).

בפסק-הדיןEntick v. Carrington שניתן בשנת 1765, נקבע כי יש לשמור על הזכות לקניין כדבר קדוש שאין לפגוע בו אלא בחוק ציבורי לטובת הכלל.

ממשלת בריטניה מינתה כוח משימה לאומי להתמודדות עם ההתדרדרות העירונית ומציאת פתרונות להחייאת הערים והשכונות. הממשלה הבריטית בולטת ביישום מדיניות של קידום עשיה תרבותית לשם החייאת אזורים עירוניים. באנגליה נכנס לתוקפו בשנת 1998 Human Rights Act,, אשר החיל את עיקרי האמנה האירופאית לזכויות אדם בחוק האנגלי. סעיף 6 לחוק החיל על הרשויות הציבוריות את החובה לנהוג בהתאם להוראות האמנה. בין היתר, במסגרתה נקלטה לדין האנגלי גם ההגנה האירופית על ה"זכות לקניין".

אנגליה כמו גם ניו-זילנד, מובילות בשנים האחרונות מדיניות לאומית להתחדשות עירונית. אנגליה נחשבת לחלוצה בתחום, שכן מאז סוף שנות ה- 90 הפך הנושא לסוגיה מרכזית במדיניות הממשלתית, ואף גובשה ויושמה בפועל תכנית לאומית להתחדשות עירונית {Towards an Urban Renaissance: Report of the Urban Task Force, Chaired by Lord Rogers of Riverside, 1998}.
הקשר בין הקניין, הכרה בזכויות היסוד החברתיות, יוצר את התשתית המשפטית לתנופת השיקום. כך באנגליה נחקק ב- 1993 ה-Leashold Reform, Housing and Urban Development act וב- 1998 ה-Human Rights act.

הערת המחבר: נאמר על החוק מ- 1993:
The 1993 Act is really three Acts in one. First, it extends leasehold enfranchisement principles from houses to flats, and gives further rights to private sector residential leaseholders generally. Secondly, it makes significant changes to public sector housing law, that strange junction where landlord and tenant, social welfare and local government finance all meet in an ungodly jumble. Thirdly, it streamlines existing urban regeneration procedures in the planning and development fields by introducing a new central government body, the Urban Regeneration Agency.

המלומד Blackstone כתב לעניין זה, כי הזכות לקניין הינה זכות אבסולוטית הנתונה לכל אנגלי. יחד-עם-זאת, נקבע באנגליה כי הגנה על הזכות לקניין מתייחסת רק להפקעת הזכות ולא לרגולציה של אופן השימוש בה. יחד-עם-זאת, הזכות לקניין כאמור זכתה להתערבות קבועה מצד הפרלמנט, שהינו בעל ריבונות בלתי-מוגבלת {מתוך מסמך רקע בנושא: הזכות החוקתית לקניין, מוגש לוועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת, מאת: ד"ר הלל סומר, דן אדר ועמית אלימן, 2.12.2004}.

על-פי מחקר שנערך באנגליה בשתיים-עשרה שכונות מצוקה, נמצאו כי קיימים גורמים עקביים אשר הגדילו את ריכוז העוני בשכונות אלו {ראה Smith, Mark K. (2011) "Neighborhoods and regeneration. Theory, practice, issues", the encyclopaedia of informal education}.

אנגליה נחשבת נחשבת למדינה פיאודלית במובן דיני הקניין. הזכות הקניינית החזקה ביותר גם כיום במשפט האנגלי נקראת: tenancy at fee simple absolute. בעלי הקרקעות מחזיקים בקניינם מול המלכה, אין להם זכות מוחלטת על המקרקעין - בעל ה- FEE SIMPLE יכול לעשות כיום כראות עיניו עם הקרקע, בהתאם לתפיסה של "חירות הבעלים".

בשנת 1998, אישרה אנגליה במסגרת ה- Human Rights Act, את האמנה האירופית לזכויות אדם, במסגרתה נקלטה לדין האנגלי גם ההגנה האירופית על הזכות לקניין.

בהאג שבהולנד, נהוגה מדיניות של התחדשות עירונית המתבססת על ההנחה "בניה בעבור השכונה". הכוונה היא, כי הבתים החדשים ייבנו בעבור התושבים המקומיים.

