מסקנות והמלצות

מדינת ישראל נמצאת כיום על סף עידן חדש ומלא תהילה בכל הקשור לתחום ההתחדשות העירונית, מדובר על תהליך ארוך שכיום עובר שינוי משמעותי ומבורך ברובו.

לסוגיות העולות בספר "מורה דרך בעסקאות תמ"א 38" {להלן: "מורה דרך"} קיימים פתרונות קוטביים לפעמים. עלינו לחפש את הפתרון העולה בקנה אחד עם הדין ועם עקרונות היסוד של שיטתנו המשפטית ובערכים ונורמות המעוגנות בשיטה של החברה הישראלית. על המחוקק, בתי-המשפט וכל המעורבים בהליך זה, לראות את מסגרת הקהילה כמסגרת שיתופית ולמצוא את נקודות האיזון הראויות אל מול מעמד הזכות הקניינית.

במסגרת הספר "מורה דרך", הצענו פתרונות שונים אשר מציעים החוק וכן הוראות תמ"א 38, על-מנת להתגבר על הקשיים במימוש תכניות בניה המבוססת על תמ"א 38 תוך דגש על התנהלות נכונה, על השלבים, הפרקטיקה, על המבנה החוזי, זכויות הקניין המתנגשות ומעמדן; זכויות הקניין של הפרט לעומת האינטרס הכללי של המעורבים בהליך הפינוי-בינוי.

מעל הכל, הספר "מורה דרך" מבקש להציג את הזווית הפרקטית של הפרוייקטים ומבקש לרכז במקום אחד את מרבית הנושאים על-מנת לגבש בצורה נכונה הסכם מותנה על-פי תמ"א 38, בצורה נכונה תוך שימוש בניסיון ופרוייקטים בשלבים שונים.
הספר "מורה הדרך" מבקש להנחיל לעוסקים בתחום כי לא די בניתוח משפטי, יש צורך כדי להצליח בתהליך של פינוי-בינוי לראות הן את התמונה הכוללת והן את חלקי "הפאזל". במסגרת זו, על המעורבים בהליך לגבש תכנית פעולה עבור כל חלקי "הפאזל" בנפרד וביחד להשלים את "הפאזל". במסגרת זו, יש להתחשב בשיקולים החברתיים לא פחות מהשיקולים המשפטייים, כלכליים ותכנוניים.

שינוי "הרוב הנדרש" בפרוייקטים של תמ"א 38 במסגרת החוק, אינה מסתכמת ב"ניצחון" על הדייר הסרבן. להחלטה בסוגיית "הדייר הסרבן" קיימת משמעות חברתית, מוסרית ואתית כך שלא ניתן להתייחס אליה בצורה מזלזלת ובלתי-מרוסנת, רק על-ידי הטמעת ערכים חברתיים נצליח להוציא פרוייקטים לפועל.

כפי שראינו, השינויים בחקיקה ובתחום בכלל, אינם נותנים מענה לכלל הבעיות, הקושי להשיג את ההסכמות הנדרשות של בעלי הזכויות, השואפים לקבל זכויות שלא פעם אינן תואמות את המצב בפועל, מקשים על הוצאתם לפועל של פרוייקטים.

ראינו גם במסגרת הספר "מורה הדרך" כי כדי לייצר רווח יזמי שיבטיח היתכנות כלכלית לפרוייקט, על היזם לייצר תמהיל דירות נכון ומתאים אל מול הבעיות האורבניות-התכנוניות שהתב"ע מייצרת. החיסרון הגדול הוא שפרוייקטים של תמ"א 38 על דרך ההתחדשות העירונית אינם נותנים מענה לצרכים הפרוגרמתיים (שטחים ציבוריים, פתוחים ומבונים) של האוכלוסיה הקיימת והחדשה, לרבות שדרוג התשתיות הפיזיות (ביוב, תיעול, דרכים, חניה וכו'), וזהו החיסרון הגדול של התחדשות עירונית במסגרת תמ"א 38.

ההיבט החברתי וההגנה בפני רעידות אדמה, בפרוייקטים של תמ"א 38 הינו ערך עליון, הכדאיות הכלכלית בפרוייקטים של תמ"א 38 תלויה בעיקר בערכן של הדירות החדשות, ערך שנגזר מהביקושים בשוק הנדל"ן ביום מכירת הדירות החדשות - דירות היזם.

לדידי, מצבו של שוק הנדל"ן והמצב החברתי הינו גורם משמעותי ברוח הנושבת כיום, רוח המביאה איתה שינויים בחקיקה ובהחלטות של הרשויות המקומיות. רוחות של שינוי מביאות בדרך-כלל מהפך. יחד-עם-זאת, ירידה במחירי הדיור, כפי שזו אירעה לפני כ- 13 שנים, עלולה לצמצם את ההיתכנות הכלכלית למימוש פרוייקטים של תמ"א 38.

לא ניתן לסיים חלק זה מבלי להביא הצעה לעתיד, אין זה סוד שתמ"א 38 ממומשת בעיקר במרכז הארץ, כפי שמכנים זאת "כמדינת ת"א והסביבה".

כנגד מדינת ישראל איומים רבים מעבר לאיום רעידת האדמה שהופך בימים אלו להיות מציאותי יותר ויותר. נתחיל, האיום האיראני ובכלל איומים מצד השכנות שלנו בכל החזיתות. תמ"א 38 נראית תכנית שתואמת את התכנון הכללי של מדינת ישראל תוך שהיא נותנת חיזוק רציני במטרה לחזק את יסודות המבנים הישנים ואשר נבנו קודם ל- 1.1.1980, בניינים שלכאורה, אינם עומדים בתקן הנדרש כיום (ת"י 413).

חלק מהקולגות שלי שעוסקים בתחום ההתחדשות העירונית במדינת ישראל כיום, ציחקקו וליגלגו לתכנית, נוצר לא מעט זילזול כלפי מי שהאמין בתכנית והשקיע זמן יקר להתפתחות התכנית עד לתיקון 3. אין ספק, תמ"א 38 היא בשורה למשפחות רבות במדינת ישראל וזאת יחד ועל-אף, כל החסרונות של התכנית כפי שראינו בפרקים הקודמים העוסקים, בין היתר, בדייר הסרבן, מיסוי וכל מה שיוצר את המורכבות של קידום פרוייקט על בסיס הוראות תמ"א 38.

נראה כי מדינת ישראל, וזאת אנו רואים במשך יותר מעשור, מבקשת לפתח דרך לקידום ההתחדשות העירונית בארץ. יחד-עם-זאת, נראה כי המדינה אינה מוכנה לקבל עדיין את התכנית בחיבוק גדול. על מדינת ישראל להקים רשות אחת שתנהל את כל ההיבטים לרבות, אך לא רק, תכנון, מיסוי, קניין, חוזים, התנהלות מול הבנקים ועוד. על-מנת ליצור תכנית אחת הכוללת את כל ההביטים הרלוונטיים כדי להוציא את התכנית אל הפועל.

