חישוב זכויות בניה על-פי תמ"א 38 והחלטות ועדת ערר

תמ"א 38 כוללת הוראות מפורטות באשר לתוספת זכויות הבניה למבנים קיימים, היא אינה מגדירה צפיפות מירבית ואינה מטילה מגבלה על מספר יחידות הדיור שניתן להוסיף למבנה הקיים מאחר ומדובר בתכנית נפחית.

כמו-כן, במסגרת התכנית ניתן להרוס מבנה קיים ולהקים במקומו מבנה חדש, תוך קבלת מלוא זכויות הבניה שהתמ"א מתירה בנוסף לכל זכויות הבניה המוקנות למבנה במסגרת תכנית המתאר המקומית המקורית שחלה על המקרקעין.

בעבר היתה קיימת אי-בהירות לגבי זכויות הבניה בעת הריסת בניין ובנייתו מחדש. אי-הבהירות נבעה בעיקר מפרשנות הסיפא של סעיף 14א לחוק תמ"א 38, וזה נוסחו:

"יעוד המבנה החדש ושטחי הבניה יהיו לפי התכניות המפורטות שחלות במקום בתוספת שטחי הבניה האמורים בתכנית זו."

הדעה הרווחת בקרב הרשויות המקומיות, הינה, כי יש לפרש את הסעיף באופן הבא:

נערכה בדיקה לגבי זכויות הבניה אותן היה ניתן לנצל בבניין הקיים ורק את הזכויות הנ"ל יש להוסיף לזכויות הניתנות מתוקף התב"ע החלה על האזור ולממש בבניין החדש. חשוב לציין, כי קיים דיון מעמיק סביב שאלה זו עד עצם היום מאחר ואין אחידות בדרך חישוב הזכויות כאשר נראה שהמטרה של תמ"א 38 הינה להוסיף לתב"ע הקיימת את מלוא הזכויות מתוקף התכנית.

מאידך, היזמים העוסקים בתחום התנגדו לצורת חישוב זו ופירשו את הסעיף כך שמוסיפים לתב"ע החלה על האזור את כל הזכויות הניתנות מתוקף התמ"א.

בחודש אפריל 2012, דנה ועדת הערר המחוזית בסוגיית אופן חישוב זכויות הבניה במסגרת תמ"א 38/2. ועדת הערר פסקה לטובת העוררים וקבעה כי הדרך הנכונה לחשב את זכויות הבניה בתמ"א 38/2 הינה להוסיף לתב"ע הקיימת את מלוא הזכויות מתוקף התכנית ולא רק את הזכויות אותן ניתן היה לנצל בבניין הישן שנהרס.

יחד-עם-זאת, נקבע, כי לוועדה המקומית שיקול-דעת שלא לאשר את כל תוספות הבניה המותרות לפי תמ"א 38, לאור סעיף 22 לתמ"א, המאפשר לוועדה המקומית לסרב לתת היתר בניה הכרוך בתוספת זכויות הבניה הקבועות בתמ"א משיקולים תכנוניים או אדריכליים, כושר נשיאה של תשתיות במגרש וכיו"ב.

הבהרות חשובות לחישוב זכויות בתמ"א 38 בשינוי מס' 2
ü לפי סעיף 11.2(ב) לתמ"א, תוספת השטח של 25 מ"ר לכל יח"ד בתמ"א 38 צריכה לכלול בתוכה בניית ממ"ד. כאשר בונים בניין חדש בלאו הכי קיימת חובה לבנות ממ"דים (בשטח של 12 מ"ר). הזכויות לבניית הממ"דים האלו מתקבלות מתוקף תכנית החלה על האזור הרלוונטי או מתוקף סעיף 151ג לחוק התכנון והבניה. ועדת הערר הבהירה שאין "כפל מבצעים" ולכן למעשה, תוספת השטח שניתן לקבל עבור כל יחידת דיור הינה תוספת של 13 מ"ר בלבד (הרחבה של 25 מ"ר מתוקף תמ"א 38 פחות 12 מ"ר של ממ"ד מתוקף הזכויות של בניית בניין חדש)

ü בבניית בניין חדש ניתן לאשר את התוספת של 25 מ"ר (שהם למעשה 13 מ"ר כמוסבר לעיל) לא רק בגין יחידות דיור אותן ניתן היה לבנות על-פי התכנית החלה במקום, אלא גם בגין יחידות הדיור הנוספות אותן ניתן לבנות מכוח התמ"א (שייבנו בשטחי הבניה הנוספים מכוח התמ"א)

ü מעבר לכל אלה יש לציין, כי לוועדה המקומית שיקול-דעת שלא לאשר את כל תוספות הבניה המותרות לפי תמ"א 38, לאור סעיף 22 לתמ"א, המאפשר לוועדה המקומית לסרב לתת היתר בניה הכרוך בתוספת זכויות הבניה הקבועות בתמ"א משיקולים תכנוניים או אדריכליים, כושר נשיאה של תשתיות במגרש וכיו"ב

ועדת ערר מחוזית, אופן חישוב שטחי הבניה הנוספים המותרים לבניה מכוח סעיף 14א לתמ"א 38
סעיף 14א לתמ"א 38 הוסף לתמ"א בשינוי מס' 2. הסעיף מאפשר הריסת בניין שהוראות התמ"א חלות עליו ובנייתו מחדש, כאשר הסעיף קובע לעניין זכויות הבניה המותרות בבניין החדש כדלקמן:

"יעוד המבנה החדש ושטחי הבניה יהיו לפי התכניות המפורטות שחלות במקום בתוספת שטחי הבניה האמורים בתכנית זו."

הצדדים חלוקים ביניהם באשר למשמעות הסיפא לסעיף 14א(א) הקובע כי שטחי הבניה הנוספים אשר יותרו בבניין החדש, מעבר לשטחי הבניה על-פי התכניות המפורטות החלות, יהיו "בתוספת שטחי הבניה האמורים בתכנית זו".

