המבחנים לקיומו של דמיון מטעה

הבחינה הנדרשת תיערך על-פי ארבעה מבחני-המשנה, שנקבעו לצורך איתורו של דמיון מטעה:

הראשון, מבחן המראה והצליל. מבחן זה הוא המבחן המרכזי מבין שלושת מבחני-המשנה. בשלב זה של הבחינה יש להשוות את החזות וכן את הצליל כשהדבר רלוונטי - של שני הסימנים, כדי לבדוק את מידת הדמיון ביניהם.

הדגש במבחן זה מושם על הרושם הראשוני שנוצר בעת השוואת הסימנים, תוך מתן משקל לעובדה שזכרונו של הצרכן הממוצע אינו מושלם.

כאשר אנו באים לבחון את מידת הדמיון ביניהם. קביעת קיומו או היעדרו של דמיון תיעשה תוך השוואת שני הסימנים בשלמותם. זאת, אף כאשר כוללים הסימנים רכיב משותף שהינו תיאורי במהותו.

אין המדובר בהשוואה מדוקדקת של כל הברה בנפרד, שהרי אדם המכיר היטב את שני הסימנים ממילא איננו צפוי להתבלבל ביניהם.

תחת זאת, יש ליתן משקל לרושם הראשוני שנוצר בעת השוואת הסימנים, תוך מתן דגש לכך שזכרונו של הצרכן הממוצע אינו מושלם.

כך למשל קבע בית-המשפט ב- ע"א 563/11 {ADIDAS SALOMON A.G נ' ג'לאל יאסין ואח', תק-על 2012(3), 9000 (2012)} שאין כל חשש מפני הטעיית ציבור הצרכנים וזאת בשל העובדה כי אין דמיון בין שני זוגות הנעלים לא בעיצוב ולא בצליל.

ובכך יש כדי להסיר במידה רבה מאוד את החשש מפני הטעיית ציבור הצרכנים.

לעומת-זאת ב- ע"א 2554/01 { BUFFALO BOOTS Gmbhנ' נעלי לוקסי 2000 - ייבוא ושיווק בע"מ, תק-מח 2004(1), 848 (2004)} נקבע כשבאים לבחון את החזות הכוללת על-פי מראה עיניים, על-מנת לקבוע האם קיים חשש להטעיית הציבור, יש לכלול גם את בחינת שם הייצרן או שם המותג המוטבע על גבי הנעל, את אופן הצגתו ומידת בולטותו.

בחינה כוללת כזו יוצרת את הרושם שמדובר בשני סוגי נעליים וכי אין חשש שציבור הלקוחות יוטעה.

המשקל היחסי אשר יש ליתן להיבט החזותי לעומת סוגיית צלילם של הסימנים, תלוי בנסיבותיו הפרטניות של כל מקרה ומקרה.

כך למשל, ראוי להבחין, לעניין שאלת הדמיון, בין שני סוגי מוצרים, האחד הינו מוצרים המונחים דרך-כלל על המדף, אותם יכולים צרכנים ליטול באופן חופשי, ואילו השני הוא מוצרים המצויים מעבר לדלפק, אשר על-מנת לקבלם יש צורך להיעזר במוכר.

במהלך דו-השיח עם המוכר נדרש הצרכן להגות את סימן המסחר המתייחס למוצר בו הוא חפץ. הצורך לבטא את סימן המסחר בעל-פה והסכנה לטעות או לבלבול, מגבירים את המשקל שיש ליתן לדמיון בצליל ביחס לסימנים של מוצרים מן הסוג השני.

לעומת-זאת, ביחס לסימנים המתייחסים למוצרים מן הסוג הראשון יש לשים דגש דווקא על הדמיון החזותי, שהרי הצרכן נוטל את המוצרים לאחר שהוא מתבונן בסימנים המופיעים על גבי אריזתם {בג"צ 33/70R.J.REYNOLDS TOBACCO CO נ' רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר ו- CARRERAS LTD, פ"ד כד(1), 335 (1970)}.

דוגמה נוספת להשפעת נסיבות על המשקל היחסי שיש ליתן לדמיון בחזות לעומת הדמיון בצליל, נוגעת לדרך פרסומו של המוצר.

יקל להמחיש עניין זה באמצעות התייחסות למוצרי טבק.

