תקנון ודמי שימוש

1. דוקטרינות מתחום דיני החוזים הכלליים העשויות להגביל את תוקפה של הוראה בדבר תקופת התחייבות מינימאלית - בתקנון
ב- ת"צ (מרכז) 53033-12-12 {מיכאל לוי נ' זאפ גרופ בע"מ, תק-מח 2014(2), 17999 (2014)} סקר כב' השופט גרוסקופף את הסוגיה כדבריו:

"24. דיני החוזים הכלליים כוללים מספר דוקטרינות העשויות לעמוד לזכותו של לקוח בנסיבות בהן עסקינן, דהיינו כאשר הוא מעוניין להשתחרר מחוזה לתקופה קצובה, והספק מסרב לאפשר לו לעשות כן. להלן אתייחס למרכזיות שבדוקטרינות הללו, וזאת מבלי לנסות למצות את הדיון, ומבלי להביע עמדה בשאלה אם יש לדוקטרינות שיוצגו תחולה בנסיבות המקרה בהן עסקינן (וזאת מאחר ולא נטענו כלל, ולמצער לא נטענו כראוי, במסגרת הבקשה שלפני).
א. תניה הנוגדת את תקנת הציבור - תניה הקושרת את הלקוח לתקופת זמן ארוכה עלולה להיות תניה הנוגדת את תקנת הציבור, וזאת במיוחד אם יש לתניה זו השפעה על התחרות הקיימת בשוק. כך, למשל, אם מדובר בספק מונופוליסטי או בספק בעל מעמד דומיננטי בשוק, המבקש לשמר את כוח השוק שלו באמצעות הצעת חוזי התקשרות לטווח ארוך בלבד... בו נקבע כי יצרן דומיננטי של מכונות לייצור נעליים הבוחר באסטרטגיה של השכרת המכונות בלבד, ומסרב למכור אותן ללקוחותיו, היא אסטרטגיה המהווה מונופוליזציה פסולה של השוק... על-מנת לבסס דוקטרינה זו, נדרש הטוען להצביע על אינטרס חברתי המצדיק את הגבלת משך ההתקשרות (כאמור, לעיתים קרובות יהיה האינטרס האמור חופש התחרות, ואולם במקרים מסויימים יכולה ההגבלה לנבוע מהגנה על זכויות היסוד של המתחייב...
ב. פיצוי מוסכם מוסווה - סעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 קובע את ההסדר הבא ביחס לפיצויים מוסכמים: "הסכימו הצדדים מראש על שיעור פיצויים (להלן: "פיצויים מוסכמים"), יהיו הפיצויים כמוסכם, ללא הוכחת נזק; אולם רשאי בית-המשפט להפחיתם אם מצא שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה". לכאורה, אין להסדר זה תחולה, כאשר עסקינן בתביעה לאכיפת התשלום החוזי. ואולם, בנסיבות מתאימות, נראה שניתן לטעון כי הדרך בה נקבעה זכות התשלום מלמדת כי עניין לנו בפיצוי מוסכם מוסווה, שכל תכליתו שלילת כוח ההתערבות של בית-המשפט. כך, למשל, הסדר לפיו ראובן נדרש לבחור בין תשלום סכום של 100 עד ליום 1.1 לבין תשלום סכום של 175 עד ליום 1.2 הוא לכאורה "חוזה חליפין" (להגדרת המונח ראו ע"א 133/89 החברה לפיתוח חוף התכלת (תל-אביב-הרצליה) בע"מ נ' מנהל מס שבח מקרקעין נתניה, פ"ד מז(5), 689 (1993)), ואולם, הלכה למעשה, התשלום בסך 75 הוא פיצויי מוסכם בגין איחור של עד לחודש...
להשלמת התמונה אציין כי הטענה לפיה הוראה בהסכם המחייבת לקוח בתשלום מלוא התמורה החוזית עד לתום תקופת ההתקשרות המינימאלית מהווה פיצוי מוסכם מוסווה הועלתה על-ידי ב"כ היועץ המשפטי לממשלה ב- ת"א (חוזים אחידים) 9005/03 היועץ המשפטי לממשלה נ' שח"ל טלרפואה בע"מ. באותו מקרה סבר בית-הדין לחוזים אחידים כי אין צורך להכריע בטענה זו, מאחר שסבר כי אינה דרושה לצורך הכרעה בשאלה אם תניה מסוג זה מהווה תניה מקפחת בחוזה אחיד (ראו החלטה מיום 26.06.06, שניתנה על-ידי הרכב בראשות השופטת מיכאלה שידלובסקי-אור, בו הייתי חבר יחד עם מר רוברט צנטלר. להלן: "החלטת הביניים בעניין שח"ל").
ג. זכות הנפגע לתשלום החוזי טרם השתכללה - הנחת היסוד של נפגע מהפרת חוזה, בבואו לתבוע את התשלום החוזי שהובטח לו, היא כי הוא עמד בביצוע התחייבותו, ועל-כן זכאי לתמורה החוזית המובטחת. ואולם, לעיתים, על-מנת לבצע את התחייבויותיו, ולזכות בתשלום החוזי המובטח, נדרש הנפגע לשיתוף פעולה מצד המפר. במקרים אלו אין הנפגע יכול לתבוע את תשלום התמורה החוזית (להבדיל מתביעת פיצויים) כל עוד לא ביצע את חלקו. פסק-דין הממחיש מגבלה זו הוא ע"א 638/70 איחוד בתי הספר טכניקום נ' אדלר, פ"ד כה(2), 679 (1971) (להלן: "עניין טכניקום"). בעניין זה, אשר נידון על-פי הדין שחל לפני חקיקת חוק החוזים (חלק כללי), דובר באב שרשם את בנו לבית הספר של המערערת, והפקיד 11 שיקים לתשלום שכר הלימוד. 48 שעות לאחר ההרשמה הודיע האב למנהל בית הספר כי הוא מעוניין בביטול ההרשמה, אולם המנהל סירב להסכים לביטול העסקה, והפקיד את הצ'קים לגביה. הנשיא שמעון אגרנט דחה את התביעה לגביית השיקים, מהטעם שבית הספר היה זקוק לשיתוף פעולה מצד התלמיד על-מנת לבצע את חלקו בעסקה. מאחר שלא זכה לשיתוף פעולה זה, לא יכול היה בית הספר להעניק את התמורה החוזית המובטחת, ועל-כן לא מילא בית הספר את המוטל עליו על-מנת לזכות בתשלום החוזי. ודוק, במצב דברים זה זכאי בית הספר לפיצויים בלבד, ולא לאכיפה של התשלום החוזי...
ד. אכיפת התשלום החוזי תהיה בלתי-צודקת - סעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), קובע כי בית-המשפט רשאי לשלול את זכות הנפגע לאכיפת חוזה אם "אכיפת החוזה היא בלתי-צודקת בנסיבות העניין". ניתן לטעון כי במקרים בהם אין לנפגע מהפרת החוזה אינטרס לגיטימי לעמוד על אכיפת החוזה, דהיינו לדרוש את המשך ביצועו בניגוד לרצון המפר, הרי שאכיפת ההסכם היא בלתי-צודקת (לדיון מקיף בסוגיה של אכיפת חיוב כספי ראו נילי כהן "זכות ותרופה באכיפת חיוב כספי" הפרקליט מח (תשס"ה-תשס"ו), 355)...
ה. עמידת הנתבעת על המשך ביצוע החוזה עולה לכדי חוסר תום-לב בקיום חוזה - כידוע סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) מחייב מתקשר חוזי בחובה לפעול בתום-לב "בקיום של חיוב הנובע מחוזה" וב"שימוש בזכות הנובעת מחוזה". הוראה זו יכולה לשמש מכשיר לריכוך תוקפה של "תקופת התקשרות מינימאלית", במיוחד באותם מצבים בהם אירועים מאוחרים לכריתת החוזה מצדיקים שחרור המתקשר מהתחייבותו. כך, למשל, אם נסגר עסקו של הלקוח (אף מבלי שהגיע לחדלות פירעון), הרי שניתן לטעון שעמידת הספק על המשך ביצוע החוזה היא התנהלות בחוסר תום-לב, וזאת גם אם בחוזה לא נקבעו הוראות לעניין זה. במילים אחרות, חובת תום-הלב בקיום חוזה יכולה לשמש כאמצעי למנוע שימוש שרירותי, שאינו מתחשב באופן ראוי בנסיבות שהתרחשו לאחר כריתת החוזה, בתניה הקובעת תקופת התקשרות מינימאלית.
25. חמש הדוקטרינות שצוינו לעיל (ואולי גם דוקטרינות נוספות) עשויות להקנות בידי בית-המשפט כלים מעשיים להתמודד עם תוצאות בלתי רצויות של תניה הקובעת תקופת התקשרות מינימאלית (כגון, כשהיא מאיימת לפגוע בתחרות בשוק, או כשהיא מסווה לפיצוי בלתי-הוגן, או כשהיא מנוצלת בשרירות לב). בעניין שלפני לא בוססה בקשת האישור על-אף אחת מהעילות הללו, וממילא לא הונחה לפני כל תשתית לדיון בהן. יצויין כי חלק מהדוקטרינות הללו (חוזה פסול ואי השתכללות הזכות לתבוע תשלום) נזכרו בשמן בלבד בכתב התשובה שהגיש המבקש, ואולם בכך אין די כדי לאפשר דיון הוגן בהן במסגרת בקשה להכרה בתובענה כייצוגית. על-כן, ובשים-לב לפגם הדיוני בהעלאתן לראשונה בכתב התשובה מטעם המבקש, הוריתי על מחיקתן. הדוקטרינה בדבר חוסר תום-לב בקיום חוזה נזכרה בשמה גם בבקשת האישור, ואולם זאת מבלי שהמבקש הניח תשתית ראייתית מתאימה לאופן בו עושה המשיבה שימוש בסמכות, הלכה למעשה (במילים אחרות, לא נטען כי הנתבעת אינה מוכנה להכיר בחריגים לתקופת ההתקשרות המינימאלית בנסיבות המצדיקות זאת, ובוודאי שלא הובהר כי עניינו של המבקש מקיים נסיבות חריגות שכאלו). ממילא אין לראות בהחלטתי לא קביעה כי דוקטרינות אלו חלות בעניינה של דפי זהב, ואף לא קביעה כי אין הן חלות בעניינה.
26. הדוקטרינה הרלוואנטית היחידה לעניין הכרעה בשאלה המשפטית המשותפת, אשר נטענה בבקשת האישור באופן מספק, היא הטענה כי הנוסח החדש של ההוראות בעניין תקופת ההתקשרות המינימאלית שקבעה דפי זהב מהווה תנאי מקפח בחוזה אחיד. לבחינת דוקטרינה זו, והאפשרות שהשאלה המשפטית המשותפת תוכרע בעקבותיה לטובת הקבוצה, אפנה עתה..."

2. חוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982 - תוקפה של הוראה בדבר תקופת התחייבות מינימאלית בראי חוק החוזים האחידים
ב- ת"צ (מרכז) 53033-12-12 {מיכאל לוי נ' זאפ גרופ בע"מ, תק-מח 2014(2), 17999 (2014)} נקבע {הבקשה אושרה כתביעה ייצוגית}:

"27. חוק החוזים האחידים מקנה לבית-משפט הדן בהליך שבין "ספק" ו"לקוח" (כהגדרת מונחים אלו בחוק החוזים האחידים), את הסמכות לבטל או לשנות "תנאי בחוזה אחיד שיש בו - בשים-לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות - משום קיפוח לקוחות או משום יתרון בלתי-הוגן של הספק העלול להביא לידי קיפוח לקוחות" (סעיף 3 לחוק החוזים האחידים, וראו גם סעיף 19 לחוק). סמכות זו הינה סמכות מקבילה לזו העומדת לבית-הדין לחוזים אחידים, והיא קיימת הן בתביעה "רגילה" (תביעה אישית), הן בהליך של תובענה ייצוגית...
28. בענייננו ההסדר שנטען כי הוא מקפח הן ההוראות שבהזמנה ובטופס תנאי ההזמנה בהן נקבע כי במהלך תקופת ההתקשרות המינימאלית אין הלקוח רשאי להביא את ההתקשרות לידי סיום. בטופס ההזמנה המדובר במשפט "המזמין אינו רשאי לבטל את ההזמנה לפני תום התקופה", ובתנאי ההזמנה של דפי זהב בהסדר לפיו: "המזמין אינו רשאי לבטל את ההסכם לפי תום התקופה... ביטול ההזמנה על-ידי המזמין טרם תום תקופת ההתקשרות המינימלית יחייב את המזמין בכל יתרת החוב עד לסיומה" (לציטוט ההסדרים במלואם, ראו פסקה 4 לעיל).
29. דפי זהב העלתה שתי טענות מרכזיות כנגד העילה המבוססת על חוק החוזים האחידים: ראשית, נטען כי מאחר ותקופת ההתקשרות המינימאלית מסוכמת בין דפי זהב (באמצעות סוכן המכירות) לבין כל לקוח ולקוח, הרי שהמדובר ב"תניה שספק ולקוח הסכימו עליה במיוחד לצורך חוזה מסויים", אשר אינה באה כלל בגדר "תנאי" שחוק החוזים האחידים חל עליו לפי סעיף ההגדרות שבחוק (סעיף 2 לחוק החוזים האחידים). להלן אתייחס לטענה זו כ"טענה להיעדר תחולה של חוק החוזים האחידים"; שנית, גם אם נניח כי ההסדר לעניין תקופת ההתקשרות המינימאלית הוא הסדר שחוק החוזים האחידים חל עליו, עדיין מדובר בהסדר הוגן ובלתי מקפח, שכן לא רק שהוא משקף את המודל העסקי הלגיטימי של דפי זהב, אלא שהוא גם תואם את התפיסה המקובלת בדיני חוזים, לפיה "חוזים יש לקיים" (Pacta Sunt Servanda). להלן אתייחס לטענה זו כ"טענה כי קביעת תקופת התחייבות מינימאלית קשיחה אינה מקפחת".
ג.3 (א) הטענה להיעדר תחולה של חוק החוזים האחידים
30. המחוקק ביקש להוציא מתחולת חוק החוזים האחידים סוגיות אשר הצדדים ניהלו לגביהם משא-ומתן פרטני, וזאת מתוך הערכה כי כאשר נוהל משא-ומתן פרטני בין הצדדים לא מתקיימות התכליות העומדות מאחורי יצירת מנגנון הפיקוח השיפוטי שנקבע בחוק. מטעם זה הוחרגו מתחולת החוק תנאים שספק ולקוח הסכימו עליהם במיוחד לצורך חוזה מסויים. מטעם זה גם הוחרג מתחולת חוק החוזים האחידים עניין "התמורה הכספית שישלם הלקוח"...
31. לאור ההחרגה האמורה, אין ספק כי אורך תקופת ההתקשרות (בעניין המבקש, 3 שנים, ולאחריהם הארכה אוטומטית כל עוד הלקוח אינו מודיע על רצונו בהפסקת ההתקשרות בהתראה של 30 יום מראש) כמו גם המחיר שנקבע בהסכם ההתקשרות (בעניין המבקש, 400 ש"ח לחודש בגין השירותים החדשים), הם עניינים אשר נקבעו במשא-ומתן פרטני בין הספק לבין הלקוח, וכי בהם אין לבית-המשפט סמכות להתערב מכוח חוק החוזים האחידים.
32. ואולם, העובדה שנושא המחיר ותקופת ההתקשרות נקבעו בהסכמה, ולפיכך אינם כפופים לביקורת שיפוטית, אין משמעה כי הסדרים הנוגעים לנושא התמורה (כגון אופן תשלומה ודרך עידכונה) ולנושא סיום ההסכם בתוך תקופת ההתקשרות המינימאלית (כגון משמעויות סיום ההסכם בתוך תקופת ההתקשרות והדרך בה יש לעשות כן) מהווים גם הם נושאים עליהם הוסכם במיוחד. על-כן כל עוד לא הוכח שגם בעניינים אלו נקבע הסדר פרטני, הם כפופים לביקורת על-פי חוק החוזים האחידים. אדגים אבחנה זו תחילה ביחס לנושא התמורה ואחר כך ביחס לנושא בו עסקינן, סיום תקופת ההסכם בתוך תקופת ההתקשרות המינימאלית.
33. בית-הדין לחוזים אחדים נתקל לא אחת בטענה כי הסדר זה או אחר הקבוע בחוזה אחיד הוא הסדר הנוגע לתמורה, ולפיכך חסין מביקורתו מכוח סעיף 23(א)(1) לחוק. עמדת בית-הדין לחוזים אחידים גרסה פרשנות מצמצמת של הוראה זו. כך, למשל, בכל הנוגע להסדרים המתייחסים לדרך עדכון התמורה, הביע בית-הדין את דעתו כי הוראת סעיף 23(א)(1) לחוק החוזים האחידים אינה צריכה למנוע את בחינת הגינותם... יצויין כי באותו מקרה הצביע בית-הדין על הקושי הנוצר כאשר מנגנון העדכון הוא ודאי, אולם הביע עמדה לכאורית לפיה אפילו במצב דברים זה, ולא כל שכן, כשהסדר העדכון אינו ודאי, הוראה העוסקת בעדכון המחיר החוזי אינה נופלת לחריג שנקבע בסעיף 23(א)(1) לחוק החוזים האחידים... עמדה זו (כאשר דובר בתניה שהותירה שיקול-דעת לספק בעדכון המחיר) היתה מקובל גם על בית-המשפט המחוזי (ראו ע"א (מחוזי ת"א) 1152-09 אבני נ' אחוזת פולג 1998 בע"מ (ניתן ביום 21.06.11)).
