ברירת הדין בדיני חוזים

1. כללי
בישראל לא קיים דבר חקיקה כללי המסדיר את נושא ברירת הדינים במשפט הפרטי. אף שקיימות מספר הוראות חקוקות פרטניות המסדירות את ברירת הדין בתחומים שונים, תחום דיני החוזים לא זכה להסדרה מפורשת על-ידי המחוקק.

במצב דברים זה, וכמקובל ברוב מדינות העולם, בית-המשפט הוא שנדרש לגבש את כללי ברירת הדין שיחולו, וזאת בהתחשב במדיניות ברירת הדין ובעקרונות היסוד של הדין המהותי של השיטה {ב"גצ 5666/03 עמותת קו לעובד ואח' נ' בית-הדין הארצי לעבודה בירושלים ואח', תק-על 2007(4), 109 (2007)}.

2. העיקרון ביסוד כללי ברירת הדין בחוזים
העיקרון הבסיסי בדיני החוזים, של כיבוד אוטונומיית הרצון הפרטי של הצדדים במטרה להגשים את "ציפיותיהם הלגיטימיות", עומד גם ביסודם של כללי ברירת הדין בחוזים. לכן, ככלל, דין החוזה הוא הדין שהצדדים הסכימו לנהוג על-פיו.

אולם, במידה והצדדים לא גילו דעתם, עולה הצורך לקבוע "איזהו הדין שקשר העסקה עמו הוא האמיץ והממשי ביותר" {ע"א 419/71 מנורה חברה לאחריות ולביטוח משנה בע"מ נ' נומיקוס, פ"ד כו(2), 527, 531 (1972)}.

לעניין זה, התמקדות בזיקה עובדתית מסויימת כגון מקום כריתת החוזה או מקום ביצועו, והחלת הדין הנוהג במקום, עשויה ליתן פתרון פשוט וחד, אך בישראל, כמו ברוב שיטות המשפט המערביות, מקובל כיום מבחן גמיש ורחב יותר לצורך זיהויו שלדין החוזה.

מבחן זה "נערך על-פי מספר סממנים, כאשר החשוב שביניהם הוא כוונתם המפורשת של הצדדים. היעדרה של כוונה מפורשת מצריכה חיפוש אחר אומד דעתם על-פי גורמים אובייקטיביים. במלים אחרות, המעקב הוא אחר אותה שיטת משפט, אשר בהסתמך עליה נכרת החוזה; זוהי השיטה אשר לעסקה הקשר הקרוב ביותר אליה" {ע"א 352/87 גריפיין קורפוריישן נ' כור סחר בע"מ, פ"ד מד(3) 45, 62 (1990)}.
לשם כך, יש לבחון כל חוזה לפי נסיבותיו, על-פי מספר סממנים ענייניים, ובהם מקום כריתת החוזה, מקום ביצועו, זהות הצדדים לחוזה, שפת החוזה, מטבע התשלום ועוד {ע"א 165/60 אוניון, חברה לביטוח בע"מ נ' משה, פ"ד יז 646, 659-652 (1963)}.

לצד זיקות קונקרטיות בחוזה גופו, ניתן במקרים המתאימים, לפנות, כהצעתו של המלומד א' לבונטין, לבחינתן של זיקות אובייקטיביות: דין החוזה הוא הדין שהצדדים יחדיו אימצוהו, אם בבחירה מפורשת ואם מכללא, להיות הדין החל לעניין החוזה שביניהם.

לא אימצו הצדדים דין לחוזה כאמור לעיל, חזקה עליהם שנשאו ונתנו לרקע המציאות והנסיבות אשר התקשרות כשלהם קרובה אליהן, בדרך-כלל, ביותר; ומה שמקובל ונהוג באותה מציאות ובאותן נסיבות ישמש, במידת חלותו, כדין החוזה {לבונטין, בעמ' 1 (סעיף 2)}.

יתרונותיה של גישת "מירב הזיקות", כעיקרון המאפשר גמישות וצדק בברירת הדין שיחול בכל מקרה, אוזכרו בפסיקה הישראלית גם לעניין ברירת הדין בהקשרים אחרים, ובפרט בהקשר הנזיקי {ראה למשל ע"א 750/79 קלאוזנר נ' ברקוביץ, פ"ד לז(4), 449 (1983); ע"א 300/84 אבו עטיה נ' ערבטיסי, פ"ד לט(1), 365 (1985); ע"א 5118/92 חברת אלטריפי ללתעהודאת אלעאמה בע"מ נ' סלאיימה, פ"ד נ(5), 407 (1997)}.

