חישוב הפיצויים מכוח דיני הקניין הרוחני

1. כללי
ב- ע"א 3400/03 רוחמה רובינשטיין ואח' נ' עין טל (1983) בע"מ, פ"ד נט(6), 490 (2005) להלן: עניין רובינשטיין")} קבע כב' השופט טירקל כי:

"חישוב הפיצויים שיש לפסוק לניזוק מכוח דיני הקניין הרוחני הוא בדרך-כלל מורכב ומסובך. קיים קושי לקבוע את ערך השוק של הנכס הנפגע, את ההפרש שבין ערך השוק של הנכס אלמלא הפגיעה לבין ערכו לאחר הפגיעה, ואת הפיצוי על אובדן השימוש בנכס {ראו יעקב וחנה קלדרון חיקויים מסחריים בישראל (תשנ"ז), 458 (להלן: "קלדרון")}, ולפיכך קשה מאוד לכמת במדוייק את הנזקים שנגרמו לבעל הזכויות עקב מעשה ההפרה.
אין בחוק הפטנטים, כמו בחוקים אחרים שבתחום דיני הנזיקין ובתחום דיני הקניין הרוחני, פירוט של כללים שעל-פיהם יש לחשב את שיעור הנזק, כך שחישוב הנזק מצריך בירור עובדתי מסובך ומסועף, על-ידי הערכאה הדיונית. אכן, יש מקרים שבהם ניתן לכמת את הנזק במדוייק על בסיס ראיות ונתונים עובדתיים, תוך שימוש בחוות-דעת של מומחים, שמאים וכיוצא באלה.
כך לדוגמה, יכול בעל הזכויות בפטנט להראות, על-ידי גילוי מסמכיו של יריבו, מה מספר יחידות של המוצר המפר שנמכרו ולהכפיל את המספר ברווח שהיה מקבל עבור כל יחידה של המוצר שמכירתה נמנעה ממנו על-ידי ההפרה {ראו פרידמן, 228}. עם-זאת, במקרים רבים עולה בידי התובע - בעל הזכויות בפטנט - להוכיח את ההפרה, אך לא עולה בידיו להוכיח את שיעור הנזק באופן מדוייק {ראו קלדרון, 459}.
זהו המצב כאשר, לדוגמה, מבוססות ראיותיו לגבי הרווחים שנמנעו ממנו בעיקר על הערכות ועל שיעורים שבקירוב. במקרים כאלה, קשה ואולי אף בלתי-אפשרי, לחשב את הנזק לפי אמות-מידה ברורות ובדרך אריתמטית; כאן רשאי בית-המשפט לנקוט גישה גמישה ולהיזקק לדרך של אומדן לצורך פסיקת סכום הפיצויים {ראו פרידמן, 883; השוו, קלדרון, 459; דויטש, 766}.

2. פסיקת פיצוים על דרך של חישוב אריתמטי או על דרך אומדן
ב- ע"א 3400/03 {רוחמה רובינשטיין נ' עין טל (1983) בע"מ, פ"ד נט(6) , 490 (2005)} נקבע כי פסיקת פיצוי בדרך של חישוב אריתמטי אשר מבוסס על נתונים מדוייקים הוא אומנם רצוי, אך גם פסיקת פיצויים בדרך של אומדן היא גם דרך מקובלת בתחומים אחרים.

הוכחת הנטל בדיני קניין הרוחני קל לעומת תחום דיני הנזיקין מאחר שההנחה היא שמעשי ההפרה גרמו לנזקים. בפרשת ע"א 715/68 {פרו פרו ביסקוויט (כפר סבא) בע"מ נ' פרומין ובניו בע"מ, פ"ד כג(2), 43, 50 (1969) (להלן: "פרשת פרו פרו ביסקוויט"} נפסק בעניין הפיצוי על הפרת סימן מסחר רשום:

"במשפטים מסוג זה, אף לגבי נזק ממשי, שלרוב לא ניתן למדוד אותו במדוייק, ניתנת יד חופשית למדי לבית-המשפט להעריכו או לקבעו על דרך האומדן, בהתחשב עם כל נסיבות המקרה כפי שהוכחו במשפט."