34. דברים דומים אמורים ביחס לסיום ההסכם בתוך תקופת ההתקשרות המינימאלית: העובדה שמשך ההסכם הוא נושא עליו הסכימו הצדדים באופן פרטני, אינה מחסנת מביקורת שיפוטית לפי חוק החוזים האחידים את ההסדרים הנוגעים לאופן סיום ההסכם בכלל, ובתוך תקופת ההתקשרות המינימאלית בפרט. פרשנות הסיפא שבהגדרת "תניה" בסעיף 2 לחוק החוזים האחידים צריכה להיות מצמצמת, ולהתייחס רק לאותם היבטים שהוסכמו בין הצדדים באופן פרטני. בענייננו, משך תקופת ההתקשרות המינימאלית סוכם אמנם, אולם ההסדרים ביחס לאפשרות לסיים את ההתקשרות בתוך תקופת ההתקשרות המינימאלית לא סוכמו באופן פרטני, אלא נקבעו על-ידי הספק (דפי זהב) באופן אחיד לכל ההתקשרויות. כך היה בעת שדפי זהב עשתה שימוש בהסדר הישן שנהג עד ליום 10.12.10, ואשר נידון בעניין בלולו (הסדרשאפשר, כזכור, עזיבה בתוך תקופת ההתקשרות המינימאלית כנגד תשלום דמי יציאה). כך גם כיום, כשדפי זהב קובעת באופן נחרץ שלא תתאפשר עזיבה בתוך תקופת ההתקשרות המינימאלית. ודוק, המינוח "תקופת התקשרות מינימאלית" שימש את דפי זהב הן בעבר, כשאפשרה עזיבה כנגד דמי יציאה (ראו פסקה 3 לעיל), והן כיום (כשאינה מאפשרת זאת (ראו פסקה 4 לעיל). ברור וגלוי איפוא כי מעצם השימוש במינוח "תקופת התקשרות מינימאלית" לא ניתן להסיק האם קיימת אפשרות להשתחרר מהחוזה בתוך תקופה זו, ובאילו תנאים.
35. ואכן, בפסיקה ניתן למצוא מקרים קרובים אשר בהם התקיים דיון בהסדרים חוזיים דומים לפי חוק החוזים האחדים. כך, למשל, בעניין הולמס פלייס בחן בית-המשפט את הגינות תקופת ההתקשרות המינימאלית שנקבעה באותו עניין להתקשרות עם מועדון כושר (שנתיים, עם תחנת יציאה לאחר שנה), וקבע כי אין אפשרות ממשית שיקבע כי היא מקפחת. יצויין כי באותו עניין נטענה טענה דומה לזו שהועלתה לפני, ואולם היא לא שכנעה את חברתי, כב' השופטת נד"ב, אשר אימצה אבחנה דומה לזו שנזכרה לעיל, בציינה ש"אין מחלוקת כי תקנון המשיבה (...) הוא חוזה אחיד (...) זאת להבדיל מתקופת ההסכם בעניינה טוענת המשיבה שחל עליה החריג להגדרת "תנאי" לפי סעיף 2 בחוק החוזים האחידים". בדומה, גם החלטת הביניים בעניין שח"ל מבוססת על ההנחה כי ההסדר שנקבע ביחס לסיום החוזה במהלך תקופת התקשרות מוסכמת כפוף לתחולת חוק החוזים האחידים.
36. סיכומו-של-דבר, משך התקופה הראשונה של ההתקשרות (בלשון החוזה האחיד שלפני: "תקופת ההתקשרות המינימאלית"), היא עניין שסוכם באופן פרטני בין הצדדים לצורך ההתקשרות, וככזה אינו נתון לפיקוח שיפוטי מכוח חוק החוזים האחידים (אלא רק מכוח דוקטרינות אחרות). ואולם, העובדה שמשך התקופה אינו נתון לביקורת מכוח חוק החוזים האחידים, אין משמעה כי על ההוראות שעוסקות בסיום ההתקשרות במהלך תקופת ההתקשרות המינימאלית אין לבית-המשפט סמכות פיקוח מכוח חוק זה.
ג.3 (ב) טענה כי קביעת תקופת התחייבות מינימאלית קשיחה אינה מקפחת
37. דפי זהב מוסיפה וטוענת כי גם אם לבית-המשפט סמכות לבקר את ההסדרים ביחס לסיום ההתקשרות במהלך תקופת התקשרות מינימאלית, הרי שאין אפשרות ממשית שיקבע כי הסדר זה מקפח במקרה בו עסקינן. עמדתה זו של דפי זהב נשענת על מספר שיקולים מצטברים, שהמרכזיים ביניהם הם אלה:
א. ברירת המחדל במסגרת דיני החוזים היא שהמתקשר בחוזה לתקופה קצובה נדרש להתמיד בו עד תום תקופת ההתקשרות. הסדר השולל מהלקוח את האפשרות לסיים את החוזה טרם תום תקופת ההתקשרות מהווה לפיכך ביטוי של עיקרון יסודי ומרכזי בדיני חוזים ("חוזים יש לקיים", או בלטינית "Pacta Sunt Servanda"), ולא הסדר חריג, המצדיק התערבות שיפוטית.
ב. תחום פעילותה של דפי זהב איננו בגדר שירות חיוני, ולקוחותיה אינם צרכנים טעוני הגנה. מדובר בשירות עסקי הניתן לגופים מסחריים בהתאם למודל העסקי שהם מציעים.
ג. דפי זהב אינה נהנית ממעמד מונופוליסטי בתחום הפרסום באינטרנט, ועל-כן לקוח שאינו מסכים למודל העסקי שהיא מציעה חופשי להתקשר עם ספקים אחרים.
ד. דפי זהב מאפשרת ללקוחותיה בחירה בין תקופות התקשרות מינימאלית שונות, ובמקרים מסויימים אף מתקשרת עם לקוחות ללא כל תקופת התקשרות מינימאלית.
