חסמים במסגרת פרוייקטים המבוססים על תמ"א 38

(הצעד התכנוני - אינטגרציה וסמכות הכרעה בידי מנהלת להתחדשות עירונית).

לאחר יותר מ- 7 שנים מיום פרסומה של תמ"א 38, עדיין לא הוכרע סדר עדיפויות לאומי המכתיב לכל גורמי התכנון והשלטון המקומי והמרכזי מתווה ברור. באופן טבעי, מצב עניינים זה מעצים את אי-הוודאות השוררת בתחום, שכן יזמים לא יכולים לפעול על קרקע יציבה לצורך קידום מאסיבי של פרוייקטים בשל חשש מהכרעת הרשויות ומדרישות סותרות שמציבים משרדי הממשלה השונים.

לא קיים גוף מרכזי שבפניו ניתן לברר מחלוקות באופן יעיל והכרעתו תהיה סופית בכל הנושאים הקשורים בהתחדשות עירונית. החריג היחיד לקביעה זו הן וועדות הערר המחוזיות בפניהן ניתן לערור על החלטות של הוועדות המקומיות ברמת ההיתר הבודד, וכן הן מצליחות להסיר חסמי תכנון רבים בתחום, אך תחום ההכרעה שלהן אינו מספק לצורך התמודדות מקיפה עם אתגרי ההתחדשות העירונית.

הפעולה העיקרית הנדרשת - הקמת מנהלת התחדשות עירונית בעלת סמכויות נרחבות והתמחויות ייעודית בתחום זה. מדובר בגוף אשר יוכל ליצור אינטגרציה ולקבוע סדרי עדיפויות בהתחשב באילוצים השונים שמעלים משרדי הממשלה. המנהלת תפעל לאיסוף מידע מקיף על החסמים בתחום, בעיקר באמצעות קבלת מידע מאנשי מקצוע מהמגזר הפרטי העוסקים בתחום, וכן תוכל לדרוש מסמכי עמדה והבהרות מרשויות בתחום ולהתייעץ עם מומחים בתחומי ההנדסה, התכנון, המשפט והמיסוי לצורך זיהוי מדוייק של בעיות ומציאת פתרונות מתאימים.

צורך בשכלול נהלי עבודה ובהטמעת ההסדרים הנחוצים מדי יום (בין היזמים, בעלי הדירות והבנקים המלווים), שכן אלה אינם "מגובשים" עדיין דיים.

אופן הטיפול של הבנקים בבקשות בעלי הדירות לקבלת משכנתאות על-מנת לשדרג את דירותיהם במסגרת הפרוייקט - הדבר מקטין את הן את המוטיבציה והן את רצון ויכולת היזמים ובעלי הדירות לקדם פרוייקטים אלה. הסיבות: (1) ביטול המשכנתא הקיימת ויצירת משכנתא לטובת הבנק המלווה - הדבר בא בדמות של "גרירת" המשכנתא של הדיירים, למשכנתא על דירה שעתידה להיבנות. (2) לרוב, פקידי הבנק אינם בקיאים דיים בעסקאות מסוג זה, ונדרשים לעניינים משפטיים מורכבים שברוב המקרים הם אינם בעלי ידע או יכולת לפתור.

הצעת משרד האוצר: הקמת קרן בערבות מדינה בתקציב של כ- 100 מיליון ש"ח. מטרת הקרן: בחינת פרוייקטים של תמ"א 38 ואישורם במידה והם עומדים בקריטריונים שיציב משרד האוצר. המטרה הינה שכל הבנקים הגדולים ילוו פרוייקטים מסוג תמ"א 38 ויבצעו זאת בעלויות סבירות כנהוג בפרוייקטים אחרים בתחום הנדל"ן.

הבעיה: קושי בירוקראטי סביב הצורך להבטחת זכויות היזם במסגרת ההתקשרות באמצעות הקצאת יחידה רישומית נפרדת, הנגזרת משטחי הרכוש המשותף, כגון: הקצאת חדר האשפה, חדר ההסקה וכדו' המהווים חדרים במסגרת הרכוש המשותף.