ממשיך עניין רובינשטיין ומבהיר:

"דרך החישוב על-ידי אומדן, לפי שיקול-דעתו של בית-המשפט, אומצה בישראל גם לגבי פסיקת פיצויים עבור הפרת זכויות יוצרים:
'הכלל הוא שיש לחשב את הפיצויים לפי הפרש שבין ערכה של זכות היוצרים לפני ההפרה לבין ערכה לאחריה {SUTHERLAND PUBLISHING CO. V. CAXTON (PUBLISHING CO., (1936) CH. 323, AT P. 336, )1} - אבל אין בכלל זה כדי לספק קנה-מידה בכל אותם המקרים הרבים אשר בהם ערכה של זכות היוצרים אינה ניתנת להערכה, לא לפני ההפרה ולא לאחריה... למקרים כגון אלה נמנו ופסקו שהפיצויים הם "AT LARGE", - כלומר, בלתי-מוגדרים מראש, ונתונים לשיקול-דעת חפשי של בית-המשפט {מימרתו של הלורד אישר, שומר המגילות, בפרשת EXCHANGE TELEGRAPH CO. L.T.D. V. GREGORY AND CO (1896)} וכשהפיצויים הם "AT LARGE", יכול השופט לפסוק כל סכום הנראה בעיניו, ללא צורך לעשות ולנמק חשבון, כאילו היה חבר מושבעים {FEMILNG FILM SERVICE V. WOLVERHAMPTON ETC. CINEMAS, (1914)}; והפליגו עד כדי כינוי שיטת אמדן זו כ-RUSTICUM UDICIUM, היא עשיית משפט בידי בעלי שדות וכרמים ASH V. DICKLE,)(1936)) .'
{דברי השופט ח' כהן, ב- ע"א 528/73 עמוס אטינגר נ' דן אלמגור, פ"ד כט(2), 116, 121 (1975)}.
חיזוק נוסף לגישה זו מצוי בפסק-דין שניתן כעשרים שנה לאחר מכן, שבו נקבע כי יש מקרים שבהם אין מנוס מנקיטת דרך של אומדן:
'והנה גם במקרה שלפנינו לא מצאתי דרך לחשב על-פיה בדרך חשבונית את נזקיו של המשיב. בנסיבות אלו הגעתי לכלל המסקנה שאין מנוס אלא לנקוט את שיטת האומדן הגלובאלי. אכן, צודקים המערערים בטענתם שלאחר פסק-הדין שניתן ב- ע"א 528/73 לא נמצא אף פסק-דין ישראלי בדיני יוצרים שנקט את השיטה האמורה, ואף מקובל עליי שאם אפשר לחשב את הנזק לפי קני מידה ברורים, אין ללכת בדרך האומדן הגלובאלי; אך יצויין שלמערערים חלק נכבד בערפול הנתונים שהיו עשויים לסייע לנו לחשב את נזקי המשיב בדרך חשבונית כלשהי, ולו גם בקירוב" (דברי השופט ש' לוין ב- ע"א 4500/90 הרשקו נ' אוברבוך, פ"ד מט(1), 419, 433 (1995), (להלן: "פרשת הרשקו")).
אכן, ההלכות האמורות נפסקו בעניין הפרת סימן מסחר והפרת זכויות יוצרים, אך כוחן יפה גם להפרת פטנט רשום. יודגש כי הקשיים בכימות הנזקים אופייניים לכל דיני הקניין הרוחני, לאור טיבן וטבען של הזכויות, ויש הצדקה לראות את דיני הקניין הרוחני כמכלול ולהקיש מן ההלכות האמורות גם לדיני הפטנטים. כאן ראוי לציין כי באנגליה נחקק בשנת 1988 חוק שביסודו תפיסה קודיפיקטיבית של דיני הקניין הרוחני, ובו נכרכו יחדיו שלושה תחומים של הקניין רוחני: דיני פטנטים, מדגמים וזכויות יוצרים - Copyright, Designs, and Patents Act, 1988.
לא למותר לציין כי בשתי הוראות חוק שבתחום הקניין הרוחני - סעיף 3א לפקודת זכות יוצרים, 1924 וסעיף 13 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999 - נקבעה זכות לפיצוי ללא הוכחת נזק, בסכום מוגבל. אחד הטעמים העקרוניים לכך נעוץ בקושי המיוחד שבהוכחת נזק עבור פגיעה בקניין רוחני, וטעם נוסף נעוץ במגמה הרתעתית-עונשית בשל קלותו היחסית של הגזל בתחומים אלה והקושי לאתר את המעוולים {ראו דויטש, 87}. בחוק הפטנטים לא מצויה הוראה דומה, אולם נראה שהטעמים שהובאו לעיל, ובמיוחד הקושי שבהוכחת הנזק, יפים גם לענייננו במקרים הראויים לכך'."

3. השיקולים אותם ישקול בית-המשפט בבואו לאמוד את הנזקים?
אין צריך לומר כי על בית-המשפט להתחשב במכלול הנתונים, העובדות ונסיבות הפרשה שלפניו, כפי שהם עולים מן החומר שהונח לפניו.