38. אין חולק כי השיקולים הנזכרים על-ידי דפי זהב הם שיקולים רלוואנטיים, אשר בית-המשפט נדרש להתחשב בהם בבואו להחליט, האם "בשים-לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות", העובדה שדפי זהב אינה מאפשרת ללקוח להפסיק לצרוך את שירותיה במהלך תקופת ההתקשרות המינימאלית, מקפחת את הלקוח. יחד-עם-זאת, סבורני כי קיימת אפשרות סבירה כי הטענה לפיה ההסדר הקשיח שקבעה דפי זהב מקפח, וזאת ביחס להתקשרויות בהן תקופת ההתקשרות המינימאלית עולה על 12 חודשים. אבהיר את הטעמים העומדים ביסוד קביעה זו.
39. בבואנו לבחון האם קיימת אפשרות סבירה כי הסדר חוזי ימצא מקפח, עלינו להתחשב במכלול נסיבות ההתקשרות בה מדובר, על-מנת לאזן בין האינטרס הלגיטימי של הספק לבחור במודל עסקי מסויים לבין האינטרס של הלקוח, שתנאי החוזה יהיו הוגנים, ולא יקנו לספק הגנת יתר שאינה נחוצה, או רווח עודף המבוסס על ניצול חולשותיו של הלקוח. על-מנת לערוך איזון שכזה, עלינו להביא בחשבון לא רק את מאפייני המוצר שמציע הספק (האם מדובר בשירות חיוני או במוצר מותרות) ותנאי השוק בו פועל הספק (האם מדובר בשוק תחרותי או בספק בעלת כוח שוק דומיננטי), אלא גם שיקולים אחרים כגון משך תקופת ההתקשרות עליה סיכמו הצדדים והיקף ההסתמכות אותו הוכיח הספק. במילים אחרות, גם הסדרי התקשרות אחידים של ספקים המספקים מוצר או שירות שאינם חיוניים, והפועלים בשוק תחרותי, עודם כפופים לביקורת לפי חוק החוזים האחידים. ודוק, חופש הפעולה השמור לעוסקים שכאלה הינו רחב מזה שניתן לעוסקים הפועלים בשוק מונופוליסטי או המשווקים מוצר או שירות חיוניים, ואולם הוא אינו בלתי-מוגבל...
40. במקרה בו עסקינן מאפשרת המשיבה ללקוחותיה בחירה בין מספר תקופות התקשרות מינימאלית (ולטענתה גם מאפשרת במקרים מסויימים התקשרות ללא תקופת התקשרות מינימאלית). ואולם עובדה זו, אשר בשוק תחרותי שקולה לכך שיש עוסקים אחרים בשוק המציעים תקופות התקשרות מינימאלית קצרות יותר, איננה יכולה להצדיק בכל מקרה מתן תוקף להסדרי התקשרות לתקופה ארוכה במיוחד, שללקוח לא ניתנת אפשרות יציאה סבירה מהם.
41. עיון בחוק החוזים האחידים מלמד כי המחוקק היה ער לסכנה שבכבילת הלקוח לספק באופן בלתי-סביר. סעיף 4(5) לחוק החוזים האחידים קובע כי חזקה על תניה שהיא מקפחת אם היא מחייבת "את הלקוח באופן בלתי-סביר להיזקק לספק או לאדם אחר, או המגביל בדרך אחרת את חופש הלקוח להתקשר או לא להתקשר עם אדם אחר". בהחלטת הביניים בעניין שח"ל ציין בית-הדין לחוזים אחידים בפסקה 20 את הדברים הבאים:
"החזקה הקבועה בסעיף 4(5) לחוק החוזים האחידים, עניינה הגבלת חופש ההתקשרות של הלקוח. העיקרון העומד בבסיסה הוא, כי אין להגביל את חופש ההתקשרות של הלקוח, בין במישרין ובין בעקיפין. הגבלה זו יכולה, בין השאר, ללבוש צורה של תנאי הקובע תקופת התקשרות במידה בלתי-סבירה, או תנאי הקובע דמי ביטול בלתי-סבירים באופן המונע מהלקוח לממש את זכותו לביטול ההתקשרות (לוסטהויז ושפניץ, בעמ' 93-91)."
ויובהר, בשלבהנוכחי אינני מביע עמדה בשאלה אםהחזקה הקבועה בסעיף 4(5) לחוק החוזים האחדים חלה בעניין שלפני. הצדדים לא טענו לעניין זה, ואינני סבור שיש מקום להכריע בו במסגרת בקשה לאישור תובענה כייצוגית. לצרכינו, די בעובדה כי יתכן והחזקה תחול על-מנת להמחיש כי קיים סיכוי ממשי לכך שיקבע כי יש מקום להתערב בהסדר שקבעה דפי זהב, כאשר תקופת ההתקשרות המינימאלית שנקבעה היא ארוכה מהמקובל.
42. החשש מפני הסדרי התקשרות לתקופות ארוכות במיוחד נובע מכך שיכולת החיזוי של הלקוחות בדבר מערכת העדפות והצרכים העתידיים שלהם היא מוגבלת. לפיכך, כאשר מוצעת ללקוח עסקה המוזילה מוצר הרצוי להם בהווה, על חשבון שלילת יכולתם להפסיק לרכוש את המוצר בעתיד הרחוק, הם עלולים להתפתות לעסקה זו, למרות שאינה רצויה מבחינתם, בשל כשל קוגניטבי (הנחה שגויה כי מערכת ההעדפות שלהם בהווה תהיה דומה למערכת ההעדפות שלהם בעתיד) או מחסור באינפורמציה (חוסר יכולתם בהווה להעריך נכונה את ההנאה שיפיקו מהמוצר או השירות בעתיד). עוסקים, המודעים לקיומו של כשל זה, יעדיפו לעצב את ההתקשרות באופן המנצלת אותו, ובמצב דברים זה גם הטלת חובת גילוי מלאה, ואף מתן אפשרות בחירה, לא יועילו להגן על הלקוח מפני כניסה לעסקה שאינה רצויה מבחינתו.
43. הספרות המשפטית בעשרים השנים האחרונות הפנתה את הזרקור לכך שגם בשווקים תחרותיים עשויה להיות הצדקה להתערבות משפטית במודלים עסקיים המבוססים על ניצול ההטיות הקוגניטיביות של הצרכן...
