זכויות יוצרים ודיני התחרות

ב- ת"א (ת"א) 38918-12-09 {דנ-אל פתרונות תוכנה מתקדמים בע"מ נ' גיל סנפיר, תק-מח 2014(2), 2638 (2014)} נסקרה הסוגיה כלהלן:

"5. על זכויות יוצרים ותחרות
א. רקע - העקרונות המתנגשים
כעת, אעבור לדון בשאלה השניה, האיזון החיצוני בין דיני הקניין הרוחני לדיני התחרות. דיני הקניין הרוחני, ובהם דיני זכויות יוצרים, קובעים את קשת המקרים בהם יקבל ממציא או יוצר זכות בלעדית לשימוש ביצירתו. הגנה זו מהווה תמריץ ליצירה ופיתוח. מנגד, דיני התחרות (דיני ההגבלים העסקיים) מתמקדים במניעת פגיעה בתחרות בשוק. התיק שלפניי מעורר את שאלת האיזון בין השניים (להרחבה בשאלה זו ראו מאמרה המקיף של מיכל (שיצר) גל "מונופולים בתחרות - האיזון שבין חדשנות ויצירתיות ובין הפגיעה בתחרות בדיני ההגבלים העסקיים", דין ודברים ב', 425 (תשס"ו-2006), להלן: "גל, מונופולים בתחרות")).
הנתבע טען הן לעניין תביעה זו, הן לעניין תוכנת פיננסיר החדשה, כי הוא נדרש לממשקי משתמש דומים עד זהים כדי להיכנס לשוק בו שולטת התובעת. הטענה היא, כי מעבר לפונקצינליות המחייבת ממשקים מסויימים, גם הצרכנים בשוק דורשים, כתנאי לבחינת תוכנה חדשה, כי יוכלו לעבור להשתמש בה בקלות. כלומר, טענתו השניה של הנתבע היא, כי הצרכנים יפגעו אם דיני הקניין הרוחני ימנעו ממנו ליצור ממשקי משתמש דומים עד זהים שיאפשרו לו לחדור לשוק הרלבנטי. השאלה היא, כיצד יש לאזן בין הרצון, מצד אחד, להעניק לתובעת ושכמותה זכויות יוצרים כדי שימשיכו בפיתוחים טכנולוגים, ומנגד, לא להביא למצב בו הקניין הרוחני יוחל כך שימנע ממתחרים חדשים להיכנס לשוק. שאלה זו מניחה כי השאלה הראשונה הוכרעה לטובת התובעת, היינו, כי יש לה זכויות יוצרים בתוכנה, והנתבע העתיק לפחות את ממשקי המשתמש העתקה מלאה המהווה הפרה. השאלה היא, האם כל הפרה תעניק סעד, לאור הרצון, מחד גיסא, להכיר במונופול שמעניקים דיני הקניין הרוחני, ומאידך גיסא, לא לפגוע בתחרות יתר-על-המידה.
נושא זה של איזון בין הקניין הרוחני לתחרות חשוב בכלל, ובעיקר בשווקים כמו תוכנות, בהם עיקר היתרון הכלכלי של המפתחים טמון בדיני הקניין הרוחני (שוק דומה הוא שוק התרופות והביו טכנולוגיה (על היחס בין דיני התחרות לקניין הרוחני בתחומים אלו ראו: גל, מונופולים בתחרות, בעמ' 427, והאסמכתאות שם, בה"ש 2).
איזון זה חשוב בעיקר לאור הרחבת זכויות הקניין הרוחני גם לשווקים משניים. כך, למשל, נפסק בארה"ב בעניין MAI Systems Corp. v.Peak Computer, Inc. 991 F. 2d 511 (2d Cir. 1993), כי גם העלאת עותק זמני של התוכנה לצורך תיקון ותחזוקה מהווה העתקה. כך אנו עדים לנסיון ספקי התוכנה לחזק את שליטתם בשוק באמצעות תניות חוזיות האוסרות מכירה חוזרת של עותקים שהופצו לציבור (על-כך בהרחבה ראו: Herbert Hovenkamp, Mark D. Janis, Mark A. Lamely & Christopher R. Leslie, "IP and Antitrust: An Analysis of Antitrust Principles Applied to Intellectual" Property Law, ch. 3 (2ed. Ed., 2009, last updated 2013), להלן: ""IP and Antitrust; עוד ראו: ניבה אלקין-קורן, "זכויות יוצרים ותחרות - משוק עותקים למשטר רישוי" דין ודברים ב', 485 (תשס"ו-2006), (להלן: "אלקין קורן: זכויות יוצרים ותחרות") עוד ראו: שור-עופרי, הגנת תוכנת מחשב, בעמ' 514). הרחבת זכויות היוצרים וצמצום נחלת הכלל מביא עמו צמצום התחרות.
