רעיון וזכות יוצרים

קיימים שני תנאים שביטוי צריך למלא על-מנת שיזכה להגנה לפי חוק זכות יוצרים:

התנאי הראשון, יצירה. לה שתי דרישות החלות על כל הביטויים המוגנים במסגרת זכות יוצרים: על הביטוי ללבוש חזות ממשית, ועליו להיות תוצר של עבודה אנושית. לא די בכך שהביטוי ישכון בראשו של היוצר, אלא צריך שיתגשם במציאות, כדי שניתן יהיה לתת לו הגנה. כמו-כן הביטוי צריך להיות תוצר של מאמץ אנושי, קל וקטן ככל שזה יהיה. אין זכות יוצרים לא על צורה טבעית וגם לא על ביטוי לא ממומש {J.Philips and A. Firth, Introduction to Intellectual Property Law (London, 1990) 115)}.

התנאי השני, מקוריות. תנאי זה עוסק בדרישה ל"מקוריות", המחלוקת אינה רק יישומית (יישום ההבחנה) או עובדתית (האם היא קיימת), אלא עקרונית. כאן באה לידי ביטוי המחלוקת בדבר מטרותיהן של זכויות יוצרים.

יש הטוענים כי הדרישה ל"מקוריות" מתמלאת אם ביצירה הושקעו כמות מינימאלית של זמן, מאמץ או כישרון.

לעומת-זאת יש הגורסים כי מקוריות מבטאת את הדרישה כי היצירה תהא מקורית של היוצר, הווי אומר, שמקורה נעוץ בו ולא ביצירות אחרות או ביוצרים אחרים. במקרים רבים המחלוקת לא התחדדה מספיק, והגישות השונות לא נתפסו כגישות חלופיות זו לזו, כתוצאה מכך התפתחה גישה, המתנה את זכאותו של ביטוי להגנת זכות יוצרים בעמידה בשתי הדרישות {ע"א 360/83 סטרוסקי בע"מ ואח' נ' גלידת ויטמן בע"מ ואח', פ"ד מ(3), 340, 346 (1985) (להלן:"עניין ויטמן")}.

גישה "דואלית" זו הולידה התפתחות נוספת, לפיה שתי הדרישות אינן בלתי-תלויות זו בזו. עמדה זו, המוצאת אחיזה הן בפסיקה והן בספרות, גורסת כי שתי הדרישות משלימות זו את זו. כלומר, השקעה מרובה יכולה לפצות על היעדר מקוריות ולהפך {M. B. Nimmer, On Copyright (York New, 1963), 2-16 והפסיקה שהוא מביא שם}.

בדרך-כלל, הקושי במשפט העוסק בזכויות יוצרים מתעורר בעיקר עם דרישת היצירתיות, ואכן בפסיקה הסתמנה גישה שאיפשרה עקיפת דרישה זו, כך הכירו בתי-המשפט בזכות יוצרים בהעתק מדוייק, אף כי בגודל שונה, של "יד האלוהים" של רודן {Rodin, בטענה כי נדרשות מיומנות גבוהה ועבודה רבה לשם יצירת העתקה מדוייקת של יצירה בעלת איכות. Alva Studions Inc. v. Winninger,177F. Supp. 265 (1959), at 267}, מכאן כי יצירה שיצירתה דרשה השקעה רבה, מרכיב המקוריות בה יכול שיהיה קטן, באופן דומה ניתנה הגנה ליצירות כמו מדריכי טלפונים, כאשר הדגש הוא על העמל שהושקע {Leon v. Pacific Telephone & Telegraph, o. 91F. 2d 484 1937}.