שינוי 3, כפי שראינו עוד בחלק המבוא לא מביאה את הבשורה האמיתית, אנחנו יכולים לראות שינוי דרמטי לעומת שנים קודמות, אך לא די בכך. בתקופה האחרונה רבים מדברים על תיקון נוסף. תיקון שככל הנראה צפוי במידה ולא תקודם הרפורמה בחוק התכנון והבניה.

תמא 38 שינוי 3 (תמ"א 38/3) נכנס לתוקפו במאי 2012. שינוי 3 מטפל במספר רב של נושאים אשר דרשו טיפול כגון: ניוד זכויות במסגרת תמ"א 38, הנחיות בנוגע להיבטים הנדסיים הקשורים בביצוע פרוייקט תמ"א 38 ועוד נושאים רבים.

הנושא הבולט ביותר בתמ"א 38/3 הינו מתן תמריץ כלכלי נוסף על-ידי מתן אישור להוספת קומה נוספת ועל-ידי כך לאשר תוספת של 2.5 קומות במסגרת תמ"א 38. בחלק זה נתמקד בתמריץ של ניוד זכויות.

מתן זכויות במגרש אחר בתמורה לחיזוק - הוועדה המקומית רשאית לאשר ניוד של זכויות בניה למגרש אחר בתחום הרשות המקומית בתמורה לחיזוק הבניין. בהתאם לאמור, יכולים בעלי הזכויות/היזם בתמורה לחיזוק, לחזק, לנייד את זכויות הבניה שלו, אך רק באותה רשות מקומית.

הנתונים מראים כי תמריץ זה, לא הביא לבשורה כפי שניתן במידה ויקבע כי אין הגבלה לנייד את זכויות הבניה מכוח התמ"א 38 מרשות מקומית אחת לאחרת (מנגנון זה הינו מורכב יחסית, שכן הוא מצריך עריכת תכנית בניין עיר (תב"ע) חדשה והגשתה לווועדה המקומית לתכנון ובניה), תוך דגש על רשויות חזקות. תמ"א 38, יכולה לביא את הבשורה ולהגשים את המטרות האמיתיות שלה במידה והמחוקק יאפשר לנייד זכויות לאזורי הפריפריה. כאן המקום לציין, כי פתרון זה יסייע לא רק לפריפריה, אלא גם ליצירת פתרון חלופי במקומות בהן קיימים מגבלות שונות כגון: בעיות חניה, גג שנבנה עליו חדר, מגבלות גובה בגין בטיחות טיסה וכיוצ"ב. שינוי מס' 3 לתמ"א 38 כולל בתוכו מנגנון שאמור לפתור בעיה זו כשתנאי מקדמי למימוש המנגנון הוא שהבניין עומד מלכתחילה בקריטריונים של תמ"א 38 ורק נסיבות ומגבלות אחרות אינן מאפשרות את מימוש התכנית.

תיקון 3 ל- תמ"א 38, לא ימשוך יזמים לפריפריה וזו עובדה, תכנית המתאר הידועה כתמ"א 38 גם לאחר תיקון לתיקון 3, אינה ישימה בפריפריה. בסך הכל צריך ליצור תב"ע מקומית ולנייד את הזכויות מהמגרש המעביר. האמור הינו בהתאם וכפוף להסדרת הנושא מול הרשות המקבלת במסגרת "בנק זכויות" אשר ינויידו מהפריפריה לרשויות חזקות. יחד-עם-זאת, חשוב להציג את הנושא גם מנקודת מבטן של הרשויות באיזור תל אביב והמרכז אשר ככל הנראה יתנגדו למהלך מסוג זה בשל שלל סיבות כאשר הסיבה העיקרית הינה שהרשויות החזקות אינן מעוניינות להפר את האיזונים הקיימים במסגרת תכניות ספציפיות.

אחת הסיבות בשלן אנו נתקלים בהתנגדות מצד הרשויות הינה כי תמ"א 38/3, עלולה לגרום לכאורה לנזק כלכלי לרשות המקומית, זאת בשל אובדן הכנסה גבוה שיינבע ממתן פטור מהיטלי השבחה בגין זכויות הבניה הנוספות שינויידו. מדובר בהפסד ניכר ועל-כן הרשויות מתנגדות לכך.

נקודה חשובה נוספת הינה כי התיקון עלול לגרום ל"התנפלות"
מצד יזמים על הערים החזקות, ולכן יש צורך בתכנון מבוקר מבחינת התשתיות בערים אלה.

סוגיה נוספת הינה, ההבחנה בין זכויות מכוח תמ"א 38 לזכויות מכוח תב"ע, בחלק זה נתייחס לזכויות מכוח תב"ע. ניוד הזכויות במסגרת פרוייקטים של תמ"א 38 מתייחס לניוד זכויות מכוח התמ"א, כזכור זכויות מכוח התמ"א הינן זכויות מרחפות ולא מכוח התב"ע אשר לא ניתן לסחור בהם בנפרד מהבניין. לעניין זה, נפנה ל- פס"ד חביב {ע"א 432/83 מזרחי נ' חביב, פ"ד מ(4), 673 (1986)} וכן ע"א (ת"א) 410/73 כהן נ' הלר, פ"מ תשל"ה(ב), 512 נקבע כי המחסום של קבלת אישור הרשות התכנונית אינו מונע מבחינה קניינית ביצוע עסקה מעין זו. למעשה, זהו מקור הרעיון של "ניוד זכויות בניה".

כחלק מדיון בסוגיה זו, נראה כי החוק איננו מגדיר את מהותן ואופן סיווגן של זכויות בניה במקרקעין. סעיף 71א לחוק המקרקעין התשכ"ט-1969 קובע כי "זכויות בניה" הינן זכויות לבניה בבית משותף לפי תכנית בת-תוקף כמשמעה בפרק ג' לחוק התכנון והבניה.
בתקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתכניות ובהיתרים), התשנ"ב-1992 נקבע לעניין הגדרת אחוזי הבניה: "היחס שבין השטח הכולל המותר לבניה במגרש לבין שטח המגרש כשהוא מבוטא באחוזים."

על-מנת להבין את הבעיות בנושא זה, נראה להלן כיצד הפסיקה מסווגת את זכויות הבניה.

ב- ע"א 10322/03 {ישעיהו נ' שטרייכר, פ"ד נט(6), 449 (2005)} עסקינן בבית מגורים {חד-קומתי בשתי יחידות דיור} ברח' הפלמ"ח 47 בירושלים.

ישעיהו דרשו חלוקת שיתוף באופן שכל יחידה תירשם בנפרד וכי לכל יחידה יוצמד השטח היחסי בגג ובחצר ומחצית מזכויות הבניה החלות על החלקה.