בית-המשפט העליון הביע באחרונה עמדה אוהדת למגמה זו, בדבריו של השופט סלים ג'ובראן ב- ע"א 3894/11 דלק - חברת הדלק הישראלית בע"מ נ' בן שלום (ניתן ב- 06.06.13):
"ישנם מקרים בהם דווקא כדי להגביר את האוטונומיה של הצדדים לחוזה, ואת חופש ההתקשרות שלהם, יש להגביל את המוסד החוזי, ובהתקשרויות המאופיינות בהטיות קוגניטיביות יש הצדקה לצמצם את ההטיה הקוגניטיבית על-ידי עיצוב מוסד חוזי בחקיקה או בפסיקה" (שם, בעמ' 21).
44. בית-הדין לחוזים אחידים הביע בעבר עמדה המצדיקה "התערבות משפטית מכוח חוק החוזים האחידים בחופש עיצוב מודל עסקי בשוק תחרותי" באותם "מצבים בהם המודל העסקי מבוסס על ניצול היעדר מידע או פגם קוגניטבי אצל ציבור הלקוחות". בית-הדין הסביר את עמדתו בכך ש"שיפוט השוק את דרך פעולתו של עסק מסויים עלול להיפגם בשל כשלים קוגניטיביים ובעיות אינפורמציה בקרב ציבור הלקוחות. מודל עיסקי המבקש להיבנות מכשלים אלה הוא מודל פסול, שמן הראוי למנוע את קיומו" (ת"א (חוזים אחידים) 701/05 היועץ המשפטי לממשלה נ' חברת מוסף המכרז של המדינה בע"מ (ניתן ביום, 12.08.07, על-ידי הרכב בראשות השופטת מיכאלה שידלובסקי-אור, בו הייתי חבר כנציג ציבור יחד עם ד"ר משה גלברד. להלן: "עניין המכרז של המדינה"), פסקה 24). העמדה העקרונית לפיה יש לעשות שימוש בחוק החוזים האחידים כדי להגן על לקוחות מפני מניפולציות התנהגותיות או כשלים קוגניטיביים זכתה לתמיכה גם באקדמיה הישראלית (ראו שמואל בכר "תוכן קונקרטי לדוקטרינות עמומות: 'ניתוח התנהגותי של חוזים צרכניים'" עיוני משפט לג 277 (2010)).
45. בעניין המכרז של המדינה ציין בית-הדין לחוזים אחידים, כדוגמה למצב בו ראוי לפסול מודל עסקי המנצל פערי אינפורמציה והטיות קוגניטיביות של לקוחות, את המקרה בו עסקינן: "כך, למשל, ניסיון לקשור את הצרכן לתקופת התקשרות ארוכה באמצעות מתן הטבה בהווה חשוד בניצול הטיות קוגניטיביות של הלקוחות, וככזה עשוי להיפסל כתניה מקפחת בחוזה אחיד" (שם, שם). עמדה עקרונית דומה עולה גם מפסק-דינה של השופטת מיכל נד"ב בעניין הולמס פלייס. ודוק, באותו ענייןנדחתה אומנם הבקשה לאישור התובענה כייצוגית, משנקבע כי "הגבלה כמו בענייננו לשנה אחת ולשנה נוספת עם תחנת יציאה באמצע (כאשר הבחירה בין ההתקשרות לשנה או לשנתיים עמדה למבקשת והיא בחרה בשנתיים), מצויה לטעמי במתחם הסבירות". יחד-עם-זאת השופטת נד"ב ציינה באופן ברור כי במקרים קיצוניים יותר היתה רואה מקום להתערב: "לו היה מדובר במנוי למכון כושר ללא אפשרות ביטול לתקופה של שלוש שנים - נוטים היינו לומר כי מדובר בהגבלה שאיננה סבירה" (פסקה 11 לפסק-הדין בעניין הולמס פלייס).
46. משך הזמן הסביר להתקשרות ללא אפשרות יציאה הוא עניין התלוי בטיב השירות בו מדובר, ובמכלול נסיבות העניין. בענייננו דומה כי התקשרות קשיחה לשנה היא סבירה (ואף ההצעה שקיבל המבקש מחברה מתחרה הנותנת שירותי פרסום באינטרנט, דרשה התחייבות לשנה אחת ראו נספח 16 לבקשת האישור). ואולם, תקופת ההתקשרות המינימאלית בה מתקשרת דפי זהב עם לקוחותיה אינה מוגבלת לשנה אחת. במקרים לא מעטים היא עולה על תקופה זו, ומגיעה לכדי שלוש שנים, ללא כל תחנת יציאה. לא-זו-אף-זו, דפי זהב אף לא הבהירה את מדיניות החריגים בה היא נוהגת (כגון, האם היא מאפשרת לעסקים שנסגרו או מצויים בקשיים כלכליים להשתחרר מההתקשרות). במצב דברים זה אינני סבור כי ניתן להגיע למסקנה שעל פניה התקשרות בנוסח החדש לתקופה העולה על 12 חודשים היא סבירה, וזאת מבלי לדרוש מדפי זהב להציג נתונים המבהירים מה ההצדקה העסקית שהיא רואה לקשירת הלקוח לתקופה העולה על שנה (עצם הטענה כי לדפי זהב יש הוצאה ראשונית, בגין הקמת אתר האינטרנט אין בה די, כל עוד לא הובאו ראיות המלמדות שהוצאה זו מצדיקה התקשרות לתקופה הארוכה משנה).
47. זאת ועוד, על פני הדברים נראה שככל שעניינה של דפי זהב בהגנה על האינטרסים הלגיטימיים שלה, באפשרותה לעשות כן באמצעות הסדרים פחות נוקשים מאשר שלילה מוחלטת של אפשרות היציאה מהסכם שתקופת ההתקשרות המינימאלית בו עולה על שנה. כך, למשל, ככל שדפי זהב מעוניינת לתמרץ לקוחות נאמנים, באפשרותה לקבוע הסדר המאפשר יציאה מהתקשרות לתקופה ארוכה, בכפוף לדמי יציאה המבטאים את הפער שבין לקוח המתקשר לתקופה קצרה ללקוח המתקשר לתקופה ארוכה; בדומה, אם ברצונה להגביר את הוודאות העסקית, ביכולתה לקבוע תחנות יציאה במועדים ידועים, וכיוצא בזה. לפיכך, על-מנת להראות כי הסדר המונע מהלקוח כל אפשרות לסיים את ההתקשרות הוא סביר, ובלתי מקפח, לא די בהצבעה על אינטרס עסקי לגיטימי, אלא גם יש מקום לשכנע כי אין דרכים פחות קיצוניות (מבחינת פגיעתן בחירות הלקוח) לקדמו.