בחלק מפסקי-דין אלו נשחקה הדרישה ליצירתיות כמעט כליל. פסק-דין מאלף להדגמת מגמה זו הוא פסק-הדין National Business Lists v. Dun & Bradstreet, Inc. 552F. Supp. 89 (1982). בפסק-דין זה התובעת הינה חברה שפרסמה רשימות שכללו מידע על בתי-עסק שונים, ובכלל זה שמותיהם וכתובותיהם. הנתבעת עסקה ביצירת רשימות מכותבים (Mailing Lists) ולצורך זה עשתה שימוש במידע שהיה כלול במוצרה של התובעת. יש מקום להדגיש שהשימוש שנעשה לא היה העתקה מלאה אלא חלקית בלבד, ואף נערכו בה שינויים. למרות-זאת הכיר בית-המשפט בזכות היוצרים של התובעת, כאשר ההנמקה העיקרית נובעת מכך שהנתבעת עשתה שימוש בפירות עבודתה של התובעת.
v. Rural Telephone Service Co
שתי הגישות הגיעו לעימות חזיתי בפסק-הדין בפרשת Feist Publications, Inc. , Inc. 111 S. Ct. 1282 (1991) שהוזכר לעיל. באותו מקרה היה מדובר בחברה (Feist), שהוציאה לאור מדריך טלפונים אזורי שעשה שימוש ברשימת הלקוחות של חברות הטלפון שפעלו באותו אזור, ושפורסמו על-ידיהן כנדרש על-פי החוק בתור מדריך טלפונים. באזור היו אחת-עשרה חברות טלפון, ומעשר מהן רכשה הנתבעת את זכויות השימוש במידע המצוי במדריכים שלהן.

חברה אחת {Rural Telephone} סירבה למכור את זכויותיה, אך הנתבעת בכל זאת עשתה שימוש במידע שבמדריך שלה, מעשה שגרר בעקבותיו תביעה בגין הפרת זכויות יוצרים, גם במקרה זה לא היה מדובר בהעתקה בלבד, אלא שמוצרה של הנתבעת כלל, בנוסף לטלפונים של המנויים באחד-עשר האזורים, גם פרסום דוגמת "דפי זהב" בארץ, הכולל רשימות עסקים לפי תחומי עיסוק, וכן פרסומות.
במקרה זה לא ניתן היה לחמוק מעימות בין שתי הגישות, שכן אם המבחן הקובע הוא מבחן ההשקעה, ניתן היה, כנראה, להצליח בתביעה, ואילו לפי גישה הדורשת יצירתיות, ספק אם היה בגין מה לתבוע. בית-המשפט העליון האמריקני דן בסוגיה תוך התייחסות מפורשת לגישת ההשקעה, ודחה את הטענה כי תיתכן זכות יוצרים ללא כל יצירתיות, כדברי בית-המשפט, בעמ' 1294:

"Originality requires... that it display some minimal level of creativity. There remains a narrow category of works in which the creative spark is utterly lacking or so trivial as to be virtually nonexistent... Such works are incapable of sustaining a valid copyright." מסקנה זו, תוך הסתמכות על פסק-דין Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Co., Inc. 111 S. Ct. 1282 (1991), אומצה לאחרונה בארץ בפסיקה המחוזית {ת"א (יר') 41/92 קימרון נ' שנקס ואח', פ"מ תשנ"ג(3), 10 (1993)) - (פסק-דינה של השופטת ד' דורנר)}.

בפסיקה האנגלית ניתן להבחין בהתפתחות דומה אם כי קיצונית פחות. גם באנגליה ניכרה מגמה לשחוק את דרישת היצירתיות ולנוע לכיוון דרישת ההשקעה. כך הוכרו זכויות יוצרים בגין טופסי בחינות, טופסי הימורים ולוח זמני רכבות {(& Skone James supra at 21 (Copinger} ואף שדוגמאות אלו מקורן בהגנה על יצירות ספרותיות דווקא, הרי שהן מראות על המגמה של דגש על ההשקעה של משאבים אנושיים: זמן, עבודה, כישרון, ידע ועוד. אמנם, בתחום של יצירות אמנותיות הפגינה הפסיקה האנגלית יתר זהירות {& Skone James supra at 59) (Copinger} אך עדיין קיימות החלטות המדגישות את הצורך בהשקעה {(L. B. (Plastics) v. Swish Products (1979) R. P. C. 551 (H.L.), at 568)}. עם-זאת, דומה שמעולם לא נזנחה לחלוטין הדרישה ליצירתיות, לפחות להלכה אם לא למעשה.

כמו-כן בפסיקה האנגלית נעשה שימוש שונה במקצת בגישת ההשקעה מאשר זה שדובר עליו עד עתה. ההשקעה אינה באה להחליף את היצירתיות אלא כאינדיקטור לקיומה של זו. ההנחה היא כי אם קיימת רמה מינימאלית של השקעה, הרי יש בכך כדי להעיד על קיומה של יצירתיות הנדרשת לשם סיפוק דרישת המקוריות. זו גם הגישה בחלק מהפסיקה האמריקנית.