בערכאה הראשונה (שלום) נקבע כי זכויות בניה משתנות בהתאם לתכניות. לא ניתן לקבוע חלוקה של אחוזי הבניה בין השותפים. חלוקת השיתוף על דרך רישום בית משותף אולם נמנע מקביעת חלוקת אחוזי הבניה והצמדתן לכל אחת מן היחידות.

בערכאה השניה (מחוזי) נקבע כי זכויות בניה אינן רכוש משותף {רכוש משותף = מרכיבים פיסיים בבית המשותף}. עוד נקבע כי "זכויות בניה אינן בעלות אופי קנייני באשר הן נזילות ועשויות להשתנות מן הקצה אל הקצה בהתאם לתכניות החלות על הנכס בכל עת."

כב' השופט רביד (דעת מיעוט) קבע כי לאור מצב היחסים בין בעלי הדין ראוי לחלק את זכויות הבניה, שאם-לא-כן, לא תתאפשר לעולם בניה בנכס וזהו מצב בלתי-רצוי.
בית-המשפט העליון (ערכאה שלישית) קבע כי אחוזי בניה אינם נכס בעל קיום עצמאי ולפיכך לא ניתן לקבוע הצמדתן. עם זאת, הדיירים בבית המשותף רשאים להגיע להסכמה ביניהם באשר לאופן חלוקת השימוש בזכויות הבניה בינהם ולעגן זאת במסגרת חוזית ו/או במסגרת תקנון הבית המשותף.

כב' השופט טירקל (דעת מיעוט) קבע כי ניתן לקבוע הצמדה של אחוזי בניה וראוי אף לעגנה במסגרת רישום הערת אזהרה. לדבריו, "יש לראות בזכויות הבניה נכס שהוא יותר מזכות חוזית גרדא, ואף-על-פי שזכות זאת אינה עולה כדי זכות קניינית ממש, לכל דבר ועניין, היא קרובה אליה. זכויות הבניה אינן בגדר זכויות ערטילאיות המרחפות כביכול בחלל, אלא הן מעוגנות בקרקע מסוימת; אין להן חיות משלהן בלי הזכות בקרקע".

ב- ע"א 19/81 {ביבי נ' הורברט ואח', פ"ד לז(2), 497 (1983)} קבע בית-המשפט כי "זכויות הבניה הינן נכס המצוי בבעלות משותפת, אף-על-פי שאינו חלק מן הרכוש המשותף. הזכויות הללו נובעות מן הבעלות בקרקע, וכיוון שהקרקע עליה ניצב בית משותף שייכת במשותף לדיירים, אף זכויות הבניה עליה שייכות להם במשותף. אולם בעלים במשותף של זכויות בניה יכול לוותר עליה ולהעבירה לאחר".

ב- ע"א 432/83 {מזרחי נ' חביב, פ"ד מ(4), 673 (1986)} קבע בית-המשפט כי לעניין זה "זכויות בניה הן נכס בבעלות משותפת אך אינן רכוש משותף".

אשר להצמדת זכויות בניה. ב- ע"א 19/81 {ביבי נ' הורברט ואח', פ"ד לז(2), 497 (1983)} קבע בית-המשפט
לגבי בית משותף בן שתי דירות, ברחוב אבא חלקיה 11, ירושלים, כי הסכמה למימוש זכויות בניה יכולה להירשם במסגרת התקנון המוסכם לבית המשותף או באמצעות הסכמה מפורשת במסגרת הסכמים אישיים. הסכמה להצמדת חלק מן הרכוש המשותף אין משמעותה הצמדת זכויות הבניה החלות על אותה הצמדה.

במקרה דנן, ישנה הסכמה להצמדה של הגג לדירת המשיב + הסכמה מפורשת (חוזית) להצמדת זכויות הבניה + הסכמה באשר לאופן מימוש זכויות הבניה על הגג. לכן המשיב רשאי לבנות על הגג ולממש את זכויות הבניה החלות עליו.

ב- ע"א 749/76 {יוסף נ' בכר, פ"ד לב(3), 617 (1978)} עסקינן בדירה ברחוב כט' בנובמבר 25 בירושלים.

בהסכמי המכר מול בעלי הדירות והמחזיקים בבית המשותף נקבע:

"בעלי היחידות מסכימים כי הבעל הרשום של היחידה המסומנת בתשריט במספר 56/7 יהא זכאי לבנות על גג הנכס המסומן בתשריט.... ואשר יוצמד ליחידה 56/7 בהתאם לרשיון בניה שיבקש ויקבל מבלי להיזקק להסכמת בעלי שאר יחידות המשנה בקשר לפעולות אלה".

בית המשפט קובע לעניין זה, כי כאשר ישנה הצמדה של הגג + הסכמה מפורשת לבניה על הגג באמצעות ניצול אחוזי הבניה. ההוראה נרשמה בהסכמי הרכישה. בתקנון הבית המשותף צויין כי התקנון המאומץ הינו התקנון המצוי אולם בשינויים המחוייבים על-פי סעיף הסכם הרכישה המצויין לעיל. המערערים רכשו את זכויותיהם הקנייניות כשהן כפופות להגבלה הנ"ל ולפיכך טענתם נדחית. המשיב רשאי לנצל את זכויות הבניה החלות על גג הבניין המוצמד לדירתו.
ב- ע"א 432/83 {מזרחי נ' חביב, פ"ד מ(4), 673 (1986)} בית המשפט, במסגרת הסכם הרכישה, המערער התחייב כלפי המשיב כי "כאשר הבניין יירשם על שמו (של המערער), ידאג המערער לרישומו כבית משותף אשר במסגרתו ירשום את הדירה והחצר המוצמדת לה, על שמו של המשיב".

המשיב הצהיר כי ידועה לו כוונת המערער או מי שיבוא מכוחו, לבנות על הבניין ולפיכך מתחייב שלא להפריע בעבודות הבניה. במקרה דנן, בית-המשפט קבע:

1. על-פי הנוהג, ככל ולא צויין אחרת - גג הבניין מהווה חלק מן הרכוש המשותף.

2. במקרה דנן, לאור ההסכמים החוזיים בין הצדדים במסגרתם התחייב המשיב שלא למנוע מן המערער לבנות על הבניה, למעשה נתן הסכמתו לניצול אחוזי הבניה על-ידי המערער על גג הבניין, ולפיכך יש לאפשר למערער להשלים את העבודות המבוצעות על ידו על גג הבניין.

אשר לנושא היקף ההסכמה לניצול זכויות הבניה. ב- ע"א 5043/96 {גלמן נ' הררי, פ"ד נד(3), 389 (1997)} הוקמה במרכז המפלס שעל גג הבניין הוקמה דירה בשטח 68 מ"ר. לבעל הדירה הוקנתה הזכות "להוסיף בניה על הגג שעל יד הדירה (8א ו- 8ב) והגג מעל הדירה (8ג) וזאת במסגרת הוראות תכנון ערים". אחוזי הבניה מאפשרים הוספת קומה אחת מעל הדירה, שתי קומות על מפלס גגות 8 א ו- 8 ב וכן קומה שלישית בת חדר אחד. המשיבים רכשו את הדירה, הרסו אותה וביקשו לנצל את מלוא אחוזי הבניה. המערערים, בעלי דירות בבניין התנגדו בטענה שהתקנון מאפשר למשיבים הקמת קומה אחת נוספת בלבד על המפלס החדש.