לעניין זה יש ליביא בחשבון, בין היתר וככל שימצא לנכון, את הגורמים הבאים: היקף ההפרה (מצומצם או רחב); תקופת ההפרה (משך התקופה, מתי החלה והאם נמשכה גם אחרי שנקבע כי היתה הפרה); סוג המוצר המוגן (האם נמכר כיחידה נפרדת ועצמאית, או עם מוצרים נלווים); מידת ההצלחה המסחרית שזכו לה המוצרים המפרים; מידת ההצלחה שבה היו זוכים המוצרים המוגנים, אלמלא ההפרה; מידת החיקוי של המוצרים המפרים; מידת ההשפעה של הפצת המוצרים המפרים על השוק ועל מחירם של המוצרים המוגנים (ובכלל זה, המחיר שבו נמכרו המוצרים המפרים, בהשוואה למחיר שבו נמכרו המוצרים המוגנים לפני ההפרה ובתקופת ההפרה); עוגמת הנפש והצער שנגרמו לבעל הזכויות בפטנט {עיינו, בין היתר, פרשת הרשקו; ת"א (נצ') 14/92 פלסוואן מפעלי מעגן מיכאל בע"מ נ' פרדי פיאנטי, תק-מח 98(1), 1461 (1998); פרידמן, 888; קלדרון, 467-466}.

הובעה דעה כי "הואיל ומטבע הדברים יהיו ראיות התובע באשר לרווחיו האבודים מבוססים במידה לא קטנה על הערכות וקירובים - לא ידקדק עמו בית-המשפט כחוט-השערה ככל שהדבר נוגע לדיני הראיות הרגילים, וכל ספק יפורש לטובתו" {פריימן, 228}. כאן יש לציין כי במקרים חריגים שבהם קיים חֶסר קיצוני בנתונים ובראיות, וקשה למצוא עובדות שעליהן ניתן לבסס כראוי את ההערכות, ועם-זאת ברור שמעשי ההפרה גרמו נזקים, יהיה מקום לפסוק פיצוי בדרך של אומדן, לפי שיקול-דעתו של בית-המשפט, משיקולי צדק, ובלבד שלא יצא חוטא נשכר {עניין רובינשטיין}.

4. הפרת זכות יוצרים - פיצוי
ב- ע"א 5977/07 {האוניברסיטה העברית בירושלים נ' בית שוקן להוצאת ספרים בע"מ ואח', תק-על 2011(2), 3442 (2011)} נפסק לעניין הפיצוי כלהלן:

