הצעת חוק בנושא התחדשות עירונית

חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות) (תיקון ‑ הבטחת נכסי בעלי דירות בעסקאות מסוג של התחדשות עירונית), התשע"ג‑2013

א. מבוא
ביום 31.7.2013, הונחה על שולחן הכנסת הצעת החוק (הצעת חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות) (תיקון - הבטחת נכסי בעלי דירות בעסקאות מסוג של התחדשות עירונית), התשע"ג‑2013) {הצעת החוק שמספרה הפנימי 487747 (מצורפת כנספח בסוף המאמר) הוגשה ליו"ר הכנסת והסגנים והונחה על שולחן הכנסת ביום כ"ד באב התשע"ג - 31.7.13 על-ידי חברי הכנסת מאיר שטרית, שמעון אוחיון, עליזה לביא, איציק שמולי, ניצן הורוביץ, דב חנין, נסים זאב, רינה פרנקל ואורי מקלב ביוזמה של עורך-דין לירון לוי-לב ומחבר מאמר זה} (להלן: "הצעת החוק") אשר מטרתה להסדיר את הלאקונה המשפטית הקיימת כיום ובכך למעשה להסדיר וליצור ודאות וביטחון בתחום הבטוחות במסגרת פרוייקטים מסוג התחדשות עירונית.

הסבר כללי
מטרת מאמר זה להציג את התיקון המוצע לחוק המכר דירות (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), תשל"ה-1974 (להלן בפרק זה: "החוק") {ס"ח תשל"ה מס' 749 מיום 28.11.74 עמ' 14. החוק מבקש להגן על זכויותיהם של רוכשי דירות מקבלנים אשר משלמים כספים על חשבון מחיר הדירה, במצב בו החברה ממנה נרכשה הדירה הפכה לחדלת פירעון ואין באפשרותה לעמוד בהתחייבותה לסיים את הקמת הדירה ולמסור להם אותה} ובכך להציג את דרך ההגנה המקסימלית לבעלי הנכסים המתקשרים בעסקה של פינוי-בינוי ו/או תמ"א 38 {תכנית מתאר ארצית לחיזוק מבנים בפני רעידות אדמה. בשנת 2005 גובשה בישראל תכנית מתאר ארצית מס' 38 (תמ"א 38) הקובעת הנחיות תכנוניות לחיזוק מבנים קיימים בני שלוש קומות ומעלה אשר נבנו לפני שנת 1980 במטרה לשפר את עמידותם בפני רעידות אדמה. התכנית חלה על מבנים קיימים אשר הוצא להם היתר בניה לפני יום 1.1.80, כלומר המועד נקבע לפי יום מתן היתר הבניה ולא לפי מועד תחילת או סיום הבניה בפועל. התאריך האמור נקבע לראשית שנת 1980, משום שבשנת 1975 נקבע תקן ישראלי (ת"י 413) לעמידות מבנים ברעידות אדמה, ובעקבותיו, מספר שנים לאחר-מכן (בסביבות 1980), החלו הבניינים להיבנות על-פי התקן האמור. תמ"א 38/2 (תמ"א 38 תיקון 2) אושרה בממשלה בפברואר 2010. התכנית מדברת על הריסת בניין קיים ובניית בניין חדש במקומו (בדומה לפינוי-בינוי) תוך קבלת הקלות מיסוי הקיימות בתמ"א 38} מסלול הריסה ובניה מחדש ובכך לפתור את הלאקונה אשר טרם קיבלה התייחסות מצד המחוקק, במטרה לשמור על הרמוניה חקיקתית ולהמשיך בנתיב אותו קבע המחוקק בחוק. הבטוחה הראויה, לדעתי, הינה ערבות בגובה שווי הדירה הקיימת בצרוף חלקו של בעל הנכס בכלל הזכויות במתחם.

מתן ערבות הכוללת את מרכיב הדירה הנוכחית לרבות חלקו היחסי בזכויות הבניה הנוספות, אינו גורם להעמסת עלויות מיותרות על הפרוייקט מאחר שמבחינת מרכיב הקרקע, הבעלות רשומה על שם בעלי הזכויות. קביעה כזו, תהיה הקביעה הצודקת ביותר, אשר תבטיח את בעלי הזכויות ואף תקל על יזמים המעוניינים לבצע פרוייקטים בפריפריה.
לכאורה, אין כיום בעסקאות מסוג התחדשות עירונית, חובה חוקית כלשהי למתן בטוחה לבעלי הזכויות בדירות הקיימות. אף-על-פי-כן, קיימים יזמים אשר מעניקים בטוחה מסוג ערבות בנקאית לפי החוק, בהתאם להסדרים שנראה בהמשך.

התיקון המוצע בסעיף 8 להצעת החוק יחייב יזמים/קבלנים ליתן לבעלי הזכויות ערבות בנקאית בסכום שיחושב בהתאם, וייקבע על-ידי שמאי מקרקעין, ובכך למעשה יבטיח את זכויות בעלי הנכסים בבואם להתקשר בעסקה מסוג של התחדשות עירונית.

בטרם נדון בעיקרי הצעת החוק, ביתרונות, בחסרונות ובמה שצופן העתיד, נציג את חמש הדרכים אשר באמצעותן יש להגן על כספי הקונה.

ב. ערבות בנקאית - כללי
החוק קובע מספר דרכים באמצעותן ניתן להגן על הכספים שהקונים משלמים לקבלנים כנגד רכישת דירה בטרם הסתיימה בנייתה. אחת הדרכים הינה הערבות הבנקאית אשר מהווה כלי נפוץ בעל משקל רב והשלכות מהותיות על עתידם הכלכלי של המעורבים בעסקת מקרקעין. הערבות הבנקאית מתחלקת לחמישה סוגים: ערבות בנקאית אוטונומית, ערבות מכרז, ערבות ביצוע, ערבות טיב וערבות כספית.

אם-כן, מטרת הערבות בהתבסס על החוק, הינה לספק בטוחה לכספי הקונה ולהבטיח את הקונה מפני הסיכון המרכזי הכרוך בעסקת הרכישה ‑ אי-רישום הזכויות על שמו.

ערבויות מהוות כלי משפטי וכלכלי בעל חשיבות רבה בהתנהלות הכלכלית, המסחרית והעסקית, במטרה להבטיח את כספם של רוכשי הדירות, עד למועד בו הובטחו הכספים בהתאם לאחת הבטוחות הקבועות בחוק. במקרים בהם הדירה נבנית על קרקע בחכירה ממינהל מקרקעי ישראל, הערבות צריכה להיות בתוקף עד למועד חתימת הסכם החכירה בין הקונה לבין המינהל ורישום הזכויות בלשכת רישום המקרקעין.

לצד היותה כלי נפוץ ומקובל, למתן ערבות או קבלתה עשויות להיות השלכות מהותיות על עתידם הכלכלי של הצדדים לעסקה או לחוזה. בתחום זה, קיימים מספר סוגים מרכזיים של ערבויות, כדוגמת: ערבות בנקאית, ערבות אוטונומית וערבות חוק מכר, אשר השוני ביניהם מתבטא בהיקף ההתחייבות שנוטל על עצמו הערב, כמו גם באופי הערבות ומתכונתה.

ג. המצב הנוכחי

ג.1 המצב הנוכחי בראי החקיקה
1. חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), תשל"ה‑1974 {ס"ח תשל"ה מס' 749 מיום 28.11.74 עמ' 14. החוק מבקש להגן על זכויותיהם של רוכשי דירות מקבלנים אשר משלמים כספים על חשבון מחיר הדירה, במצב בו החברה ממנה נרכשה הדירה הפכה לחדלת פירעון ואין באפשרותה לעמוד בהתחייבותה לסיים את הקמת הדירה ולמסור להם אותה}.

המטרה העומדת בבסיס החוק, הינה להבטיח את כספי הרוכש, כך שאם הפרוייקט יכשל, יקבל הקונה את השקעתו בחזרה, אולם החוק אינו מנסה להבטיח את הסיכוי לקבלת הדירה {הבהרה: כיום, במסגרת החוק, על סעיפים 3, 4 ו- 5 יחולו תקנות המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), התשל"ה-1975 (סייג לתשלומים על חשבון מחיר הדירה), לפיהן שיעורי התשלומים יימסרו לפי שלבי הבניה שבוצעו כמפורט בהמשך}.

החוק פורסם בעקבות המצב החוקי אשר שרר ערב חיקוקו, בו לא הוענקה לרוכש כל זכות חפצית בדירה עד לרישומה על שמו בלשכת רישום המקרקעין, וכך במקרה של פשיטת רגל של הקבלן לפני רישום הדירה על שם הרוכש, לא היתה לרוכש כל זכות עדיפה על פני זכויותיהם של נושים אחרים של הקבלן.