בית-המשפט בערכאה הראשונה {גישה פוזיטיבית} קבע כי אין הוראה המתירה לבנות מעבר לשטחים המסומנים ולכן לא ניתן לנצל אחוזי בניה מעבר לאמור במפורש.

בית-המשפט בערכאה השניה {גישה נגטיבית} קבע כי אין הוראה בתקנון האוסרת על בניית קומות נוספות, ההסכמה שניתנה לבניה על הגגות כוללת בחובה הסכמה לניצול מלוא אחוזי הבניה.

בית-המשפט בערכאה השלישית קבע כי אין הסכמה מפורשת לויתור והצמדה - פרשנות מצמצמת.

התוצאה: הררי רשאי לנצל את זכויות הבניה אשר ניתנה הסכמה מפורשת לגביהן (שטחים 8 א, 8 ב ו- 8 ג בלבד).

ב- ת"א (יר') 6094-04 {רוזן נ' ארזי הבירה, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.01.12)} קבע בית-המשפט כי הצמדת חלקים מן הרכוש המשותף לדירה מסויימת אין משמעותה הצמדת אחוזי הבניה לאותה דירה. תוצאה - הצמדת גג הבניין לדירה ≠ הצמדת זכויות בניה.

ב- ע"א 11965/05 {קליין נ' דוד שרון, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.08.09)}, חברת ירלון בנתה בניין מגורים משותף ברחוב טשרניחובסקי 32 בירושלים.
בחוזים שנחתמו מול המשיבים צוין כי הגג וקומת העמודים של הבניין ישארו רכושה הבלעדי של ירלון אשר תהא רשאית לבנות על הגג ובקומת העמודים. חלקה 17/1 נרשמה ע"ש החברה כמחסן אליו מוצמדים הגג וקומת העמודים.

במקרה דנן נדונה השאלה, האם החברה רשאית לנצל את זכויות הבניה המוצמדות לחלקה 17/1 הרשומה על שמה?

בית-המשפט קבע כי לא ניתן לראות בחלקה 17/1 מבחינת חזותה ויעודה כיחידה עצמאית הניתנת לסיווג כ"דירה". בנסיבות שנוצרו - אמנם קיימת הסכמה מטעם בעלי הדירות לבניה על הגג אולם ההסכמה לא ניתנת למימוש הואיל ומימושן של זכויות בניה יכול להיעשות רק במסגרת בעלות על דירה במקרקעין.

כב' השופטת נאור (דעת מיעוט) קבעה כי זכויות הבניה אינן מהוות רכוש משותף ואינן יכולות להיות מוצמדות לדירות בבית המשותף. מדובר בנכס המצוי בבעלות משותפת של בעלי הדירות, אלא שבענייננו ויתרו המשיבים על זכותם לניצול זכויות הבניה ולפיכך אינם יכולים להשתמש בהן. התוצאה - אף צד לא יוכל להשתמש בזכויות הבניה.

כב' השופטת חיות וכב' השופט גרוניס קבעו התוצאה אליה השופטת נאור הינה נכונה אולם איננה רצויה. שימוש בדוקטרינת ה"קיום בקירוב". אישור מימוש זכויות הבניה על ידי ירלון.

ב- ת"א (יר') 12888/08 {יקיר נ' לוי (שלום), פורסם באתר האינטרנט נבו (15.03.10)} דובר בבית משותף ברחוב אלפסי 32 בירושלים. בתקנון הבית המשותף צויין כי גג הבית צמוד לדירת המשיב וכי הינו רשאי לבנות על הגג. בית-המשפט קבע:

ü לא די בתקנון המאפשר לבעל השטח המוצמד לבנות עליו, יש צורך במתן רשות מפורשת לניצול אחוזי הבניה של הבית המשותף
ü אף שהתקנון מאפשר לבעל הדירה לבנות על הגג, אין משמעו כי בעלי הדירות מוותרים ומקנים לבעל הדירה את מלוא הזכויות ואחוזי הבניה שעל גג הבית
ü בעת עריכת התקנון - מוצו כל אחוזי הבניה. לפיכך, הצדדים החתומים לא שיערו כי יאושרו בעתיד זכויות בניה נוספות אשר יאפשרו בניה של קומה נוספת על הגג
ü התקנון אינו מקנה לבעל הדירה ניצול אחוזי הבניה הנוספים החלים על המקרקעין
ü ניתן צו מניעה קבוע האוסר על הנתבע ו/או על מי מטעמו לבצע כל פעולת בניה על גג הבית

בערעור שהגיע לבית-משפט המחוזי, נקבע כי הזכות לבניה כפי שנקבעה בתקנון לא הוגבלה להיקף אחוזי בניה מסוימים, לפיכך יש לפרש את ההוראה בתקנון כמזכה בניה של קומה אחת לפחות על הגג.

נשאלת השאלה, האם ניתן לסחור בזכויות בניה במנותק מהמקרקעין?

ב- ע"א 151/87 {ש. ארצי נ' אורי רחמני, פ"ד מג(3), 489 (1989)}, חברת ארצי רכשה קרקע בפתח תקווה. במסגרת הסכם הרכישה נקבע כי אחוזי הבניה הבלתי מנוצלים יוותרו רכושה של חברת שמש. מכאן עולה השאלה האם הקרקע נמכרה לחברת ארצי יחד עם זכויות הבניה?

כב' השופט דב לוין קבע כי אדם לא יכול לסחור באחוזי בניה במנותק מן המקרקעין שאליהם הם מתייחסים. "אחוזי בניה אינם זכות במובן המוחשי אלא הם הגבלה היורדת על בעל המקרקעין מטעם הרשות".

ב- רע"א 2821/95 {לוסטיג נ' מייזלס, פ"ד נ(1), 517 (1996)}, מייזלס הינו בעלים של חלקה בכפר שמריהו. מייזלס החכיר ללוסטיג את החלק המערבי של החלקה ל- 999 שנים. החלק המזרחי של החלקה הוחכר לצד ג'.האם במסגרת הסכם החכירה ללוסטיג הועברו גם זכויות הבניה?

כב' השופטת ד' בייניש קבעה כי זכויות הבניה הוחכרו יחד עם הקרקע. זכויות הבניה הינן כרוכות בבעלות, אין הן יכולות לשמש נושא לבעלות נפרדת מהזכויות במקרקעין. לא ניתן לסחור בזכויות בניה במנותק מהקרקע.

ב- ה"פ (ת"א) 20454-03-13 {שטיינברג נ' לילינבלום 13 בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (2013)} מדובר בפסק-דין חדש אשר הופל את ההלכה שהייתה קיימת עד כה בנושא.