בהמשך לפרק זה, מצורפת החלטת ועדת ערר הממחישה את אופן חישוב זכויות הבניה הנוספות מכוח סעיף 14א לתמ"א 38 ומתמקדת בשיקול-הדעת של הוועדה המקומית בנושא זה של חישוב תוספת זכויות בניה.

ב- ערר מס' גב/5068/12 {אורי גולן, עו"ד ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה - גבעתיים, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.04.12)} נפסק:

"החלטה
העוררים הגישו לוועדה המקומית לתכנון ובניה גבעתיים (להלן: "הוועדה המקומית") בקשה להיתר בניה להריסת בניין קיים, העומד בתנאי סעיף 4.1 לתמ"א 38 (להלן: "תמ"א 38" או "התמ"א"), והקמת בניין חדש בן שש קומות ודירת גג, ברחוב בורוכוב 33 גבעתיים, גוש 6167 חלקה 441.

הקמת הבניין החדש התבקשה לפי סעיף 14א לתמ"א 38 הקובע כי:

'הוועדה המקומית רשאית להתיר הריסת מבנה אשר הוצא היתר לבנייתו קודם ה- 1 בינואר 1980 ונקבע על-ידי מהנדס כי יש צורך בחיזוק המבנה בפני רעידות אדמה כאמור בסעיפים 8 ו- 9, והקמתו מחדש בתוספת זכויות בניה בהתאם לאמור בסעיפים 14-11 ועל-פי תכניות מפורטות שחלות במקום, כאמור בסעיף 13 ולמעט הקלות שאושרו לבניין שמיועד להריסה אם התקיימו תנאים אלה:
(א) יעוד המבנה החדש ושטחי הבניה יהיו לפי התכניות המפורטות שחלות במקום בתוספת שטחי הבניה האמורים בתכנית זו.
(ב)...'

בין הוועדה המקומית לעוררים קיימת מחלוקת באשר לסך השטחים אותם יכולים העוררים לקבל מכוח סעיף 14א לתמ"א, בנוסף לשטחי הבניה אותם מותר להם לבנות על-פי התכנית החלה במקום.

בנוסף התעוררה בין הצדדים מחלוקת באשר לשטח המגרש ממנו יש לחשב את אחוזי הבניה המותרים במגרש.

להלן נדון בשני נושאים אלה.

אופן חישוב שטחי הבניה הנוספים המותרים לבניה מכוח סעיף 14א לתמ"א 38
סעיף 14א לתמ"א 38 הוסף לתמ"א בשינוי מס' 2. הסעיף מאפשר הריסת בניין שהוראות התמ"א חלים עליו ובנייתו מחדש, כאשר הסעיף קובע לעניין זכויות הבניה המותרות בבניין החדש כדלקמן: "יעוד המבנה החדש ושטחי הבניה יהיו לפי התכניות המפורטות שחלות במקום בתוספת שטחי הבניה האמורים בתכנית זו".

הצדדים חלוקים ביניהם באשר למשמעות הסיפא לסעיף 14א(א) הקובע כי שטחי הבניה הנוספים אשר יותרו בבניין החדש, מעבר לשטחי הבניה על-פי התכניות המפורטות החלות, יהיו "בתוספת שטחי הבניה האמורים בתכנית זו".

לדעת הוועדה המקומית, כאשר הורסים בניין טעון חיזוק ובונים אותו מחדש לפי סעיף 14א לתמ"א, יש לבחון ראשית מה הן זכויות הבניה אותן ניתן לבנות על הבניין הקיים מכוח תמ"א 38 (קרי, לתגבר את אחוזי הבניה של הבניין כאילו אינו עומד בפני הריסה אלא בפני חיזוק בלבד). זכויות אלה מועברות לבניין החדש, ורק אותן ניתן לאשר כתוספת לזכויות הבניה המותרות על המגרש מכוח התכניות החלות במקום.

כך לדוגמה, אם הבניין הקיים בנוי על קווי הבניין המחייבים על-פי התכנית החלה במקום, כך שלא ניתן לממש באותו בניין את זכויות הבניה הקבועות בסעיף 11.2 לתמ"א של 25 מ"ר לצורך הרחבת הדירות הקיימות, או בניית אגף נוסף לפי סעיף 11.1.3 לתמ"א (גם אם קווי הבניין יוקטנו בהתאם למותר על-פי התמ"א), ובאותו בניין לא קיימת קומה מפולשת, הרי שתוספת הבניה היחידה אותה ניתן לנצל באותו בניין מתוך סל תמריצי החיזוק הקבועים בתמ"א 38 היא רק הקמת קומה נוספת.

במקרה כזה, לפי הבנת הוועדה המקומית את הוראות סעיף 14א(א) לתמ"א, אם בניין זה יהרס ויוקם במקומו בניין חדש, יהיה הבניין החדש זכאי לתוספת קומה מכוח התמ"א בלבד.

במילים אחרות, לדעת הוועדה המקומית, המשמעות של הוראת סעיף 14א(א) לתמ"א, כי יהיה ניתן לבנות את הבניין החדש לפי זכויות הבניה על-פי התכניות החלות במקום "בתוספת שטחי הבניה האמורים בתכנית זו" היא, כי רק את אותן זכויות בניה שניתן היה לממש בפועל מתוך סל תמריצי החיזוק של תמ"א 38 בבניין הקיים, יהיה ניתן לממש בבניין החדש שייבנה, אך לא מעבר לכך.

לטענת העוררים, פרשנות זו של הוועדה המקומית שגויה. לטענתם, מי שבוחר להרוס בניין טעון חיזוק ולבנותו מחדש לפי סעיף 14א לתמ"א 38, זכאי לקבל את כל תמריצי החיזוק המפורטים בסעיף 11.1 ו- 11.2 לתמ"א, ללא קשר לשאלה אילו תמריצים ניתן היה לנצל בבניין שנהרס.

