Golden Triangle of property rights

Golden Triangle of property rights (משולש הזהב של זכויות הקניין) הינו כינוי למערכת היחסים הקיימת בין הצדדים המעורבים בישומה של תמ"א 38, קרי, דיירי הבית המשותף, היזם ורוכשי דירות היזם החדשות. מערכת יחסים זאת, הינה מורכבת למדי נוכח מעורבותם של זכויות קנייניות אשר לעיתים סותרות זו את זו ולחילופין יוצרות קשר ואחריות הדדית בין שלושת הצדדים המעורבים אף בהיעדר התקשרות חוזית ישירה ביניהם.

בפרק זה בחרנו לשים דגש על מהות הזכויות הקיימות בין הצדדים המעורבים וכן ההשלכות על כל אחד מהם במסגרתה של מערכת חוזית מורכבת זאת לביצוע פרוייקט מסוג תמ"א 38.

מטרתו של פרק זה, הינה דיון במהות הזכויות המוקנות לצדדים במסגרת התקשרות בין דיירים ליזם ולרוכשי דירות יזם במסגרת פרוייקט למימוש זכויות על-פי תמ"א 38 "חיזוק ועיבוי".

כב' השופט חשין בעניין ע"א 7112/93 צודלר בתיה נ' שרה יוסף, מח(5), 550 (1994), קבע במסגרת פרשנות סעיף 60 לחוק המקרקעין, כי "אף שבדרך-כלל, שרירות בעמידה על זכות הקניין היא נכונה וצודקת, לא כך הדבר כאשר דנים בזכויות הקניין של בעל דירה בבית המשותף. שכן, "הרוכש דירה בבית... מעלים עליו כי הסכים מראש לוותר על חלק מן האוטונומיה הקניינית הקנויה לו".
בטרם נדון בסוגיה מורכבת זו מבחינה קניינית, ראוי שנביא כרקע את עיקרי תכנית מתאר ארצית 38 (תמ"א 38):

ביום 7.12.2004 אישרה המועצה הארצית לתכנון ובניה תכנית מיתאר ארצית לחיזוק מבנים בפני רעידות אדמה מספר 38 (להלן: "תכנית החיזוק"). התכנית פורסמה בשנת 2005. תמ"א 38 היא חלק מהערכות כוללת להתמודדות עם רעידות אדמה, ובאה לעודד חיזוק של מבנים קיימים אשר הוצא היתר לבנייתם לפני 1980, מבנים אשר אינם עומדים בתקן הישראלי לרעידות אדמה (ת"י 413 ). על-פי הערכות כ- 40% מהמבנים בישראל אינם עומדים בתקן.

מטרת התכנית הינה, לקבוע את המסגרת החקיקתית שתאפשר הוצאת היתרי בניה לחיזוק מבנים שעלותם גבוהה, ולעודד את בעלי הזכויות בבית המשותף לחזק את הבניין כנגד רעידות אדמה, על-ידי מתן תמריצים בדרך של מתן זכויות בניה לתוספת יחידות דיור בבניין. זכויות הבניה הנוספות כוללות אחת מהחלופות הבאות: הרחבת יחידות דיור קיימות, עד 25 מ"ר ליחידה, תוספת יחידות מגורים על-ידי סגירת קומת עמודים, תוספת אגף למבנה או תוספת קומה וכו'.

זכותו הקניינית של היזם במסגרת תמ"א 38
במסגרת התקשרות בין יזם לדיירי בניין המגורים המשותף לצורך ביצוע תמ"א 38, מתחייב היזם כלפי הדיירים לבצע חיזוק הבניין המשותף לשם עמידותו בתקן ישראלי 413. כנגד ובתמורה לביצוע החיזוק מעניקים הדיירים ליזם את מלוא זכויות הבניה הנוספות הקיימות לבניין מכוח תמ"א 38. בעת מימוש זכויות בניה אלו מקים היזם דירות מגורים חדשות ומציען למכירה.

למעשה במצב הדברים הרגיל מתקשר היזם אל מול בעלי הזכויות וכבר בשלב ראשוני זה נדרש לשאת בהוצאות כספיות לצורך הגשת תכניות להיתר, ניהול הליכים כנגד דיירים סרבניים, ביצוע בדיקות הנדסיות וכו'.

הנה-כי-כן, כבר בשלב ראשוני זה מוצא עצמו היזם, נושא בהוצאות כספיות רבות עוד בטרם קיומה של התחייבות כלשהי מצד הדיירים כלפיו שעה שמעמדו מול בעלי הדירות הקיימות הינו התחייבות חוזית גרידא ללא כל בטוחה מספקת.