שטיינברג רכשו מלילינבלום את מלוא הזכויות במקרקעין למעט "זכויות הבניה הבלתי מנוצלות אשר יוותרו בבעלות המוכרת (לילינבלום) אשר ינוצלו אך ורק על-ידי העתקתן למקרקעין אחרים".

בית-המשפט קבע כי אכן בפסיקה ישנה של בית-המשפט העליון נקבע כי לא ניתן לסחור באחוזי בניה במנותק מהמקרקעין אליהם הן צמודות. פסיקה זו ניתנה בעידן שבו עסקאות לסיחור בזכויות הבניה טרם הפכו חזון נפרץ.

עוד נקבע כי מכירה לצד שלישי המתחייב אף הוא לניצול זכויות הבניה בכפוף לאמור בהסכם בין שטיינברג ללילינבלום אינה עומדת בניגוד להסכם.

באשר לרישום הערת האזהרה בגין מכירת זכויות הבניה הבלתי-מנוצלות במנותק מן המקרקעין נקבע:

"הואיל וזכויות בניה הינן בדרך-כלל צמודות מקרקעין ומהוות חלק מזכות הבעלות במקרקעין, קיים חשש ממשי מפני תאונה משפטית של מכירת המקרקעין לקונה שיסבור כי רוכש את המקרקעין יחד עם זכויות הבניה הבלתי-מנוצלות, רישומה של הערת אזהרה במקרה כזה באה למנוע תאונה משפטית ומתריעה כי זכויות הבניה הבלתי-מנוצלות נגרעו מן המקרקעין דנן."

הבעיה שעולה - בית-המשפט מסתמך על פסק-דין קליין נ' שרון - "שם אמנם לא דובר בעסקה לניוד זכויות בניה ממקרקעין למקרקעין, אך תוצאת פסק-הדין אפשרה מימוש זכויות בניה במנות מזכות הבעלות".

כפי שראינו, הפסיקה ביקרה לא פעם גישה זו מתוך טענה, שאין לסחור בזכויות הבניה. נקבע כי כאשר המקרקעין נמכרים הם כוללים את זכויות הבניה. שכן, ניוד זכויות באופן כללי ובמיוחד בין ערים יכול להביא לקידום ההתחדשות העירונית ואת תכנית ארצית הידועה גם כתמ"א 38 , אך יחד-עם-זאת, יש לתת את הדעת לנושא הסיחור באחוזי בניה במנותק מן המקרקעין.
ב- ע"א 151/87, 219 {אורי רחמני ואח' נ' שמש הדר ואח', פ"ד מג(3), 504 (1989)} קבע בית-המשפט:

"מה שאין כן בענייננו: המדובר כאן בשטח מקרקעין שהועבר מידי החברה לבעלי המניות שלה (קודם שמכר המיעוט את חלקו לרוב). במקרה כזה לא יכולה להיות מחלוקת, כי אי-אפשר לו למוכר להיפטר מכל חלק ממקרקעין מסוימים שהוא מוכר לאחר ולטעון לבעלות שנותרה לו באחוזי בניה על אותם מקרקעין. אי-אפשר לו לאדם לסחור באחוזי בניה במנותק מן המקרקעין שלהם הם מתייחסים, שהרי אחוזי הבניה אינם "זכות" במובן המוחשי של הדבר, אלא הם הגבלה ש"יורדת" על בעל המקרקעין מטעם הרשות."

לעניין זה, התייחסות גם במאמר זכויות בניה וסחירותן - היבטים קנייניים ושמאיים אשר פורסם בחודש מרץ 2003 על-ידי עורך-הדין מוטי בניאן:

"מניתוח העמדה המצדדת בסיחור אחוזי הבניה במנותק מן הקרקע, כפי שמצאה את ביטויה במספר פסקי-דין, לעומת העמדה המתנגדת למסחר, ניתן לאבחן את פסקי-הדין אשר בהם הובעה התנגדות למכירת אחוזי הבניה במנותק מהמקרקעין. בפסקי-דין אלו, נסיבות העניין ותכלית ההסכם בין הצדדים לא הותירו לבית-המשפט ברירה אלא להגיע למסקנה, כי אין לסחור באחוזי בניה במנותק מהמקרקעין. אך אם ניתן להסיק מנסיבות העניין, כי הצדדים אכן התכוונו לפיצול המכר בין הקרקע לבין זכויות הבניה הצמודות לה, הדבר אפשרי מבחינת דיני הקניין. בהחלט ניתן להבין ולצדד בגישה, שככלל, המקרקעין נמכרים ביחד עם זכויות הבניה שלהם, אם לא משתמע אחרת מההסכם בין המוכר לקונה. אך אם הצדדים נתנו לכך את דעתם והפרידו בין המקרקעין לבין זכויות הבניה, מדוע לא להכיר בכך?"

אשר לאחוזי הבניה. המונח אחוזי בניה משמעו שיעור השטח המותר לבניה מתוך שטח המגרש עליו מבקשים לבנות.

אחוזי הבניה הם זכות בעלת ערך כלכלי השייכת לכלל בעלי הדירות בבית המשותף, ומהווים נכס משותף לכל דיירי הבניין אך לא חלק מהרכוש המשותף, ויחולו עליהם דיני השיתוף הרגילים.

אחוזי הבניה הם למעשה הזכות הקיימת לבעלי המקרקעין לפנות ולבקש היתר בניה.

לפיכך, ניצולם על-ידי בעל דירה מותנה בהסכמת כלל בעלי הדירות.

לסיכום
מהותן של זכויות בניה: אינן זכויות קנייניות ואינן חלק מן הרכוש המשותף.

הצמדת זכויות בניה בבית משותף: כב' השופט ד' לוין בפרשת הורברט {ע"א 19/81 ביבי נ' הורברט ואח', פ"ד לז(2), 497 (1983)} וכב' השופט טירקל (מיעוט) בפרשת שטרייכר {ע"א 10322/03 לביא ישעיהו ואח' נ' שטרייכר, פ"ד נט(6), 499 (2005)}: אין מניעה להצמיד זכויות בניה לדירה בבית משותף.

כב' השופטים ברק וחיות בפרשת שטרייכר וכב' השופטת נאור בפרשת עזבון קליין {ע"א 11965/05 עזבון קליין נ' דוד שרון ואח', תק-על 2009(3), 3111 (2009)} - אחוזי הבניה אינם נכס בעל קיום עצמאי ואינם חלק מהרכוש המשותף ולכן לא ניתן להצמידם לדירה.

הגישה הרווחת - לצורך מימוש זכויות בניה על-ידי אחד מבעלי הזכויות במקרקעין נדרשת הסכמה מפורשת לויתור על זכויות הבניה+ מתן רשות לשימוש בזכויות הבניה במלואן או בחלקן.