כך לטענתם, בדוגמה שהבאנו לעיל, למרות שבבניין שנהרס לא היה ניתן לנצל את הזכות להרחיב את הדירות הקיימות ב- 25 מ"ר ואת הזכות לסגור את הקומה המפולשת בשל צורת הבינוי של אותו בניין, הרי משנהרס הבניין והוא נבנה מחדש בהתאם להוראות סעיף 14א לתמ"א, ניתן יהיה לאשר את מלוא הזכויות על-פי תמ"א 38 דהיינו, הוועדה המקומית שתהיה רשאית לאשר תוספת של 25 מ"ר לצורך הרחבת יחידות הדיור אשר תיבננה בבניין החדש, וכן במידה והתכנית החלה במקום מאפשרת הקמת קומת עמודים מפולשת, תהיה רשאית הוועדה המקומית לאשר גם לסגור ולמלא קומה זו, וזאת בנוסף לזכות להוסיף קומה, או לבנות אגף נוסף בבניין החדש.

לדעתנו, לאור נוסחו של סעיף 14א לתמ"א 38, הצדק הוא עם העוררים.

סעיף 14א(א) קובע באופן מפורש כי משנהרס בניין שהוצא היתר לבנייתו קודם ה- 1 בינואר 1980, ונקבע על-ידי מהנדס כי יש צורך בחיזוק הבניין בפני רעידות אדמה, זכויות הבניה של הבניין החדש יהיו "לפי התכניות המפורטות שחלות במקום בתוספת שטחי הבניה האמורים בתכנית זו" דהיינו, בתוספת כל הזכויות אותן ניתן לקבל מכוח הוראות תמ"א 38. הוועדה המקומית בפרשנותה קוראת לתוך הסעיף את מה שאין בו, שכן סעיף 14א(א) אינו קובע כי ניתן יהיה להוסיף לזכויות הבניה המותרות על-פי התכנית המפורטות החלות במקום רק את זכויות הבניה אותן היה ניתן לנצל מכוח תמ"א 38 בבניין שנהרס.

מטרת שינוי מס' 2 לתמ"א 38, איפשר הריסת בניין טעון חיזוק ובנייתו מחדש, בתוספת זכויות הבניה המותרות לפי התמ"א, היתה לעודד דרך פעולה זו, שכן לדעת מוסדות התכנון, הריסת בניין טעון חיזוק ובנייתו מחדש עדיפה אלפי מונים על פני חיזוקו.

לפיכך מאפשרת התמ"א למי שהורס את הבניין הקיים ובונה אותו מחדש, לקבל את מירב זכויות הבניה המותרות על-פי התמ"א, גם אם לא היה ניתן לנצל זכויות אלה בבניין הקיים. הדבר אמור להוות תמריץ לבחור בדרך זו, של הריסת הבניין הקיים ובנייתו מחדש.

לנוכח האמור, משנהרס בניין אשר הוצא היתר לבנייתו טרם ה- 1 בינואר 1980, ושנקבע על-ידי מהנדס שיש צורך בחיזוק המבנה מפני רעידות אדמה, והוא נהרס ונבנה מחדש במסגרת סעיף 14א לתמ"א 38, הוועדה המקומית רשאית לאשר את מלוא שטחי הבניה אותם ניתן לקבל לפי תמ"א 38, דהיינו סגירה ומילוי של הקומה המפולשת במידה והתכנית החלה במקום מאפשרת בניית קומה מפולשת, תוספת קומה או אגף, וכן תוספת של 25 מ"ר לכל יחידת דיור אותה ניתן לבנות בבניין החדש.

במקרה כזה אין עוד כל משמעות או חשיבות לשאלה, אילו זכויות מתוך סל תמריצי החיזוק לפי התמ"א ניתן היה לנצל ולקבל בבניין שנהרס.

לעניין תוספת 25 מ"ר לכל דירה אותה ניתן לבנות בבניין החדש ברצוננו להבהיר, כי מדובר למעשה בתוספת של 13 מ"ר בלבד לכל יחידת דיור שכן, משנהרס בניין קיים והוא נבנה מחדש, הוא חייב ממילא בבניית ממ"ד, כאשר שטחי ממ"ד אלה באים מכוח התכנית החלה במקום, או במידה ואותה תכנית אושרה לפני כניסת חובת בניית ממ"ד לתוקף (בחודש מרץ 1992), זכויות הבניה לבניית הממ"ד באות מכוח סעיף 151(ג) לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965.

לאור הוראת סעיף 11.2(ב) לתמ"א כי שטח ההרחבה של 25 מ"ר של דירה תכלול ממ"ד, הרי שאם יחידות הדיור בבניין החדש כוללות ממ"ד, ממילא השטח הנוסף אותו ניתן לקבל מכוח הוראות התמ"א להרחבת אותן דירות הוא 13 מ"ר בלבד, שכן יש להפחית את שטח הממ"ד משטח הרחבת הדירות המותר של 25 מ"ר.

במילים אחרות, את השטח הנוסף של 12 מ"ר ברוטו בגין ממ"ד מקבלים רק פעם אחת.

בנוסף, בבניית בניין חדש ניתן לדעתנו לאשר את התוספת של 25 מ"ר (כשהם למעשה, 13 מ"ר כמוסבר לעיל) לא רק בגין יחידות דיור אותן ניתן היה לבנות על-פי התכנית החלה במקום, אלא גם בגין יחידות הדיור הנוספות אותן ניתן לבנות מכוח התמ"א (שייבנו בשטחי הבניה הנוספים מכוח התמ"א). הסיבה לכך היא, כי על-פי הוראות התמ"א, כאשר מוסיפים יחידות דיור חדשות לבניין הקיים, בקומה הנוספת או בדרך של סגירת הקומה המפולשת, שטח הקומה הנוספת אותה ניתן לבנות ושטח הקומה המפולשת הניתנת לסגירה, כולל את שטח הרחבות יחידות הדיור בקומות שמתחת לקומה הנוספת או מעל לקומה המפולשת, כך שהדירות החדשות אשר נוצרות כוללות גם את שטח ההרחבה של 25 מ"ר.