ההבדלים בין דיני הנזיקין לדיני החוזים מטים את הכף לעבר יתר גמישות בברירת הדין בהקשר החוזי, במובן זה שאין לקבוע עדיפות לזיקה הטריטוריאלית ככלל שחריג בצידו, אלא ראוי לבחון בכל מקרה ומקרה את מכלול הזיקות לפי טיבן ומשקלן היחסי בנסיבות המקרה.

כעניין שבמדיניות, נראה שאין לראות בזיקה הטריטוריאלית ככלל ברירת דין עצמאי, או כמרכיב בלעדי ומכריע בברירת הדין החל על חוזים, וזאת מטעמים שונים. בהקשר זה, יש לעמוד על זיקתו של החיוב לטריטוריה מסויימת על רקע ההבחנה בין חיוב רצוני לחיוב בלתי-רצוני.

כך, נראה כי חיוב בלתי-רצוני הנובע מביצועה של עוולה נזיקית, קשור בדרך-כלל באופן הדוק יותר למקום ביצוע העוולה, שכן מטבעו הוא איננו פרי תכנון, כוונה או ציפיה משותפת של הצדדים, ונסיבותיו הן לרוב מקריות.

לכן, יש לאמץ בתחום הנזיקי את דין מקום ביצוע העוולה ככלל ברירת הדין הראוי, ובצידו לקבוע חריג, שיאפשר הימנעות מהחלת דין מקום ביצוע העוולה כאשר הדבר נדרש מטעמי צדק.

זאת ועוד. הכלל - עיקרון הטריטוריאליות - מוצדק משום שהוא מציע מענה לצורך בשמירת הסדר הציבורי בשטחן של המדינות המעורבות, ואף תואם, בדרך-כלל, את ציפיות הצדדים ומקל על יצירתה של וודאות. עם-זאת, במקרים שבהם נמצא כי זיקתה של מדינה פלונית לעוולה הדוקה באופן משמעותי מזיקתה של המדינה בה התרחשה העוולה {ומשום כך מקום ביצוע העוולה הופך להיות מקרי} עשוי לפעול החריג האמור.

לעומת-זאת, חיוב רצוני בחוזה, אינו קשור בהכרח בטבורו למקום כריתתו או ביצועו של החוזה, ולפיכך לדיני המקום, אלא, הוא עשוי להיות כרוך, באמצעות זיקות שונות, בדין אחר, ובכל מקרה הוא כפוף לכוונתם הנחזית של הצדדים.

מכאן נובעת התפיסה כי ראוי שבבחינת הדין שיחול על החוזה תיבחנה כלל הזיקות שאופפות אותו. הכל, כמובן, בשים-לב לשיקולי המדיניות שבבסיס השיטה המשפטית ובבסיס המאטריה המשפטית הרלבנטית. הנטל להוכחת קיומה של זיקה פלונית מוטל על הצד הטוען לקיומה, כאשר הוכחת הזיקה נעשית באופן איכותני {qualitative}, ולאו דווקא כמותני {quantitative}.

גישה זו להליך ברירת הדין בחוזים היא כורח המציאות בעידן הנוכחי, המאופיין בניידות חברתית ועסקית ענפה, אשר מאפשרת את קיומם של פעילות גלובלית ושל יחסים עבר-לאומיים {Transnational} המובילים לכריתתם של חוזים שלהם זיקה ליותר משיטה משפטית אחת, ושההיבט הטריטוריאלי בהם אינו בעל נפקות מכרעת.

מעבר לעובדה שזיקתם למקום הביצוע של חוזים ככלל, ושל חוזים עבר-לאומיים בפרט, אינה בהכרח החזקה שבזיקות, כרוכים בהם לעיתים מזומנות גם אינטרסים ציבוריים {לאומיים ובינלאומיים} ואינטרסים פרטיים שונים - אותם יש להביא בחשבון בעת ברירת הדין שיחול.

נדגיש, כי משקלם של האינטרסים הציבוריים והפרטיים גדל שעה שמדובר לא בהתקשרות חוזית כלשהיא כי אם ביחסי עבודה, הנשענים, מטבעם, לא רק על הסכמותיהם החוזיות של הצדדים, אלא אף על דיני העבודה הקוגנטיים. לכך נודעת משמעות גם לעניין הליך ברירת הדין.