התוצאה הקשה של המצב הקיים ערב חיקוקו של החוק, היתה כי לרוכש המשקיע סכומים ניכרים ביותר תמורת חיוב על הנייר בלבד, לא היתה כל ערובה להשקעתו במקרה שהקבלן פשט את הרגל.

בנוסחו הראשון, קבע החוק בין היתר, את שיעור התשלום המירבי שמותר לקבלן לדרוש לפני מסירת הדירה כל עוד לא ביטח באחת מחמש דרכים את כספי הרוכש.

החוק התבסס על המלצותיה של ועדה ציבורית שהקים שר השיכון דאז, והוא בא למנוע, בין היתר, מצב בו הקבלן יקבל מרוכש דירה על חשבון מחיר הדירה, סכום העולה על 25% מהמחיר, אם לא הבטיח את כספי הרוכש באחת הדרכים המפורטות בחוק.

לימים, פורסם תיקון 4 לחוק {ס"ח תשס"ח מס' 2146 מיום 6.4.08 עמ' 418} אשר בהתאם לו נקבע כי מרגע שקיבל המוכר על חשבון מחיר הדירה, סכום העולה על 7% מהתמורה כי אז מחוייב המוכר להבטיח את כספי הקונה בהתאם לאחת מהדרכים המפורטות להלן:

1. מסר לרוכש ערבות בנקאית;
2. ביטח את עצמו בחברת ביטוח מוכרת לטובת רוכשי הדירות;
3. שעבד את הדירה, או חלק יחסי מהקרקע במשכנתה ראשונה;
4. רשם הערת אזהרה לפי הוראות סעיף 126 לחוק מקרקעין,
תשכ"ט-1969 {ס"ח תשכ"ט מס' 575 מיום 27.7.69 עמ' 259};
5. העביר על שם בעלי הזכויות את הבעלות או זכות אחרת בדירה או בחלק יחסי מהקרקע.

2. חוק פינוי ובינוי (פיצויים), התשס"ו‑2006 (להלן: "חוק פינוי-בינוי") {ס"ח תשס"ו מס' 2046 מיום 1.1.06 עמ' 171 כאשר רוב מיוחס מבין בעלי דירות מסכים לעסקה, אך בעל דירה באותו הבניין או באותו המקבץ מסרב סירוב לא סביר לעסקה, רשאי הרוב המיוחס להגיש תביעת נזיקין נגד "בעל הדירה המסרב"}.

סעיף 2(ב)(3) לחוק פינוי-בינוי קובע את התנאים בהם לא יראו סירוב של בעל נכס כסירוב בלתי-סביר לביצוע עסקת פינוי-בינוי, כאשר סעיף-קטן (3) קובע, כי במקרה בו "לא הוצעו לבעל הדירה המסרב בטוחות הולמות לביצוע עסקת הפינוי ובינוי, ואם נקבעו תנאים על-ידי שמאי פינוי ובינוי לעניין כדאיות כלכלית ‑ לא ניתנו ערבויות הולמות להתקיימות התנאים, לא ייחשב הסירוב לביצוע העסקה כסירוב בלתי-סביר".

3. חוק המקרקעין (חיזוק בתים משותפים מפני רעידות אדמה), תשס"ח‑2008 (להלן: "חוק החיזוק") {ס"ח תשס"ח מס' 2129 מיום 24.1.08 עמ' 154. חוק החיזוק נועד להקל על ניצול זכויות בניה לשם ביצוע עבודה ברכוש המשותף בבית המשותף, על-פי היתר בניה שהוצא מכוח תמ"א 38 (תכנית מתאר ארצית לחיזוק מבנים בפני רעידות אדמה), תוך חיזוק הבית המשותף. החוק מעניק מספר הקלות ותמריצים לצורך עידוד יזמים ובעלי נכסים להתקשר במסגרת הסכמים לביצוע תמ"א 38, ביניהם: הפחתת סף ההסכמה הנדרש לביצוע העבודות הקבוע בחוק המקרקעין ומתן אפשרות לפנות למפקח על המקרקעין לצורך קבלת הסכמתו, כתחליף למיעוט המסרב לביצוע הפרוייקט (בתנאי שהתקבלה הסכמת הרוב הנדרש על-פי דרישות החוק)}.

חוק החיזוק אשר עוסק בפרוייקטים מסוג תמ"א 38, אינו מסדיר כלל וכלל את עניין הבטוחה לבעל הנכס במקרה של הריסת הבניין. חוק זה קובע בסעיף 5א(א) כי בתנאים מסויימים יכול המפקח, אף אם לא התקבלה על-כך החלטה מראש של כל בעלי הדירות בבית המשותף, לאשר את ביצוע העבודה, ובלבד שנתן לכל בעל דירה בבית המשותף הזדמנות לטעון את טענותיו {ביום 17.10.13 ניתן פסק-דין של המפקחת על רישום מקרקעין בתל-אביב, ת/556/12 בן יהודה שירה ואח' נ' לוי אורלי ואח', אתר מקרקעין:
www.mekarkein.co.il (להלן: "אתר מקרקעין"), שניתן להגדירו כפסק-דין תקדימי, בו נקבע כי תמ"א 38 לא נועדה להגשים שאיפות כלכליות של דיירים, וכי פרוייקט תמ"א 38 ברחוב שרת 4 ברמת-גן יבוצע חרף התנגדות אחד הדיירים בבניין (להלן: "הסרבן"). כמו-כן, חייבה המפקחת את הסרבן לשלם הוצאות משפט של יותר מ- 20 אלף שקל. לדבריה: "אין להתייחס לפרוייקט החיזוק כעסקה הבאה למצות את שאיפותיו הכלכליות של בעל דירה בבניין משותף. חוק החיזוק נועד אך ורק לחיזוק בתים משותפים הזקוקים לכך מפני רעידות אדמה, למניעת אובדן חיי אדם ורכוש - ולא על-מנת לאפשר לבעלי הדירות בבניין לקבל רווחים כספיים". מדובר בפסק-דין חשוב בעל היבטים חוזיים וקנייניים מהותיים. פסק-דין זה מצטרף לפסק-דין תקדימי נוסף של בית-משפט השלום בתל-אביב, ת"א 09-173473 לאה יצחקי ואח' נ' יהלי בנה לוי בע"מ, פורסם אתר מקרקעין (16.05.12), שעוסק בכל הקשור לדייר הסרבן במסגרת פרוייקטים של תמ"א 38 הריסה ובניה מחדש}. הסעיף אינו מזכיר כלל את עניין הבטוחות המגיעות לבעל הנכס, ולכן גם בעלי הנכסים בפרוייקט מסוג תמ"א 38 מצויים בחוסר ודאות בבואם לבחון הצעות יזמים לביצוע פרוייקטים מסוג זה.

4. חוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), תשכ"ג-1963 (להלן: "חוק מיסוי מקרקעין") {ס"ח תשכ"ג מס' 405 מיום 1.9.63 עמ' 156}.

חוק מיסוי מקרקעין משקיף על עסקת פינוי-בינוי כעסקת חליפין בה הדייר מוכר יחידת מגורים ורוכש דירת מגורים חדשה תחתיה. נראה כי המחוקק ראה לנגד עיניו, בעת חקיקת החוק, עסקאות שנעשות בעיקר במזומן.

לאור האמור לעיל, הנני סבור כי, מערכת החוקים והתקנות אינה נותנת מענה הולם לעניין הבטחת השקעתם של בעלי נכסים המתקשרים בעסקה מסוג של התחדשות עירונית על דרך של פינוי-בינוי ותמ"א (הריסה ובניה), וכל מה שנותר לצדדים הינו הסדרת הנושא בדרך החוזית במסגרת הסכם פינוי-בינוי {על-אף שמאמר זה לא מתייחס לפרוייקטים המבוצעים על דרך החיזוק, קרי תמ"א 38 (חיזוק), אני סבור כי גם בתחום זה קיימת אי-בהירות בדבר גובה הערבות הנדרשת לצורך הבטחת בעלי הדירות}.

יזמים וקבלנים רבים, הבונים דירות למגורים במסגרת עסקאות מסוג של התחדשות עירונית, עושים זאת בדרך של התקשרות עם בנק מלווה, המעניק להם מימון לצורך ביצוע פרוייקט בניה רגיל כנגד שעבוד זכויות היזמים/הקבלנים לטובת הבנק המלווה, אולם בעסקאות מסוג של התחדשות עירונית על דרך של פינוי-בינוי ותמ"א (הריסה ובניה), משעבדים בעלי הזכויות את המקרקעין לצורך ליווי הפרוייקט.

על-מנת למזער את הסיכון של בעלי הדירות, התפתח בשוק הנוהג לפיו יזמים מעניקים לרוכשים אחד מבין שלושה סוגים של ערבויות: ערבות חוק מכר בשווי הדירה הקיימת של הבעלים (להלן: "ערבות מהסוג הראשון"), ערבות המשקפת את שווי הדירה החדשה (להלן: "ערבות מהסוג השני") וערבות המשקפת שווי של 85% משווי הדירה (להלן: "ערבות מהסוג השלישי").