מעבר לכל אלה יש לציין, כי לוועדה המקומית שיקול-דעת שלא לאשר את כל תוספות הבניה המותרות לפי תמ"א 38, לאור סעיף 22 לתמ"א, המאפשר לוועדה המקומית לסרב לתת היתר בניה הכרוך בתוספת זכויות הבניה הקבועות בתמ"א משיקולים תכנוניים או אדריכליים, כושר נשיאה של תשתיות במגרש וכיו"ב.

לפיכך, אם לדעת הוועדה המקומית נפח הבניה המתקבל במגרש כתוצאה מהוספת כל שטחי הבניה המותרים לפי התמ"א אינו סביר מבחינה תכנונית, חריג לסביבה וכיוב' סיבות אדריכליות או תכנוניות, מוסמכת הוועדה המקומית שלא לאשר את קבלת כל זכויות הבניה המותרות על-פי התמ"א.

העוררים הודיעו לנו במהלך הדיון, כי אם תתקבל פרשנותם להוראת סעיף 14א לתמ"א תוגש על ידם בקשה מתוקנת להיתר בהתאם, והם יבואו על סיפוקם, ובמקרה כזה הם יוותרו על יתר טענותיהם בכתב הערר לעניין הבניה המבוקשת על ידם במגרש הנדון.

לפיכך אנו מקבלים את הערר במובן זה, שאנו מורים לוועדה המקומית לאפשר לעוררים להגיש בקשה להיתר בניה לפי המפורט לעיל.

היתר זה דורש מתן הודעות ושמיעת התנגדויות לפי סעיף 27 לתמ"א.

כמו-כן, אין החלטה זו שוללת מהוועדה המקומית את הסמכות להפעיל את שיקול-דעתה לפי סעיף 22 לתמ"א 38, כאמור לעיל.

אם תתקבל התנגדות לפי סעיף 27 אשר יש בה כדי לפגוע בעוררים או אם הוועדה המקומית תחליט שלא לאשר לעוררים את מלא זכויות הבניה אותן ניתן לאשר בהתאם להחלטתנו לעיל, תעמוד לעוררים זכות ערר על החלטה זו לוועדת ערר זו.

שטח החלקה ממנה יש לחשב את זכויות הבניה
העוררים טוענים כי בשנת 1973, כאשר נבנה הבניין הקיים היום על החלקה, הבעלים של המגרש ויתרו על 157 מ"ר משטח החלקה לטובת הוועדה המקומית, ובתמורה הוענקו להם זכויות בניה נוספות. העוררים מבקשים לקבל זכויות בניה אלה בנוסף לזכויות הבניה המותרות במקום על-פי התכניות החלות במקום, המחושבות מתוך שטח החלקה הקיימת.

אין בידינו לקבל טענה זו.
תקנה 3(א) לתקנות תכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתכניות ובהיתרים), תשנ"ב-1992 קובעת באופן מפורש כי יש לחשב את אחוזי הבניה מתוך שטח המגרש הקיים, ואין כל דרך להוסיף אחוזי בניה על-פי הסכמים לכאורה אשר בוצעו בעבר ביחס לאותה חלקה.

לפיכך אני דוחים את הערר בעניין זה.

ההחלטה התקבלה פה אחד."

סוגיה נוספת שראוי להציג בחלק זה הינה החלטת בית-המשפט המחוזי בתל אביב מיום 09.12.2013 ב- עת"מ 20386-09-13 אדם טבע ודין - אגודה ישראלית להגנת הסביבה ואח' נ' ועדת ערר מחוזית לתכנון ובניה - מחוז תל אביב ואח', תק-מח 2012(4), 694 (2013).

לעניין זה, נראה כי המחוקק ו"הציבור" רוצים ומעוניינים לקדם פרוייקטים המבוססים על תכנית תמ"א 38, מכל הסיבות המוכרות, עיריית רמת-גן חרטה על דגלה להוביל ולקדם את מהפכת ההתחדשות העירונית. יחד-עם-זאת, נוסף על החסמים ה"טבעיים" שממילא יש להתגבר עליהם, כעת קיים חסם נוסף, עיקש ולדידנו - מיותר, והוא החלטת בית-המשפט מיום 09.12.2013 המבטלת את תכנית - מס' רג/מק/340/ג/30/א/1 (להלן: "התכנית"). אין צורך להוסיף בדבר חובתה של הרשות לשמור על הבטחה שלטונית. ההלכה מחייבת את הרשות להפעיל את הסמכות באופן הוגן וסביר. מעבר לכך, אין חולק על-כך שתושבי העיר רמת גן וחברות העוסקות בקידום פרוייקטים המבוססים על התכנית, הסתמכו על התכנית, תוך ציפיה לגיטימית בעקבות הבטחה שלטונית. מדובר על סמכות המבוססת על נורמות כלליות ולא נורמות אינדיבידואליות בהקשר הזה. החלטה על ביטול התכנית באופן שהתכנית לא תחול על בקשות להיתר שהוגשו זה מכבר ועל פרוייקטים שנמצאים בשלבים מתקדמים, כשמדובר על פרוייקטים שללא ספק, יש בהם כדי לעורר את ההסתמכות של תושבי העיר רמת-גן ושל יזמים ומקנות להם זכויות, תביא לפגיעה באמון הציבור. להחלטות הרשות המינהלית, חשיבות עצומה אשר מותנית, בין היתר, גם בחזות פני הדברים, דהיינו באופן שבו אדם מן הציבור רואה את דרך התנהלות הרשות.
בפסיקה נקבעו קריטריונים ואמות-מידה שעל פיהם יופעל שיקול-הדעת של הרשות במקרים מסוג זה. כאשר מדובר בעניין של ביטול החלטה, נוסף שיקול שלא היה קיים במקור - ההסתמכות על הרשות. משיש שיקול שלא היה קיים במקור זה צריך להשפיע על האופן שבו משקללים את השיקולים שכנגד. לאור החלטת בית-המשפט, נראה כי ייגרם נזק שיש בו כדי לגרום לפגיעה מהותית בטובת הציבור. נראה כי בית-המשפט לא שקלל בהחלטתו את מידת הנזק שיגרם לציבור כתוצאה מביטול התכנית לעומת הנזק שייגרם לאזרח שהסתמך הסתכמות לגיטימית על ההחלטה שכבר התקבלה.