"... בנוגע להפרת זכות יוצרים אין זה המצב. הפרת זכות יוצרים היא ממילא, כאמור, עוולה בפני עצמה. כך עולה מהוראת סעיף 52 לחוק החדש, וכך אף נקבע בפסיקה עובר לחקיקתו. דיני זכות יוצרים כבר מספקים, אם-כן, את המסגרת הנדרשת להגנה על היוצרים וזכויותיהם, ואת הכלים הנזיקיים להטיב את נזקם.
לבעל הזכות שהופרה עומדים כל הסעדים האזרחיים הניתנים ברגיל בגין ביצוע עוולה אזרחית. זאת לפי הוראת סעיף 6(1) לחוק הקודם המורה כי בעל זכות היוצרים שנפגע מהפרה יהיה זכאי ל"כל התרופות האזרחיות", וכך אף עולה מהוראת סעיף 52 לחוק החדש המורה, כאמור, כי הפרת זכות יוצרים היא עוולה אזרחית (ראו גם: ע"א 4500/90 הרשקו נ' אורבוך, פ"ד מט(1), 419, 424-423 (1995), וההפניות שם; גרינמן, 767). יצויין, כי נוסף על-כך, משטר זכויות היוצרים אף מעמיד לרשות בעל הזכות שהופרה מנגנון ייחודי של פיצויים ללא הוכחת נזק (סעיף 3א לפקודת זכות יוצרים (בנוסחה עובר לתיקון 9); סעיף 56 לחוק החדש), וכן אפשרות לסעדים אופרטיביים, כגון צו מניעה (סעיף 53 לחוק החדש). הסדרים אלה מספקים איפוא מענה לפגיעה הכלכלית שנגרמת לבעל הזכות, ובמובן זה, הפרת חובה חקוקה אינה מוסיפה על ההגנה הקיימת ממילא במשטר זכויות היוצרים. בנסיבות אלה - אין צורך ממשי להידרש לעוולה זו של הפרת חובה חקוקה (ראו באופן דומה: בר-שירה, 15 עד 16).
פיצוי ללא הוכחת נזק
33. בית-המשפט המחוזי נדרש, כאמור, לפיצוי ללא הוכחת נזק נוכח הקושי בכימות שיעור הנזק הקונקרטי בענייננו. מנגנון הפיצוי ללא הוכחת נזק בדיני זכות יוצרים נועד להתמודד עם קושי שכזה, הקיים באופן טיפוסי בהוכחת הנזק שגרמה הפרת הזכות ביצירה, כמו גם להגביר את ההרתעה מפני הפרות עתידיות (עמית אשכנזי "פיצויים ללא הוכחת נזק" יוצרים זכויות - קריאות בחוק זכות יוצרים 578 (מיכאל בירנהק וגיא פסח עורכים, 2009), 578). החוק קובע איפוא מנגנון המאפשר לבעל זכות היוצרים להתגבר על המכשלה הכרוכה בהוכחת הנזק הפרטני, אך מגביל מנגד את סכום הפיצוי האפשרי (בטווח שבין 20,000-10,000 ש"ח לפי פקודת זכות יוצרים; ועד 100,000 ש"ח לפי החוק החדש), כאשר קביעת שיעור הפיצוי בטווח האמור תעשה לפי שיקול-דעתו של בית-המשפט. בהקשר שלפנינו יצויין, כי אין מניעה ששיעור הפיצוי ללא הוכחת נזק בגין קיומה של הפרה תורמת, יבחן לפי אותם שיקולים ועקרונות המנחים ברגיל את בית-המשפט בבואו לקבוע פיצוי כאמור בגין הפרה ישירה (לפירוט בנוגע לשיקולים אלה, ראו, למשל: ע"א 592/88 שגיא נ' עזבון ניניו, פ"ד מו(2), 254, 272-270 (1992); ע"א 2392/99 אשרז נתונים בע"מ נ' טרנסבטון בע"מ, פ"ד נז(5), 255, 285-283 (2003); ע"א 3616/92 דקל שרותי מחשב להנדסה (1987) בע"מ נ' חשב היחידה הבין-קיבוצית לשרותי ניהול אגודה שיתופית חקלאית בע"מ, פ"ד נא(5), 337 (1997); גרינמן, 790-785; אשכנזי, 598-588).
במקרה זה, כזכור, קבע בית-המשפט המחוזי כי יש לפצות את שוקן בשיעור של 20,000 ש"ח. כבר נפסק, כי לבית-המשפט מסור שיקול-דעת רחב בקביעת שיעור הפיצוי (גרינמן, 777), ובמקרה שלפנינו, בהתחשב בנזק שנגרם לשוקן ובחומרת ההפרה - לא מצאנו כי קיימת הצדקה להתערב בהכרעה בעניין סך הפיצוי שנקבע. משנמצא כי לא קמה לאוניברסיטה אחריות תורמת לביצוע ההפרה, ישאו המפלגה וכהן יחד ולחוד באחריות לפיצוי. באשר לחלוקת האחריות בין הגורמים השונים, אחריותו של כהן תישאר ללא שינוי (40% משיעור הנזק), והאוניברסיטה תופטר מאחריות. משלא מצאנו, כאמור, עילה להתערב בשיעור הפיצוי הכולל שנפסק, תוצאת פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי תביא לכך שהמפלגה תישא ביתרת הנזק."

ב- ע"א 1203/13 {שמואל טומשובר נ' ארט אופטיק בעמ, תק-על 2015(2), 5302 (06.05.2015)} נדונה הסוגיה של אומדן הפיצויים - דרכים לגבי אומדן הנזק. נקבע מפי כב' השופט נ' הנדל:

"1. המשיבה מייצרת מסגרות משקפיים ייחודיות תחת המותג "Ronit Furst" (להלן: "המותג"). המערערים שימשו במשך שנתיים סוכני מכירות של המותג בארה"ב. על רקע זה הגישה המשיבה תביעה לבית-המשפט המחוזי. נטען בתביעה כי המערערים שיווקו גם מסגרות מזוייפות, אשר מחקות את המסגרות המקוריות של המשיבה.
התביעה התקבלה. נקבע כי שיווק המסגרות המזוייפות מהווה גניבת עין ועוולה של עשיית עושר ולא במשפט. למשיבה נפסק פיצוי בסך 418,332$. גובה הפיצוי חושב על דרך האומדנא (ת"א 1661/07, ת"א 2101/08; כב' השופטת ד"ר ד' אבניאלי).
2. מכאן לערעור שבפנינו. ייאמר כבר עתה כי הצדדים לערעור מיקדו את טיעוניהם אך בשאלת גובה הפיצוי, שנקבע כאמור על דרך האומדנא.
תחילה תובהר דרך החישוב בה נקט בית-המשפט המחוזי: במהלך תקופת ההתקשרות רכשו המערערים מהמשיבה 7,198 מסגרות מקוריות, ובתום תקופת ההתקשרות נותרו בידיהם 1,306 מסגרות. מכאן שנמכרו על ידם 5,892 מסגרות מקוריות. המחיר הממוצע של כל מסגרת עמד על 71$. נתונים אלו למעשה לא היו שנויים במחלוקת. בית-המשפט המחוזי הניח בנוסף כי המערערים מכרו מספר שווה של מסגרות מקוריות ומזוייפות, והסיק כי התמורה שהתקבלה ממכירת המסגרות המזוייפות היתה 418,332$ - דהיינו 5,892 מסגרות במחיר של 71$ למסגרת. זהו גובה הפיצוי אותו פסק בית-המשפט המחוזי על דרך האומדנא.
במסגרת הערעור נטען כי ביהמ"ש המחוזי עצמו קבע שהמשיבה לא הוכיחה את נזקיה, ומשכך לא היה מקום לפסוק לה פיצוי. כמו-כן הודגש כי ההנחה לפיה נמכר מספר שווה של מסגרות מקוריות ומזוייפות - איננה נתמכת בראיות ואיננה תואמת את היגיון החיים. לבסוף נטען כי אומדן הפיצוי צריך היה להתבסס על הרווח שהופק ממכירת המסגרות המזוייפות, ולא על ההכנסות מהמכירות.
המשיבה, מצידה, סבורה כי בנסיבות תיק זה נכון היה לקבוע את גובה הפיצוי באמצעות אומדן. כמו-כן הודגש כי ערכאת הערעור ממעטת להתערב בפסיקות כגון דא, שעניינן חישוב פיצוי על דרך האומדנא. לגופו של עניין נטען כי בית-המשפט המחוזי הניח - לצורך חישוב האומדן - מספר הנחות שמיטיבות עם המערערים, ואין מקום להקלה נוספת מן הטעמים שהעלו המערערים בטיעוניהם.
במהלך הדיון הצענו לצדדים להסכים כי ההכרעה בערעור תינתן על דרך הפשרה, בהתאם לסעיף 79א לחוק בתי-המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד-1984. הסכמת הצדדים לא ניתנה. כמובן, זו זכותם. מכאן הצורך להכריע בערעור לגופו.
3. במסגרת הערעור מוצגות למעשה שתי שאלות עיקריות: ראשית, האם נכון היה לקבוע את הפיצוי בתיק זה על דרך האומדנא, להבדיל מחישוב מדוייק. שנית, אף אם נניח שזהו הכלי החישובי המתאים בתיק, האם ערך בית-המשפט המחוזי אומדן נכון של גובה הפיצוי. אדון בשאלות אלו כפי סדרן.
בהליך אזרחי, דרך המלך לחישוב גובה הפיצויים היא בחינת חומר הראיות ועמידה ברף הראייתי הנדרש לקבלת התביעה - הוכחה על-פי מאזן הסתברויות. כפי שנפסק בהקשר של דיני החוזים, והדברים נכונים בעיקרם גם כאן: "כשם שעל הנפגע להוכיח את הנזק שנגרם לו, כן מוטלת עליו החובה להוכיח את הנתונים העובדתיים, מהם ניתן להסיק את הפיצוי... נפגע אינו יוצא ידי חובתו בהוכחת הנזק, אלא עליו להניח אף תשתית עובדתית לקביעת שיעור הפיצוי. אין להשאיר עניין אחרון זה לאומדנו של השופט" (ע"א 355/80 אניסימוב נ' מלון טירת בת שבע, פ"ד לה(2), 800 (1981), פסקה 3 לחוות-דעתו של השופט א' ברק). אמנם, במקרים מתאימים ייתכן שיש מקום לשקול פסיקת פיצוי על-פי אומדנא (דנ"א 4693/05 בי"ח כרמל-חיפה נ' עדן מלול, פסקה 16 לפסק-דינו של השופט א' גרוניס (29.08.2010)). למשל, לא הרי הוכחת כושר השתכרות בעבר כהרי הוכחת כושר השתכרות עתידי; הוכחת כאב וסבל כהוכחת הוצאות רפואיות; הוכחת פגיעה במוניטין כהוכחת הפסד רווחים.