ייעול תהליכי הרישום בטאבו
בחלק זה, ברצוני להעלות הצעה לשיפור - הליך מקוצר לרישום יחידה רישומית חדשה בנסח, וזאת אף ללא הסכמה של 100% מבעלי הזכויות, לנוכח העובדה כי הרישום מתבצע על שם הבעלים ולא נוצרת הפקעת זכויות אלא רק ייחודן.

יש לכך משמעות מבחינת לו"ז הפרוייקט, שכן כיום הסדרת הרישום בפועל נעשית רק לאחר 100% חתימות או פסיקת מפקח אם נדרשת.

כך יוצא, כי בפועל - לא ניתן לרשום את היחידה במקרים רבים אלא רק לקראת סוף הליך התכנון. בשלב זה, כבר רוצים להסדיר את הליווי מול הבנק אך אין עדיין יחידה רישומית, מה שמעכב את הכנת מסמכי הליווי.

כמובן ששיעבוד הזכויות או רישום הערת אזהרה יבוצע רק לאחר השגת 100% חותמים מרצון או פסיקת המפקח, אך יצירת היחידה יכולה להתרחש קודם לכן.

הקמת מינהלת שתרכז את ההליכים
דו"ח מבקר המדינה מעלה תמונה בעייתית ומדאיגה של חוסר תקציבים וחוסר תיאום בין משרדי הממשלה השונים בעניין ההיערכות לקראת רעידת אדמה.

כך יש עיריות שמקבלות בצורה טובה את תמ"א 38, ואחרות - למרבה הצער - מכשילות אותו. בנושא זה לדעתי המקצועית, על הממשלה היה להקים גוף שירכז את פעילות התמ"א 38 בישראל וידאג לאישור מזורז של התכניות וההיתרים עבור פרוייקטים אלה, מתוך דאגה לאומית למניעת אסון חמור בעת רעידת אדמה חזקה.

עוזרים לפריפריה - תיקון 4 לחוק תמ"א 38
המציאות מלמדת כי במידה ותתרחש רעידת אדמה במדינת ישראל, סביר להניח כי דווקא בפריפריה, תוך דגש על צפון המדינה, ירגישו יותר מאחרים את התוצאות.

תמ"א 38 הינה תכנית לאומית שנוצרה במטרה לתת את הכלים היעילים על-מנת להתמודד עם נושא המיגון של אזרחי מדינת ישראל.

לאחר שמדינת ישראל הבינה כי תיקון 3 לא הביא את הבשורה לפריפריה, על מדינת ישראל לחפש פתרון קל ומהיר על-מנת לתת זריקת מרץ ליזמים במטרה לקדם פרוייקטים על בסיס תמ"א 38 בפריפריה.

תיקון 3 לתמ"א 38, התייחס לנושא ניוד הזכויות מכוח תמ"א 38, כעת אנו מבינים כי לצורך קידום פרוייקטים על בסיס תיקון 3, על מדינת ישראל לאפשר ליזמים לנייד את הזכויות מכוח תמ"א 38, מהפריפריה לערי ביקוש.

ממש בשלבים האחרונים של כתיבת הספר "מורה הדרך", נראה כי משרד השיכון עובד על תיקון לתמ"א 38 ולכן ראינו לנכון להביא בחלק זה מספר תיקונים מומלצים שכולי תקווה שיהיו תוך זמן קצר חלק מתמ"א 38.

כמו-כן, ברצוני להודות לכל אחד מן האנשים החתומים על המכתב.

6 בנובמבר 2013

לכבוד:
עידית בן בסט, אחראית תחום תמ"א 38 במנהל התכנון

הנדון: הצעות לתיקוני ניסוח בתיקון השלישי לתמ"א 38

שלום רב,
בהמשך לשיחתנו בנושא נא ראו את המלצות האיגוד להכנסת שינויים נוספים בנוסח המעודכן של תמ"א 38 וזאת לנוכח ניסיון עבודה בשטח של עשרות חברות יזמיות המקדמות פרוייקטים רבים בתחום.

התיקונים המוצעים אינם בגדר שינויים מהותיים במתווה המוצע אלא דיוק והרחבה של הנוסח הקיים לצורך צמצום אי-ודאות תכנונית בתחום.

בהיותנו יזמים המוציאים מן הכוח אל הפועל את תמ"א 38, ולכן גם מבינים לעומקן את הבעיות בכל הרמות והתחומים, אנו מבקשים להדגיש כי לשינויים אלה תהיה השפעה משמעותית חיובית על התחום ולכן נבקש את סיוע משרד הבינוי והשיכון לשילובם בעדכון נוסח תמ"א 38 ככל שקיימת אפשרות כזאת בימים אלה.

להלן נציע במסגרת מכתב זה, תיקון למספר סעיפים בודדים (בכל הצעת תיקון מופיעים הנוסח החדש המוצע (תוספות ושינויים בצבע אדום) ופסקת הסבר תמציתית בנוגע לנחיצות התיקון המבוקש):

סעיף 11.1 ו' (חדש)

ו' הסדרת חניות בחניון עילי ו/או תת-קרקעי לשימוש יחידות הדיור החדשות ו/או הקיימות. תותר בניית חניה תת-קרקעית עד לגבול המגרש, ובמסגרתה יותר השימוש במתקני חניה.

דברי הסבר לסעיף:
ü במציאות התכנונית בפרוייקטים רבים, לא ניתן כלל להציע תמריצי הרחבה לדירות הקיימות בשל מגבלות קווי הבניין. לעומת זאת קיימים כיום פתרונות הנדסיים וטכנולוגיים המאפשרים יצירת פתרונות חניה בסמוך או מתחת לבניינים קיימים. לפי הוראות תמ"א 38 כיום פתרונות חניה לדירות הקיימות אינן מוגדרות כתמריץ לפי התמ"א ובכך נוצר למעשה כשל מובנה בתכנית. הסיבה לכך היא שסרבנים מתוך הבניין נשוא הפרוייקט טוענים כי חפירת חניון ו/או הסדרת חניות אינם בגדר עבודות בניה בהתאם להוראות תמ"א 38 ולכן עבודות אלה מחייבות השגת אחוזי ההסכמה הקבועים בחוק לניצול תב"ע רגילה שלא על-פי תכנית החיזוק - קרי 100% הסכמה
ü עוד נציין, כי בהתאם לסעיף 14ב' בנוסח המוצע לאישור כבר נוספה הוראה ביחס לחפירת חניון תת-קרקעי בפרוייקט הריסה ובניה הקובעת:

"יובהר כי תותר בנית חניה תת-קרקעית עד לגבול המגרש."

