חכירה מהוונת - המחאת זכויות

ב- ה"פ (מרכז) 10023-12-08 {ויקטור עזרא נ' מינהל מקרקעי ישראל ואח', תק-מח 2011(3), 412 (2011), (להלן: "עניין ויקטור עזרא")}, נדונה תובענה שהוגשה בדרך של המרצת פתיחה אשר במסגרתה עותר המבקש, כנגד מינהל מקרקעי ישראל וכנגד חברת ש.י.א ייזום ופיתוח בע"מ (להלן: "ש.י.א") לסעד הצהרתי לפיו הוא "זכאי להירשם בספרי המינהל כחוכר בחכירה מהוונת" של המקרקעין נושא התובענה.

המבקש טען כי הואיל ועסקינן בתקופת החכירה המקורית על-פי חוזה הבסיס המסתיימת רק בשנת 2037 הרי שהוא זכאי להרשם כחוכר של המקרקעין נושא התובענה בתנאים הקבועים בחוזה שנכרת בינו לבין ש.י.א ביום 29.10.90.

בנוסף, טען המבקש כי המערכת ההסכמית שתוארה לעיל, "לרבות המחאת הזכויות שבוצעה בין הנתבעת מס' 2 לתובע", קרי: מש.י.א אל המבקש, מחייבת את המינהל לרשום את המבקש בספריו כמי שזכאי לזכויות החכירה אשר נרכשו על-ידו מש.י.א, ואשר נרכשו על-ידי ש.י.א בהתאם לתנאי החכירה שנקבעו בחוזה הבסיס.

המבקש אף טוען כי בעת שהמינהל ניסה להיטיב את מצבו ביחס למפורט בחוזה הבסיס פעל המינהל שלא כדין תוך ניצול כוחו השלטוני על-מנת להשיא את רווחיו. לטענת המבקש, בכך התנער המינהל מחובתו לפעול בתום-לב בהיותו גוף ציבורי, והתנהלותו במקרה הנוכחי אף מנוגדת לחובת ההגינות המוטלת על המינהל מכוח כללי המשפט המינהלי.

המינהל אינו מתנגד באופן עקרוני לרשום את המבקש בספריו כזכאי לזכות החכירה במקרקעין נושא התובענה, אך זאת - בכפוף לשמירת זכויותיו של המינהל במקרקעין אלה, וכן בכפוף לכך שיומצאו לו כל המסמכים הנדרשים לשם כך, לרבות הסכמת בנק לאומי לרישום המבקש כבעל זכויות החכירה במקרקעין.

עם-זאת, המינהל טוען כי הואיל והמבקש "בא בנעליה" של ש.י.א הרי שהוא כפוף להסכמות שהושגו בין המינהל לבין ש.י.א בהתאם לחוזה המשולש הראשון.

לטענת המינהל, החוזה עליו סומך המבקש את טענותיו, כחו יפה רק לגבי היחסים שבין הצדדים החתומים על חוזה זה. לגרסת המינהל, החוזה שבין ש.י.א לבין המבקש איננו מחייב את המינהל. יתר-על-כן, המינהל טוען כי העברת הזכויות לש.י.א מותנית בהסכמתו.

בית-המשפט קבע, בקבלו את התביעה, מפי כב' השופט בנימין ארנון כדלקמן:

"19. השאלה העיקרית אשר יש להכריע בה במסגרת הדיון בתובענה שלפני הינה זו: האם מהותן והיקפן של הזכויות אשר המבקש רכש משיא כפופות לתנאים, ההגבלות וההסכמות עליהם הוסכם בין המינהל לבין ש.י.א בחוזה המשולש הראשון אשר תוקן בחוזה המשולש השני, או שמא הזכויות שנרכשו על-ידי המבקש מש.י.א אינן כפופות להוראות שני החוזים המשולשים האלה ויש להגדירן בהתאם למפורט בחוזה הבסיס אשר נחתם בין המינהל לבין חלב עוד ביום 11.4.1973."

סעיף 3 בחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובע כי "שכירות" היא זכות במקרקעין והיא כוללת אף "חכירה" לתקופה של מעל 25 שנה כדלקמן:

"שכירות מקרקעין היא זכות שהוקנתה בתמורה להחזיק במקרקעין ולהשתמש בהם שלא לצמיתות; שכירות לתקופה שלמעלה מחמש שנים תיקרא "חכירה"; שכירות לתקופה שלמעלה מעשרים וחמש שנים תיקרא "חכירה לדורות"."