לאחר קבלת הסכמת כל בעלי הזכויות בבית המשותף או קבלת הסכמתם של 2/3 מבעלי הזכויות שלהם צמודים 2/3 מהרכוש המשותף וקבלת הסכמת מפקח/ת, יכול היזם לרשום לטובתו הערת אזהרה על היחידה הרישומית החדשה שתיווצר כתוצאה מתיקון הבית המשותף, ראוי לציין כי משך הזמן הנדרש לצורך רישומה של יחידה רישומית כאמור איננו מועט נוכח הצורך בהמצאת תשריט צו תיקון בית משותף והעברתו לאישור המפקחת על רישום בתים משותפים.

לאותה יחידה רישומית חדשה יוצמדו זכויות הבניה אשר ישועבדו לטובת היזם כבטוחה להתחייבות הדיירים כלפיו.

אמנם, נראה כי בעת סיום החיזוק והצעת היחידות החדשות למכירה באה השקעת היזם לסיומה והחל משלב זה היזם מפיק רווחים בלבד בהון עתק אשר יביאו לכדי כדאיות הפרוייקט והתקשרותו במסגרת תמ"א 38, אולם לא כך הם פני הדברים.

בשלב מתקדם זה, נדרש הקבלן להון נוסף לצורך מימון יחידות הדיור החדשות, הון זה יתקבל מן התמורה בעבור מכירת הדירות החדשות אולם, נוכח היעדר העמדת בטוחה מספקת לטובת רוכשי היחידות החדשות מתקשה היזם במציאת הרוכש המתאים ומוצא עצמו מושקע בכסף רב ללא הכנסות.

קושי זה נוצר נוכח משולש הזהב אליו נכנסים הצדדים ואשר על מהותו עמדנו בפתח הדברים, הדיירים הקיימים אינם מעוניינים להתקשר בהתחייבות ישירה בינם לבין רוכשי יחידות היזם, טרם הוקמו על-ידי היזם יחידות המגורים החדשות ולפיכך טרם בוצע תיקון צו הבית המשותף המאפשר רישומה של הערת אזהרה לטובת רוכשי הדירות החדשות בגין נכס ממשי המהווה תת-חלקה נפרדת. כל שבידי היזם לעשות הוא לאפשר רישום הערת אזהרה לטובת רוכשי הדירות על היחידה הרישומית הנפרדת המהווה זכות ערטילאית חלשה ללא שיעבוד נכס ספציפי כלשהו. פיתרון זה איננו נראה מספק נוכח העובדה כי במרבית המקרים רוכשי היחידות החדשות ידרשו לקבלת מימון בנקאי לביצוע הרכישה באמצעות נטילת משכנתא, רישום הערה כנגד יחידה ערטילאית איננה תספק לרוב את הבנק המממן אליו יפנה הרוכש ובכך מערימים הבנקים קושי נוסף בדרכי ההתקשרות של היזם עם רוכשי היחידות החדשות עד למציאת הרוכש המתאים.

הערת אזהרה שהיזם רושם לטובתו על היחידה החדשה, הינה בבחינת צעד מינורי להבטחת זכויותיו של היזם על-פי ההתקשרות, היותה של היחידה הרישומית החדשה ערטילאית ובאשר אין היא מגלמת נכס מקרקעין ממשי אשר יש בו כדי להבטיח את היזם ו/או את רוכשי דירות היזם. הערה זאת לעיתים נרשמת על כלל הרכוש המשותף ולעיתים על חדרים משותפים הקיימים במסגרת המקרקעין כגון חדר ההסקה או חדר האשפה.

מכאן ואילך דרכו של היזם ארוכה ומפרכת עד לרישום הזכויות על שמו ביחידות החדשות, תחילה ידרש היזם להעמיד בטוחות לרשות בעלי זכויות - ערבות ביצוע, ערבות מיסים, ערבות רישום, ערבות בדק ועוד.

על היזם בשלב זה להשקיע ממיטב הונו האישי לצורך מימון החיזוק ועיבוי הבניין הקיים, קרי, הקמת מעלית נוסעים, הקצאת חניות, מרפסות שמש ולעיתים אף הרחבת דירות בעלי זכויות בהתאם להוראות התכנית. לאחר הליך זה ובסיומו בלבד, עומדת לרשות היזם התמורה אשר מגיעה לו בהתאם להתקשרותו עם בעלי זכויות, הזכות להקמת יחידות מגורים חדשות שהיזם יוכל למכור.