נראה כי בית-המשפט היה צריך לשקול בהחלטתו שיקולים נוספים ולא רק שיקולים פרוצדוראליים ואף לקבוע מועד להגשת חוות-דעת של הוועדה כאשר השיקולים שעומדים מנגד הינם שיקולים של הצלת חיי אדם ולכן היה צריך להתגבר על העובדה שלא צורפה חוות-דעת ולקבוע כי ההליך היה בלתי-תקין אך מאחר ומנגד מדובר בהחלטה שעניינה סיכון חיי אדם, על עיריית רמת גן לערוך את חוות-הדעת תוך שלושה חודשים באופן שניתן יהיה לקדם תכניות מבוססות על תמ"א 38 ובכך למעשה לרפא את הפגם שבעריכת תכנית חדשה לתקופת ביניים.

החלטת כב' השופט הנכבד מלמדת לכאורה על פגמים שנפלו בהליך מאחר וחוות-הדעת מהווה למעשה תנאי מקדמי לדיון של הוועדה המקומית אך יחד-עם-זאת, על-פי נסיבות המקרה, תוך בחינת האינטרס הציבורי ודרישת הצדק היה נכון לקבוע כי יש לצרף חוות-דעת בדיעבד ובכך למעשה לרפא את הפגם של הוועדה המקומית.

יש לציין, כי ממש בימים אלה של כתיבת הספר, הוציאה עירית רמת-גן נייר עמדה אשר לא יחול על בקשות שהוגשו זה מכבר וקיבלו את החלטת הועדה המקומית, אולם יכול ונייר עמדה זה ישפיע על אותה בקשה במקרה בו נייר העמדה יוכל לסייע לתושבים, לקבלנים ולרשויות.

על-פי נייר עמדה זה: בקשות שהתקבלו עד היום ובקשות שיוגשו עד 01.01.14 יבחנו ויישקלו לגופו של עניין תוך השתדלות לפעול על-פי המדיניות הגם שהדיון הפורמאלי בוועדה יתקיים לאחר ה- 01.01.14.

נייר העמדה אינו מהווה תחליף לעריכת תכנית מתאר ומשמש כפיתרון זמני לצורך עבודה מסודרת.
מדיניות זו ומתווה זה ייושמו ככל שהדבר יתאפשר על-פי התכניות התקפות במקום בכל הקשור למקרים בהם תמ"א 38 חלה.

מפאת חשיבותו מובא להלן פסק-הדין במלואו:

ב- עת"מ 20386-09-13 {אדם טבע ודין - אגודה ישראלית להגנת הסביבה ואח' נ' ועדת ערר מחוזית לכנון ובניה - מחוז תל אביב ואח', תק-מח 2013(4), 694 (2013), נפסק מפי כב' השופט מאיר יפרח:

"פסק-דין
לפניי עתירה לביטול החלטת ועדת הערר המחוזית למחוז תל אביב והמרכז מיום 11.8.2013 בתיק ערר רג/5269/13, 5273, 5279. החלטה זו דחתה, בין היתר, את עררו של העותר 2 נגד החלטת הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, רמת גן, לאשר את תכנית רג/מק/340/ג/30/א/1. תכנית זו היא ממשיכת דרכה של תכנית רג/מק/340/ג/30/א (שעמדה בתוקף במשך שנה וחצי ופקעה ביום 31.12.12). מטרת שתי התכניות הינה מתן אפשרות לתוספת יחידות דיור במגרשים שבהם ממומשות תכניות לפי תמ"א 38 ותכנית רג/340/ג/30 על תיקוניהן, על-ידי קביעת שטח דירה ממוצע שלא יפחת מ- 60 מ"ר (כולל מחסן וממ"ד) ובכפוף להנחיות הקבועות בתכנית זו. התכניות נעשו על-פי סעיף 62א(א)(8) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: "החוק"). טענתם המרכזית של העותרים היא כי לא ניתן היה לאשר התכנית הנדונה ולו מן הטעם שלא קויימה הוראה סעיף 61א(ג)(3) לחוק, היינו:.

'תכנית בסמכות וועדה מקומית תידון בה הוועדה המקומית, ורשאית היא להחליט על הפקדתה ועל אישורה של התכנית, עם או בלי שינויים; ובלבד -
(3) שלא תאושר תכנית הכוללת נושא מהנושאים המפורטי ם בסעיף 62א(א)(6), (8), (9), (11) או (12), אלא-אם-כן מוסדות הציבור, השטחים הפתוחים והתשתיות הכלולים בשטח התכנית ובסביבתו נותנים מענה לצרכים הנובעים מהתכנית; לא תאשר הוועדה המקומית תכנית, אלא-אם-כן הונחה לפניה חוות-דעת בכתב של מהנדס הוועדה המקומית שלפיה מוסדות הציבור, השטחים הפתוחים והתשתיות כאמור נותנים מענה לצרכים הנובעים מהתכנית...'
(ההדגשות - שלי. מי יי)

העותר 2 טוען כי לא הונחה לפני הוועדה המקומית חוות-דעת בכתב של מהנדס הוועדה המקומית, כנדרש בסעיף 61א(ג)(3) לחוק.