סעיף 6 בחוק המקרקעין קובע כי, "עסקה במקרקעין היא הקניה של בעלות או של זכות אחרת במקרקעין לפי רצון המקנה, למעט הורשה על-פי צוואה".

סעיף 7 בחוק המקרקעין קובע כי עסקה במקרקעין מסתיימת עם רישומה בפנקסי המקרקעין המנוהלים לפי חוק המקרקעין וכי עסקה שלא הסתיימה ברישום, מהווה התחייבות לעשות עסקה אך, היא אינה עסקה במקרקעין.

נוסחו של סעיף 7 בחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובע כדלקמן:

"(א) עסקה במקרקעין טעונה רישום; העסקה נגמרת ברישום, ורואים את השעה שבה אישר הרשם את העסקה לרישום כשעת הרישום.
(ב) עסקה שלא נגמרה ברישום רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה."

על-פי ההלכה הפסוקה "הרישום המתנהל במינהל אינו יוצר כשלעצמו זכויות קנייניות או גורע מהן" {רע"א 9552/06 סטרולוביץ נ' לזרוביץ, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.05.08) וראה גם: ג' ויתקון דיני מקרקעי ישראל (מהדורה רביעית, 2009), 670-667}.

לפיכך, זכות הרשומה בספרי המינהל אך, אינה רשומה במרשם המקרקעין אינה מהווה זכות במקרקעין אלא זכות חוזית כלפי המינהל.

ב- ע"א 6529/96 {טקסטיל ריינס בע"מ נ' רייך, פ"ד נג(2), 218 (1999)} עמד כב' השופט י' טירקל על מהותה של חכירה שנרשמה בספרי המינהל ולא ניתן לרושמה במרשם המקרקעין:

"ראינו שהנכס שבו מדובר אינו רשום במרשם המקרקעין, והזכויות לגביו רשומות בספרי המינהל בלבד. חוזה החכירה לא העניק איפוא למוכרים זכות חכירה בנכס, אלא רק זכות חוזית כלפי המינהל לקבל את זכות החכירה, כאשר יירשם הנכס במרשם המקרקעין וניתן יהיה לרשום את הזכויות בו."

בנסיבות המקרה הנוכחי בעניין ויקטור עזרא הרישום של בעלי הזכויות אצל המינהל אינו יוצר זכויות קנייניות במקרקעין. הרישום בספרי המינהל הוא בעל ערך ראייתי להוכחת זהותו של הזכאי להירשם כחוכר המקרקעין במרשם המקרקעין.

עסקינן איפוא בשני חוזי מכר אשר במסגרתם הומחו זכויות חוזיות ביחס למקרקעין. המוקדם מבין החוזים האלה הוא חוזה חלב - ש.י.א אשר נכרת ביום 01.07.90, ולפיו המחתה חלב (הממחה) לש.י.א (הנמחה) את זכויותיה להירשם במרשם המקרקעין כחוכרת מהמינהל (החייב) של חלק משטח המקרקעין הכולל, אשר נכלל בו אף שטח המקרקעין נושא התובענה.

חוזה המכר הנוסף הינו חוזה ש.י.א - עזרא (המבקש) אשר נכרת ביום 29.10.1990 ולפיו המחתה שיא (הממחה) למבקש (הנמחה) את זכויותיה, כפי שהומחו לה על-ידי חלב, להירשם במרשם המקרקעין כחוכרת המקרקעין נושא התובענה {כאשר אף בחוזה זה החייב הינו המינהל}.

סעיף 1 בחוק המחאת חיובים, התשכ"ט-1969 {להלן: "חוק המחאת חיובים"} קובע, בין היתר, את העיקרון לפיו לא נדרשת הסכמת החייב להמחאת זכותו של הנושה לצד שלישי, וכי אין מניעה להמחות לצד שלישי רק חלק מזכות בלבד:

"(א) זכותו של נושה, לרבות זכות מותנית או עתידה לבוא, ניתנת להמחאה ללא הסכמת החייב, זולת אם נשללה או הוגבלה עבירותה לפי דין, לפי מהות הזכות או לפי הסכם בין החייב לבין הנושה.
(ב) ההמחאה יכול שתהיה לגבי הזכות כולה או מקצתה, ויכול שתהיה מותנית או על דרך שיעבוד."