הסיבה לקושי: עצם ההליך הבירוקראטי הנדרש אל מול המפקחת, אשר אורך פרק זמן ארוך, ללא מגבלת זמן למתן ההחלטה על-ידי המפקחת, כאשר הרישום הינו זמני בלבד, לתקופה של כשנתיים עד לסיום הבניה על-ידי היזם ורישום היחידות החדשות על שמו.

קביעת קריטריונים מקלים לצורך הקצאת היחידה הרישומית הנפרדת באמצעות תיקון צו בית משותף, באמצעות יצירת מנגנון מקוצר לביצוע האמור בעוד שרישום היחידה יהא מוגבל בזמן אשר במהלכו תוגש בקשה לתיקון צו בית משותף ויתבקש רישום היחידות החדשות על שם היזם ותימחק היחידה הרישומית הנפרדת כאמור.

לחילופין, ככל ולא בוצע תיקון צו הבית המשותף בתוך פרק הזמן הנתון, תמחק היחידה הרישומית ועל היזם יהא לפנות לרישומה מחדש או לחילופין בטרם פקיעתה להגיש בקשה להארכת תוקפה אשר תידון בפני המפקחת ותינתן החלטה בגינה בתוך פרק זמן מקוצר, ממוצע של 24 שעות ממועד הגשתה.

התקופה במסגרתה ניתנת החלטה על-ידי המפקחת בדבר הקצאתה של היחידה הרישומית הנפרדת שאליה יוצמדו זכויות הבניה תוגבל לתקופה של 90-60 יום לכל היותר.

קביעת פרסום המנגנון המקוצר תוך קביעת המסמכים המהותיים לרישומה של היחידה הרישומית הנפרדת באופן זמני בלבד, אשר ימשך לכל היותר עד 5 שנים לרבות הארכותיו כפי שנתבקשו וככל שנתבקשו מטעם היזם.

אי-מתן פטור מלא ממס שבח בפרוייקטים של הריסה ובניה לפי התיקון השני לתמ"א 38 - עירוב זכויות תמ"א עם זכויות תב"עיות, יביא בהכרח לחיוב במס על בעלי הדירות או לאילוצם להשתמש בפטור בגין דירת מגורים יחידה. זאת, בניגוד לעולם הפינוי-בינוי ובניגוד לרוח החקיקה שראתה צורך בפישוט ההליכים. אין סיבה אמיתית להפלות בין הפטורים הגורפים בעולם הפינוי-בינוי לבין עולם הריסה ובניה לפי תמ"א 38. שני המנגנונים חשובים ורצויים למשק באותה מידה.

קביעת שווי הזכויות לצורך מס רכישה/מס שבח - עמדת רשויות המס היא כי יש להשוות עסקאות תמ"א 38 לעסקאות בקרקע פנויה לעניין שווי הזכויות תוך התעלמות מהעובדה שהתמורה והשווי הנכון הם עלות שירותי הבניה שניתנו בפועל לדיירים. הדבר איננו נכון שמאית איננו תואם את לשון החוק ומביא לחיוב של פי 4-3 במס רכישה וכן למחלוקות רבות וסרבול בהליכים.

אי-התרת ניכוי מע"מ תשומות בגין שירותי הבניה שניתנים לדיירים - במסגרת עסקאות תמ"א 38, מנוע היזם מלנכות חלק משמעותי ממס התשומות הכלול בחשבוניות שקיבל מנותני השירותים והספקים בפרוייקט. עמדה זו מסרסת ומעקרת מתוכן את הטבה שביקש המחוקק להעניק לפרוייקטים של תמ"א 38 וכן גורמת הלכה למעשה להטלת כפל מס על יזמי הפרוייקטים ולאי-ודאות עצומה בכלכליות הפרוייקט.

הצעד המיגוני
הנחיה גורפת חדשה של פקע"ר קובעת כי בפרוייקטים שבהם קירות הממ"דים החדשים (כלומר הממ"דים של הדירות החדשות על הגג) יורדים באופן חלקי לקרקע כך שהיקף קירותיהם קטן מ- 50% מכלל היקף קירות הממ"ד, לא יינתן אישור לתכנון המוצע, והם יוקפאו לאלתר!