ועדת הערר דחתה את עררו של העותר 2 (וכן עררים נוספים, דוגמת זה של המשיבים 5 - 8).

אין חולק על-כך שלא הונחה לפני הוועדה חוות-דעת בכתב מאת מהנדס הוועדה שלפיה מוסדות הציבור, השטחים הפתוחים והתשתיות נותנים מענה לצרכים הנובעים מתכנית רג/מק/340/ג/30/א/1 (ראו למשל סעיף 14 לתגובת המשיב 1 לבקשה לצו ביניים, המהווה גם תגובה מקדמית לעתירה. ראו גם סעיף 25 רישא לתגובת המשיבה 2).

כעולה מהחלטת ועדת הערר, נושא העתירה דנן, ביקשה הוועדה לגבור על העדרה של חוות-דעת בכתב מאת מהנדס הוועדה המקומית, בעיקר בהנמקה כדלקמן:

(1) סמכות ועדת הערר היא כסמכות הוועדה המקומית, לאמור: היא נכנסת בנעליה;

(2) תשובת הוועדה המקומית לערר התייחסה גם לנושא התאמת מוסדות הציבור להרחבת הבניה המוצעת (סעיפים 60 - 71). בכך נרפא הפגם;
(3) סעיף61א(ג) לחוק נועד למצב רגיל שבו תכנית בלתי-מוגבלת בזמן מוסיפה מספר נתון של יחידות דיור לאזור מסויים. או-אז יש צורך בחוות-דעת מאת מהנדס הוועדה המקומית. אולם, הסעיף הנדון לא צפה מציאות המתקיימת לאור תמ"א 38, המאפשרת חיזוק מבנים בכל העיר ללא אפשרות לדעת מתי והיכן ובאיזה קצב תמומש התכנית.

יתר-על-כן. אין למעשה צורך בחוות-דעת, מן הטעם שמדובר בתכנית שהיא בבחינת "הוראת שעה" היינו: תוקפה הוא למשך שנה אחת בלבד. תכנית קצרת מועד אשר כזו, אינה מחייבת חוות-דעת, שכן היקפי היתרי הבניה שיינתנו במהלך חייה של התכנית הוא ממילא מצומצם, כך שלא ייגרם בעטיה "מחסור" תשתיות, שטחי ציבור ומוסדות ציבור. במהלך התכנית ייאספו נתונים מספריים בדבר תוספת יחידות דיור ורק אז ניתן יהא לערוך חוות-דעת מקצועית מפורטת ובינתיים ניתן להסתפק בנתונים הכלליים שהובאו בכתב התשובה (של הוועדה המקומית).

(4) בכל מקרה - הוסיפה ועדת הערר וקבעה - כתנאי לפרסום התכנית למתן תוקף, יידרש מהנדס הוועדה לתת חוות-דעת, אשר לפיה השטחים הפתוחים מוסדות הציבור וכן מבני הציבור מספיקים לשם תוספת יחידות הדיור.

מכאן הערר שלפניי.

לאחר שמיעת טיעוני הצדדים ועיון בכתבי הטענות אני סבור כי אין לקבל את גישת וועדת הערר, בכל הכבוד.

עיקרי נימוקיי לכך הם אלה:

ראשית, ספק רב אם היתה ועדת הערר מוסמכת לדון בנושא. על-פי החלטתה, באה היא בנעלי הוועדה המקומית. אם נקבל דברים אלה כנכונים, הרי שבהינתן האמור בסעיף 61א(ג)(3) לחוק, אם לא הונחה חוות-דעת לפני הוועדה המקומית, לא יכולה היתה היא להידרש לנושא וכמוה - ועדת הערר. ממילא לא היו השתיים יכולות לאשר התכנית בטרם הוגשה חוות-דעת בכתב כנדרש בחוק. כתב התשובה של הוועדה המקומית שהוגש במסגרת הדיון בעררים, אינו יכול להיחשב "חוות-דעת". המסמך נערך על-ידי עורך-דין ולא על-ידי מהנדס. אם תמצי לומר שנערך בסיוע או בעזרת או בליווי מהנדס הוועדה - כי אז מאליה מתעוררת תמיהה: כיצד זאת לא ערך המהנדס חוות-דעת בכתב על סמך אותם נתונים ממש? אמור מעתה: הנתונים שבכתב התשובה אין די בהם לאישוש חוות-דעת של מהנדס הוועדה ועל-כן כוחם לא יעמוד להם כאשר האכסניה שבה הובאו היא כתב התשובה דווקא. ודוק: אפילו הנתונים שבכתב התשובה הם כלליים - הרי שאם לא ניתן לבסס עליהם חוות-דעת, אין להביאם בחשבון.

בהקשר דומה, הנוגע להוראות בתמ"א 38 הדורשות חוות-דעת מהנדס הוועדה המקומית כתנאי לאישור בקשה להיתר לפי תמ"א 38, שנינו אצל מ' גדרון ו- א' נמדר תמ"א 38 (2012), דברים אלה:

'מלשון סעיפים 11, 12 ו- 14 לתמ׳׳א עולה בבירור, כי המצאת חוות-הדעת לוועדה המקומית מהווה תנאי מקדמי לדיון הוועדה המקומית בבקשה להיתר בניה הכולל בקשה לתוספת שטחי בניה מכוח התמ"א, וכי ללא קבלת חוות-דעת כאמור, הוועדה אינה מוסמכת לדון בבקשה להיתר ולאשר אותה.
המשמעות היא כי החלטה של הוועדה המקומית לתת היתר בניה המעניק זכויות בניה מכוח סעיפים 11, 12 ו- 14 לתמ"א לפי העניין, ללא קבלת חוות-דעת מקדימה של מהנדס הוועדה המקומית כאמור לעיל עומדת בניגוד להוראות התמ"א, דבר העלול להביא לבטלות ההחלטה.'
(ההדגשות - שלי. מי יי)

אכן, דברים כדרבנות; ואם כך לגבי הוראותיה של תכנית מתאר - קל וחומר שכך לגבי הוראות בחקיקה הראשית.