הטעם לכך נובע מהרצון לעקוף את הצורך בשיפוט ערכי בהכרעה באשר לזכאות להגנה. בדיקת מקוריות על-ידי מבחן של השקעה היא בדיקה הנדרשת פחות לקריטריון אסתטי הניזון במידה רבה מעמדה סובייקטיבית בנושא. למרות-זאת, קיימת סכנה כי בכך נעקפת הדרישה ליצירתיות, ועיון בפסיקה האנגלית מראה על שחיקה מסויימת במעמדה של דרישה זו.

בהערת אגב, ראוי לציין שלפי כל הגישות אין מדובר אלא במבחנים מינימאליים; הן לעניין ההשקעה והן לעניין היצירתיות הנדרשת. באשר ליצירתיות, הרי שמוסכם על הכול שאיננה קיימת דרישה לחדשנות כמו שמציבים דיני הפטנטים, מקובל בעניין זה להביא את דברי הלורד פיטרסון (Lord Peterson) :

"The word 'original' does not in this connection mean that the work must be the expression of original or inventive thought. Copyright Acts are not concerned with the originality of ideas, but with the expression of thought... in print or writing. The originality which is required relates to the expression of the thought. But the Act does not require that the expression must be in an original or novel form, but that the work must not be copied from another work - that it should originate from the, author."
(University of London Press, Limited v. University Tutorial Press, Limited (1916) 2 Ch. 601, at 608-609).

הלכה זו אומצה גם על-ידי הפסיקה הישראלית:

"... הפירוש שניתן למושג 'מקורי' הן בפסיקה האנגלית והן בפסיקה האמריקנית איננו המושג המקובל של חדשני, בר-חידוש כלשהו. אין היצירה צריכה להיות ביטוי של מחשבה או המצאה מקורית. כל שנדרש הוא, שהיצירה לא תהיה מועתקת מיצירה אחרת, אלא שמקורה יהיה ביוצרה, במחברה."
(עניין ויטמן, בעמ' 346)

הדרישה המינימאליסטית מיושמת גם בהקשר של ההשקעה הנדרשת. השקעה מתבטאת בהשקעת משאב אנושי כלשהו: זמן, מאמץ, כישרון, כסף, ידע, שיפוט, פיתוח, כאב או טעם אישי, כאשר ניתן למצוא בפסק-הדין ניסוחים וצירופים שונים. נדרש שהשקעת היוצר תעבור מינימום מסויים, אם כי מינימום זה נמוך מאוד, נדרש "שניתן יהיה להבחין בתרומתו העצמאית של היוצר", או ש"המוצר ניתן להבחנה מאבני הבניין שלו" {ראה Copinger & Skone James, supra, at, 60, והאסמכתאות שם}.

המחלוקת בין גישת היצירתיות לגישת ההשקעה ניתנת לפתרון במידה רבה על-ידי הבחנה בין שלב היצירה לבין השלב שבו קיים מוצר סופי. זכות יוצרים אינה יוצרת מונופול, ותפקידה הוא רק למנוע העתקה. על-כן ייתכן בהחלט שאדם אחד ייצר מוצר זהה למוצר קיים בלא שיפר את זכותו של הראשון. יפים לעניין זה דבריו של השופט הנד (Hand):

..."If by some magic a man who had never known it were to compose a new Keats's Ode on a Grecian Urn, he would be an 'author', and, if he copyrighted it, others might not copy the poem, though they might of course copy Keats's."
(Sheldon v. Metro-Goldwyn Pictures Corporation, 81F. 2d. 49 (1936). .(at 54

מכאן כי בבחינת מקוריות אין כל מקום לעשות השוואה בין היצירה המוגמרת לבין יצירות אחרות, וההתמקדות צריכה להיות בשלב הגיבוש של היצירה.

כאשר מדובר בזכות יוצרים על תכונות ויזואליות, המקוריות נגזרת מהשיקולים ומהתהליכים בזמן גיבוש הצורה ולא מהיותו של התוצר הסופי דומה ליצירות קיימות או שונה מהן. כאמור, זמן גיבוש היצירה ביצירות פונקציונליות-תעשייתיות עשוי שלא לחפוף את זמן הייצור.

עם-זאת, שלב הגיבוש של הצורה מתייחס למקוריות בביצוע ולא למקוריות במחשבה בלבד. השיקול המקורי צריך לבוא לידי ביטוי מוחשי. על-כן, מבחן ראוי יתמקד בבדיקת השיקולים בשלב הגיבוש של היצירה ויבדוק אם אלו לקוחים ממרכיבים קיימים או מיצירות קיימות, או שיש בהם גם מעבר לזה, מתרומתו המקורית של היוצר.