הוראה זו גורמת לכך שברוב המבנים שבהם לא ניתן להוסיף ממ"דים עקב קווי בניין צרים, בעלי הדירות הקיימות צריכים להסכים לסגירת או הקטנת הויטרינות שלהם על-ידי קירות הממ"דים של דירות היזם. מנסיון החברות הפעילות בתחום, בפרוייקטים כאלו, הדיירים מעדיפים לוותר לחלוטין על ביצוע הפרוייקט.

זכות הקניין - בין הדיירים ובין הדיירים ליזם
ביחס שבין הדיירים - ניתן לראות שקיים שינוי מגמה בתפיסה אשר נהגה ביחס לזכויות הקניין של הפרט בבית המשותף בכל הקשור לזכות הקניין.

ביחס שבין הדיירים וביחס בין הדיירים ליזם - לעניין הגדרת זכויות הבניה הנוספות, כב' השופטת ח' אבנור ב- ע"א 19/81 בנימין ביבי נ' ד"ר קרל הורברט, פ"ד לז(2), 497 (1983) - "זכות זו אינה מקרקעין, ואין היא זיקת הנאה במקרקעין, כי אין היא כלולה בהגדרות של מונחים אלה... [אלא היא] הזכות הקיימת לבעלי מקרקעין לפנות ולבקש היתר בניה".

הזכות לקבל היתר בניה כהגדרתה בסעיף 52 לחוק המקרקעין איננה כלולה בהגדרת הרכוש המשותף ועל-כן זכויות הבניה אינן מהוות חלק מהרכוש המשותף. אחוזי בניה בלתי-מנוצלים הם בעלי ערך כלכלי. נקבע לעניין זה ב- ע"א 136/63 ולטר יוסף ועליזה לווינהיים נ' יוחנן שורצמן, פ"ד יז 1722 (1963) כי - "הענקת "זכויות בניה" לבעל דירה פלונית, תוך שלילה של זכות כלכלית זו מבעלי דירות אחרים, מן הדין שתיעשה בהסכמה או על דעתם".

כמו-כן, מצד בעלי הזכויות, קיימים קשיים רבים ביחסים שבינם לבין היזם: משך הליך התכנון יוצר חוסר ודאות בכל הקשור לתהליך, היעדר גורם "אמין" המארגן את הדיירים ומייצג אותם, חוסר אמון לגבי התמורה שהוא מעניק לבעלי הזכויות וחשש משוני בתמורה בין בעלים אחד לשני, החשש לאבד את הנכס העיקרי והקושי שבמציאת דירה חלופית לזמן ביצוע הפרוייקט.

זכות הקניין - בין הדיירים ליזם ולרוכשי היחידות החדשות
ככל שנעמיק לבחון את תוואי מערכת היחסים בין היזם לבין דיירי בניין המגורים במסגרת הההתקשרות על-פי התמ"א, נמצא כי למעשה במצב הדברים הרגיל מתקשר היזם אל מול דיירי הבניין וכבר בשלב ראשוני זה נדרש לשאת בהוצאות כספיות לרבות הגשת תכניות להיתר, ניהול הליכים כנגד דיירים סרבניים וביצוע בדיקות הנדסיות.

רק לאחר קבלת הסכמת כל דיירי הבניין המשותף ו/או קבלת הסכמתם של 66% מבעלי מהדירות שלהם צמודים 2/3 מהרכוש המשותף צמוד לדירותיהם + הסכמת מפקח, והכל בתנאי: ניתנה זכות טיעון לכל אחד מן הדיירים, כתחליף להסכמתם של 33% של הדיירים הסרבנים, יכול היזם לרשום לטובתו הערת אזהרה על היחידה החדשה. הערת אזהרה שהיזם רושם לטובתו על היחידה החדשה, מהווה למעשה צעד מינורי להבטחת זכויותיו של היזם על-פי ההתקשרות.

למרות שתמ"א 38 כוללת הוראות מפורטות באשר לתוספת זכויות הבניה למבנים קיימים, היא אינה מגדירה צפיפות מירבית ואינה מטילה מגבלה על מספר יחידות הדיור שניתן להוסיף למבנה הקיים.