בפועל, סכנות רבות הנשקפות לתחרות בשווקים הטכנולוגים מוסוות תחת כנפי השימוש בקניין רוחני, ויעידו קרבות הענק המשפטיים בתחום הפטנטים הקשורים בטלפונים חכמים בין ענקיות התעשיה.
בהליך המפורסם בעניין מיקרוסופט, הכיר בית-המשפט בארה"ב בכך שמיקרוסופט מהווה מונופול בזכות ניצול לגיטימי של זכויות קניין רוחני שיש בידה. אולם, בית-המשפט הטיל מגבלות על כוח זה על-מנת למנוע ניצול לרעה, ובעיקר למנוע פגיעה בתחרותיות. כך, למשל, נאסר על החברה לקשור בין אספקת התוכנה לשימוש בדפדפן שלא מתוצרתה (ראו: U.S v. Microsoft Corp., 84 F. Supp. 2d 59 D.D.C. 2000, final judgement on 253 F. 3d 34 , 122 S. Ct. 350 (2001))., (להלן: "עניין מיקרוסופט").
דוקטרינות כמו שימוש לרעה בפטנט או בזכויות יוצרים, וכן חקיקה המקנה לבית-המשפט שיקול-דעת במתן סעדים בגין הפרת זכויות, מהוות פתח לכניסת דיני ההגבלים העסקיים, דיני התחרות, לתחום הקניין הרוחני (ראו גל, מונופולים בתחרות, עמ' 430).
דיני התחרות, ובעיקרם דיני ההגבלים העסקיים, נועדו ליצור תנאי תחרות בשוק. הבסיס הרעיוני לדינים אלו הוא שתחרות, ככלל, היא הכלי להשגת יעילות כלכלית, לרבות חדשנות והתייעלות. התחרות היא גם כלי להשגת מטרות חברתיות, כדברי הנשיא א' ברק ב- ע"א 2247/95 הממונה על ההגבלים העסקיים נ' תנובה מרכז שיתוף לשיווק לתוצרת חקלאית בישראל בע"מ, פ"ד נב(5), 213, 230 (1998): "דיני ההגבלים העסקיים הם ה"מגנא כרתא" של זכויות הצרכן והתחרות החופשית".
שתי מערכות הדינים, קניין רוחני מזה, ודיני התחרות מזה, מקדמות, לכאורה, מטרות שונות.
דיני הקניין הרוחני מגבילים את התחרות כדי לפתור כשל שוק, בעוד דיני ההגבלים העסקיים מטרתם היא לקדם את התחרות. אולם, אם בוחנים את שתי מערכות הדינים לעומקן, ניתן לגלות שיש להן מטרה משותפת למקסם את העושר, הרווחה המצרפית, על-ידי כך שייוצרו מוצרים בהם האנשים מעונינים במחיר הנמוך האפשרי...
כלומר, גם אם המטרות הראשוניות לכאורה שונות, בסופו-של-יום שתי מערכות הדינים מעונינות בפיתוח היצירה, הההמצאות והפיתוח הטכנולוגי (ראו בהרחבה לעניין זה: גל, מונופולים בתחרות, החל בעמ' 434).
דיני הקניין הרוחני מביאים לכך על-ידי מתן תמריץ לפיתוח ויצירה, לעצם ייצור המוצרים, ודיני התחרות שומרים שזכויות הקניין הרוחני לא ינוצלו לרעה, מעבר לטוב החברתי שהן מביאות איתן. עם-זאת, על-אף המטרה הכללית המשותפת של מקסום הרווחה החברתית, הדרכים בהן פועלות מערכות דינים אלו הן שונות ולעיתים יוצרות מתחים והתנגשויות.
במקרים מסויימים דיני הקניין הרוחני עלולים להביא להוצאת (או אי-כניסת) מתחרים לשוק, תוך פגיעה בתחרות, ובסופו-של-יום בצרכנים, בחדשנות ובפיתוח עצמם. אחת הדוגמאות לכך הוא נושא התוכנות. אם יצרן גדול של תוכנות שולט בשוק מבחינת סטנדרט תאימות בשוק, לא ניתן לפתח מוצרים קשורים, נלווים או אחרים, מבלי לקבל את הסכמתו, דבר שכרוך, כמובן, בתשלום.