במילים אחרות, התרומה המקורית נבחנת לא לאור התוצאה הסופית אלא לאור המקור שלה: האם המקור הוא היוצר או לחילופין מישהו קיים וידוע. בכך באה לידי ביטוי מטרתן של זכויות היוצרים. שיטה זו, הנותנת הגנה לכל מי שיוצר באופן מקורי, יש בה כדי לתת ליוצרים תמריץ מספק שיאפשר את גיוון עולם הביטויים. שיטה דמויית פטנטים המתנה את הזכות בחדשנות היא יעילה יותר, אך אינה משרתת את המטרה של גיוון עולם הביטויים והרחבתו.
הבחנה נוספת שעשויה להועיל היא ההבחנה בין מצב שבו היצירה מתבססת על יצירה אחרת מוגדרת וקיימת, לבין שימוש באבני בניין כלליות המשמשות את היוצר. ככל שהיצירה מתבססת פחות על יצירות קיימות, קל יותר להניח שאכן מדובר ביצירה מקורית. ככל שיש דמיון רב יותר בין היצירה שבה מתבקשת זכות יוצרים לבין יצירה קיימת, כך עובר הדגש לבדיקת השוני בתוצר הסופי, כאשר ההנחה היא שהיצירה הקודמת מוכרת ליוצר המאוחר {Copinger & Skone James, supra, at 61}.

במילים אחרות, כאשר קיימת יצירה קודמת שעליה מבוססת היצירה שבה מתבקשת זכות יוצרים, קיימת נקודת מוצא שניתן להניח לגביה כי ביטוי הלובש את הצורה של אותה יצירה אינו מקורי, ואזי ניתן לבחון אם המוצר המפר שונה מהמוצר המקורי, והמקוריות נבחנת על-ידי בדיקת השוני בפועל בין שני המוצרים.

לעומת-זאת, כאשר אין הביטוי מעוצב על בסיס מוצר ספציפי קודם, לא ניתן לעשות השוואה כזו, ובמקרים כאלה תתמלא דרישת המקוריות אלא אם התוצר הסופי עושה שימוש בדברים מובנים מאליהם, מוכרים ופשוטים הנמצאים בתחום הציבורי {Public Domain} כמו בעיגול או בקו פשוט.

המחסום שעל היוצר, המתבסס על יצירה קיימת, לעבור הוא גבוה יותר, ודומה שהדבר הגיוני וגם עולה בקנה אחד עם המטרה של הרחבת צורות הביטוי הקיימות.

דובר לעיל על הקושי המיוחד המאפיין יצירות חזותיות. יצירות אלה הן כולן בעלות אותן אבני בניין, ובעצם כל ביטוי הוא רק סידור או הרכב שונה של אבני הבניין הידועות. מובן עתה מדוע התמודדות דיני זכויות יוצרים עם יצירות אלה קשה במיוחד, שכן ממילא בחינת השיקולים המנחים ביצירה היא מסובכת, אך זאת במיוחד אם אבני הבניין שלהן משותפות, שכן בכך נשללת האינדיקאציה הטובה ביותר להיותו של משהו מקורי.

התוצאה בפועל היא שכאשר מדובר על ביטוי ויזואלי שאינו מתבסס על יצירה קודמת ספציפית, רק במקרים בודדים היא תיכשל מלעמוד בדרישת המקוריות. הפן השני של קושי זה ביצירות ויזואליות הוא שדווקא משום שמדובר באותן אבני בניין קבועות לכול, עולה החשש שמתן זכות יוצרים על יצירה אחת יגביל את התהוותן של יצירות עתידיות. מכיוון שהגמישות באלטרנטיבות קטנה יותר, קיימת סיבה טובה שלא להעניק הגנה במקרים גבוליים.

החוק והפסיקה האמריקניים ניסו להתמודד עם הקושי שמציבות יצירות ויזואליות בשתי דרכים:

דרך אחת, שעליה נתעכב בהמשך, על-ידי צמצום משמעותי בהגנה הניתנת למוצרים תועלתניים ובמיוחד למוצרים תועלתניים-תעשייתיים.