ג.2 המצב הנוכחי בראי הפסיקה
ביום 6.6.2013 ניתן פסק-דין עמינדב {ת"א 11-12-55587 רחל עמינדב ו-46 אח' נ' יקותיאל קאזי ואח', פורסם אתר מקרקעין (06.06.13)} הטענה העיקרית אותה העלו הנתבעים בכתב ההגנה מטעמם היתה, כי סירובם לחתום על ההסכם נעוץ בכך שתנאיו בלתי-סבירים, וכחלק מכך - הערבות הבנקאית המוצעת, אינה מהווה "בטוחה הולמת".

בפסק-הדין עסק בית-המשפט, בין היתר, בנושא גובה הערבות אשר צריכה להינתן לבעלי הנכסים במסגרת פרוייקט פינוי-בינוי.

טענת הנתבעים היתה, כי ערבות חוק המכר שניתנה להם על-פי הסכם הפינוי-בינוי, הינה ערבות מן הסוג הראשון, קרי ‑ ערבות בשווי הדירה הקיימת + שווי זכויות הבניה בעסקה הספציפית {ראוי לציין בעניין זה, כי כב' השופטת בחרה שלא לקבוע עמדה נחרצת אשר תהווה תקדים לאופן קביעת גובה הערבות בעסקאות מן הסוג הנידון} לדידם של הנתבעים, מטרת הערבות הינה להבטיח את שווי דירת התמורה, דהיינו, ערבות מן הסוג השני.

יצויין, כי באותו המקרה הציע לבסוף היזם ליתן לנתבעים ערבות המשקפת שווי של כ‑ 85% משווי הדירה החדשה, אשר צמודה למדד תשומות הבניה למגורים.

כב' השופטת אסתר שטמר קבעה, כי סכום הערבות המוצע עולה בשיעור ניכר על שווי הדירה הנוכחית ולפיכך מבטיח את בעלי הדירות במקרה שהיזם לא יוכל להעביר להם בעלות בדירה כנדרש על-פי החוק. עוד נקבע, כי לא הובא כל ביסוס משפטי שיחזק את טענת הנתבעים, לפיה גובה הערבות אמור לשקף את שווי דירות התמורה, ומשכך יש לדחותה.

לא זו אף זו, באותו עניין מציינת כבוד השופטת, כי גם העובדה שכל יתר בעלי הדירות חתמו על ההסכם, יכולה ללמד על סבירות הבטוחה שהוצעה.

מכל מקום, קובעת כב' השופטת ‑ "לא מצאתי כי יש להפר את עיקרון השוויון כך שהנתבעים יקבלו ערבות בנקאית גבוהה יותר מיתר בעלי הזכויות...".

עצם הצורך במתן ההחלטה, מבלי להיכנס לתוכנה, העיכוב בהוצאתו של הפרוייקט אל הפועל וההוצאות המיותרות שבניהול ההליך, מלמדים על אי-הבהירות המביאה למצב בלתי-נסבל, פוגעת קשות בשוק, מעכבת הוצאתם לפועל של פרוייקטים, ומרפה ידיהם של יזמים רבים מלהיכנס לתחום הפינוי-בינוי.

ד. הסדר שלילי/העדר הסדר/חוק חסר והתבוננות אל העתיד
התוצאה המעשית היא, שלמתקשרים בעסקת התחדשות עירונית על דרך של פינוי-בינוי אין כל ודאות בדבר גובה הערבות שעליהם לקבל או ליתן, ונוצרת הבחנה ברורה בין פרוייקטים עם כדאיות כלכלית לבין כאלו שכדאיותם הכלכלית גבולית.

הלאקונה המשפטית בעניין זה, עשויה להביא כל אחד מן המקרים לתוצאה שונה ולעיתים אף להצדיק סרבנותם של דיירים להתקשרות בעסקאות מסוג זה. במטרה להביא לאחידות בדרישות ובציפיות הבעלים בעת התקשרות בעסקאות מסוג התחדשות עירונית כאמור, הוגשה הצעת החוק המבקשת הסדרת אופי הבטוחות ושוויין.

על האפשרויות העומדות בפני בית-המשפט בבואו להכריע בשאלה אם מדובר בהסדר שלילי, אם לאו, כתב כב' הנשיא (בדימוס) השופט אהרון ברק בפסק-דין א.ש.י.ר {רע"א 5768/94, 5614/95, 993/96 א.ש.י.ר. יבוא יצור והפצה ואח' נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ ואח'; שמואל הרר ואח' נ' שוהם מכונות ומבלטים בע"מ ואח'; אתר תעשיות פלסטיק בע"מ נ' שי מפעל אלבומים ומוצרי פרסום בע"מ ואח', פ"ד נב(4), 289 (23.9.98) ואתר מקרקעין} את הדברים הבאים:

"שתיקתו של חוק או הוראה מהוראותיו מדברת במספר לשונות. ניתן להסיק ממנה מספר מסקנות (ראה: על"ע 663/90 פלוני נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין תל-אביב-יפו, פ"ד מז(3), 397, 404 (1993); בג"ץ 4267/93 אמיתי - אזרחים למען מינהל תקין וטוהר המידות נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד מז(5), 441; 457 (1993); א' ברק פרשנות במשפט, כרך ראשון (1992), 465). מסקנה אחת הינה, כי את שהסדיר החוק (במפורש או במשתמע) הוא הסדיר, ועל ששתק החוק הוא לא הסדיר, וממילא לא נקט כלפיו כל עמדה נורמטיבית. מה שמצוי מחוץ לחוק יוסדר על-ידי מערכות נורמטיביות המצויות מחוץ לחוק. טול חוק הקובע כי בהתקיים תנאים א' ו- ב' יחדיו תבוא תוצאה X. מה הדין אם מתקיים רק תנאי א' או רק תנאי ג'. על-פי המסקנה הראשונה המתבקשת משתיקת החוק, בהתקיים תנאי א' או תנאי ג' אין תחולה לתוצאה X. זאת ותו לא. התוצאות בהתקיים תנאי א' או תנאי ג' יקבעו על-פי הדין החל מחוץ לגדריו של החוק. מסקנה שניה שניתן להסיק משתיקת החוק הינה, כי החוק חסר; כי הסדרו אינו שלם; כי יש בו לקונה. את שהחוק הסדיר הוא הסדיר, אך הוא עשה כן באופן לא שלם ותוך קיום חסר המצדיק השלמתו על-ידי בית-המשפט. כך, למשל, בדוגמה שנתנו, אם שתיקת החוק באשר לתנאי א' בלבד או תנאי ג' בלבד היא חסר, יקבע השופט הסדר אשר ישלים את החסר שבחוק. הוא יעשה כן, למשל, על-ידי שימוש בהיקש מהפיתרון שהחוק קבע ובהעידר היקש באמצעות עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל (ראה סעיף 1 לחוק יסודות המשפט, התש"ם-1980). אך שתיקת החוק עשויה להוביל את הפרשן למסקנה שלישית. מסקנה זו הינה, כי המצבים עליהם שתק החוק גם הם מוסדרים על ידו, אם כי בדרך השלילה. זוהי שתיקה מדעת. זהו ההסדר השלילי. זוהי שתיקה שמובנה הוא הסדר (שלילי) של המקרים שאינם נופלים לגדר החוק; על-כן, כאשר מתקיים רק תנאי א' או תנאי ג', בדוגמה שהבאנו, המתבקש מהחוק הוא הסדר נורמטיבי שתוכנו הוא לא X (או X-). היטיב להביע זאת כב' השופט זילברג, בציינו:

'יש ושתיקתו של המחוקק יפה מדיבורו, או לפחות יפה כדיבורו, ואם הוא נמנע מקבוע הלכה, מקום שצריך או יכול לעשות כן, הרי שתיקתו זו מדברת בעדה, ואומרת לנו, בפה מלא, מה היתה עמדתו כלפי השאלה הנדונה.'
{ע"א 164/47 מינקוביץ נ' פישצנר, פ"ד ב(1),39, 43 (1949)}."

במקרה דנן, המסקנה העולה הינה אחת - את שהסדיר החוק (במפורש או במשתמע) הוא הסדיר, ועל ששתק החוק הוא לא הסדיר, וממילא לא נקט כלפיו כל עמדה נורמטיבית. מה שמצוי מחוץ לחוק יוסדר על-ידי מערכות נורמטיביות המצויות מחוץ לחוק.

ה. רשלנות מקצועית של עורך-דין - גובה הערבות
אם לא די באמור, עומדים היום גם עורכי-הדין המייצגים בעסקאות מסוג של התחדשות עירונית, בפני חוסר ודאות בדבר גובה הערבות שיש לדרוש בפרוייקטים מסוג פינוי-בינוי.