שנית - לא ברור מדוע וועדת הערר לא ביקשה ממהנדס הוועדה המקומית להגיש חוות-דעת בכתב במהלך הדיונים בעררים? הרי בהחלטת וועדת הערר בפרשת גדפור מיום 13.1.11, פורסם במאגר נבו, ביקשה ועדת הערר חוות-דעת בכתב (לגבי סעיף 61א(ג)(1) לחוק) תוך כדי הדיון, כך שאין הדבר בלתי-אפשרי. הוועדה הוסיפה וקבעה בהחלטתה כי"הצהרה של הגורמים דלעיל לפרוטוקול במהלך הדיון כי התכנית הנה בסמכות מקומית, אינה עונה על דרישות סעיף 62א(ג)(1) לחוק, ולא בכדי". לא ידעתי מדוע דין דומה לא יחול לגבי הצהרת מהנדס הוועדה בענייננו.

שלישית, זאת ועוד. התכנית דנן היא ממשיכת דרכה של תכנית קודמת. לא הובהר מדוע לא נערכה חוות-דעת לאור התכנית הקודמת ובהסתמך על הניסיון שנצבר מכוחה, והרי היא היתה בתוקף 18 חודשים וודאי נצברו תובנות מכוחה?

רביעית, ועדת הערר קבעה שיש להגיש חוות-דעת מהנדס כתנאי לפרסום התכנית למתן תוקף. קביעה זו מהווה ראיה מוצקה לכך שיש צורך בחוות-דעת בכתב בפרשתנו. מנגד, קבעה ועדת הערר כי חוות-דעת אינה נדרשת בנסיבות תכנית דוגמת זו הנדונה. אין צריך לומר כי קיימת סתירה בין שתי הקביעות וסתירה זו אינה בת יישוב. אמור מעתה: משנקבע הצורך בהגשת חוות-דעת כתנאי לאישור התכנית ולפרסומה, מאליה נדרשת המסקנה כי חוות-הדעת אמורה היתה להימצא לנגד עיני הוועדה המקומית עובר לדיון ופשיטא שכל מעוניין רשאי היה לעיין בחוות-דעת זו ולהביע דעתו לגבי תוכנה בעת הדיון בוועדה המקומית.

לא זו אף זו. בפרשת גדפור הנ"ל עמדה ועדת הערר על התכלית שבדרישת חוות-דעת בכתב דווקא, בקבעה כי שני טעמים לדבר: האחד - חוות-דעת כתובה מבטיחה בדיקה יסודית, "שכן כידוע כאשר נדרשים להעלות דברים על הכתב הדבר מביא לידי בדיקה יותר מוקפדת"; השני - מתן אפשרות לחברי הוועדה (ולדעתי: לא רק להם) לעיין בחוות-הדעת ולעמוד על תוכנה ולהבין מדוע, לדעת המהנדס, נתקיימו הדרישות המקדמיות לדיון בוועדה או לאישור התכנית. אני סבור כי חוות-הדעת אמורה לעמוד לא רק לעיון חברי הוועדה אלא עליה להיות פתוחה לעיון וביקורת הציבור, שהרי מהנדס הוועדה הוא שלוח הציבור ומשרת את הציבור בכללותו ולא רק את חברי הוועדה. יוטעם כי בענייננו, השמיע מהנדס הוועדה את עמדתו (שבתגובת הוועדה נדמתה להוות חוות-דעת. ראו סעיף 25 לתגובה) בעל-פה ורק באזני חברי הוועדה, לאחר שהמתנגדים יצאו מחדר הישיבות (ראו סעיף 26 וכן נספח בי לתגובת הוועדה). כמבואר, אני סבור כי חוות-דעת המהנדס נועדה, בין השאר, לשתף את הציבור בשיקולים השונים אשר בעטיים סבור המהנדס שיש לאשר התכנית נוכח דיות השטחים הפתוחים, התשתיות ומוסדות הציבור. אין צריך לומר יש בכך מושגת מטרה נוספת: פיקוח ובקרה על החלטות הוועדה במסגרת מדיניות הבלמים והאיזונים.

לטעמי, חוות-דעת כנדרש בסעיף 61א(ג)(3) לחוק, חייבת להישען על ממצאי עובדה שנלקטו בידי המהנדס, אשר מתייחסים לשטח הגיאוגרפי שעליו מיועדת לחול תכנית מתאר הנדונה בוועדה המקומית. ברי כי ככל ששטח התחולה הגיאוגרפי של התכנית רחב יותר - כך הממצאים העובדתיים אמורים להתייחס למכלול השטח ועליהם להיות נרחבים יותר. אפשר והיקף השטח ישליך גם על פרק הזמן שיידרש לשם איסוף הנתונים. אולם, לא גודלו של שטח תחולת התכנית מכריע בשאלת הצורך) בקיומה של חוות-דעת בכתב או בשאלת תוכנה. המחוקק אמר את דברו הצלול והמפורש בעניין זה: חוות-דעת כתובה חייבת להיערך, יהא שטח תחולת התכנית כאשר יהיה. היקף חוות-הדעת יכול ויהא 5 עמודים או 50 עמודים, כנגזר ממורכבות הבדיקה (למשל כנגזרת של שטח התחולה), אך אין כל פטור מעריכת חוות-דעת כהלכתה.