הדרך השניה, היא ביצירת סף גבוה יותר לדרישת המקוריות, כאשר מדובר בסוגים של יצירות שבהן יש חשש שמתן הגנה לפי הקריטריונים הרגילים עשוי להביא לתוצאות לא רצויות, על-ידי כך בתי-המשפט משתדלים להגיע לאיזון הרצוי במוצרים אלו, כאשר גישה זו חלה על מוצרים ויזואליים ופונקציונליים.
גולדסטיין מסכם גישה זו ואת הבעייתיות שהיא מעלה:

"Some courts have resolved the problem of originality in cases involving fact works, functional works, and works of visual art by engrafting one or more of three requirements onto the basic originality standard - a novelty threshold, a quantitative threshold, and an expenditure of labor threshold These judicial additions may contradict Congress' apparent intent to confine the originality standard to its traditionally low level - that copyrightable elements be original only in the sense that they are not copied from another source.
On the other hand, since these modifications of the traditional originality standard antedate the 1976 Act, Congress may have intended to incorporate them in the Act, at least to the extent that they conform to the overiding object of the originality requirement - encouraging the production of the widest possible variety of literary, musical and artistic expression."
(Goldstein, supra, vol. 1 at 65)

סיכומו של הדיון במבחנים המשמשים לצורך קבלת הגנה של זכות יוצרים, הוא כדלקמן:

(1) ביטוי לגביו מתבקשת הגנת זכות יוצרים צריך לעמוד בתנאים הבאים:
(א) צריך שיהיה, לפחות בחלקו, מעשה ידי אדם.
(ב) הוא צריך ללבוש חזות ממשית.
(ג) הוא צריך להיות תוצר של השקעה מינימאלית של משאב אנושי כלשהו.
(ד) יצירתו צריך שתיעשה תוך שימוש מינימאלי של יצירתיות מקורית, כאשר "מקורית" פירושה שהיצירתיות היא פרי עמלו הרוחני של היוצר, אך לאו דווקא שהיא מהווה חידוש על פני יצירות קיימות.
(ה) על היצירתיות המחשבתית ללבוש צורת ביטוי ולא רק רעיון העומד מאחוריו.
(2) בחינת מקוריות היצירה צריכה להתמקד בשלב גיבוש הביטוי ולא בשלב המוצר המוגמר.
(3) יש להבחין בין בדיקת מקוריותה של יצירה המתבססת על יצירה קודמת ספציפית לבין בדיקת מקוריותה של יצירה העושה שימוש רק באלמנטים כלליים.
יצירה מהסוג השני תעבור את מחסום המקוריות בקלות יחסית.
(4) במקרה של יצירות ויזואליות, מסקנה זו יוצרת קושי רב, שכן קיים חשש שהמעבר הקל של מחסום המקוריות יפר את האיזון בין עידוד יצירות על-ידי מתן תמריץ לייצר, לבין פגיעה ביכולת הייצור של יצירות על-ידי שלילת אבני הבניין שלהן מיוצרים אחרים.

פתרון אפשרי לקושי זה הוא על-ידי יצירת קריטריון גבוה יותר של מקוריות, בין איכותי ובין כמותי.

{ע"א 513/89 Interlego A/Sנ' .Exin - Lines Bros S. A, פ"ד מח(4), 133 (1994)}

בנוסף לשני התנאים המתוארים לעיל, תנאי נוסף המשוייך לעיתים לדרישת היצירה, אף כי יש שהוא מוצג כדרישה עצמאית, הוא שההגנה שתינתן תתייחס לביטוי ולא לרעיון העומד מאחוריו. רעיונות יזכו להגנה במסגרת ההגנה על פטנטים. גם תנאי זה אינו מעורר קושי ברמה העקרונית.

עם-זאת, קיים קושי יישומי בתחום של הגנה על הצורה, שכן קו הגבול בין הרעיון לביטוי, במיוחד כאשר מדובר באספקט ויזואלי, הוא דק ביותר, והוא תלוי בסופו-של-דבר ברמת ההפשטה שבה בוחרים לתאר את הרעיון מחד גיסא, ואת הביטוי מאידך גיסא. החשש כי היוצר יזכה למעין-פטנט עם אורך חיים של זכות יוצרים על הרעיון הפונקציונלי באמצעות הגנה על ביטויו הצורני, הוא אחד הקווים המנחים בקביעת תחום התפרסותם של דיני זכויות יוצרים בהקשר של המוצר הפונקציונלי.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

רעיון וזכות יוצרים