ככלל, ומבלי לקבוע מסמרות, ניתן לומר שהבחירה בדרך האומדן עשויה להתאים לרכיבי נזק שמטבעם לא ניתן להוכיח בבירור. אף במקרים גבוליים, נראה כי האומדן הולם יותר מקרים בהם בית-המשפט הגיע למסקנה מבוססת בראיות שנגרם לתובע נזק (גם אם היקפו לוט בערפל); הוצגה תשתית ראשונית מסויימת לאומדן הנזק; וקיים קושי אובייקטיבי ניכר לכמת במדוייק את הנזק, למשל בשל התנהלות המעוול. נסיבות כאלו עשויות לטעמי להצדיק, במקרה המתאים, לשקול שימוש בדרך האומדנא. בכל מקרה יש לזכור כי מדובר בכלי חריג, אשר השימוש בו נועד לפתור קושי נקודתי. להשקפתי יש להוסיף מעין תמרור אזהרה: מוטב כי בית-המשפט יפרט את אמות-המידה העיקריות שהנחו אותו בעריכת האומדנא. אמות-מידה אלו צריכות להיות מבוססות על היגיון מעשי, ולהתיישב עם נסיבותיו הפרטניות של התיק. יש להימנע ממצב בו אומדנא תביא לתוצאה "קלוטה מהאוויר", מעין פשרה ללא הסכמה שאיננה מעוגנת היטב בנסיבות התיק ובגדרי המחלוקת בין הצדדים.
במקרה דנן, בית-המשפט המחוזי מצא כי הוצגו ראיות חלקיות המצביעות על התעשרותם של המערערים כתוצאה משיווק המסגרות המזוייפות. כמו-כן נמצא כי המערערים לא פירטו את מספר המסגרות המזוייפות שמכרו; פעולות ההפצה בוצעו על ידם ברחבי ארצות הברית, בין היתר באמצעות סוכני-משנה רבים שהמערערים לא נקבו בשמם; ומהמסמכים שמסרו המערערים לא עולים בבירור פרטי הרכישה והמכירה של המסגרות המזוייפות. לכך יש להוסיף כי בפני בית-המשפט המחוזי נפרסה תשתית ראייתית, ולוּ ראשונית, הדרושה לשם כימוּת הנזק - מספר המסגרות המקוריות והמחיר הממוצע של המסגרות.
כאמור, דעתי היא כי הכלי של אומדנא מהווה חריג לסדרי הדין ואף לדין המהותי, והשימוש בו צריך להישמר למקרים חריגים בלבד. באשר לתיק זה, עולה מהחומר כי בית-המשפט קמא התרשם שלמשיבה נגרם בבירור נזק כתוצאה מהפצת המסגרות המזוייפות. כמו-כן מצא בית-המשפט המחוזי שקיים קושי אובייקטיבי בלתי-מבוטל לכמת את הנזק, לנוכח נסיבות ביצוע העוולה וההתנהלות הדיונית. האומדנא נערכה בהתאם לנתוניו הפרטניים של התיק, תוך פירוט השיקולים והתבססות על התשתית הראייתית המסויימת שהוצגה. לפיכך, על-אף ההסתייגות העקרונית מן השימוש באומדנא, ואף אם התיק דנן הוא מקרה גבולי בו אולי ניתן היה לדרוש מהמשיבה להוכיח את נזקיה בצורה נרחבת יותר - לא הייתי מתערב בהכרעתו של בית-המשפט המחוזי לילך בדרך האומדן. זאת על רקע מכלול הנתונים שהובאו, וגם כדי להימנע מהתוצאה של דחיית התביעה, על רקע קביעותיו של בית-המשפט המחוזי.
4. מכאן להסתייגות הנוספת שהעלו המערערים, הנוגעת לאופן חישוב האומדנא בערכאה קמא. יוזכר שוב כי בית-המשפט המחוזי הניח שמספר המסגרות המזוייפות שנמכרו היה זהה למספר המסגרות המקוריות; ומספר זה הוכפל במחיר הממוצע שבו נמכרה כל מסגרת. המערערים תוקפים דרך חישוב זו בעיקר בשני היבטים.
ראשית, טוענים המערערים כי אין היגיון להניח שנמכר מספר שווה של מסגרות מקוריות ומזוייפות. לשיטתם, היה מקום להניח להיפך - שנמכר מספר מצומצם ביותר של מסגרות מזוייפות. אין בידי לקבל את הטענה. כאמור, עסקינן בחישוב על דרך האומדנא. לצורך חישוב זה נדרש בית-המשפט המחוזי להניח הנחה מסויימת בקשר למספר המסגרות המזוייפות שנמכרו. ייתכן, ואינני קובע שכך הוא המצב, כי לוּ היה התיק מונח בפניי כערכאה ראשונה - הייתי מניח הנחה שונה, לאו דווקא לטובת המערערים. ברם ההנחה בה בחר בית-המשפט המחוזי, לפיה מספר המסגרות המזוייפות שווה למספר המסגרות המקוריות - איננה מגלה טעות על פניה, בוודאי לא במידה שמצדיקה התערבות של ערכאה זו לטובת גישת המערערים. יוזכר, למשל, שעל-פי עובדות התיק המערערים מכרו את המסגרות המזוייפות לאחר שהמותג המקורי התבסס בארצות הברית. המכירה התבצעה באמצעות מספר רב של נקודות מכירה וסוכני-משנה שפעלו בכל רחבי המדינה. המערערים המשיכו למכור את המסגרות המזוייפות תוך שהם מפירים צו מניעה שהוצא בערכאה קמא, והמשיבה נאלצה לנקוט נגדם בהליך לפי פקודת בזיון בית-המשפט. על רקע מכלול הדברים, סבורני כי אין מקום להתערב לטובת המערערים בהנחה הנוגעת למספר המסגרות המזוייפות שנמכרו. אומר זאת בצורה אחרת: בצעדה על פני מסלול האומדנא, ניתן היה להגיע לתוצאה שונה בשני הכיוונים. המסקנה משקללת במידה מסויימת גם את החֳסרים בחומר.