במידה ומבקשים להרוס בניינים ישנים, בהשוואה לפרוייקטים של תמ"א 38 ופינוי-בינוי בישראל, חלקות הקרקע השייכות לבעלים השונים חייבות להירכש קודם לכן על-ידי היזם וקיימת חובה לספק בתים חלופיים בעבור התושבים (פינוי-בינוי). במקביל, קיימת חובה לפתח תכנית בניה חדשה וכן לקבל אישורים לתכנית {URBAN Revitalization - Israel's Project Renewal and Other Experiences, edited by Daniel J.Elazar, p.164-166}.

בגרמניה, זכות הקניין מעוגנת בחוק יסוד. המשפט החוקתי בגרמניה רואה בזכות הקניין כחלק מן ההגנה על אישיותו של האדם ועל חירותו. כמו-כן, הוא רואה בה זכות שאינה פחותה בהשוואה ליתר זכויות האדם. מכאן נבעה, למשל, במשפט הגרמני הקביעה שתשלום פיצויים כשלעצמו, אינו מכשיר את הפקעת קניינו של אדם, ונדרש כי בנוסף, ההפקעה תשרת צורך ציבורי מהותי. ההפקעה צריכה לעמוד אף בדרישת המידתיות {דנג״צ 4466/94 מאזן חסן זכי נוסייבה ואח׳ נ׳ שר האוצר, פ״ד מט(4), 68, 76-75 (1995)}.

הזכות החוקתית לקניין שמעוגנת ב- 14 article לחוק היסוד הגרמני, מגינה גם על זכות הקניין במובן הרחב של הביטוי, ולא רק על הקניין במובנו הבסיסי {Sabiene Michalowski & Lorna Woods, German Constitutional Law (ashgate 1999) p.321}. חוק היסוד מתיר למחוקק להטיל הגבלות על הזכות לקניין, מכוח (2)(1)14 .art. הגבלות אלו של זכות הקניין, צריכות להיות מידתיות לטובת הציבור, ולקיים איזון בין טובת מחזיק הקניין לטובתו של הציבור המדובר.

חוק היסוד הגרמני, מבדיל בין צמצום הזכות הקניינית לשימוש עתידי בסעיף (2)(1)14 לחוקה, לבין הפקעה של זכות קניינית קיימת המוסדרת בסעיף (3)14. כאשר מדובר בצמצום של שימוש עתידי, ההגנה החוקתית חלשה יותר, והיא תתקיים רק במקרה שהמחוקק לא דאג לאינטרסים של בעל הקניין בדרך של תקנות זמניות או פיצוי. הפקעה של זכות קיימת, לעומת-זאת, תהיה חוקתית אך ורק אם נעשתה לטובת הציבור.

באוסטרליה, בהתאם לחוקה, הפרלמנט הוא זה אשר מוסמך לחוקק חוקים שיאפשרו רכישת נכסים על-ידי הממשלה הפדרלית, זאת בהתאם ל"תנאים הוגנים". בית-המשפט האוסטרלי מפרש את סעיף ההסמכה הזה כמעין הכרה בזכות חוקתית לקניין. אין בפסיקה באוסטרליה התחשבות במידתיות {Tom Allen, The Right To Property In Commonwealth Constitutions, Cambridge, England : 38 Cambridge University Press, 2000, p. 39}.
חוקת רוסיה, מכילה הסדר מפורט הקובע הגנה מפורשת על הקניין הפרטי. נטילת קניינו של אדם מחייבת צו שיפוטי, וכן פיצוי מלא, בדומה למדיניות הקיימת בארה"ב.

חוקת קרואטיה מבטיחה את הזכות לקניין, אולם היא קובעת כי הבעלות נושאת עימה גם חובות, וכי בעלי הרכוש צריכים להשתתף ברווחה הכללית של המדינה.

בסין אין דבר המונע מן המדינה לגזול את אותן הקרקעות לטובת הציבור ללא מתן הסבר או פיצוי. בשנחאי, למשל, פונו שכונות שלמות מתושביהן כדי להקים במקומן גורדי שחקים מודרניים:

"הפרוצידורה מוכרת בעיקר למי שחי בסין, וחוזרת בווריאציות שונות בכל רחבי המדינה: כשפרוייקט נדל"ן כלשהו זוכה לאישור הרשויות, מופיע בוקר אחד על קירות כל הבניינים המיועדים לפינוי הסימן צ'אי ‑ להריסה. התושבים יזכו להודעת פינוי ואז לביקור מטעם נציגי חברת הנדל"ן האחראית לפרוייקט, שיציעו להם פיצויים הכוללים בדרך-כלל דירה חלופית ולעיתים גם סכום נוסף. לפי החוק בסין, כל תושב חייב להתפנות לאחר שהממשלה הוציאה 'צו לפינוי וליישוב מחדש"... המספר הכולל של אנשים שפונו מביתם ב‑ 20 השנים האחרונות אינו ידוע, אך מדובר בעשרות מיליונים לפחות" {רחל בית אריה, "פינוי-בינוי עינוי בסין", כלכליסט, 26.11.09}.