בהקשר זה נזכיר, כי הפסיקה הרחיבה לא אחת את נושא האחריות של עורכי-הדין המייצגים וקבעה, כי על עורך-הדין מוטלת חובה להציב בפני לקוחו תמרור אזהרה ולהבהיר לו היטב מהם כלל הסיכונים אשר הוא עומד ליטול על עצמו. כמו-כן, מוטלת על עורך-הדין החובה לעשות כמיטב יכולתו על-מנת לברר טרם החתימה על ההסכם האם הבטוחות הכלולות בו הינן בטוחות הולמות.

תחום ההתחדשות העירונית הינו "שדה מוקשים" לעורכי-דין. פעם אחר פעם עורכי-דין נתבעים בגין רשלנות בתפקידם בתחום המקרקעין והפרת חובתם, הן כעורכי-דין והן כנאמנים {ת"א 5027/98 דבורה ואפרים מעוז נ' מאיר אלנקרי ואח', פורסם באתר מקרקעין (29.12.02)}.

עורך-דין חב כלפי לקוחותיו חובת זהירות ואם הפר את חובתו או הציג בפני לקוחותיו מצג שווא, קמה חובתו לפצותם. חובת הזהירות בה חב עורך-דין כלפי לקוחותיו מתעצמת ומתרחבת במיוחד בעסקאות מקרקעין, בהן על עורך-הדין לבדוק תחילה את פרטי נכס המקרקעין, וכאשר לקוח מפקיד בידיו את עניינו אין לצפות שהלקוח ידע בעצמו, בכל מקרה, מה הנושאים הטעונים בדיקה. המומחיות המקצועית של עורך-דין צריכה לשמש אותו ואת לקוחותיו באיתור כל הטעון בדיקה. על-כן, מוטלת עליו החובה להציג בפני לקוחו תמרור אזהרה ולהבהיר לאחרון היטב מהם כלל הסיכונים אשר הוא עומד ליטול על עצמו.

בין היתר, מוטל על עורך-הדין לעשות כמיטב יכולתו על-מנת לברר טרם החתימה על ההסכם, האם הבטוחות, למשל, הכלולות בו הינן בטוחות ריאליות, ולו מן הבחינה העקרונית, והאם הן יכולות לצאת כלל אל הפועל.

בפסק-דין וינשטיין {ת"א 11-02-15092 רינת וינשטיין ואח' נ' שי טויסטר, פורסם באתר מקרקעין (20.10.13); ראו גם: ת"א 2078/02 (מחוזי ת"א) עזבון המנוח נסרולה עבדול והב דיל ז"ל ואח' נ' עורך-דין נביאי אברהם, פורסם באתר מקרקעין (11.09.07)} שהתפרסם לאחרונה נקבע כי הרשלנות המקצועית כדין כל רשלנות אחרת בדיני הנזיקין מבוססת על שלושה יסודות: חובת הזהירות, הפרת החובה וגרימת נזק בגין ההפרה.

חובותיו של עורך-הדין נובעים משני מקורות:

המקור החוזי - הבסיס העיקרי לחבות עורך-דין כלפי הלקוח הוא בהסכם שביניהם. החובה מבוססת על תנאי ההסכם במפורש או מכללא, לפיו נדרשת מעורך-הדין זהירות ומיומנות במקצועו; לגבי התקשרות זו חל חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 {ס"ח תשל"ג מס' 694 מיום 19.4.73 עמ' 118} וכן חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 {ס"ח תשל"א מס' 610 מיום 24.12.70 עמ' 16}.

המקור הנזיקי - מחייב כל בעל מקצוע בזהירות כלפי מי שעלול להיפגע מפעילותו, כאשר הבסיס הנורמטיבי לחיוב זה נובע מסעיף 35 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), תשכ"ח-1968 {דיני מדינת ישראל, נוסח חדש, מס' 10 מיום י"ט בניסן תשכ"ח (17.4.1968) עמ' 266} הקובע כי:

'עשה אדם מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות, או לא עשה מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה באותן נסיבות, או שבמשלח יד פלוני לא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות, שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח יד היה משתמש או נוקט באותן נסיבות:
הרי זו התרשלות; ואם התרשל כאמור ביחס לאדם אחר, שלגביו יש לו באותן נסיבות חובה שלא לנהוג כפי שנהג, הרי זו רשלנות, והגורם ברשלנותו נזק לזולתו עושה עוולה.'
על עורך-הדין מוטלת החובה, ככל בעל מקצוע אחר, לנהוג כלפי לקוחו בנאמנות, במיומנות ובזהירות, אולם מעורך-דין דרש המחוקק סטנדרט התנהגות רם יותר הנובע מעצם הגדרת ומהות תפקידו:

סעיף 54 לחוק לשכת עורכי-הדין, התשכ"א-1961 {ס"ח תשכ"א מס' 347 מיום 22.6.61 עמ' 178} קובע כי:

'במילוי תפקידיו יפעל עורך-דין לטובת שולחו בנאמנות ובמסירות ויעזור לבית-המשפט לעשות משפט.'
{ההדגשה אינה במקור}

ונפסק בפסק-דין עורך-דין פלוני { עמ"מ 9/55 עורך-דין פלוני נ' יו"ר וחברי המועצה המשפטית, פ"ד י(3), 1720 (06.12.56), (בבית-המשפט העליון בשבתו כבית-דין לערעורים לפי סעיף 20(3) לפקודת עורכי הדין, (1945-1938), פסקה 15 לפסק-דינו של כב' מ"מ הנשיא חשין:

'היחס שבין עורך-הדין ללקוחו מיוסד על אמון בלי מצרים. הלקוח הוא לרוב הדיוט בענייני המקצוע, והוא סומך על עורך-הדין כי יילחם לו באמונה וכי יגן על זכויותיו במיטב כישרונו ויכולתו.'

ואילו בפסק-דין עזבון המנוח נסרולה עבדול והב דיל ז"ל {ת"א 11-02-15092 רינת וינשטיין ואח' נ' שי טויסטר, פורסם באתר מקרקעין (20.10.13); ראו גם: ת"א 2078/02 (מחוזי ת"א) עזבון המנוח נסרולה עבדול והב דיל ז"ל ואח' נ' עורך-דין נביאי אברהם, פורסם באתר מקרקעין (11.09.07)}, נפסק:

'החובה המוטלת על עורך-הדין היא למיומנות משפטית מקובלת, וכן הימנעות ממעשים ו/או מחדלים, אשר עורך-דין סביר ונבון היה נשמר מפניהם באותן נסיבות. רשלנותו של עורך-הדין מוכחת, אם מתברר כי לא היתה לעורך-הדין המיומנות הדרושה והמקובלת או אם למרות מיומנותו הוא נמנע מלהשתמש בה.'

לדעתנו, דווקא בפרוייקטים מסוג התחדשות עירונית, בהם יכול למצוא עצמו בעל הנכס המסרב לפרוייקט בשל אי-העמדת ערבות ראויה, חב בתשלום של מיליוני שקלים כפיצוי לשאר בעלי הנכסים, יש לפעול לתיקון החוק בהקדם האפשרי, בכדי ליצור מנגנון אחיד לכלל הפרוייקטים.

תפקידו של שופט הוא לפרש את החוק באופן שמגשים את תכליתו, אך במקום בו קיים סיכון גדול לבעלי הזכויות במתחמי התחדשות עירונית, ראוי כי המחוקק יפעל באופן שיבטיח את כלל בעלי הזכויות במתחם.

יצויין כי במקרה החמור ביותר, ייתכן שקריסת הקבלן באמצע פרוייקט, תוביל לכך כי בעלי הנכסים יוותרו ללא שום ביטחון הולם המתאר את שווי הדירה לה הם זכאים במסגרת הפרוייקט.

בהעידר הסדר חקיקתי הקובע אמות-מידה לקביעת שווי הבטוחה, נותר עניין מהותי זה לשיקולם של עורכי-הדין המייעצים בעסקה. בעת הצורך במימוש הבטוחה ובהיעדר בטוחה משפטית מספקת לצורך סיום הפרוייקט, נותרים בעלי הנכסים חשופים להעדר תמורה בעבור דירתם אשר איננה מצויה במצב המאפשר המשך מגוריהם בה. במצב זה, מוצאים עצמם עורכי-הדין המייצגים בעסקה חשופים לתביעות רשלנות בהיעדר כל הסדר חקיקתי הקובע מהן אמות-המידה אשר על-פיהן על עורכי-הדין לנהוג בעת דרישת בטוחה להבטחת בעלי הנכסים.

אשר-על-כן, הנני סבור כי, הצעת החוק המתגבשת תביא אף לביטחון וודאות בקרב עורכי-הדין העוסקים בתחום.