לא ידעתי כיצד ניתן לומר כי מוסדות ציבור מספקים מענה לצרכים הנובעים מהתכנית, בלא להקדים ולומר מהם אותם צרכים. בהיעדר נתונים עובדתיים על אודות הצרכים - כיצד נדע כי המוסדות וכו' אכן מספקים מענה? לשון אחר: באין נתונים מן השטח על אודות הצרכים - לא נוכל לדעת מהם אותם צרכים ואם אכן ניתן להם מענה הולם במסגרת התכנית. כזכור, המהנדס נדרש על-ידי ועדת הערר להגיש חוות-דעת בדבר היות השטחים הפתוחים מוסדות הציבור וכן מבני הציבור, מספיקים לשם תוספת יחידות הדיור. דא עקא, לא הוגשה מעולם חוות-דעת שכזו ולכן פרסום התכנית למתן תוקף - לאו פרסום הוא. הוגש מכתב, שאין בינו לבין חוות-דעת ולא כלום.

יתר-על-כן, תוכן המכתב הוא זה: "הריני לאשר כי מוסדות הציבור, השטחים הפתוחים והתשתיות בעיר רמת גן, נותנים מענה לצרכים הנובעים מהתכנית". לשון זו היא בגדר מסקנה בלבד, אשר נעדרת ממנה הנמקה כלשהי ואף לא קדמה לה הצגה של המערכת העובדתית המשמשת לה בסיס. למקרא "חוות-דעת" (מיומרת) זו, לא יכולתי שלא להיזכר בפסק-הדין ב- רע"א 3811/90 שלוש נ׳ בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פורסם במאגר נבו (18.10.90), שבו נקבע כי אין כל ערך לניסוח כוללני בתצהיר, שתמך בבקשה למתן צו עיכוב יציאה מן הארץ, בו נטען כי "העדרותו של המשיב מהארץ לתקופה ממושכת עלולה להכביד הן על החקירות התביעה והן על גביית החוב על-פי פסק-הדין לכשיינתן". צו עיכוב אשר התבסס על תצהיר כאמור - בוטל. כך גם בענייננו: מכתב כוללני אינו מקיים את הדרישה למתן חוות-דעת. כוחו אינו יפה לצורך כלשהו.

נוסף על כל אלה, נטען כי מבחינה מהותית קויימה הדרישה להימצאות חוות-דעת לפני הוועדה המקומית (וממילא לפני ועדת הערר, הבאה בנעליה), שכן במהלך הדיונים בוועדת-המשנה של הוועדה המקומית, כמו גם במליאה, שטח מהנדס העיר את חוות-דעתו כי מוסדות הציבור, השטחים הפתוחים והתשתיות, מספקים מענה לצרכי התכנית. כמבואר לעיל, לא אוכל לקבל הטענה. העיון בדברי המהנדס בעת הדיונים מגלה כי לא נכללה בהם, למשל, התייחסות (ולו על דרך ההערכה הכמותית) בנוגע למספר יחידות הדיור העתידות להתווסף עקב אישור התכנית. אם הערכה זו חסרה - כיצד ניתן לומר אם יהא מחסור בשטחים פתוחים או במוסדות ציבור או תשתיות? דברי מהנדס העיר בעמ' 5 לנספח ד' לתגובת המשיבה 2 (במיוחד בפסקאות 11 - 14) נסבים על המצב כיום. יש בהם כדי ללמד, לכאורה, שכיום אין מחסור בשטחים ציבוריים (פסקה 11 הנ"ל); או שתשתיות הביוב והניקוז נושאות כיום את הנדרש (אכן, בפסקה 14 נאמר כי התשתיות יכולות לשאת את תוספת הצפיפות, אך זו לא הוגדרה ולא נאמר כמה יחידות דיור יכול שתתווספנה עקב התכנית); אשר העומסים התחבורתיים נאמר כי "התחדשות עירונית וחשוב מכך חיזוק מבנים הינם מטרות עדיפות, בעלות חשיבות (אף לאומית), גם אם במחיר של הגדלת עומסי תנועה" (פסקה 12 (א)).

אשר לשטחים ציבוריים פתוחים - סבר מהנדס העיר כי הרחוב הוא "קודם כל השטח הציבורי הפתוח הראשוני באזורי מגורים" (פסקה 13(א)), אך אף זאת - בלא לומר מה הצפי לתוספת יחידות דיור וכיצד יספיק הקיים לשאתם או מה תוספות לקיים נדרשות והיכן מוצע למקמן.

כללו-של-דבר - הדיון בעל-פה לא ריפא, לדעתי, את הפגם הנובע מהיעדר חוות-דעת בכתב. אחזור ואזכיר כאן את דברי ועדת הערר בעניין גדפור, כי חוות-דעת כתובה מביאה לבדיקה יסודית ומוקפדת של הדברים.

על-כן, אני מקבל את הערר ומבטל את החלטת ועדת הערר מיום 11.8.13. ממילא מתבטלת החלטת הוועדה המקומית מיום 19.5.13."

לאור החלטת בית-המשפט הנכבד, עיריית רמת גן שוקדת בימים אלו על הכנת תכנית רובעים לעיר רמת גן וכן בשלב ביניים על חישוב סל זכויות ברור.

צורת החישוב החדשה הינה בהתאם לזכויות המתקבלות מתכנית מתמ"א 38 לפי 3.5 קומות נוספות ואז את המטרים המתקבלים כתוצאה מכך מחלקים ב - 28 (שזהו שטח דירה מינימלית). לשטח הדירה המינימלית אנו מוסיפים ממ"ד ומחסן מה שמוביל אותנו לסל זכויות וצפיפות ברורים שיוצרים ודאות.

לסיום, על-מנת לנצל את כל הזכויות הניתנות במסגרת תמ"א 38 ולהחליט על המסלול המתאים עבורכם, מומלץ להיוועץ עם עורך-דין המתמחה בתחום.

החוזים כוללים הערות והתייחסות בהתאם לייצוג בעלי זכויות או יזמים.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

חישוב זכויות בניה על-פי תמ"א 38 והחלטות ועדת ערר