הליך זה, מתבצע בדרך של פינוי בעלי הזכויות הקיימים ובמתן פיצוי לבעלי הזכויות הנוכחיים או במתן דיור חלופי באותה שכונה או באזור סמוך. ניתן לראות כי במדינות דמוקרטיות, סוגיית הדייר הסרבן ומכוחה סוגיית הפיצוי, הינה החלק הבעייתי והמורכב ביותר בתהליך ההתחדשות העירונית. במדינות שאינן דמוקרטיות, חלק זה מהיר בהרבה ולרוב מסתכם במשלוח משטרה למקום ובהעברת התושבים לאזור אחר, אף ללא קבלת הסכמה מהם.

בהודו, על-פי תיקון לחוקה משנת 1978, ניתן לשלול את הזכות לקניין בחוק. בהודו קיימת מגילת הזכויות הקולוניאלית הכוללת זכות לקניין הניתנת לפגיעה רק בחוק. אולם לאחר שבמשך שנים בית-המשפט ההודי מנע, בהסתמכו על הזכות לקניין, תכניות של הממשלה, ולאחר מספר נסיונות לשנות את נוסח הזכות בחוקה על-מנת להפוך הלכות אלו, הושמטה בשלב מסויים מתוכה ההגנה שהייתה קיימת על הקניין.

המחקר הגיאוגרפי הניאו‑ריאליסטי מכיר בניתוב הון מהציבור לבעלי עניין. אחד המנגנונים המרכזיים לניתוב ההון הוא החקיקה {תופעה זו אינה מייחדת את ישראל ראה גםHarvey, D. (1996) Justice, Nature, and Geography of Difference, Oxford: Basil Blackwell}.
מהמדינות שנסקרו לעיל, אינני מזהה במשפט המשווה, מקור סטטוטורי בעל מעלה חוקתית שווה או גוברת על זכות הקניין, המחייב מישהו במדינה באופן פוזיטיבי לערבות הדדית וסולידאריות חברתית. המלומד ג'ון רולס { Rawls, J, Justice as Fairness, The Belknap press of Harvard University Press (2001), p-2} בספרו האחרון "צדק כהגינות" מודה שלא מצא מקור סטטוטורי שכזה, וגם לא דרך פילוסופית-מדינית לגשר בין המסילות המקבילות שהתוו ג'ון לוק וז'אן ז'אק רוסו.

העשרת הידע מזווית השוואתית לעולם תשרת הן את בתי-המשפט והן את בית המחוקקים במטרה להביא לשינויי חקיקה בתחום. מטרתו של פרק זה לייצר משפט משווה במטרה לבחון את המתרחש במדינות נוספות בעולם ובכך למעשה לנסות להשלים פערים בתחום ההתחדשות העירונית בדיון סביב סוגיית הדייר הסרבן ומעמד הזכות הקניינית.

6. סיכום עם מבט לעתיד
התערבות המחוקק במסגרת החקיקה, מלמדת לא פעם על מצב של כשל שוק. יחד-עם-זאת, התערבות המחוקק יוצרת גשר בין החוק לבין הצדק והמוסר. קביעת מדיניות של העברת ההתדיינות מבית-המשפט ללשכות רישום המקרקעין הינה צודקת ונכונה בנסיבות העניין, מאחר ובדרך זו, נקבל בתחום ההתחדשות העירונית - ודאות משפטית ומיעוט הליכים משפטיים.