ו. דעה אישית ומסקנות
יואר כי, על-אף שאין מאמר זה מתייחס לעסקאות מסוג תמ"א 38 (חיזוק ועיבוי) {תכנית מתאר ארצית לחיזוק מבנים בפני רעידות אדמה. בשנת 2005 גובשה בישראל תכנית מתאר ארצית מס' 38 (תמ"א 38) הקובעת הנחיות תכנוניות לחיזוק מבנים קיימים בני שלוש קומות ומעלה אשר נבנו לפני שנת 1980 במטרה לשפר את עמידותם בפני רעידות אדמה. התכנית חלה על מבנים קיימים אשר הוצא להם היתר בניה לפני יום 1.1.80, כלומר המועד נקבע לפי יום מתן היתר הבניה ולא לפי מועד תחילת או סיום הבניה בפועל. התאריך האמור נקבע לראשית שנת 1980, משום שבשנת 1975 נקבע תקן ישראלי (ת"י 413) לעמידות מבנים ברעידות אדמה, ובעקבותיו, מספר שנים לאחר-מכן (בסביבות 1980), החלו הבניינים להיבנות על-פי התקן האמור. תמ"א 38/2 (תמ"א 38 תיקון 2) אושרה בממשלה בפברואר 2010. התכנית מדברת על הריסת בניין קיים ובניית בניין חדש במקומו (בדומה לפינוי-בינוי) תוך קבלת הקלות מיסוי הקיימות בתמ"א 38}, הנוהג הקיים כיום בעת התקשרות עם יזם לביצוע עסקה מסוג תמ"א 38 (חיזוק), הינו הענקת בטוחות מסוג ערבות ביצוע וערבות טיב לבעלי הדירות הקיימות. ערבות הביצוע, בהתאם לנוהג, תעמוד על 8%‑10% משווי הפרוייקט או שווי הביצוע ותופחת למחצית בעת קבלת טופס 4 לדירות הקיימות, ואילו המחצית הנותרת תשמש כערבות טיב למשך תקופת בדק של 24-12 חודשים בחלק מהמקרים.
על-אף שאין הצעת החוק מתייחסת לעניין זה, הנני סבור כי, ראוי להעמיד את סכום ערבות הביצוע על סך של 10% משווי כלל העבודות הנדרשות לביצוע הפרוייקט תוך הפחתת סכום הערבות ל- 5% בגמר ביצוע הפרוייקט, אשר יהווה ערבות להבטחת טיב העבודות (קרי, ערבות בדק). יחד-עם-זאת, יש להתייחס לנושא הביטוחים בצורה קפדנית באמצעות התייעצות עם מומחה ויועץ ביטוח בדבר הביטוחים שרוכש הקבלן, תוך דגש על מצב של קריסת הבניין או מצב בו לא ניתן לחזור לדירות הקיימות.

עניין נוסף אשר ראוי להתייחס אליו הינו סוג הבטוחות הניתנות בפרוייקטים מסוג תמ"א 38 (הריסה ובניה) ובפרוייקטים מסוג פינוי-בינוי. בעסקאות מסוג זה, הנוהג הרווח הינו, אף בהיעדר מחוייבות חוקית כלשהי בעניין, מתן ערבות בשווי דירה נוכחית, או בשווי 85% משווי דירה חדשה או בשווי דירה חדשה. אנו למדים מהעסקאות הקיימות כי כל אחד נוהג בהתאם לכלכליות של העסקה וקובע את גובה הבטוחה בהתאם. באזור תל-אביב והמרכז נהוג להעניק ערבות בהתאם לשווי דירה חדשה ובהתבסס על דו"ח 0 של שמאי מטעם הבנק.

הצעתי הינה לקבוע מחוייבות חוקית, לפיה בעת התקשרות בעסקאות מסוג תמ"א 38 (הריסה ובניה) ו/או פינוי-בינוי, תחול חובה על היזם להבטיח את בעלי הדירות הקיימות באמצעות העמדת ערבות בשווי דירה חדשה.

יחד-עם-זאת, יהיה מי שיטען כי אף בטוחה זאת איננה מספקת הואיל ואיננה מבטיחה את בעלי היחידות הקיימות במקרה של צורך במימוש הערבות, שכן בעת מימוש הערבות במקרה של הפרת ההסכם בהתאם להסדר מול הבנק המלווה, בעלי הזכויות עשויים לחוב במס שבח היסטורי בגין מימוש העסקה, מאחר שמדובר על קרקע בלבד, הדירה הנוכחית נהרסה כבר בשלב זה, וטרם התחילו בעבודות או טרם התקבל טופס 4 לדירה החדשה. שווי הערבות מגלם את שוויה של הדירה החדשה בלבד ואינו כולל התייחסות לתשלום שווי המס במקרה של מימוש לפני קבלת דירת התמורה בסוף הפרוייקט. סיכום הדברים, נראה כי גם בטוחה המגלמת את שווי הדירה החדשה איננה מהווה בטוחה מספקת עבור בעלי הדירות הקיימות ואף חושפת את בעלי הזכויות לחבות במס. יחד-עם-זאת יש למצוא נקודת איזון כלכלית וכן להתחשב בכך שמצב דברים זה שואף ל- 0 במדינת ישראל.

אין צורך לומר כי מי שיבקש להרחיב את היריעה, ימצא נקודות נוספות כגון: הבטחת כלל התמורות המגיעות במסגרת ההסכם לבעלי הזכויות, הובלות, מיסים בחלק מהמקרים, תחולה של דירה ועוד, אך חשוב למצוא נקודת איזון על-מנת שיהיה ניתן להוציא את הפרוייקט אל הפועל בהתאם לשיטה הנהוגה במדינת ישראל.

במאמר זה סקרנו את המצב הקיים כיום בראי החקיקה ובראי הפסיקה הקיימת, ראינו מדוע הכרחי להסדיר את תחולת הוראות החוק גם על עסקאות המתבצעות במסגרת התחדשות עירונית על דרך של פינוי-בינוי ותמ"א 38 (הריסה ובניה), דנו בהיבטים הקשורים לבטוחות במסגרת פרוייקטים של פינוי-בינוי, והצגנו את הצעת חוק המכר.

הצעת החוק מבקשת להשוות את חובת המצאת הבטוחות החלה על יזמי בניה בעסקאות מכר דירות, גם על יזמי בניה המתקשרים בעסקאות של התחדשות עירונית מסוג פינוי-בינוי ותמ"א 38 (הריסה ובניה). מטרת הצעת החוק הינה להבטיח את זכויותיהם של בעלי הדירות הקיימות במקרה בו הקבלן פשט את הרגל או לא עמד בהתחייבויותיו לרישום הזכויות בדירת התמורה (הדירה החדשה) בסוף הפרוייקט על שמם.
הדיון בהצעת החוק, מעלה שאלות רבות, בין היתר שאלות לעניין שחיקת הערבות במהלך השנים בשל הימשכות הפרוייקט, החל מיום הערכת שמאי הבנק ועד ליום מסירת החזקה בדירות לידי היזם בכלל, ומסירת דירות התמורה בפרט, לרבות הצורך בהסבתן בעת עשיית דיספוזיציות בדירות במהלך התקופה שמיום מתן הערבות ועד לסיום העבודות אשר את ביצוען נדרשת הערבות להבטיח.

לעניין זה, ראוי לזכור כי פרק הזמן החולף בין סיום הפרוייקט ועד קבלת הסכמי החכירה מהמינהל באדמות המצויות בבעלות מדינת ישראל נמשך לעיתים תקופה ארוכה, כך שבמקרים רבים, בפרק זמן זה ישנם דיירים המעוניינים למכור דירותיהם לצד ג', דבר אשר יוצר בעייתיות בכל הקשור לעשיית דיספוזיציה בדירות הבעלים במהלך התקופה, כאמור.

במקרה כאמור בפסקה הקודמת, הבנק מסרב להסב את הערבות לרוכש החדש, דבר היוצר בעיה בכל הקשור לביצוע דיספוזיציה בדירה, מאחר שבתקופה זו, לא ניתן להעביר ערבות חוק מכר מקונה אחד לקונה אחר. כלומר, אדם הקונה דירה מחברה/קבלן ומוכר את הדירה לאחר, איננו יכול להעביר את ערבות חוק המכר לקונה החדש.

אף-על-פי שאין זה חלק מהדיון נשוא הצעת החוק, לדידי, על המחוקק וכן על בנק ישראל לקבוע יחד עם הבנקים הוראות ברורות בכל הקשור לסיבות המובילות בנקים לסרב להסב את הערבויות לרוכש החדש.

שאלה נוספת העולה בהקשר זה הינה, מדוע מרבית הבנקים מבקשים להותיר את השעבוד לפרוייקט בכללותו, גם אם הוא נעשה בשלבים, ומסרבים להעניק ליווי ליחידות-משנה עצמאיות ונפרדות. אף-על-פי שהחוק החדש אינו מבקש לתת מענה לשאלות אלו, ראינו לנכון להעלותן בחלק זה, במטרה להציג את הבעיות הקשורות בנושא הבטוחה במסגרת פרוייקטים של התחדשות עירונית.