שנית, המערערים מצביעים על כך שבית-המשפט המחוזי חישב את סך ההכנסות שהפיקו המערערים - על-פי האומדן - ממכירת המסגרות המזוייפות. אולם לשיטתם הפיצוי המגיע למשיבה צריך היה להתבסס על הרווח שהופק מהמכירה, דהיינו: הכנסות בניכוי הוצאות. נראה כי אף המשיבה איננה חולקת על כך שבית-המשפט המחוזי אכן חישב את ההכנסות ולא את הרווח. תשובתה בהקשר זה היא כפולה: ראשית, הועלתה האפשרות שבתיק דנן ניתן לקבוע פיצוי שמשקף הכנסה ולא רווח. שנית, המערערים לא הביאו ראיה ממשית לגובה ההוצאות שיש לנכות לשיטתם מההכנסות, לא בשלב הערעור ולא בערכאה קמא.
יובהר תחילה כי בתיק זה, לגישתי, מן הראוי הוא לפסוק פיצוי שישקף רווח ולא הכנסות בלבד. זאת בעיקר לנוכח עמדת המשיבה וקביעותיו של בית-המשפט המחוזי, ומבלי שיתעורר הצורך להכריע באופן גורף בשאלות אודות עקרונות חישוב הפיצוי בעוולות של גניבת עין ועשיית עושר ולא במשפט. המשיבה פירטה בכתב התביעה שלושה ראשי נזק עיקריים: רווחים שהפיקו המערערים כתוצאה מהפרת זכויותיה של המשיבה; הפסדים פוטנציאליים שנגרמו למשיבה עקב פעילות המערערים; ופגיעה במוניטין של המשיבה כתוצאה ממעשי ההפרה. בית-המשפט המחוזי קבע כי שני ראשי הנזק האחרונים לא הוכחו כלל, ומשמע כי יש להתמקד אך בראש הנזק הראשון, דהיינו רווחיהם של המערערים. אעיר, ושוב: מבלי לקבוע מסמרות, כי נראה שמסקנה זו ביחס לטיב הפיצוי אף עולה בקנה אחד עם ההוראות הרלבנטיות לחישוב הפיצוי - סעיף 3 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979, וסעיף 11 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999.
באופן מעשי מתעורר קושי לאמוד את שיעור ההוצאות שהוציאו המערערים, על-מנת לנכותן משיעור ההכנסות ולהגיע לשורת הרווח. למשל, מחד גיסא - דו'חות שצירפו המערערים לתיק המוצגים כאן מלמדים לכאורה שהרווח הנקי שלהם בשנים הרלבנטיות היה בסדר גודל של כמה אלפי דולרים, ובכל מקרה מדובר בסכום נמוך ביותר בהשוואה לגובה הפיצויים שפסק בית-המשפט המחוזי. מאידך גיסא, המשיבה מצביעה - ובצדק - על כך שקיים קושי מסויים לקבל ראיות בשלב הדיוני הנוכחי, ומה גם שאין ביטחון באשר לקבילותם ומהימנותם של הדוחות. דוגמה נוספת לקושי היא שייתכן כי יש לזקוף רק חלק מן ההוצאות למכירת המסגרות המזוייפות, וספק האם נכון יהא לנכות את מלוא סכום ההוצאות הנקוב בדוחות לצורך חישוב הרווח.
על הרקע הזה נראה כי היה מקום לשקול את החזרת התיק לערכאה קמא, כדי שזו תבחן את סוגיית ההוצאות. ברם ככלל מוטב להימנע ככל שניתן מלהחזיר תיק מערכאת הערעור לערכאה המבררת. כפי שציינתי בעניין אחר, "בין השיקולים בדבר החזרת התיק יש לשאול מה התועלת בהחזרה, עד כמה החסר עומד בליבת העניין, ובאיזו מידה יש יתרון לערכאה המבררת לעומת ערכאת הערעור בבדיקת הסוגיה הדורשת הכרעה" (ע"א 2976/12 בר אל נ' קאופמן, פסקה 13 (23.11.2014)).
לאחר עיון, ובהתחשב בין היתר בכך שעסקינן בפסיקה על דרך האומדנא, דעתי היא שמן הראוי להכריע בעניין באופן סופי במסגרת הערעור דנן ועל-פי טיעוני הצדדים. המערערים הציעו לנכות מההכנסות שיעור של 75%-50% לפחות. המשיבה, מצידה, הדגישה כאמור את החסר הראייתי, ברם לא העלתה תשובה שיש בה כדי ללמד מדוע מוצדק יהא להכיר במלוא ההכנסות בלא ניכוי הוצאות. מאחר שזהו "מאזן הטענות" בין הצדדים בערעור, ובשים-לב הן להיגיון שיש בעמדת המערערים כשלעצמה והן לספקות שצויינו לעיל ביחס לחומר הראייתי, הייתי מציע לחבריי לקבוע כי מאומדן ההכנסות שקבע בית-המשפט המחוזי יש לנכות שיעור של 40%. שיעור זה ישקף את אומדן ההוצאות המוערך, אותו יש לייחס למכירת המסגרות המזוייפות. בהגיעי למסקנה זו הוענק משקל לדוחות המס שהוגשו, ולכך שביקשנו מהצדדים להתייחס אליהם במהלך הדיון בפנינו.
5. לנוכח האמור, הייתי מציע לחבריי לקבל את הערעור במובן זה שהמערערים יחוייבו לשלם למשיבה פיצוי בגין מכירת המסגרות המזוייפות סכום בשקלים השקול ל- 251,000 דולר, חלף הסכום שנקבע בבית-המשפט המחוזי בסך 418,332 דולר, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי ועד יום התשלום בפועל. יתר רכיבי פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי יעמדו בעינם. כמו-כן הייתי מציע, בשים-לב לתוצאה אליה הגעתי ונימוקיה, שלא ייעשה צו להוצאות בהליך דנן."