מוצרים אלו אסורים לפרסום ברדיו ובטלויזיה, אולם ניתן לפרסמם, במגבלות מסויימות, בעיתונות הכתובה {כללי הגבלת הפרסומת למוצרי טבק לעישון, התשמ"ג-1983; כללי הרשות השניה לטלויזיה ולרדיו (אתיקה בפרסומת בטלויזיה), התשנ"ד-1994; כללי הרשות השניה לטלויזיה ולרדיו (אתיקה בפרסומת בשידורי רדיו), התשנ"ט-1999}.

הצרכן צפוי, אם-כן, להיחשף למודעות פרסומת כתובות, הכוללות סימני מסחר שנרשמו ביחס למוצרי טבק.

לעומת-זאת, לאור איסור הפרסום האמור אין הוא צפוי להיתקל בפרסומות הכוללות הגייה של סימנים אלה.
לפיכך, בעת השוואתם של סימנים המתייחסים למוצרי טבק, יושם דגש רב יותר על חזות הסימנים {אם כי נסיבות אחרות בהקשר זה עשויות להביא למתן דגש רב ואף לדמיון בצליל הסימנים}.

השני, מבחן סוג הסחורות וחוג הלקוחות. עוסק בהשפעת סוג הטובין בו עסקינן על מידת הסיכון בהטעיית הצרכנים.

מבחן סוג הסחורות איננו מתמצה אך בשאלת הדמיון בין המוצרים, אלא עוסק אף בהשפעת סוג המוצרים הנדונים על מידת הסכנה להטעיה.

כך למשל, נקבע כי כאשר מדובר במוצרים שעלותם גבוהה או בשירותים שחשיבותם רבה, סביר להניח שהצרכנים יטו לערוך בדיקה מעמיקה יותר לפני ביצוע העסקה ועל-כן החשש להטעיה פוחת {ע"א 210/65 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' בנק "אגודת ישראל" בע"מ, פ"ד יט(2), 673 (1965)}.

מבחן חוג הלקוחות בוחן שני עניינים משלימים - האחד, האם סביר שאותו חוג לקוחות יתעניין בשני המוצרים; והשני, כיצד מאפייניו של חוג הלקוחות הרלבנטי משפיע על הסיכוי להטעיה.

כך למשל גם אם קיים הפרש מחירים בין המוצרים, אך ההפרש אינו גבוה, אין בכך כדי להוביל למסקנה שלכל אחד מהמוצרים קהל לקוחות מובחן באופן המונע חשש להטעיה.

אם המוצר שנטען כמפר הוא זול רק במעט מהמוצר השני, אזי סביר כי הלקוח יעדיף לשלם מחיר נמוך יותר מבלי לתהות על פשרו של מחיר זה.

ככל שמדובר בחוג לקוחות מצומצם ומובחן, בעל כושר אבחנה מפותח יותר, כך פוחתת סכנת ההטעיה {ע"א 3975/10PHILIP MORRIS PRODUCTS S.A נ' AKISIONERNO DROUJESTVO, תק-על 2011(4), 1 (2011)}.

השלישי, מבחן יתר נסיבות העניין - מבחן זה הינו מבחן לוואי, המאגד בתוכו את שאר הנסיבות הספציפיות של המקרה אשר לא הובאו בחשבון במסגרת המבחנים האחרים.

כך למשל, נקבע כי בעת דיון בהתנגדות לרישומו של סימן מסחר, ישנה חשיבות למידת הפרסום ממנו נהנה הסימן המהווה עילה להתנגדות {בג"צ 197/51 קוקה קולה נ' ויטה י. פלוטקין ובניו, פ"ד ח(1), 772 (1954)}.

בנוסף למבחן המשולש שפורט לעיל, ראוי להזכיר כי למעשה ישנו מבחן נוסף {רביעי} הנקרא "מבחן השכל". בבסיסו של מבחן זה עומדת העובדה, כי לעיתים מגלם סימן המסחר מסר רעיוני כלשהו.

מבחן זה עשוי לשמש להכרעה בשאלת הדמיון בין סימני מסחר. במצבים כאלה, יש להשוות את מידת הדמיון בין הרעיונות המועברים על-ידי שני הסימנים.

במקרים בהם המסר הרעיוני העומד בבסיס סימנו של הנתבע זהה או דומה מהותית לזה העולה מסימנו של התובע, עשוי בית-המשפט לראות בכך הפרה אף אם הסימנים שונים זה מזה בחזות ובצליל {רע"א 5454/02 טעם טבע (1988) טיבולי בע"מ נ' אמברוזיה סופהרב בע"מ, פ"ד נז(2), 438 (2003)}.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

המבחנים לקיומו של דמיון מטעה