ü הוראה כאמור מבקשת לפתור מגבלות תכנוניות להקמת מרתפי חניה קיימים לעיתים בתכנית מפורטת, ומראה את חשיבות ההתייחסות להקלות לצורך הקמת חניות במסגרת התמ"א

ü לעניות דעתנו, אין היגיון ציבורי ותכנוני בכך שתמריצי חניה (והקלות לעניין קווי הבניין) יינתנו רק לפרוייקט הריסה ובניה בעוד שבפרוייקט תוספת בניה על מבנה קיים לא יוגדר תמריץ ברור להקמת חניות. הסעיף כאמור לעיל, מתייחס גם לשימוש במתקני חניה חשמליים ומכאניים תת-קרקעיים כיוון שאלה מהווים היום את הפתרון המתקדם ביותר ליצירת חניות בסביבה אורבנית צפופה בה לא ניתן להסדיר חניות בדרכים אחרות. לכן נוסח הסעיף המוצע מבקש להסיר את המכשול הקנייני והתכנוני להקמת חניות לדירות הקיימות והחדשות במסגרת תמריצי פרוייקט תמ"א 38

סעיף 11.1.1 ה'

ה' סגירה ומילוי הקומה המפולשת [....] לרבות להרחבת הדירות בקומת הקרקע ובקומה הראשונה של הבניין (הדגמה בנספח מס' 1). כמו-כן תתאפשר הצמדת שטחי גינה לדירות בקרקע לצורך יצירת דירות גן.
דברי הסבר לסעיף
ü התיקון הראשון, נדרש כדי למנוע פרשנות הגורעת אפשרות להרחבת דירות קרקע קיימות במסגרת מילוי קומת הקרקע

ü התיקון השני, משמעותי, שכן במסגרת התכנון מחדש של המבנה נדרשת האפשרות לתכנן דירות גן וזאת לצורך יצירת איזונים פנימיים בין בעלי הדירות ו/או לצורך הקמת דירות גן חדשות. כיוון שמדובר בשינוי ברכוש המשותף. לאור האמור, חשוב לאפשר את השינוי הנ"ל במסגרת פרוייקט מסוג תמ"א 38. כמובן שמחלוקות בנושא הצמדת גינות, ככל שיהיו, יתבררו כשאר המחלוקת בנושאי התמ"א בפני המפקח על רישום המקרקעין

סעיף 11.1.3 א'

א' הקומה החלקית הנוספת תהיה בשטח של עד מחצית משטח הקומה שמתחתיה, לא כולל שטח חדר המדרגות.

דברי הסבר לסעיף
בניסוח הנוכחי של הסעיף נגרע בפועל שטח חדר המדרגות מתוספת הזכויות לפי תמ"א 38 במפלס הגג הסופי, למרות ששטח קומת הגג הינו מחצית מהקומה שמתחתיה ולכן השטחים הסופיים שמתקבלים לבניית דירות הינם מצומצמים במבנים בעלי תכסית קטנה. לכן תוספת שטח עיקרי ממשית של מחצית הגג הינה תוספת ראויה ואין חסרון תכנוני כלשהו בתוספת זאת, מה גם שקיימות תכניות גגות רבות המאפשרות בניה בשטח נרחב יותר ממחצית הגג וזאת מגמת התכנון כיום ברוב הווועדות המקומיות.
סעיף 11.1.2 ג'
ג' התוספת תכלול מרחב מוגן דירתי לכל יחידת דיור חדשה או יחידת דיור שמיועדת להרחבה אלא-אם-כן אישרה הרשות המוסמכת פתרון מיגון חלופי או פטור מחובת הקמת מקלט, בהתאם להוראות חוק ההתגוננות האזרחית, התשי"א-1951. על-אף האמור, במבנים בהם לא ניתן לבנות באחד או יותר מאגפי הבניין מגדל ממ"דים, באותם אגפים יינתן פטור מבניית ממ"ד בדירות החדשות.

דברי הסבר לסעיף
הניסיון מלמד שבמבנים רבים לא ניתן לבנות מגדל ממ"דים בכל אגפי הבניין, וכפועל יוצא לא ניתן לייצר ביסוס תקני (אפילו לא ביסוס של 50%) לממ"דים של הדירות החדשות על הגג. במצבים אלה, שמספרם אינו בטל בשישים, לא ניתן למעשה לאשר את תכנון הפרוייקט מול רשות פיקוד העורף בשל בעיית ביסוס הממ"דים, מבלי לפגוע משמעותית בדירות הקיימות על-ידי חסימת חלונות ופתחי סלון. התוצאה העגומה היא בניין שנותר ללא כל מענה לחיזוק בפני רעידות אדמה, ואף לא מקבל שום שיפור יחסי ברמת המיגון שלו מפני איומי פח"ע. לצערנו מהנדסי פיקוד העורף אינם מוכנים לגלות גמישות בסוגיה מורכבת זאת למרות שהבעיה ידועה להם מזה שנה וחצי ויותר. עמדת האיגוד היא שלא ייתכן שבניין כלשהו בישראל יופקר רק בשל דרישות פקע"ר להגיע לפתרון מיגון מושלם בכל מחיר, ואף במחיר ביטול הפרוייקט.

לתשומת ליבכם - קיימים פרוייקטים שלא על-פי תמ"א 38 בהם פקע"ר מאשר פטור מממ"דים כדוגמה לכך - מבנים המיועדים לשימור.
סעיף 11.1.4 ה'

בהרחבת קומות לצורך הרחבת יחידות הדיור הקיימות במבנה קיים תותר תוספת שטח של עד 25 מ"ר לדירה במפלס הקיים, לרבות לצורך הרחבת יחידות קיימות במרתף הבניין. ההרחבה תותר רק אם תבוצע למלוא גובהו של האגף [....] חוק ההתגוננות האזרחית, התשי"א-1951.

דברי הסבר לסעיף
במבנים ישנים רבים במרכזי הערים נבנו במפלס מרתף חלקי (בדרך-כלל בחצי גובה היחידה מתחת לאדמה ומחצית גובהה מעל מפלס הקרקע) יחידה או יחידות מרתף המשמשות למשרדים. בנוסח הנוכחי של הסעיף מפרשות וועדות מקומיות את כוונתו בדרך השוללת הרחבת יחידות מרתף אלה. כך נוצר קושי כפול: מצד אחד יחידות המרתף אינן זכאיות להרחבה ומצד שני קירות הביסוס של ההרחבות שמעליהן חוסמות להן פתחים (מעטים בלאו הכי) ויוצרות קירוי מעליהן כך שמעט האור שעוד הגיע ליחידות אלה נגרע. מטרת התיקון היא למנוע פרשנות מצמצמת של הסעיף ולאפשר את תמריץ ההרחבה ליחידות מרתף כמו לכל שאר היחידות בבניין.