הצגנו במסגרת פרק זה את בעיית האיסוף, כחלק מכך ראינו כי בעיית הסחטן, בעיית הטרמפיסט ובעיית האמצעים, הם חלק מהבעיות המאפיינות את בעיית האיסוף. במסגרת בעיית הסחטן ראינו כי קיים צורך להשיג הסמכה כללית בהתאם לקבוע בחוק. יכולה להיות לאדם זכות וטו, ויש מי שחושב שהוא יכול להשתמש בזכות הוטו שלו, כדי להשיג מטרה מסויימת. בעיית הטרמפיסט - הדייר הסרבן מבקש שאחרים יעשו ויפעלו והוא יהנה מההטבות ומהעבודה של האחרים, בעיית האמצעים - בשביל להשפיע, צריך אמצעים, צריך לאסוף מידע - נדרשים משאבים. פעולה לאורך זמן דורשת כספים נוספים. הרבה פעמים צריך אנשים שיעבדו בשכר כי פעולה בהתנדבות לא מספיקה.

בתי-המשפט, במסגרת פרוייקטים של פינוי-בינוי, בוחנים האם ההתנגדות של הדייר הסרבן הינה בלתי-סבירה. במסגרת תביעות נזיקין ה"דייר סרבן" אשר סירב סירוב בלתי-סביר יחויב בפיצוי כספי לטובת בעל הזכויות‑התובע, בגין הכשלת הפרוייקט. למעשה, בתי-המשפט יצרו מעין "שסתום" ומונחים שונים אליהם צריך לצקת תוכן, והכל בהתאם לנסיבות ולתקופות המשתנות.

הביקורת על תכניות התחדשות עירונית בענייננו מציגה טענה שאומרת שבהוצאת התושבים מבתיהם ומסביבת חייהם יש משום הרס של הרקמה העירונית והיא מחלישה את יכולתם של אותם התושבים לצאת ממעגל העוני והמצוקה וכי התערבות מצד המדינה מהווה למעשה פגיעה בזכות הקניין.

במסגרת פרק זה, ביקשנו להציג את הקוטביות שבין התפיסה את הקניין כערך אבסולוטי אל מול התפיסה את הקניין כמערכת של הקצאה וחלוקה של העושר בחברה.

עוד ביקשנו במסגרת המאמר להראות, כי מוסד הקניין הינו מוסד חברתי ואף מוסד מחנך, מתפקד בחיי החברה במסגרת הבית המשותף. הפרקטיות - היכולת להסתכל אחרת על מוסד הקניין אינו דבר של מה כך והוא דורש חשיבה פתוחה ורחבה שלוקחת בחשבון ערכים חברתיים. זוהי צורת החשיבה שעומדת בבסיס המאמר ומלמדת על העיסוק של מלומדים בתחום המשפט. במידה והמדינה מבקשת להשיג יותר שוויוניות (גם במחיר של צמצום החירות האישית של הפרט בתחום הכלכלי) על המדינה להתערב ולשקול שיקולים חברתיים בחלק ממוסד הקניין, גם אם התוצאה תהיה על חשבון הקניין הפרטי. זכות הקניין מהווה למעשה מכשיר חברתי להסדרת מערכות יחסים בין הפרט לקהילה. ההתגוששות בין זכות הקניין של הדייר הסרבן אשר במרבית המקרים עושה שימוש בזכותו בצורה שרירותית - "שרירות הבעלים", לבין צרכי הציבור, יוצרת חיכוך שמחייב את התערבות המחוקק על בסיס ערכים חברתיים וציבוריים.

אינטרס הכלל עדיף במקום שקיימת חובה של כל פרט כלפי החברה, בין היתר במטרה ליצור ודאות משפטית. קיימת טענה שאומרת כי "בעולם אידאלי בני האדם יבחרו לעשות טוב", אך כפי שכבר ראינו בכל הקשור לנושא הגריעה השלטונית, אנו חיים בעולם שאינו אידאלי, הדייר הסרבן אשר מתנגד משיקולים אינטרסנטיים מנצל את כוחו על חשבון הקהילה. לכן, הגנה על זכות הקניין תוך שמירה על זכות הווטו תביא למצב של חופש פעולה לבעלי זכויות, חופש פעולה שיביא בהכרח לפעולות שליליות מצידם. כך גם לשון סעיף 14 לחוק המקרקעין:

"בעלות וזכויות אחרות במקרקעין, אין בהן כדי להצדיק עשיית דבר הגורם נזק ואי-נוחות לאחר."

הכלים של המשפט הפרטי (חוזים, זיקות הנאה, דיני המטרדים) אינם יכולים להוות פיתרון מלא לבעיית ההשפעות החיצוניות השליליות בשל: היעדר אינטרס משותף, קשיי התארגנות, עלויות טרנסקציה גבוהות, מידע חלקי וחוק המספרים הגדולים {Stiglitz (B.1988); Musgrave & Musgrave (1989}.