לצורך מימון הבניה הנוספת כאמור ונוכח השקעת מיטב הונו העצמי של היזם, נדרש היזם להתקשרות עם רוכשים חדשים, במסגרת התקשרות זו, למעשה אין באפשרות היזם להעניק בטוחה ממשית כלשהי המאפשרת הבטחתם של הרוכשים החדשים ובכך למעשה מצטמצמת אפשרות היזם להתקשר עם רוכשי דירות המבקשים שיעבוד זכויותיהם לטובת בנק אשר ממנו מעוניינים ליטול משכנתא ו/או להבטיח כספם (למעט במקרה בו נטל היזם בנק מלווה למימון הפרוייקט והבטחת כספי הרוכשים החדשים מתבצעת באמצעות הנפקת בטוחות לטובת הרוכשים החדשים), היעדר קיומה של בטוחה מספקת לטובת רוכשי הדירות החדשות מותיר את רוכשי הדירות החדשות נעדרי זיקה ממשית בינם לבין בעלי הדירות הקיימים.

נטיית הרוב, בדיון בסוגיה הקניינית במסגרת פרוייקטים המבוססים על מימוש זכויות בניה בדרך של "חיזוק ועיבוי", הינה לחשוב כי בעלי הזכויות בדירות המגורים הקיימות מצויים בסיכון רחב לכאורה נוכח כניסתם לפרוייקט מסוג זה. אולם, ככל שנעמיק לבחון את מערכת היחסים בין היזם לבין בעלי הזכויות בדירות המגורים הקיימות, נראה כי מדובר על מערכת משולשת (משולש הזהב של הזכות הקניינית) שגם צדדי ג' שאינם חלק מהעסקה בין היזם לבעלי הזכויות מושפעים ממנה נוכח הקושי הגלום בקבלת מימון לרכישת דירה חדשה המותנית וכבולה לזכויות בעלי היחידות הקיימות בבניין עד לסיום הבניה וביצוע תיקון רישומו של הבית המשותף.

דבר זה מקשה על היזם במציאת רוכשים חדשים אשר יסכימו להבטיח עצמם במסגרת התקשרות מורכבת זאת, נוכח היעדר אפשרות למתן זכות קניינית ממשית לרוכשים החדשים מעבר ליחידה הרישומית.

לעניין זה, לצורך הדיון בשאלה של מעמד הזכות הקניינית, אנו רואים כי היזם גם הוא, נעדר כל זכות קניינית בשלב זה והופך להיות כבעל זכות חוזית להקניית זכות קניינית הניתנת להבטחה ולמימוש רק לאחר רישומו של הבית המשותף אשר יתבצע בסיום כל הבניה והקמת יחידות המגורים החדשות.

יחד-עם-זאת, במסגרת פרוייקטים של חיזוק בהתאם להסדר שהונהג היום על-ידי הממונה על המרשם ניתן לומר כי ברגע שקיימת יחידה 0 שאליה מוצמדים הזכויות הנוספות והושלמו עבודות החיזוק לרבות שלד הדירות החדשות מעמדו של היזם שונה בכל הקשור לדיון בשאלה הקניינית ומימוש זכויותיו של היזם במקרה של הפרה כלפי הרוכשים החדשים, הבנק ובעלי הזכויות הקיימים.

הפסיקה ראתה לנכון שלא להגדיר את אחוזי הבניה כזכות במקרקעין או כזכות קניינית. לעניין זה, יפים דבריה של כב' השופטת ה' אדמור ב- ע"א 19/81 בנימין ביביב נ' ד"ר קרל הורברט ואח', פ"ד לז(2), 497 (1983):

"זכות זו אינה מקרקעין ואין היא זיקת הנאה במקרקעין כי אין היא כלולה בהגדרות של מונחים אלה... כיוון שכך אין הזכות לקבל היתר בניה טעונה רישום בפנקס מקרקעין..."

לא נסיים חלק זה, מבלי שנחזור לשאלה הכל-כך מורכבת הקשורה לדיני התכנון והבניה, מושג תכנוני גרידא שלכאורה אין בינו לבין דיני הקניין כלום, כיצד עלינו לנהוג במקרים, שבהם חלק מהרכוש המשותף הוצמד לדירה מסויימת ואנו יכולים ללמוד מהתקנון הרשום שניתנה אפשרות לבעל זכויות שאליו הוצמדו הזכויות לבנות על החלקים המוצמדים.

כפי שראינו עוד בחלק של המבוא עלינו לקבוע, ראשית, למי שייכים אחוזי הבניה (תקנון) וכן מכוח מה ניתנו הזכויות, האם מכוח תב"ע או מכוח הוראות תמ"א 38, תשובה לשאלה זו תסייע לנו להגיע למסקנה ברורה.

לעניין זה, נראה כי חוק המקרקעין עצמו משתמש במונח זכויות בניה במסגרת פרק ב' לחוק הדן בבתים משותפים, בסימן ב1 הדן בשינויים ברכוש המשותף ובזכויות הבניה. סעיף 71א לחוק המקרקעין מגדיר את זכויות הבניה כדלקמן:

"זכויות לבניה בבית משותף לפי תכנית בת-תוקף כמשמעותה בפרק ג' לחוק התכנון והבניה."