כך, השימוש הבלעדי, שניתן באמצעות דיני הקניין הרוחני כדי להגביר חדשנות, יצירתיות המצאה ופיתוח, עלול לפגוע באותן מטרות בדיוק, אם ינתנו זכויות רחבות מדי ללא מגבלות במסגרת דיני הקניין הרוחני (ראו עניין מיקרוסופט לעיל).
על ההשלכות של שני כיווני החקיקה והפסיקה, בהרחבה או צמצום זכויות הקניין הרוחני, עמדו ניבה אלקין קורן ומיכאל בירנהק, "משפט וטכנולוגיות מידע", רשת משפטית, בהתייחסם להשלכות המשפט על הטכנולוגיה (שם, בעמ' 16):
"הגנה משפטית באמצעות קניין רוחני עשויה להגדיל את שיעור ההשקעה בפיתוח טכנולוגיה שתזכה להגנה משפטית; כך יגבר קצב המחקר והפיתוח בתחום זה ויוסטו משאבים מטכנולוגיות אחרות, שערכן רב אולי אך הן אינן נהנות מהגנה משפטית. מנגד, הגנת קניין רוחני עלולה לייקר את הטכנולוגיה שתזכה להגנה ובכך להפחית את השימוש בטכנולוגיה זו בקרב הציבור הרחב."
מערכות הדינים, הקניין הרוחני, ודיני התחרות, משפיעות זו על זו. ככל שזכויות הקניין הרוחני יהיו מצומצמות יותר, ממילא יהיו פחות זכויות בלעדיות שעלולות לפגוע בתחרות ולהפך (על היחס וההשפעה של מערכות הדינים ראו: Michal S. Gal, Competition Policy for Small Market Economy 11 (Harvard U. Press, 2003). על-כן, מתחייבים שני סוגי איזונים. הראשון, עליו עמדתי לעיל, בין זכויות הקניין הרוחני מזה לנחלת הכלל מזה,והשני, בו אדון כעת, בין דיני הקניין הרוחני לדיני התחרות - בין זכות היוצרים, משעה שניתנה, לאפשרויות השימוש בה כדי למנוע פגיעה מוגזמת בתחרות.
יש שאלות רבות המתעוררות בהקשר זה. אחת מהן היא השאלה שלפניי. גל, מונופולים בתחרות עומדת על מקרים נוספים המעוררים שאלה דומה (שם בעמ' 436):
"מהן אותן פעולות הנכללות במנדט הסטטוטורי של בעל זכות הקניין הרוחני אשר מאפשרות לו לנצל את הזכות בלא להפר את דיני ההגבלים העסקיים: האם מותר לו לקשור את מוצרו המוגן ברכישת מוצר אחר? האם מותר לו להתנות את מכירת המוצר באי-מכירת מוצר מתחרה? האם מותר לו להעניק את מוצריו בחינם גם אם הדבר יגרום ליציאה מהשוק של מתחריו?.."
השאלה המתעוררת בהקשר התחרות היא, עד כמה לאפשר לבעל זכות היוצרים למנוע ממתחרים לפתח תוכנות דומות, כאשר הדמיון מאפשר כניסה לשוק, ודרישה למקוריות בכל שלבי התוכנה עלולה לההקשות על מתחרים להכנס לשוק. מתחרים, שההנחה שבסופו-של-יום יטיבו עם הצרכן.
בהחלט ניתן להעלות טענה לפיה, יש להטיל מגבלות על מי שקיבל זכות קניין רוחני, ובענייננו, זכות יוצרים, כדי למנוע פגיעת יתר בשוק ובצרכנים. מגבלות אלו ניתן להטיל בשני אופנים. הראשון, באמצעות העיקרון של שימוש בלתי-ראוי בזכות יוצרים (או בזכויות אחרות בקניין רוחני), והשני - באמצעות שיקול-הדעת השיפוטי המאפשר להגביל את סעד האכיפה (מתן צו מניעה) במקרים אלו. השאלה היא מתי יהיה ראוי ונכון להטיל מגבלות כאמור.
ב. האם דיני הקניין הרוחני מעניקים "מונופול" המביא לפגיעה בתחרות?