התערבות המחוקק בדיני הבתים המשותפים לטובת קידום פרוייקטים של התחדשות עירונית, יכולה לסייע להגדלת הרווחה המצרפית כך שהרווחה המצרפית תעלה על עלות ההתערבות.

מנגנוני השוק החופשי, פוגעים לעיתים בשכבות החלשות בחברה משום שהן מתקשות להתארגן ולשמור על האינטרסים המשותפים שלהן. אחד הכשלים המרכזיים של הסתמכות על מנגנונים בשוק החופשי, הוא השפעות חיצוניות שליליות שיכולות להיגרם כתוצאה מהפער הקיים בין שיקולי עלות‑תועלת חברתיים לבין שיקולים של הפרט.

במסגרת הפרק, התמקדנו במוסד הבית המשותף תוך התייחסות לזכות הקניין באופן רחב ולא רק במסגרת הדינים החלים על הבית המשותף, הדיון התמקד בכל הקשור למערכת היחסים בין בעלי הזכויות בפרוייקטים של התחדשות עירונית. הבית המשותף הינו מעין "ייצור כלאיים" מבחינה קניינית, מאחר ובעלי הזכויות השונים חיים בו יחדיו, כאשר לכל אחד אינטרסים אישיים אך גם מחוייבות חברתית והדדית כלפי בעלי הזכויות האחרים בבית המשותף.

התפיסה שהצגנו במסגרת ספר זה, מבקשת להראות שלא ניתן להפריד בין הקניין למוסדות החברתיים, הקניין ממלא פונקציות, תפקידים, בחיים החברתיים. לחברה צרכים מסויימים, והמוסדות החברתיים ממלאים אחר הצרכים החברתיים. מוסד הבית המשותף נוצר במטרה להסדיר צרכים חברתיים, ראינו כי ניתן באמצעות המערכת החברתית לשנות את פני החברה ואופן קבלת ההחלטות.

הצעת החוק נועדה לסלול דרך למימוש יעדיה של מדינת ישראל במסגרת התחדשות עירונית, מאחר והיא מבקשת להחיל את אפשרות הפניה למפקח על הבתים המשותפים הקיימת על-פי סעיף 5 לחוק החיזוק, גם על עסקאות של התחדשות עירונית מסוג פינוי-בינוי. המטרה כפי שהצגנו במסגרת פרק זה, הינה להבטיח את זכויותיהם של בעלי הדירות המעוניינים בהוצאתה לפועל של עסקה המבוססת על התחדשות עירונית, ולהעניק ודאות באשר לאפשרויות העומדות בפני הקהילה, כאשר הרוב המכריע נדרש להתמודד עם דייר סרבן שמעכב פרוייקט שלם ומונע ממנו מלהתממש משיקולים אישיים.
לפיכך, על-מנת לשמור על הרמוניה חקיקתית ולילך בנתיב אותו קבע המחוקק בחוק, אנו סבורים כי יש לאמץ גם בחוק פינוי-בינוי את המנגנון אותו הצענו במסגרת הצעת החוק, קרי, אימוץ ההסדר הקבוע בחוק החיזוק לפיו ניתן יהיה לפנות למפקח/ת על-מנת שתתאפשר הוצאתם לפועל של פרוייקטים רבים יותר מסוג פינוי-בינוי, וכך למעשה לספק פיתרון הולם ואחראי לבעלי הזכויות למען ביטחונם האישי, אשר חשוב אף יותר מביטחונם הכלכלי אשר מובטח ממילא בתמורה אותה הם יקבלו במסגרת העסקה, אם תצא לפועל.
כאשר קיימת מעורבות ציבורית, נראה כי האחריות החברתית של בעלי זכויות בבית משותף (גם כזה אשר ראוי להירשם כבית משותף בהתאם לחוק המקרקעין) אחד כלפי השני משמעותית יותר.

למדינה קיימת הזכות והיכולת להתערב בפעולות השוק החופשי על-מנת לשמור על מידה של הוגנות חברתית (לעזור בהקצאת המשאבים באופן יעיל) ולהגיע לחלוקה מאוזנת וצודקת של עלות מול תועלת. על המדינה לחוקק חוקים במטרה לעודד התנהגויות רצויות ולדכא התנהגויות בלתי-רצויות. יש לייצר תמריצים, במטרה לצמצם את רצון הפרט לפעול בכדי למקסם את תועלתו האישית.