48. טרם סיכום אבקש להתייחס לארבעה היבטים נוספים העשויים להשליך על סבירות התניה.
ראשית, דפי זהב טוענת, ובצדק, שהעובדה שלקוחותיה הם עוסקים, ולא צרכנים, מחזקת את עמדתה. ואולם, אין להפריז בכוחו של טיעון זה, ולהסיק ממנו כי אין כל הצדקה להגן על לקוחות המשיבה. בין לקוחותיה של דפי זהב מצויים עוסקים זעירים רבים, אשר המידע המצוי ברשותם, יכולתם לנתחו וכוח המיקוח שלהם, אינם שונים באופן מהותי מצרכן פרטי. כך הוא גם המבקש, אשר יש להניח כי בין אם הוא מתקשר בעסקה כצרכן ובין אם כעוסק, נופל קורבן לאותם פערי מידע, הטיות קוגניטיביות ונחיתות בעמדת המיקוח. אין זאת אלה שבצד הקבוצה הקלאסית עליה מגנה החקיקה הצרכנית (רוכשי נכסים ושירותים לצרכים אישיים, ביתיים ומשפחתיים) יש מקום להגן (במידה מצומצמת יותר) גם על קבוצות נוספות המצויות בעמדת נחיתות מבחינת המידע, אופן ניתוחו וכוח המיקוח (ובהם העוסקים הזעירים).
שנית, בבחינת הגינות תנאי ההתקשרות במבחן חוק החוזים האחידים מתייחס בית-המשפט בראש ובראשונה למערכת היחסים שבין הספק ללקוח. יחד-עם-זאת, במסגרת שיקוליו נדרש בית-המשפט להביא בחשבון גם את מעמד השוק של הספק. בעניין שלפני אין מחלוקת שקיימות לדפי זהב מתחרות בתחום הפרסום האינטרנטי של עסקים, ואולם גם אין חולק שלדפי זהב מעמד מוביל בשוק (במיוחד בשים-לב למעמדה בשוק המדריכים המסווגים). במסגרת הטיעון בתובענה נראה כי יהיה מקום להביא ראיות שיאפשרו התרשמות טובה יותר ממעמדה של דפי זהב בשוק הרלוואנטי.
שלישית, בא-כוח דפי זהב ביקש להשוות בין מכירת שירותי פרסוםלבין השכרתשטחי מקרקעין, וטען כי כשם שהדין נותן תוקף להסדרים ארוכי טווח לשכירת מקרקעין כך גם יש לכבד הסכמים ארוכי טווח בתחום שירותי הפרסום (וזאת תוך טענה לדמיון בין השכרת שטח פיסי להשכרת שטח פרסום באינטרנט).אינני בטוח שההשוואה משכנעת, ואולם נושא זה מן הראוי להותיר לתובענה גופה. בשלב הנוכחי אסתפק בהצבעה על שיקול מרכזי אחד, המאבחן בין המצבים. כשמדובר על השכרת מקרקעין דואג המחוקק להבטיח כי שוכר שאינו מעוניין להשתמש במקרקעין בעצמו יהיה רשאי להעביר את זכות השכירות או להתקשר עם שוכר-משנה... לפיכך, הנזק שנגרם לשוכר מקרקעין שאינו מעונין להשתמש בהם בעצמו מכך שתקופת ההתקשרות היא קשיחה הוא מוגבל, ואינו מגיע לכדי ירידתם לטמיון של מלוא דמי השכירות. לעומת-זאת, כשעסקינן ברכישת שירותי פרסום אין ללקוח אפשרות להעביר את זכותו לאחר. ממילא ההפסד אותו יספוג כשאינו מעוניין בשירותי הפרסום לעצמו הוא אובדן מלוא ערכם של השירותים שהזמין.
רביעית, באי-כוח דפי זהב ציינו בטיעוניהם כי המחוקק הסדיר בהקשרים שונים את אפשרות ההשתחררות מחוזים לתקופות קצובות (ראו, לאחרונה, תיקון מספר 37 לחוק הגנת הצרכן, התשע"ד-2014 (להלן: "התיקון החדש"), שקבע הסדרים לעניין תקופת התקשרות מינימאלית ביחסלמכוני כושר ויחידות נופש). לשיטתם יש לראות בהסדרים הקיימים משום הסדר שלילי. אינני סבור כי ניתן לקבל עמדה זו.ההסדרים שקבע המחוקק בהקשר זה הם נקודתיים וספורדיים, ואין ללמוד מהם כי במגזרי פעילות שלא הוסדרו בחוק היתה כוונה לקבוע הסדר שלילי (מעניין לציין כי שלושת מגזרי הפעילות הבולטים שהוסדרו בחוק הגנת הצרכן נדונו קודם לכן בפסיקה...
49. נסכם: טענת המבקש היא כי קביעת הסדר השולל מהלקוח כל אפשרות יציאה מהתקשרות ארוכת טווח עם ספק שירותי פרסום לעסקים באינטרנט היא מקפחת. טענה זו מצויה בתחום סמכות הביקורת של בית-המשפט לפי חוק החוזים האחידים, ולפי הערכתי בשלב זה של הדיון, יש לה סיכוי של ממש להתקבל, וזאת כאשר תקופת ההתקשרות המינימאלית עליה סיכומו הצדדים עולה על שנה אחת. ויודגש, משך הזמן הסביר להתקשרות ללא אפשרות יציאה היא עניין התלוי בטיב השירות בו מדובר, ובמכלול נסיבות העניין. בעניינה של דפי זהב, הכשרת תקופת התקשרות קשיחה העולה על שנה הוא עניין המצריך דיון וליבון במסגרת התובענה גופה. ויובהר, אין לומר בהכרח כי תוצאת הדיון בתובענה גופה תהיה קביעה כי כל תקופה קשיחה העולה על שנה היא מקפחת, ואולם גם לא ניתן לומר כי לטענה שיקבע שתקופה קשיחה מעל לשנה היא מקפחת אין סיכוי ממשי. הקביעה השיפוטית תלויה מטבע הדברים בראיות שיובאו במסגרת ההליך להוכחת מכלול הנסיבות האופפות את ההתקשרות בין דפי זהב לבין לקוחותיה.
לפיכך מבחינת העילה המשותפת לקבוצה יש לאשר את הגשת התובענה כייצוגית ביחס לחוזי ההתקשרות החדשים של דפי זהב שאורך תקופת ההתקשרות המינימאלית שנקבע בהם עולה על שנה אחת."