לא כל יתרון שמקנה קניין רוחני פוגע בתחרות. מונופולין הניתן מכוח דיני הקניין הרוחני לא תמיד יהווה מונופולין במובן הכלכלי הפוגע בתחרות (ראו: אלקין קורן, זכויות יוצרים ותחרות, בעמ' 488). בספר IP and Antitrust, מציינים המחברים (סעיף 1.3, עמ' 1-11) לעניין זה:
"Intellectual property rights do not 'ipso facto' confer monopoly power. While they do permit product differentiation, and sometimes give the owner power over price, there is a vast difference between an exclusive right and the sort of economic monopoly that is the concern of antitrust law…"
בהמשך טוענים המחברים, כי מרבית המוצרים לגביהם יש זכויות קניין רוחני אינם מצליחים מבחינה מסחרית, וגם אלו שכן, מתחרים במוצרים רבים אחרים, שגם להם, פעמים רבות, זכויות יוצרים. המחברים מבהירים, כי דיני קניין רוחני אינם מעניקים מונופול, אלא זכות שימוש בלעדית. בסעיף 4.2, בעמ' 4-8, הם מבהירים:
"The intellectual property laws do not purport to confer any monopoly, however, but only the right to exclude others from producing the goods, expresion or symbol covered by the intellectual property interest…Patemt grant creates an antitrust "monopoly" only if it succeeds in giving me the exclusive right to make something for which there are not adequate market alternatives and for which consumers would be willing to pay a monopoly price."
וממשיכים בעמ' 10-4:
"In sum then, the intellectual propety grant is a power to exclude…The power to exclude contributes greatly to the value of any property right, but it hardly entails that the thing covered by the right is a "monopoly". That question must be answered by looking at the range of sybstitutes that are available."
יש הטוענים, כי דיני זכויות יוצרים אינם יוצרים מונופול כלכלי מאחר שאין בלעדיות בנוגע לשימוש ברעיון. כך ניתן ליצור ולפרסם יצירות שונות או תוכנות שונות סביב אותו רעיון. כך, ניתן לפתח שתי תוכנות, כבענייננו, לניהול תיקי ניירות ערך (ראו לעניין זה: Edmund W. Kitch, "Elementary and Persistant Errors in the Economic Analysis of Intellectual Property", 53 Vand. L. Rev. 1727 (2000). המונופולין שמעניקים דיני הקניין הרוחני אינם מונעים מכירת מוצרים מתחרים (בניגוד למונופול כלכלי-מסחרי, המוציא את המתחרים מהשוק). כלומר, יש להבחין בין זכויות השימוש בתוצרי קניין רוחני, המגבילים את השימוש בתוצריו ליוצרים ולממציאים, לבין מונופול כלכלי מסחרי (ראו: Mark A. Lemley, "The Economics of Improvement in Intellectual Property Law, 75 Tex L. Rev. 989 (1996-97)).
ההבחנה בין דיני הקניין הרוחני לדיני התחרות היא בנקודת הזמן אליה מתייחסות כל אחת ממערכות הדינים. דיני זכויות יוצרים נותנים תמריץ מראש (ex-ante). הם אומרים ליוצר, למדען, לממציא, תשקיע את המאמצים המתחייבים, ואם תצליח ותרשום פטנט שיזכה להצלחה מסחרית, סרט או ספר שוברי קופות, אזי ניתן לך זכויות שימוש בלעדיות בו. זהו התמריץ, החוזה החברתי.
מרגע שהוענקו זכויות הקניין הרוחני, לא מתחייב מכך, בהכרח, כי הפטנט או היצירה יזכו להצלחה מסחרית, או שתהיה להם בלעדיות, או כוח שוק, בשוק מסויים. כאן נכנסים לתמונה דיני התחרות הבודקים את מצב הדברים בדיעבד, לאחר הענקת זכויות הקניין הרוחני. האם לבעל הזכויות יש כוח שוק מונופוליסטי כלכלי שעלול להביא לחסימת כניסמתחרים לשוק הרלבנטי. זו בחינה בדיעבד. ובבחינה בדיעבד, מתברר שמרבית היצירות, הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר לא מצליחים מבחינה כלכלית, ואלו שמצליחים פעמים רבות מתחרים, כאמור, במוצרים אחרים באותו שוק.
בית-המשפט העליון בארה"ב קבע (בעניין Illinois Tool Works, Inc (ITW) v. Indepdendant Ink, Inc., 547 U.S. 28 (2006)), במקרה בו בעל פטנט במכשיר להדפסת מחירים, אשר כרך את מכירת מוצריו עם מכירת דיו, לגביו אין פטנט, כי עצם העובדה שיש פטנט אינה מחייבת כוח שוק, ולפני שאוסרים על פרקטיקה כזו יש להוכיח כוח שוק (לסקירת ההיסטוריה של הפסיקה ראו: IP and Antitrust, שם, בעמ' 4-41).