באותו עניין, כב' השופט מצא בפסק-דין זה קבע, שביחס לעצם הזכות לבנות על השטח המוצמד יש לקבל את הסכמת כלל בעלי הזכויות, אך לעניין היקף הזכויות יש וניתן ללמוד מנסיבות העניין. נקבע שם כי - בעל ההצמדה יוכל לבנות על הגג ככל שתכנית בניין עיר מאפשרת לו ועד קצה הפוטנציאל התכנוני של הבניין.

קביעתו של כב' השופט מצא מתבססת על פסק-דין שניתן ב- ע"א 749/76 יוסף נ' בכר, פ"ד לב(3), 617 (1978) וכן פסק-דין ב- ע"א 432/83 מזרחי נ' חביב, פ"ד מ(4), 673 (1986), שם השופטים הגיעו למסקנות על בסיס שתיקתם של בעלי הזכויות בבניין.

המסקנה, כי מתן ההסכמה לבניה על הגג פירושה גם הענקת הזכות לנצל את כל אחוזי הבניה על הגג {יש לחקור במקרה זה, האם הכוונה לזכויות מאושרות באותו מועד או זכויות קיימות ו/או זכויות שיאושרו מכוח תב"ע חדשה}, ככל שניתן לקבל היתר בניה. מסקנה זו, הינה מסקנה כבדת משקל בכל הקשור למעמד הזכויות ואפשרות ניצול הזכויות, במיוחד כיום כאשר מוענקות זכויות מכוח תמ"א 38 אשר מוענקות לכלל בעלי הזכויות, כזכור מדובר על בניינים שניתן להם היתר קודם לשנת 1980, במקרים מסוג זה התקנון נוצר הרבה קודם להענקת הזכויות מכוח תמ"א 38.

באותו עניין, נקבע בפסק-דין של בית-המשפט העליון ב- ע"א 5043/96 נחמיה גלמן ואח' נ' עזרא הררי-רפול, פ"ד נד(3), 389 (1997) כי אין לקבל את העמדה אשר לפיה, בעל דירת הגג רשאי לנצל את כל אחוזי הבניה של הבניין.

כב' השופטת ד' דורנר קבעה כי:

"בניה בבית משותף מקובלים למדיי. ראו ויסמן, שם, 416. ניצול אחוזי הבניה על-ידי אחד מבעלי הדירות בבית המשותף מקטין איפוא את ערכן של הדירות האחרות. גם כב' השופט ברנזון עמד על-כך: זכות בעלת ערך הנלווית לנכס שאינה נופלת בתחום הרכוש המשותף, שייכת לכל בעלי הדירות יחד, ואחוזי בניה בלתי-מנוצלים הם בלי ספק זכות כזאת. ניצולה של זכות כזאת, בשלמותה או בחלקה, על-ידי אחד השותפים בהכרח שהוא מקטין את ערך הדירות הקיימות... הדעת נותנת, כי ההיתר שניתן בתקנון לבעלי הדירה לבנות על הגג הצמוד לדירתם כולל בחובו אף הסכמה לשימוש באחוזי הבניה של הבניין. ראו ע"א מזרחי, 680. ואולם, אין בכך להשיב לשאלה אם ההסכמה לבניה מהווה אף הסכמה לניצול כל אחוזי הבניה שנותרו לבניין, גם אם עולים הם על אחוזי הבניה הנדרשים לבניית קומה אחת."

לא ניתן לסיים פרק זה, מבלי לחזור ולהביא את דבריו של כב' השופט מ' חשין ב- ע"א 7112/93 {צודלר בתיה נ' שרה יוסף, פ"ד מח(5), 550 (1994)} - במסגרת פרשנות סעיף 60 לחוק המקרקעין, כי אף שבדרך-כלל, שרירות בעמידה על זכות הקניין היא נכונה וצודקת, לא כך הדבר כאשר דנים בזכויות הקניין של בעל דירה בבית משותף שכן, הרוכש דירה בבית מעלים עליו כי הסכים מראש לוותר על חלק מן האוטונומיה הקניינית הקנויה לו.

נראה אם-כן, כי כאשר קיימת זכות לבניה נוספת בלתי-מנוצלת, היא כפופה לחוק המקרקעין, במקרה זה, נבדוק כי ניצול הזכויות על-ידי בעל הזכויות שלדירתו הוצמדו זכויות הבניה בגג, אינו גורע מאפשרויות הניצול של זכויות הבניה על-ידי בעלי זכויות אחרים בבית המשותף במיוחד כאשר מדובר על בניין שנבנה לפני שנת 1980 וכן שהבניין אינו עומד בתקן רעידות אדמה.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

Golden Triangle of property rights