נפסק מפי כב' השופט נ' סולברג:
"אני מסכים עם דרך-הילוכו של חברי, השופט נ' הנדל, ועם תוצאת פסק-דינו לפיה יעמוד סכום הפיצוי בגין מכירת מסגרות משקפיים מזוייפות על-סך של 251,000 דולר, חלף סכום הפיצוי שנפסק בבית-המשפט המחוזי.
אבקש רק להסתייג קמעא מהסתייגותו העקרונית של חברי מן האומדנא, שלדבריו השימוש בכלי זה "צריך להישמר למקרים חריגים בלבד" (פסקה 3). בפרשה שעניינה בהפרת זכויות במדגמים רשומים של מוטות לנשיאת דגל המיועדים להתקנה על כלי רכב (ע"א 3853/11 רונית דגלי אומות בע"מ נ' רוני שטן (13.05.2013)) ציינתי כי פסיקת פיצויים על דרך של חישוב אריתמטי המבוסס על נתונים מדוייקים היא בוודאי רצויה, אולם גם פסיקת פיצויים על דרך של אומדן הריהי מקובלת בתחומים משפטיים שונים (כדברי השופט י' טירקל ב- ע"א 3400/03 רובינשטיין נ' עין טל 1983 בע"מ (23.03.2005)). זאת לזכור ולהזכיר, את הקשיים בכימות הנזקים, אשר מאפיינים את דיני הקניין הרוחני, לאור טיבן וטבען של הזכויות הנדונות. לא בכדי עוּגן בדיני הקניין הרוחני "פיצוי בלא הוכחת נזק" (סעיף 13 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999 וסעיף 56 לחוק זכות יוצרים, התשס"ח-2007), מחמת הקושי המיוחד שבהוכחת נזק בגין פגיעה בזכויות הקניין הרוחני, כמו גם מפאת הקלות היחסית של הגזל בתחומים אלה ומתוך מגמה הרתעתית-עונשית (מ' דויטש עוולות מסחריות וסודות מסחר (תשס"ב), 87). דומני כי ענייננו-שלנו - שבו מדובר בגניבת עין ובעשיית עושר ולא במשפט - יוכיח, כי יש והאומדן הוא כורח המציאות; על-מנת שהמעוול לא יֵצא וידו על העליונה והניזוק לא יצֵא וידיו על ראשו).

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

חישוב הפיצויים מכוח דיני הקניין הרוחני