3. חתימת הסכמים בדבר תנאי התקשרות - אישור. דחיית תובענה ייצוגית על בסיס התקשרות זו
ב- ת"צ (ת"א) 1860-09 {עו"ד עמית זילברג נ' פלאפון תקשורת בע"מ ואח', תק-מח 2013(2), 9269 (2013)} נדונה בקשה לאישור הגשת תובענה ייצוגית. בכתב התביעה נטען:

"6. עניינה של תביעה זו היא בתרמית של הנתבעות אשר גבו מהתובע סך של 5 ש"ח על כל הודעת טקסט (SMS) שהן שלחו למכשיר הסלולארי של התובע מבלי שנתן לכך הסכמתו או הרשאתו ובניגוד לכל דין. התובענה הייצוגית מתייחסת לתקופה שבין 01.02.07 לבין 01.03.09."

בכתב תשובתן דוחות הנתבעות את הנטען. בכתב התגובה/התשובה, כותבת המשיבה 3 - "במרום":

"4. ייאמר כבר עתה כי המבקש נרשם לשירות האודישנים (במסגרתו משוגרות הודעות SMS למנויים) אצל המשיבה, ביקש כי יישלחו הודעות SMS למכשיר הטלפון הנייד שברשותו ובהן פרטים בדבר האודישנים המתקיימים, הסכים מראש לתשלום של 5 ש"ח להודעה והתחייב לעמוד בתנאים המפורטים בתקנון אתר האינטרנט של המשיבה, כפי שיפורט להלן.
5. המבקש עשה שימוש בשירותים נוספים ושונים שסופקו לו על-ידי המשיבה, לקח חלק פעיל בעדכון הכרטיס האישי שלו באתר המשיבה ואף השתתף במספר הפקות באמצעות המשיבה."

בכתב התגובה/התשובה, כותבת המשיבה 1 פלאפון:

"1. לאורכה ולרוחבה של תובענה זו שזור חוסר תום-ליבו של המבקש, אשר לא בחל בשום אמצעי על-מנת לסלף ולעוות את עובדות התקשרותו עם המשיבה 3, חברת במרום הפקות (להלן: "במרום או ספק התוכן").
2. כפי שנראה בתגובה זו, אין מדובר בתובע ייצוגי תמים אשר לפתע פתאום מצא עצמו מחוייב בחשבון הטלפון הנייד שלו בגין שירותי תוכן של חברות, אותן אין הוא מכיר כלל ועמן לא התקשר מעודו, כפי שמנסה המבקש להציג עצמו כאן.
3. מדובר בתובע ייצוגי אשר ביקש להתפרסם בתחום אומנויות הבמה, ולשם כך, ביצע פניה יזומה של חברת במרום הפקות, באמצעות אתר האינטרנט של החברה, ונרשם לשירותי האודישנים של החברה. המבקש עשה כן, על-מנת שיוכל ליהנות מזימון לאודישנים באמצעות הודעות SMS הנשלחות אל מכשיר הטלפון הנייד שלו...
7. אותו תובע ייצוגי "תמים", אשר שירותיה של חברת במרום הפקות "נכפו עליו" ללא ידיעתו וללא בקשתו, התקשר עם חברת במרום הפקות, לא בהסכם אחד כי אם בשני הסכמים שונים, האחד מהם בפגישה אישית במשרדי חברת במרום הפקות, ואף עדכן את מספר הטלפון שלו על-מנת שיוכל להמשיך ולקבל את אותן הודעות SMS בגינן הוגשה תביעה זו...
12. פלאפון מאפשרת נגישות לשירותים מתקדמים ומגוונים, בהם גם שירותי תוכן חיצוני המסופקים על-ידי חברות עצמאיות, שהן ספקי התוכן. ספקי התוכן הללו עושים שימוש בתשתית הרט"ן של פלאפון כפלטפורמה לאספקת השירות. פלאפון מאפשרת את השימוש בפלטפורמה זו לספקי התוכן על-פי המשטר הרגולאטורי השורר במקומותינו. פלאפון היא גם מי שמבצעת את גביית התשלום בגין השירותים.
13. כדי ששירותי התוכן החיצוני יסופקו על-פי הדין ובאופן הוגן ומבוקר, מסדירה פלאפון כליי התנהגות והתנהלות, באמצעות הסכמים מפורטים וקפדניים אותם כרתה עם ספקי תוכן המשמשים גם כאגרגטורים (לעיל ולהלן: "חברות האגרגטור") בתחום התוכן, לצד טיפול בפניות פרטניות של לקוחות, באופן רציף ושוטף."

בכתב תגובתה/תשובתה חוזרת על האמור המשיבה 2 - סלקום - ומוסיפה:

"1) המבקש הסכים במפורש, בהסכם שבינו לבין סלקום, כי סלקום תגבה ממנו חיובים בגין שירותי תוכן שיצרוך.
2) מבירור שנעשה עם המשיבה 3 עולה, כי המבקש ביקש והסכים לקבל את שירות התוכן עליו הוא מלין, באמצעות ביצוע פעולות אקטיביות באתר האינטרנט של המשיבה 3, כאמור לעיל."