על המחוקק ליצור כללים מחייבים המצדיקים התערבות מצד בתי-המשפט במסגרת היחסים בין בעלי הזכויות בבית המשותף גם במחיר של כפיה במטרה להתגבר על בעיית האיסוף ובעיית הדייר הסרבן. ללא התערבות מצד המחוקק במסגרת פרוייקטים של התחדשות עירונית בעתיד הנראה לעין, על-אף התמריצים הקיימים בפרוייקטים מסוג זה, לא ניתן יהיה לקדם את הערכים אותם מבקשת המדינה לקדם כגון הגנה על "הזכות לחיים" ובנוסף - יהיה קושי בהוצאתם של הפרוייקטים לפועל, דבר שיביא בסופו-של-דבר לפגיעה באינטרס הכלל ובעיקרון הצדק החלוקתי.
בית המחוקקים ובתי-המשפט צריכים לשרטט את קו הגבול והיקף ההגנה על זכות הקניין במטרה ליצור הקצאה נכונה של המשאבים בחברה. על המחוקק להתערב למען קידום צדק חלוקתי, תוך שימוש בפונקציית הרווחה החברתית.

כפי שראינו במסגרת פרק זה, ההבדל המרכזי בין התפיסה של הקניין כזכות יסוד מוגנת המאפשרת לפרט לשמור על שאיפתו למקסם את תועלתו האישית לבין התפיסה של הקניין כמכשיר שנועד להבטיח מטרות חברתיות, מדגיש את תפקיד המדינה למקסום הרווחה החברתית ומידת החשיבות של מעורבות המדינה בתחום ההתחדשות העירונית בישראל; ההבדל ממחיש עד כמה יהיה זה נכון שהמדינה תהיה מעורבת, אם בכלל, בפרוייקטים של התחדשות עירונית, תוך התערבות בערכים וזכויות. נראה, כי זכות הקניין תמשיך "להסעיר את הדמיון ולעורר את רגשותיהם של בני-האנוש" גם בעתיד {WILLIAM BLACKSTONE, COMMENTARIES ON THE LAWS OF ENGLAND 2 (Vol. 2, 1765-1769), 1979}.

ראינו גם כי המאפיין של "שרירות בעלים" כפי שהיה נהוג במסגרת הבית המשותף עד לפרשת צודלר, על-פי הגישה המסורתית של הקניין, הביא לקיפאון בתחום הבתים המשותפים, לבזבוז משאבים ולחוסר ניצול אופטימלי של הרכוש המשותף. כיום, קיים פיתרון כפי שראינו לעיל, אך פיתרון זה אינו שלם ללא דיון חברתי מעמיק במוסד הקניין.

מבלי לעצב את זכות הקניין, ניצור למעשה סוג של ערך קדוש שמביא לפגיעה חברתית וכלכלית. גישה פרימיטיבית מסוג זה, תיצור תופעה של מילכוד בעלים והקפאה של המצב כמו שהוא מבלי שהמחוקק יוכל לקבוע מדיניות. ללא התערבות המחוקק בדרך של כפיה ושינוי אחוז ההסכמה הנדרש, במטרה לחזק את מנגנון הבית המשותף, תוך יצירת מנגנוני הגנה על זכויות הפרט מבעלי אינטרסים, לא ניתן יהיה להיחלץ מהמלכודת שמנתקת אותנו מהמצב החברתי ולא ניתן יהיה להעניק לחברה רווחה ותועלת מצרפית גדולה יותר באופן הרצוי.

היקף הזכויות וההגנה על זכות הקניין של הפרט אל מול הקהילה צריכה לכלול אמצעים להתערבות בזכות הקניין במטרה לקדם יעדים מדיניים.

עוד הצענו, פתרונות של יישוב הסכסוך באמצעות בוררות, מתן דיור חלופי או כפיה על הדייר הסרבן למכור את דירתו ליתר בעלי הזכויות או לצד ג' במחיר שוק מקובל על-פי שמאות, מינוי כונס נכסים במסגרת מכירה פומבית של הזכויות במקרים בהם ההתנגדות אינה סבירה, כאשר המטרה היא לכפות את ביצוע הפרוייקט, גם במחיר פגיעה בזכות הקניין {בתי-המשפט פועלים בהתאם להלכת צודלר וקובעים כי מדובר בפגיעה לגיטימית בזכות הקניין של הפרט} על-מנת למנוע את הפגיעה בזכויות של מרבית בעלי הזכויות.