לא ניתן במסגרת זו שלא להתייחס גם אם בקצרה לנושא גרירת משכנתאות (החלפת נכס המשועבד לבנק כבטוחה להלוואה שנלקחה, בנכס חדש שישועבד לבנק) ‑ גרירה לחוזה החדש מול הקבלן. בהליך מסוג פינוי-בינוי, גרירת משכנתה של בעלי הזכויות הקיימים הינה הליך מורכב, במהלכו הקבלן/יזם יצטרך לדאוג לדיור חלופי לבעלי הזכויות שביתם מיועד להריסה, למשך תקופת הבניה, וכן להבטיח בערבות אוטונומית את המשכנתה של בעלי הזכויות ו/או לסלק את המשכנתאות הקיימות בדרך של הלוואה לבעלי הזכויות.

כאן עולה השאלה, האם דרישתם של חלק מהבנקים לערבות בנקאית אוטונומית, כזו שסכומה עולה באופן משמעותי בחלק מהמקרים על סכום המשכנתה העדכנית, לא סותרת את הוראות בנק ישראל בנושא?

לא זו אף זו, הצעת החוק, אם תאושר, תקבע חובה על המצאת הבטוחות החלה על יזמי בניה בעסקאות מכר דירות, גם על יזמי בניה המתקשרים בעסקאות של התחדשות עירונית מסוג פינוי-בינוי ותמ"א 38 (הריסה ובניה). התוצאה של הצעת החוק הינה, הבטחת זכויותיהם של בעלי הדירות הקיימות למקרה בו הקבלן פשט את הרגל או לא עמד בהתחייבויותיו לרישום הזכויות בדירת התמורה (הדירה החדשה) לה זכאים בעלי הזכויות בסוף הפרוייקט על שמם.

ז. סוף דבר
לאורם של דברים, נראה כי הטיפול בסכנה הטמונה בלאקונה המשפטית שתוארה לעיל הינו נושא חשוב מאין כמוהו.

על העוסקים במלאכה לקבוע בהקדם האפשרי, כי החוק יחול גם על הצדדים לעסקת התחדשות עירונית במסגרת פרוייקטים מסוג פינוי-בינוי וכן על תמ"א 38 הריסה. על המחוקק למצוא פיתרון ולקבוע ראשית כי החוק חל על פרוייקטים של התחדשות עירונית וכן לקבוע מנגנון בטוחות ראוי ומתאים שיהיה אחיד.

על-מנת לשמור על הרמוניה חקיקתית ולילך בנתיב אותו קבע המחוקק בחוק, אנו סבורים כי הבטוחה הינה ערבות מן הסוג הראשון - בעלי הדירות מקבלים בטוחה על מה שסיכנו, דהיינו, דירתם הישנה וחלקם בשווי זכויות הבניה, ולא על מה שהם עתידים לקבל ‑ הדירה החדשה, זאת ממש כמו רוכש דירה "רגיל".

נסכם ונאמר, מתן ערבות הכוללת את מרכיב הדירה הנוכחית לרבות זכויות הבניה הנוספות, אינו גורם להעמסת עלויות מיותרות על הפרוייקט, מאחר שמבחינת מרכיב הקרקע הבעלות רשומה על שם בעלי הזכויות. קביעה כזו, תהיה צודקת ביותר אשר תבטיח את הדיירים ואף תקל על יזמים המעוניינים לבצע פרוייקטים בפריפריה.

אין צורך להוסיף לעניין זה, כי לאור המחסור במשאב הקרקע בישראל, קידום פרוייקטים בדרך של התחדשות עירונית הינו נושא חשוב ביותר. יישום פרוייקטים במסגרת פינוי-בינוי, בין היתר, יוצר שימושי קרקע חדשים למניעת הזדקנות האוכלוסיה, לניצול יעיל יותר של תשתיות ומוסדות ציבור מתרוקנים ולשמירה על שטחים פתוחים.

למותר לציין, בהערת אגב, לסיום המאמר, כי נושא הסדרת הבטוחות במסגרת פרוייקטים המבוססים על תמ"א 38 (חיזוק ועיבוי) איננו מוסדר בחקיקה וכל כולו נתון ל-"כוחות השוק". "כוחות השוק" יוצרים תיאוריות שונות לגבי גובה וסוג הבטוחה הנדרשים במסגרת זו. בשלב זה, נראה כי "כוחות השוק" הם השולטים בקביעת גובה וסוג הבטוחה ולא אנו בהם. משמעות מצב דברים זה היא שנקודת שיווי המשקל בקביעת הבטוחה הינה כלכליות העסקה. לדידי, המסקנה היא אחת - לא ניתן לתת ל"כוחות השוק" לקבוע את סוג הבטוחה וגובהה.

נספח
הכנסת התשע-עשרה

יוזמים: חברי הכנסת:
מאיר שטרית
שמעון אוחיון
עליזה לביא
איציק שמולי
ניצן הורוביץ
דב חנין
נסים זאב
רינה פרנקל
אורי מקלב
הצעת חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות) (תיקון -הבטחת נכסי בעלי דירות בעסקאות מסוג של התחדשות עירונית), התשע"ג-‏2013

תיקון סעיף 1
1. בחוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), התשל"ה-1974 {ס"ח התשל"ה, עמ' 14} (להלן: "החוק העיקרי"), בסעיף 1, אחרי ההגדרה "מימון לפרוייקט בניה" יבוא:
" "עסקה מסוג של התחדשות עירונית" ‑ עסקה שהיא אחת מאלה:
(1) עסקת פינוי ובינוי כהגדרתה בחוק פינוי ובינוי (פיצויים), התשס"ו-2006 {ס"ח התשס"ו, עמ' 171}.
(2) עסקת פינוי ובינוי במסלול מיסוי, במסגרתה מתחייב יזם להקנות לקונה זכויות ביחידת מגורים חלופית תמורת מכירת זכויותיו של הקונה בדירה קיימת, שחלות עליה הוראות פרק חמישי 4 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), התשכ"ג‑1963{ס"ח התשכ"ג, בעמ' 156}; לעניין זה, "יזם" ו- "יחידת מגורים חלופית" כהגדרתם בחוק האמור.
(3) עסקה ליישום תכנית החיזוק כהגדרתה בחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), התשכ"ג‑1963."

הוספת סעיף 2א2
2. אחרי סעיף 2א1 לחוק העיקרי יבוא:

"2א2. הבטחת נכסי בעלי דירות בעסקאות מסוג של התחדשות עירונית
(א) לא יתקשר יזם בעסקאות מסוג של התחדשות עירונית עם בעלי דירות ולא יפנה אותם מדירותיהם, אלא אם עשה אחד מאלה:
(1) 7 ימים בטרם פינוי הדירות מסר לכל בעל דירה ערבות בנקאית בסכום המשקף את שווי הדירה הקיימת, בצרוף שווי החלק היחסי של הדייר בזכויות הבניה הקיימות ערב פינוי הדירה, במקרה שלא יוכל היזם להשלים את הוצאתה לפועל של העסקה בשל המקרים המנויים בסעיף 2(1) בשינויים המחוייבים; סכום הערבות לעניין פסקה זו יקבע על-ידי שמאי שהצדדים לעסקה מסוג התחדשות עירונית הסכימו עליו, ובהיעדר הסכמה, על-ידי שמאי פינוי ובינוי כהגדרתו בחוק פינוי ובינוי (פיצויים), התשס"ו‑2006.
(2) ביטח את עצמו כאמור בסעיף 2(2) בשינויים המחוייבים."

דברי הסבר
בדומה לעסקה של רכישת דירה על-ידי רוכש דירה, התקשרות בין בעלי דירות לבין יזם בעסקאות מסוג של התחדשות עירונית, בין אם בעסקת פינוי-בינוי ובין בעסקה מכוח תמ"א 38, מהווה לא אחת את ההתקשרות הכלכלית המשמעותית ביותר עבור בעלי דירות.

אשר-על-כן, ובשים-לב להיקף הרב של עסקאות מסוג של התחדשות עירונית אשר נרקמות בשנים האחרונות, יש לבצע את התיקון האמור אשר מטיל חובה על היזמים ליתן לדיירים אשר מפנים את דירתם ובשל כך מוצאים עצמם ללא כל נכס ברשותם לתקופה האורכת כשלוש שנים, ערבות בנקאית אשר תבטיח את בעלי הדירות שבניגוד לרוכשי דירות המובטחים בשיטת השוברים, נותנים את כל רכושם מבלי שתעמוד להם ההגנה הרצויה בחוק זה.

לאור המחסור במשאב הקרקע בישראל, קידום עסקאות מסוג של התחדשות עירונית הינו נושא חשוב ביותר. יישום פרוייקטים במסגרת התחדשות עירונית, יוצר, בין היתר, שימושי קרקע חדשים למניעת הזדקנות האוכלוסיה, ניצול יעיל יותר של תשתיות ומוסדות ציבור ושמירה על שטחים פתוחים.