עם-זאת, קיימים מקרים בהם זכות הקניין הרוחני תביא לכוח שוק חריג הפוגע בתחרות, כמו בעניין מיקרוסופט לעיל, שעסק בתאימות תוכנות. יתכנו גם מקרים בהם אופן ניצול זכויות הקניין הרוחני על-ידי בעל הזכות עלול לפגוע בתחרות. אלקין קורן, זכויות יוצרים ותחרות, מביאה לכך מספר דוגמאות, ביניהן (שם, בעמ' 489):
"אם חברה נשענת, למשל, על זכויות יוצרים בתוכנה כדי למנוע פיתוח של מוצרי תוכנה משלימים או מתן שירותי תחזוקה לתוכנה, הדבר מאיים על התחרות."
ואוסיף, זאת בהנחה שיש לאותה חברה כוח שוק משמעותי, מונופוליסטי.
בית-המשפט העליון בארה"ב קבע, כי מתקיימת פגיעה בתחרות בשני פסקי-דין חשובים בדיני זכויות יוצרים. הראשון, בעניין United States v. Paramount Pictures, Inc. 334 U.S. 131 (1948), השני, U.S. v. Loew's, Inc. 371 U.S. 38 (1962). שני פסקי-הדין קבעו, כי חיוב לקוחות (בתי קולנוע ומפיצי סרטים בראשון, ורשתות טלויזיה בשני), לקנות קבוצות של סרטים או סדרות (block-booking), ללא אפשרות לרכוש סרט או סדרה בודדים (כריכה), מהווה פגיעה בתחרותמעבר לנדרש מכוח זכויות קניין הרוחני שיש לחברות בסרטים או בסדרות.
אמנם, בית-המשפט קבע באותם מקרים כי זכויות קניין רוחני מעניקים למעשה מונופול, אולם, בשלב מאוחר יותר בעניין Illinois Tool Works, Inc (ITW) v. Indepdendant Ink, Inc., 547 U.S. 28 2006)), נקבע, כי יש להוכיח כוח שוק בפועל. מכל מקום, מדובר בדוגמה לפרקטיקה של ניצול זכויות הקניין הרוחני באופן שאינו מתחייב מזכויות אלו, כאשר הבסיס הוא שקיים כוח שוק מונופוליסטי כלכלי.
על-כן, כאשר מועלית טענה של כוח מונופוליסטי שאינו מאפשר כניסת מתחרים לשוק, יש צורך בהבאת ראיות לעניין זה, ואין להסתפק בעובדה שהמוצר מהווה קניין רוחני. בנוסף, לאור העובדה שמשטר של קניין רוחני מטיבו ומטבעו עלול לפגוע בתחרות במידה מסויימת, לפחות במקרים בהם המוצר המוגן הצליח והוא בעל כוח שוק ממשי, יש לאמץ גישה לפיה ניתן יהיה להגביל את זכויותיו של בעל הקניין הרוחני רק באותם מקרים בהם מימוש זכויותיו בדרך מסויימת מביא לפגיעה כה קשה בתחרות שעל פניה אינה מתחייבת לשם יצירת תמריצים ליעילות (למבחן זה בהרחבה ראו: גל, מונופולים בתחרות, בעמ' 437).
במקרה שלפנינו, הנתבע טען, כי ממשקי המשתמש הועתקו באמצעות גישה לתוכנה שהיתה אצל הלקוחות. האם התובעת רשאית למנוע שימוש כזה, כמו גם העתקת ממשקי המשתמש, אם יוכח כי רק העתקה כזו מאפשרת כניסת מתחרים לשוק שלא תתאפשר בדרך אחרת (גם אם דרך כזו קיימת מבחינה פונקציונלית)?
מכוח הניתוח לעיל, אני סבורה שניתן יהיה לקבל טענה זו רק אם יוכח, ראשית, כי לתובעת כוח שוק מונופוליסטי בתחום התוכנות לניהול ניירות ערך או תיקי השקעות, וכן שאכן אין דרך אחרת לחדור לשוק, לבד מהעתקת ממשקי המשתמש כפי שהם. במקרה שלפניי, לאור קיומן של מספר תוכנות בשוק הרלבנטי, כפי שיפורט, לא נראה כי טענה של כוח שוק מונופוליסטי תעמוד לנתבע. כפי שאבהיר, הנתבע כלל לא ניסה להוכיח זאת, והסתפק בהעלאת הטענה לפיה לתובעת יש מונופול המונע ממתחרים להיכנס לשוק.
טרם אעבור לניתוח הראיות, אבהיר כיצד ניתן ליישם עקרונות מדיני התחרות לדיני הקניין הרוחני. אציג שתי אפשרויות. האחת, שימוש בדוקטרינה של שימוש בלתי-ראוי בזכויות יוצרים, והשניה, הגבלה או שלילה של סעד המניעה."{ההדגשות לא במקור}

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

זכויות יוצרים ודיני התחרות