אכן, התפתחות חיי המסחר מובילה לצורך ביצירת כללי ברירת דין שיהלמו מציאות חדשה זו. כך לדוגמא, הקושי שבהסתמכות על הזיקה הטריטוריאלית לבדה לצרכי ברירת דין מודגש מקום בו מתפשטת התופעה של כריתת חוזים באינטרנט, כשמקום המשא-והמתן, מקום כריתת החוזה, מקום מושבם של הצדדים, ומקום ביצוע החיוב עשויים להיות מקריים ואולי אף וירטואליים. אין תימה, אם-כן, שבמסגרת זו ייתכן וזיקות אלו תאבדנה, במקרים מסויימים, ממשקלן ומנפקותן המעשית.

כאמור, אף מסקירתו של המשפט האמריקני והאירופי, עולה הגישה הכללית לפיה הזיקה הטריטוריאלית, לעניין מקום כריתתו או ביצועו של החוזה, דרך משל, איננה חזות הכל, ויש לשקול אותה אל מול זיקותיו האחרות של החוזה - זיקות אשר יכולות להוביל לתחולתו של דין מדינה אחרת על חוזה העבודה.

זאת ועוד. תורת התכלית המאפיינת את הליכי ברירת הדין המודרניים, מחייבת התחשבות בשיקולים נוספים, מעבר לזיקותיו הישירות של החוזה - שיקולים היכולים להבטיח קיומה של תוצאה רצויה וראויה לעניין ברירת הדין שיחול. במסגרת זו, מגלה המשפט הבינלאומי הפרטי של ימינו נטיה לייחס משקל רב, במסגרת הליך ברירת הדין, לשיקולי מדיניות כלליים ולעקרונות העומדים בבסיס הדינים המהותיים שתחולתם נשקלת.

על-פי המתודה המאפיינת כיום את כללי ברירת הדין השאיפה היא לעצב כללים תכליתיים המבקשים להגיע לתוצאות צודקות. אחת המטרות המוצהרות של גישה זאת היא החלפת כללי ברירת הדין המסורתיים, שביקשו להישען על נוסחאות מכניות ובהרבה מקרים הובילו לתוצאות מעוותות. מטרת המתודה העכשווית של כללי ברירת הדין היא לפקוח עין ולהתחשב בכל גורם שיכול להיות רלוונטי להליך ברירת הדין, לרבות האינטרס הנורמטיבי של הפורום, במטרה להבטיח קבלה של הכרעות צודקות {קרייני, שם בעמ' 233; ראה גם בג"צ 5666/03 עמותת קו לעובד ואח' נ' בית-הדין הארצי לעבודה בירושלים ואח', תק-על 2007(4), 109 (2007)}.

3. יישום מבחנים לברירת הדין - סיכום
כללו של דבר, המבחן המקובל לברירת הדין בדיני חוזים הוא מבחן הסכמת הצדדים, ובהיעדרה - מבחן "מירב הזיקות", כאשר תוצאת המבחן עשויה להיות מושפעת משיקולי מדיניות רחבים יותר המשרתים אינטרסים נורמטיביים כלליים.

בהפעלתו של המבחן, עשויים להשתנות, כמובן, טיבן ומשקלן של הזיקות אשר תיבחנה, וזאת בהתאם לדינים הספציפיים שתחולתם נבחנת ובהתאם לנסיבותיו המיוחדות של חוזה נתון.

ככלל, נראה כי יש לבחון את זיקתו של החוזה לדין מסויים בשים-לב למקום כריתת החוזה, למקום עריכת המשא-ומתן קודם לכריתתו של החוזה, למקום ביצועו {היחיד, העיקרי או השגרתי} של החוזה, לזהות הצדדים לחוזה {ובתוך כך מקום מושבם, אזרחותם, התאגדותם ופעילותם העסקית}, לשפת החוזה, למטבע התשלום, למקום תשלום המיסים ולכוונת הצדדים לעניין ברירת הדין במישורים אחרים של יחסיהם.

באיתורן של זיקות אלו ובקביעת משקלן, אין מניעה כי בית-המשפט יתחשב בשיקולי מדיניות כלליים של השיטה המשפטית ובעקרונות היסוד של התחום החוזי שלגביו מתבקשת ברירת הדין. בהיעדרן של זיקות קונקרטיות, יכול בית-המשפט להיזקק לזיקות אובייקטיביות של החוזה, קרי הדין המוחל על חוזים דומים, בין צדדים דומים, ובנסיבות דומות {בג"צ 5666/03 עמותת קו לעובד ואח' נ' בית-הדין הארצי לעבודה בירושלים ואח', תק-על 2007(4), 109 (2007)}.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

ברירת הדין בדיני חוזים