משכך, ובשל העובדה כי כמות העסקאות הולכת וגדלה, יש להבטיח את בעלי הדירות המתכוונים להתקשר בעסקאות מסוג זה.

חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), התשל"ה‑1974 (להלן: "חוק המכר"), אשר קובע הוראות מיוחדות לעניין עסקאות רכישת דירה, שתכליתן הגנה על הרוכשים ועל הכספים המשולמים על ידם, לא מסדיר כלל וכלל את נושא הבטוחות המגיעות לבעלי הדירות המתכוונים להתקשר בעסקאות מסוג התחדשות עירונית.

בשנים האחרונות יזמים וקבלנים רבים הבונים דירות למגורים במסגרת עסקאות מסוג של התחדשות עירונית, עושים זאת על דרך של התקשרות עם בנק מלווה, המעניק להם מימון לצורך ביצוע הפרוייקט כנגד שעבוד זכויות היזמים והקבלנים לטובת הבנק המלווה ואולם, בעסקאות מסוג של התחדשות עירונית, משעבדים היזמים והקבלנים לטובת הבנק המלווה את זכויות בעלי הדירות בקרקע.

על-מנת למזער את הסיכון של בעלי הדירות, התפתח בשוק הנוהג לפיו היזמים מעבירים לרוכשים אחד מבין שלושה סוגי ערבויות: ערבות חוק מכר בשווי הדירה הקיימת של הדייר, ערבות המשקפת את שווי הדירה החדשה וערבות המשקפת שווי של 85% משווי הדירה.

כפי שתואר לעיל, נושא זה אינו מוסדר ומערכת החוקים והתקנות הקיימות לכאורה, אינן נותנות מענה הולם הן ליזמים והן לבעלי נכסים, וכל שנותר לצדדים לעסקאות מסוג התחדשות עירונית הוא להסתמך על המנהג והנוהג הקיים.

הצעת החוק נועדה להסדיר מצב זה, כאשר מחד, היא תגן על זכויות בעלי הדירות הקיימות, שנתנו את כל רכושם להריסה ולבניה מחדש, באמצעות קביעת הוראה בחוק לפיה תינתן לכל בעל דירה בעסקה מסוג של התחדשות עירונית ערבות בנקאית בשווי הדירה הקיימת בצרוף שווי זכויות הבניה הקיימות ערב פינוי הדירה, ומאידך, הקבלנים והיזמים לא יישאו בהוצאות גבוהות ומיותרות במקום שאין צורך בהן. שינוי זה "בחוק המכר דירות הבטחת השקעות" עשוי להשפיע לטובה באופן מיידי על התנהלות הציבור כולו, בפרוייקטים מסוג פינוי-בינוי ותמ"א 38/2 הריסה.

לוטה להלן הצעת חוק הבטחת נכסי בעלי דירות בעסקאות מסוג של התחדשות עירונית אשר אושרה בקריאה טרומית (מליאת הכנסת אישרה ביום 01.01.14 את הצעת החוק של חבר-כנסת מאיר שטרית (התנועה):

בדומה לעסקה של רכישת דירה על-ידי רוכש דירה, התקשרות בין בעלי דירות לבין יזם בעסקאות מסוג של התחדשות עירונית, בין אם בעסקת פינוי-בינוי ובין בעסקה מכוח תמ"א 38, מהווה לא אחת את ההתקשרות הכלכלית המשמעותית ביותר עבור בעלי דירות. לדבריו: "הצעת החוק מחד, תגן על זכויות בעלי הדירות הקיימות, שנתנו את כל רכושם להריסה ולבניה מחדש, באמצעות קביעת הוראה בחוק לפיה תינתן לכל בעל דירה בעסקה מסוג של התחדשות עירונית ערבות בנקאית בשווי הדירה הקיימת בצירוף שווי זכויות הבניה הקיימות ערב פינוי הדירה, ומאידך, הקבלנים והיזמים לא יישאו בהוצאות גבוהות ומיותרות במקום שאין צורך בהן".

עוד הוסיף ח"כ שטרית: "עקב ההיקף הרב של עסקאות מסוג של התחדשות עירונית אשר נרקמות בשנים האחרונות, יש לבצע את התיקון האמור אשר מטיל חובה על היזמים לתת לדיירים אשר מפנים את דירתם ובשל כך מוצאים עצמם ללא כל נכס ברשותם לתקופה ארוכה, ערבות בנקאית אשר תבטיח את בעלי הדירות. החוק כיום אשר קובע הוראות מיוחדות לעניין עסקאות רכישת דירה, שתכליתן הגנה על הרוכשים ועל הכספים המשולמים על ידם, לא מסדיר כלל וכלל את נושא הבטוחות המגיעות לבעלי הדירות המתכוונים להתקשר בעסקאות מסוג התחדשות עירונית. מערכת החוקים והתקנות הקיימות לכאורה, אינן נותנות מענה הולם הן ליזמים והן לבעלי הנכסים", עוד הוסיף: "המדינה נותנת תמריץ אדיר לקבלנים ולא גובה מס על הכנסות מפרוייקטים של פינוי-בינוי, ויש כאן אינטרס הן של הקבלנים אשר מרווחים והן של בעלי הדירות הישנות אשר מקבלים דירות חדשות. הבעיה שלא פעם בפרוייקטים כאלו הקבלן פושט את הרגל ואינו מסיים את הבניה ולמעשה משאיר את הדיירים ללא דירה וללא ערבות על דירתם".

בשל המחסור במשאב הקרקע בישראל, קידום עסקאות מסוג של התחדשות עירונית הוא נושא חשוב ביותר. יישום פרוייקטים במסגרת התחדשות עירונית, יוצר, בין היתר, שימושי קרקע חדשים למניעת הזדקנות האוכלוסיה, ניצול יעיל יותר של תשתיות ומוסדות ציבור ושמירה על שטחים פתוחים.
חוק המכר אשר קובע הוראות מיוחדות לעניין עסקאות רכישת דירה, שתכליתן הגנה על הרוכשים ועל הכספים המשולמים על ידם, לא מסדיר כלל וכלל את נושא הבטוחות המגיעות לבעלי הדירות המתכוונים להתקשר בעסקאות מסוג התחדשות עירונית. בשנים האחרונות יזמים וקבלנים רבים הבונים דירות למגורים במסגרת עסקאות מסוג של התחדשות עירונית, עושים זאת על דרך של התקשרות עם בנק מלווה, המעניק להם מימון לצורך ביצוע הפרוייקט כנגד שעבוד זכויות היזמים והקבלנים לטובת הבנק המלווה ואולם, בעסקאות מסוג של התחדשות עירונית, משעבדים היזמים והקבלנים לטובת הבנק המלווה את זכויות בעלי הדירות בקרקע.

לדבריו של שטרית: "ההצעה נועדה להגן בראש ובראשונה על הדיירים, אשר בכל מקרה יקבלו תמורה מלאה עבור פינוי והרס דירתם, בידיעה שהם יקבלו ערבות הן על שווי דירתם המפונה פלוס שווי הקרקע של הדירה החדשה ובכך למעשה יבטיחו לעצמם שווי של דירה בכל מקרה. החוק כיום אשר קובע הוראות מיוחדות לעניין עסקאות רכישת דירה, שתכליתן הגנה על הרוכשים ועל הכספים המשולמים על ידם, לא מסדיר כלל וכלל את נושא הבטוחות המגיעות לבעלי הדירות המתכוונים להתקשר בעסקאות מסוג התחדשות עירונית. מערכת החוקים והתקנות הקיימות לכאורה, אינן נותנות מענה הולם הן ליזמים והן לבעלי הנכסים".

שר השיכון, ח"כ אורי אריאל, השיב ואמר: "ההתחדשות העירונית נותנת תשובה מאוד חשובה בנושא חוסר הקרקעות וחשיבות הסביבה ולמעשה לא מנתקת את התושבים מאזור מגוריהם, האנשים נשארים לגור באותו אזור וזה אינטרס לאומי שאנו נפעל לשפר - ויש לנושא זה עתיד".
הצעת החוק עברה ברוב של 37 תומכים וללא כל מתנגדים.