בנוסף, עסקנו בפיתוח כללים משפטיים שיאפשרו לבתי-המשפט ולשכות רישום המקרקעין, לקדם עסקאות התחדשות עירונית, תוך יצירת ודאות משפטית גדולה יותר ויישום התכנית הארצית לחיזוק מבנים ופינוי-בינוי בהצלחה רבה יותר.

כמו-כן, הצענו כי לצורך התמודדות עם סוגיית הדייר הסחטן, יאמצו בתי-המשפט מנגנונים לחישוב נזק שנגרם לקהילה, במסגרתם על הדייר הסרבן לשקלל את התוצאה במידה ובית-המשפט לא יקבל את טענותיו. קביעת אופן חישוב הנזק כך שיהיה ידוע מראש, תביא ליצירת מנגנון ברור של עלויות בגין עיכוב, המהוות תמריץ הדדי להגיע להסכם בהקדם האפשרי (בדרך זו לא נגרם כל נזק מהמתנה להסכם וכן היא עשויה להביא ליעילות גדולה יותר ולצמצום תביעות בנושא הדייר הסרבן).

אין באמור לעיל משום נקיטת עמדה ערכית בדבר המצב הרצוי באופן כללי לגבי מעמד זכות הקניין, יש בדברים להציג עמדה ותיאור של המצב העובדתי בתחום ההתחדשות העירונית בסוגיה של הדייר הסרבן, הנני סבור כי מציאות המבוססת על כללים בהקשר להתחדשות עירונית אינה פיתרון ללא סייגים, יחד-עם-זאת, נראה בנסיבות העניין כי היתרונות עולים על החסרונו במידה וניצור מנגנונים שיגנו על הזכות של הפרט מול הקהילה.

יחד עם הרצון להגן על זכות הקניין של הפרט בחברה, ישנם מקרים כדוגמת פרוייקטים של התחדשות עירונית, שלא ניתן להציג בהם נזק מקביל לזה המוצג במקרים של הפקעות, אלא ההיפך הוא הנכון - במקרים מסוג זה, יש צורך לחזק את הזכות של הרוב המבקש להוציא את הפרוייקט אל הפועל. כפי שציינה פרופ' לוינסון זמיר:

"אם ברצוננו לקיים חיים חברתיים תקינים לא נוכל ולא נרצה לקיים בירור משפטי לגבי כל נזק..."
{דפנה לוינסון זמיר פגיעה במקרקעין על-ידי רשויות התכנון 129-127 (1994)}.

עוד דנו בעקרון תום-הלב וביקשנו לקבוע כי על בעל זכויות המתנגד לבניה מסוג זה, לשכנע כי עומדים לו נימוקים ענייניים וסבירים על-פי מבחן אובייקטיבי. עקרון תום-הלב חל על כל פעולה משפטית, וככזה יש להחילו במקרה של ניצול לרעה של הליכי משפט ובמקרים של שרירות בעלים של המיעוט כלפי הרוב בהתאם להוראות הדין.
באמצעות תיקון החוק, ניתן לעצב את זכות הקניין כזכות אשר שזורה עמוק בערכים חברתיים, תוך העברת מסר ערכי ברור לסרבנים (שלא מטעמים סבירים) לפיו, זכות הקניין אינה זכות אבסולוטית הגוברת על כל אינטרס אחר. במובן זה, ניתן להשתמש במשפט כדי לשנות את הדרך בה תופסים בני האדם את מעמדם ביחס לבני אדם אחרים {מנחם מאוטנר משפט ותרבות (2008), 51}. מבלי שנעצב את זכות הקניין החברה הישראלית תתאפיין בחוסר תשומת-לב לטיפוח הון אנושי וחברתי בקהילה.

"ברור, איפוא, מה הוא המעשה ה"הגון"; ומתוך זה גם מתברר טיבו של האיש ה"הגון"; שמי שבוחר ועושה מעשים שכך טיבם, ואינו עומד עמידה קשוחה וגרועה על זכותו שעל-פי החוק, אלא נוטה לוויתורים, אף כשהחוק עומד בצידו, הרי זה איש הגון, והתכונה הזאת נקראת הגינות...".
{אריסטו אתיקה 135 (מהדורת ניקומאכוס, תשל"ג)}

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

הטרגדיה של הבית המשותף/היחיד מול הקהילה