סעיף 13 ד'

נותרו זכויות בניה כאמור בפסקה (א), לא ניתן יהיה לאשר תוספת בניה מכוח התמ"א, אלא בהתאם לפסקאות (א)-(ג), על-אף האמור בסעיפים אלה אם זכויות הבניה הנותרות כאמור בפסקה (א) הינן זכויות להרחבת הדירות הקיימות על-פי תכנית הרחבות, ניתן יהיה לכלול בבקשה להיתר את מלוא תוספת הזכויות לפי תכנית ההרחבות בנוסף לזכויות המפורטות בסעיפים 11.1.1, 11.1.2, 11.1.3 וללא הזכויות הנוספות להרחבת כל דירה ב- 25 מ"ר כאמור בסעיף 11.1.4(ה).
דברי הסבר לסעיף
התיקון השלישי לתמ"א 38, ביקש למנוע מצב של "כפל זכויות" בין זכויות תב"ע קיימת לזכויות תמ"א 38 חדשות. דעתנו לעניין זה הינה, כי קיים היגיון בהוראה, למעט במקרה פרטי אחד והוא מגרש עליו חלה תכנית הרחבות לדירות הקיימות. תכניות אלה מעניקות זכויות להרחבת דירות בלבד (ולא זכויות בניה כוללת למגרש שניתן לממש על הגג בתוספת קומות). על-פי-רוב תכנית ההרחבות מאפשרת הרחבת כל דירה בשטחים העולים על שטח ההרחבה הדירתית לפי התמ"א (כלומר הרחבות העולות על 25 מ"ר). לפי נוסח הסעיף הנוכחי כל שטחי ההרחבה שיוקצו לדירות הקיימות ייגרעו למעשה משאר זכויות תמ"א 38 לסגירת קומת עמודים ובניית שתיים וחצי קומות על הגג. הגריעה נגרמת מכך שהסעיף לא מאפשר כלל ניצול משולב של זכויות תמ"א + תב"ע. התיקון המוצע יאפשר רק במקרה הפרטי של תכנית הרחבת דירות קיימת לנצל את זכויות ההרחבה במלואן מבלי לגרוע משאר זכויות הבניה על-פי התמ"א.

סעיף 14א'

הוועדה המקומית רשאית להתיר הריסת מבנה שהוצא היתר לבנייתו קודם ה- 1 בינואר 1980 ונקבע על-ידי מהנדס כי יש צורך בחיזוק המבנה בפני רעידות אדמה כאמור בסעיפים 8 ו- 9 והקמתו מחדש בתוספת זכויות בניה בהתאם לאמור בסעיפים 11, 12, 14, שחישובן יבוצע בהתאם להוראות נספח ____ להוראות התמ"א, לפי העניין אם התקיימו תנאים אלה:

דברי הסבר לסעיף
התיקון השני לתמ"א 38 אפשר ניצול זכויות תמ"א בהריסה ובניה. דרך חישוב זכויות התמ"א במסלול זה לא עוגנה בהנחיות מפורשות מאז ועד היום. בפועל יוצא מהיעדר הוראות חד-משמעיות בנושא, כל ועדה מקומית מפרשת את נוסחת חישוב הזכויות לפי שיקול-דעתה. מצב עניינים זה גורם לאי-ודאות תכנונית קיצונית המקשה מאוד לתכנן מראש את מסגרת זכויות הבניה במגרש, ויש לה אף השלכות משמעותיות על נושא חישוב היטלי השבחה ומיסי שבח בשל מתן פטורים ייחודיים לזכויות תמ"א 38 בלבד. בנוסף לכך אין בהירות בשאלה אילו הקלות כמותיות ניתן לשלב במסגרת ניצול משולב של זכויות תמ"א ותב"ע.

עמדתנו בנושא היא שחישוב זכויות הבניה בהריסה ובניה על-פי תמ"א 38, צריכה להתבסס על נוסחה חד-משמעית וברורה שתאפשר חישוב פשוט ואחיד בכל הארץ. כמובן, ששאלת היקף מימוש הזכויות בפועל במגרש נתונה לשיקול-דעת הווועדה המקומית בכל מקרה, לאור האמור, לא קיים חשש מהשלכות שליליות כלשהן לשיטת חישוב אחידה.

צוות התכנון באיגוד צבר ניסיון רב בסוגיות השונות שנגזרות משאלת חישוב הזכויות ומעוניין לסייע בקביעת שיטת החישוב בנספח המוצע, לרבות תוספת המחשות גרפיות שיקלו על מתכננים בתהליך הרישוי.

סעיף 14 ב'

ב' הוראות סעיפים 11, 15 ו- 16 לתכנית העיקרית לעניין התרת חריגה של קווי הבניין יחולו על המבנה החדש. יובהר, כי תותר בניית חניה תת-קרקעית עד לגבול המגרש בשטח כפי הנדרש על-פי הוראות החוק או התקנות, ויותר שימוש במתקני חניה.

דברי הסבר לסעיף
בהמשך להסבר בתיקון המוצע לסעיף 11.1 ו' התמ"א צריכה להתייחס גם לפתרונות חניה מתקדמים התופסים מקום מרכזי בתכנון פרוייקטים בתחום. במקרים רבים פתרון חניה תת-קרקעי מחייב בנוסף שימוש במתקני חניה מסוגים שונים המאפשרים שימוש יעיל הרבה יותר בשטחי החניון שהינם על-פי-רוב קטנים מלהכיל חניות תקניות לכל היחידות החדשות. הכללת הוראה ברורה בנושא התרת השימוש במתקני חניה תמנע קשיים תכנוניים בקידום פרוייקטים להריסה ובניה, ותאפשר לווועדות מקומיות בהן לא קיימת הוראה ברורה בנושא מתקני חניה בתכנית מפורטת לראות בהם פתרון חניה ראוי ותקני בהתאם להוראות התמ"א.

סעיף 16
מוצע סעיף ב' חדש

ב' על-אף האמור בפסקה (א), אם יוכח כי לצורך שיפור רמת הנגישות לבעלי מוגבלויות יהיה ניתן לאשר הקלה נוספת מקווי הבניין המותרים על-פי תכנית מפורטת ו/או הקלה לצורך הבלטת מבנה חדר המדרגות.

דברי הסבר לסעיף:
נושא התקנת מעליות בבניינים קיימים הינו אחת הפעולות המורכבות ביותר בפרוייקט תמ"א 38. הניסיון בשטח מלמד כי ניתן כיום לבצע שינויים בחדר המדרגות (לרבות הריסתו ובנייתו מחדש בתצורה שונה) כדי לאפשר תכנון מעלית חדשה בנגישות מלאה לבעלי מוגבלויות (כלומר ללא מכשול של מדרגה או תחנת עצירה בחצי קומה). הסעיף בנוסחו הנוכחי מצמצם מאוד את חופש הפעולה של הווועדה המקומית במקרים בהם נדרשת הקלה לצורך שיפור הנגישות ומכאן הטעם בשינוי המבוקש.

בברכה,
אילי בר, ראש צוות תכנון
אדריכל דודו רשף, סמכות מקצועית בצוות תכנון
אייל הוכמן, יו"ר האיגוד
אברהם ללום, עו"ד משרד עוה"ד עמית, פולק מטלון ושות' - יועץ משפטי
איגוד חברות תמ"א 38 והתחדשות עירונית בלשכת המסחר

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

מסקנות והמלצות