על-מנת להשלים את ההצעה בנושא הבטוחות ולפתור את הסוגיה המיסויית העולה, הוגשה הצעה נוספת:

"הצעת חוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה) (תיקון מס- ____) (פטור במכירת זכות אגב מימוש ערבות בנקאית), התשע"ד-2014

1. בחוק מיסוי מקרקעין (שבח, ורכישה), התשכ"ג-1963 (להלן: "החוק העיקרי") {ס"ח התשכ"ג, עמ' 405; התשס"ו, עמ' 226}, אחרי סעיף 49מג יבוא:

49מד. פטור ממס במכירת זכות אגב מימוש ערבות (תיקון התשע"ד)
(א) "תאגיד בנקאי" - כהגדרתו בחוק הבנקאות (רישוי), התשמ"א-1981;
"הזכות הנמכרת" ו- "דירת המגורים החלופית" - כמשמעותן בסעיף-קטן (ב);
"שווי הדירה החלופית" - שווי המכירה של הדירה החלופית;
"שווי הדירה החלופית המתואמת" - שווי הדירה החלופית כפול במדד ביום המכירה של הזכות הנמכרת ומחולק במדד יום רכישת הדירה החלופית;
"ערבות בנקאית" - ערבות בנקאית שנמסרה מכוח הוראת סעיף 2(1) לחוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), התשל"ה-1974 (להלן: "חוק המכר") {ס"ח 749, תשל"ה (28.11.1974), עמוד 14} או מכוח הסכמה בדבר מסירת ערבות כאמור.
(ב) מכירת זכות במקרקעין (להלן: "הזכות הנמכרת") לתאגיד בנקאי, אגב מימוש ערבות בנקאית על-ידי בעליה, שניתנה לו על-פי הוראות סעיף 2(1) לחוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות רוכשי דירות), התשל"ה-1974, פטורה ממס בהתקיים כל אלה:
(1) הערבות מומשה מחמת אחד המקרים הנזכרים בסעיף 2(1) לחוק המכר או מחמת מקרה אחר הנזכר בכתב הערבות;
(2) המוכר רכש בתוך ששת החודשים שלפני המכירה, או שנים עשר החודשים שלאחריה דירת מגורים כהגדרתה בסעיף 9(ג), לחילוף הזכות הנמכרת (להלן: "דירת המגורים החלופית");
(3) שווי הדירה החלופית המתואמת לא פחת משווי המכירה של הזכות הנמכרת.
(ג) במכירת זכות במקרקעין שהתקיימו לגביה התנאים בסעיף-קטן (ב), למעט התנאי האמור בפסקה (3) של אותו סעיף-קטן - יחולו הוראות אלה:
(1) מכירת החלק מהזכות הנמכרת שהוא כיחס שבין שווי הדירה החלופית המתואמת, לבין שווי המכירה של הזכות הנמכרת - פטורה ממס (בפרק זה - הזכות הנמכרת הפטורה);
(2) מכירת החלק מהזכות הנמכרת שהוא כיחס שבין יתרת הזכות הנמכרת לבין שווי הזכות הנמכרת - חייבת במס; לעניין זה "יתרת הזכות הנמכרת" - ההפרש שבין שווי המכירה של הזכות הנמכרת לבין שווי הזכות הנמכרת הפטורה.

49מה. יום ושווי רכישה של דירת המגורים החלופית והזכות הנוספת בדירה החלופית
(א) שווי הרכישה ויום הרכישה של דירת המגורים החלופית יהיה שווי הרכישה ויום הרכישה שהיו נקבעים במכירת הזכות הנמכרת.
(ב) פחת שווי הדירה החלופית המתואמת משווי הזכות הנמכרת יהיה שווי הרכישה של דירת המגורים החלופית, יהיה שווי הרכישה של דירת המגורים החלופית, שווי הרכישה שהיה נקבע במכירת הזכות הנמכרת כשהוא מוכפל ביחס בין שווי הדירה החלופית המתואמת לבין הזכות הנמכרת;
(ג) עלות שווי הדירה החלופית המתואמת על שווי המכירה של הזכות הנמכרת, יראו את המוכר, לצורך קביעת יום הרכישה ושווי הרכישה של דירת המגורים החלופית, כמי שרכש שתי זכויות בדירת מגורים כמפורט להלן:
(1) חלק מזכות בדירת מגורים ששווייה ויום המכירה שלה כשווי הרכישה ויום הרכישה שהיו נקבעים במכירת הזכות הנמכרת;
(2) חלק נוסף מזכות בדירת המגורים ששווי הרכישה שלה כהפרש שבין שווי הדירה החלופית המתואמת לבין שווי המכירה של הזכות הנמכרת ביום הרכישה שלה הוא יום מכירת הזכות הנמכרת.

49מו. החזר מס ודחיית מס
הוראת סעיף 49יד תחול על פרק זה בשינויים המחוייבים.

2. פרק חמישי 7 לחוק העיקרי כנוסחו בחוק זה, יחול על מכירת זכות במקרקעין שנעשתה ביום ____ (____) ואילך."
דברי הסבר
בשל העליה הניכרת במספר הפרוייקטים במסגרת התחדשות עירונית בשנים האחרונות, בעיקר עקב מחסור בהיצע דירות למגורים, מקודמות בתקופה האחרונה מספר הצעות חוק בתחום במטרה להבטיח את זכויותיהם של בעלי הזכויות בדירות הקיימות. על-אף תחולתו הכללית, תיקון זה בחוק מיסוי מקרקעין חיוני לצורך שימור זכויות הדיירים ולצורך יישום פרוייקטים להתחדשות עירונית.

בעלי זכויות בדירות בפרוייקטים של פינוי ובינוי, ולעיתים גם בפרוייקטים במסגרת תמ"א/38, זכאים לקבל מיזמים/קבלנים ערבות בנקאית על-פי חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעתם של רוכשי דירות) התשל"ה-1974 (להלן: "חוק המכר"). בהתאם לשווי הדירה החדשה. זאת כשם שרוכשי דירות חדשות זכאים לקבל ערבות בנקאית בהתאם להוראות חוק המכר.

במקרה שבו היזם נקלע להליכי חדלות פירעון, זכאי הדייר או הרוכש בעל הערבות לממש אותה. על הבנק נותן הערבות לשלם את שוויה. מנגד, הדייר או הרוכש מוותר על זכויותיו בקרקע לטובת הבנק.

מימוש הערבות, משמעו איפוא מכירת זכות במקרקעין על-ידי הדייר. מכיוון שבשעת המימוש הקרקע בדרך-כלל איננה בנויה ועדיין לא הוקמו בה דירות המגורים, הדייר גם אינו זכאי לפטור ממס שבח בגין המכירה. ואולם, בכל הנוגע לרוכשי דירות חדשות מקבלנים, המכירה איננה כרוכה בשבח, שכן מחיר המימוש (מחיר המכירה) שווה למחיר הרכישה (דהיינו, המחיר בו נקנתה הדירה); ואולם בכל הנוגע לדיירים בפרוייקטים של התחדשות עירונית, למכירה אגב מימוש הערבות, יש משמעות רבה שכן מכירת הקרקע בשלב זה כרוכה בצבירת שבח רב בדרך-כלל וזאת מן הטעם שעסקת ההתחדשות העירונית, שהיא עסקה פטורה, לא הביאה אלא לדחיית תשלום המס. לפיכך, שווי הרכישה הוא השווי ההיסטורי של רכישת דירת המגורים המקורית, בעוד ששווי המכירה הוא שווי הדירה החדשה בפרוייקט ההתחדשות העירונית.

יוצא איפוא שדייר שיבקש לממש את כתב הערבות הבנקאית, עקב היקלעות היזם לחדלות פירעון, ייאלץ לשלם מס שבח ובסכום שיוותר בידיו לא יוכל לרכוש דירת מגורים חליפית.

למעשה ערבות בנקאית הנמסרת בהתאם להוראת סעיף 2(1) להוראות חוק המכר לא תוכל להבטיח דייר מפני קריסת היזם. שכן הדיר יעמוד בפני הסכנה שייזכה הוא לסכום נטו שאינו מאפשר רכישת דירה חליפית. המצב החוקי עלול להביא לעצירת פרוייקטים של התחדשות עירונית בשל דרישת דיירים לערבות בשווי המגלם את רכיב המס הצפוי.

התיקון המוצע מביא לדחיית מס השבח במקרה בו מתבצעת מכירה אגב מימוש הערבות. הדחיה תחול רק על מי שבעקבות מימוש הערבות רוכש דירה חליפית. הדירה החליפית יכולה להירכש בתקופה שבין 6 חודשים לפני המכירה ו- 12 חודשים לאחריה. אדם שיממש את הערבות ולא ירכוש דירה חליפית, לא ייזכה בדחיית המס; אדם שירכוש דירה בשווי נמוך מכספי המימוש, ישלם מס שבח רק בגין העודף, ויתרת המס תידחה.

להצעת החוק משמעות תקציבית זניחה. ומיועדת אך ורק לפרוייקטים של התחדשות עירונית. דחיית המס תתרחש רק באותם פרוייקטים שהיזם ייקלע להליכי חדלות פירעון; ושהבנק המלווה ייבחר במימוש הערבויות, תחת הסמכות המסורה לו להשלים את הבניה. לא ידוע עד היום על מקרים שכאלה. בנוסף, כאמור, בכל מקרה לדייר האפשרות לדחות בלבד את תשלום המס.

---------------------------------
הוגשה ליו"ר הכנסת והסגנים
והונחה על שולחן הכנסת ביום ____

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

הצעת חוק בנושא התחדשות עירונית