בכתבי תגובתן/תשובתן, מפנות פלאפון וסלקום אל אותם סעיפים המצויים, בהסכמים המשולבים, שבין: חברות הרט"ן - בענייננו פלאפון וסלקום - לבין הלקוח - בעניינו התובע, ובין ספקי התוכן - בענייננו "במרום" - ובין הלקוח - בענייננו התובע - ובין ספקי התוכן - בעניינו "במרום" - ובין חברות האגרגטור - בעניינו יוניסל וסלאקט - ובין חברות האגרגטור ובין חברות הרט"ן, על-פיהן ניתנו ההיתר וההסכמה של הלקוח - בענייננו התובע - לחייב את חשבונו בשירותי התוכן אשר ניתנו לו בתשלום, על-ידי חברת "במרום".

המשיבות/הנתבעות - פלאפון וסלקום ו"במרום" - צירפו לכתבי תגובתן/תשובתן, מסמכים התומכים ומבססים את האמור.

עוד טוענות המשיבות/הנתבעות כי המבקש/התובע "אינו עומד ולו בתנאי אחד מבין תנאי הסף המצטברים הקבועים בחוק תובענות ייצוגיות לשם אישורה של התובענה שהגיש כייצוגית".

בדחותו את הבקשה קובע בית-המשפט מפי כב' השופט יהודה פרגו:

"ברי, כי התנאי הראשון הבסיסי והמהותי להגשת תובענה ייצוגית, הוא קיומה של עילת תביעה לתובע, המבקש באמצעות עילת תביעה זו לייצג קבוצה גדולה של אחרים אשר עילתם זהה...
ללמדך, כי המחלוקת בתיק זה מתמקדת בשאלה: האם נתן התובע את הסכמתו לקבל מ"במרום" הודעות תוכן בתשלום, אשר התשלום עבורן ייעשה באמצעות חיוב חשבונות הטלפונים הניידים שלו בחברות פלאפון וסלקום, דרכן נשלחו ההודעות?
יאמר כבר עתה, בפתח הדברים:
נוכח דברי התגובה/התשובה של המשיבות/הנתבעות והמסמכים אשר צורפו אליהן, נכון היה עושה התובע אם היה מבקש לחזור בו מן הנטען ומבקש "להסתלק" מן הבקשה/התביעה, כבר בשלב מקדמי זה. דא עקא, שבמקום לעשות כן, הציג התובע גרסאות שונות ומשתנות שאף לא אחת מהן מהימנה עלי. אף אחת מן הגרסאות אינה נותנת הסבר או מתמודדת עם המסמכים אשר הוצגו על-ידי המשיבות/הנתבעות ועם פעולות ההסכמה האקטיבית, אותם ביצע התובע לצורך קבלת שירותי תוכן אלו, בתשלום.
הוכח בפני, במקרה הנדון, שגביית שירותי התוכן אותם קיבל התובע נעשתה כדין, לאחר שהתובע ביצע במודע את כל אותן הפעולות וההתקשרויות החוזיות המפורטות בכתבי התשובה של "במרום" "פלאפון" ו"סלקום", לרבות רישום ואישור כי קרא מסמכים אלו, וכי הוא מסכים לקבל שירותי תוכן אלו בתשלום, אשר שיעורו מפורט במסמכים אלו - 5 ש"ח עבור כל הודעה.
אין אני מוכן לקבל את הטענה כי התובע לא קרא או לא הבין את משמעות מעשיו והרישום שביצע באתר "במרום" ו/או כי לא הבין את תוכנם ומשמעותם של המסמכים והתקנון שהוא אישר את קריאתם והסכמתו לאמור בהם. בוודאי, כאשר בעת ביצוע פעולות אלו, היה התובע בסיום לימודי המשפטים (בחודש יוני 2009 קיבל התובע את רישיון עורך-הדין).
הבקשה לאישור התובענה הייצוגית הוגשה כאשר התובע הינו עורך-דין "המבקש: עמית זילברג עו"ד". אם לא קרא התובע בעיון מסמכים אלו, אין לו אלא להלין על עצמו.
תוצאת האמור הינה, כי לא קיימת לתובע כל עילת תביעה; וכי לא קיימת "קבוצה" כלשהי אשר במערכת עובדות זו, קיימת לה עילת תביעה...
יש להצר על כך, שהתובע דבק בעובדות וטענות חסרות שחר אלו במקום לחזור בו מן הנטען בכתב התביעה ובתצהירו כפי שהצהיר שיעשה, אם יוכח בפניו שהכל נעשה ברצון ובהסכמה שלו...
נכון היה עושה התובע, אם בשלב זה, כאשר הוצגו בפניו העובדות לאשורן, היה מבקש "להסתלק" מן התביעה במקום להעלות גרסאות נוספות...
אני דוחה הסבר והיתממות זו של התובע...
תהליך רישום התובע לשירות האודישנים דרש, כמתואר לעיל, פעולות אקטיביות רבות אותן ביצע התובע בעצמו, לרבות אישור תקנון ותנאי ההתקשרות בתשלום, המפורטים בצורה בולטת לעין, הן בדף המסך הראשון אליו נכנס התובע והן בתקנון אותו הוא נדרש לאשר כתנאי להמשך הרשמתו, כאשר בהמשך הוא גם מזין פרטים אישיים, שם משתמש ומקבל סיסמה שרק באמצעותה הוא יכול היה להשלים את הרישום ובהמשך לפתוח את שירותי האודישנים המוצעים לו בתשלום...
4. סוף דבר
לא מצאתי כי קיימת לתובע/המבקש עילת תביעה כלשהי.
אני דוחה את כל גרסאותיו השונות והמשתנות של התובע. גרסאות אלו, אינן אמינות עלי והופרכו כליל.
אני קובע, כי חיובי התובע בשירותי התוכן בתשלום, אותם קיבל מ"במרום", באמצעות חיוב חשבונות הטלפונים הניידים שלו בפאלפון ובסלקום, היו כדין, לאחר שנתן את הסכמתו המפורשת לחיובים אלו.
לא הוכח בפני, כי קיימת קבוצה כלשהי, אשר חוייבה בשירותי התוכן בתשלום שניתנו על-ידי "במרום", באמצעות חשבונות הטלפון שלהם בפלאפון ובסלקום, מבלי שנרשמו כדין לשירותי תוכן אלו ובטרם ניתנה הסכמה מפורשת לקבל שירותים אלו בתשלום, באמצעות חשבונות אלו.
אני דוחה את הבקשה לאישור התובענה הייצוגית הנדונה.
אני דוחה את תביעתו האישית של התובע..."

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

תקנון ודמי שימוש