לא זו אף זו, במסגרת התכנית ניתן להרוס מבנה קיים ולהקים במקומו מבנה חדש, תוך קבלת מלוא זכויות הבניה שהתמ"א מתירה בנוסף לכל זכויות הבניה המוקנות בתכנית המתאר המקומית המקורית שחלה על המקרקעין.

בעבר היתה קיימת אי-בהירות לגבי זכויות הבניה בעת הריסת בניין ובנייתו מחדש. אי-הבהירות נבעה בעיקר מפרשנות הסיפא של סעיף 14א לחוק תמ"א 38, וזה נוסחו:

"יעוד המבנה החדש ושטחי הבניה יהיו לפי התכניות המפורטות שחלות במקום בתוספת שטחי הבניה האמורים בתכנית זו."

הדעה הרווחת בקרב הרשויות המקומיות הינה כי יש לפרש את הסעיף באופן הבא: נערכה בדיקה לגבי זכויות הבניה אותן היה ניתן לנצל בבניין הקיים ורק את הזכויות הנ"ל יש להוסיף לזכויות הניתנות מתוקף התב"ע החלה על האזור ולממש בבניין החדש. מאידך, היזמים העוסקים בתחום התנגדו לצורת חישוב זו ופירשו את הסעיף כך שמוסיפים לתב"ע החלה על האזור את כל הזכויות הניתנות מתוקף התמ"א.

בחודש אפריל 2012 דנה ועדת הערר המחוזית בסוגיית אופן חישוב זכויות הבניה במסגרת תמ"א 38/2.

ועדת הערר פסקה לטובת העוררים וקבעה כי הדרך הנכונה לחשב את זכויות הבניה בתמ"א 38/2 הינה להוסיף לתב"ע הקיימת את מלוא הזכויות מתוקף התכנית ולא רק את הזכויות אותן ניתן היה לנצל בבניין הישן שנהרס.

יחד-עם-זאת, נקבע, כי לווועדה המקומית שיקול-דעת שלא לאשר את כל תוספות הבניה המותרות לפי תמ"א 38, לאור סעיף 22 לתמ"א, המאפשר לווועדה המקומית לסרב לתת היתר בניה הכרוך בתוספת זכויות הבניה הקבועות בתמ"א משיקולים תכנוניים או אדריכליים, כושר נשיאה של תשתיות במגרש וכיו"ב.

לפי סעיף 11.2 (ב) לתמ"א, תוספת השטח של 25 מ"ר לכל יח"ד בתמ"א 38 צריכה לכלול בתוכה בניית ממ"ד. כאשר בונים בניין חדש בלאו הכי קיימת חובה לבנות ממ"דים (בשטח של 12 מ"ר). הזכויות לבניית הממ"דים האלו מתקבלות מתוקף תכנית החלה על האזור הרלוונטי או מתוקף סעיף 151ג לחוק התכנון והבניה. ועדת הערר הבהירה שאין "כפל מבצעים" ולכן למעשה, תוספת השטח שניתן לקבל עבור כל יחידת דיור הינה תוספת של 13 מ"ר בלבד (הרחבה של 25 מ"ר מתוקף תמ"א 38 פחות 12 מ"ר של ממ"ד מתוקף הזכויות של בניית בניין חדש). תודה לחברת אנשי העיר על הסיוע בחישוב הזכויות.

בבניית בניין חדש ניתן לאשר את התוספת של 25 מ"ר (שהם למעשה, 13 מ"ר כמוסבר לעיל) לא רק בגין יחידות דיור אותן ניתן היה לבנות על-פי התכנית החלה במקום, אלא גם בגין יחידות הדיור הנוספות אותן ניתן לבנות מכוח התמ"א (שייבנו בשטחי הבניה הנוספים מכוח התמ"א).

מעבר לכל אלה יש לציין, כי לווועדה המקומית שיקול-דעת שלא לאשר את כל תוספות הבניה המותרות לפי תמ"א 38, לאור סעיף 22 לתמ"א, המאפשר לווועדה המקומית לסרב לתת היתר בניה הכרוך בתוספת זכויות הבניה הקבועות בתמ"א משיקולים תכנוניים או אדריכליים, כושר נשיאה של תשתיות במגרש וכיו"ב.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

חסמים במסגרת פרוייקטים המבוססים על תמ"א 38