כפי שמצויין בסעיף עצמו החריג לעיקרון הכללי הנ"ל מתקיים רק במקרים בהם עבירות הזכות הוגבלה לפי הדין, לפי מהות הזכות, או בהסכם שבין החייב לנושה.

יתר-על-כן, אף ידיעתו של החייב בדבר המחאת זכותו של הנושה כלפי החייב לצד שלישי איננה מהווה תנאי להשלמת המחאת הזכות. יפים לעניין זה דבריו של נשיא בית-המשפט העליון (בדימוס) כב' השופט מ' שמגר ב- ע"א 5578/93 {נדב נ' מאיר סרגובי, הנאמן על נכסי פושט הרגל אליעזר נדב, פ"ד מט(2) 459 (1995)}:

"לפי הדין בארץ, הבעלות בזכות עוברת בעת הסכם ההמחאה, ואין אפילו צורך בהודעה לחייב להשלמת העסקה, ומקל וחומר אין צורך במימוש הזכות שהומחתה לשם ראייתה של עסקת ההמחאה כגמורה."

מועד העברתה של זכות חוזית שהומחתה הוא המועד עליו הסכימו הצדדים להמחאת הזכות. "הסכם ההמחאה יכול להעביר את הזכויות מיד או ליצור התחייבות להעבירן בעתיד, וההבחנה בין שתי האפשרויות תלויה בכוונת הצדדים" {ע"א 2328/97 כוכבי נ' ארנפלד, פ"ד נג(2), 353, 380-381 (1999), וכן ראה: ש' לרנר המחאת חיובים (1992), 150 (להלן: "לרנר"), מ' דויטש קניין, כרך ד' (2007), 362}.

כאשר מדובר בהמחאת זכות במקרקעין אשר לא ניתן לרושמה במרשם המקרקעין במועד ההמחאה, "הדעה המקובלת היא כי המדובר בהתחייבות להעביר זכות חוזית, ולא בהתחייבות להעביר זכות קניינית לאחר שהמוכר יקבל אותה" {ע"א 6529/96 טקסטיל ריינס בע"מ נ' רייך, פ"ד נג(2), 218 (1999)}, וכי "בנסיבות אלה כוונת הצדדים היא שהבעלות בזכות [החוזית -ב.א.] תעבור לאחר גמר התשלומים ומסירת החזקה במקרקעין לידי הקונה" {לרנר, 51}, וזאת בהתאם לסעיף 33 בחוק המכר, התשכ"ח-1968 (להלן: "חוק המכר") הקובע כי "הבעלות בממכר עוברת לקונה במסירתו, אם לא הסכימו הצדדים על מועד אחר או על דרך אחרת להעברת הבעלות".

נשאלת השאלה: מהו איפוא המועד בו הומחו הזכויות במקרקעין מחלב לש.י.א בעניין ויקטור עזרא?

סעיף 10(א) בחוזה חלב - ש.י.א קובע כי "השטח יימסר לקונה מיד עם ביצוע תשלום התמורה במלואה", ומועד תשלום התמורה נקבע בסעיף 8(א) "בתוך 10 ימים מיום הודעת כונסי הנכסים לקונה כי הוסרו התנאים המתלים".

עם-זאת, סעיף 8(ד) בחוזה זה קובע כי "רשאי קונה להקדים את תשלום התמורה במלואה או בחלקה", וסעיף 8(ה) קובע כי במידה שלא יתקיימו התנאים המתלים בתוך 180 יום מיום אישור החוזה על-ידי בית-המשפט, "יהיה הקונה זכאי - אך לא חייב - לחזור בו מהתחייבויותיו".

חוזה חלב - ש.י.א העניק לקונה את הזכות להקדים את פירעון התמורה, ומאחר שחוזה זה קובע כי "השטח ימסר לקונה מיד עם ביצוע התמורה במלואה" (סעיף 10 בחוזה) ולקונה אף הוקנתה הזכות לוותר על קיומם של "התנאים המתלים" שנקבעו בו.

לנוכח הוראות אלה, ובהתחשב גם באומד-דעתם של הצדדים כפי שהוא משתמע מנוסח החוזה עצמו ומנסיבות כריתתו, ובכלל זה בהתחשב גם בנוסחו של חוזה הבסיס עליו מבוסס חוזה חלב - ש.י.א ובזכויות העבר של מר חיים ליבוביץ בשטח המקרקעין הכולל, בית-המשפט קבע כי, בעת כריתתו של חוזה חלב - ש.י.א הצדדים התכוונו, וכך גם סוכם ביניהם, שזכויותיה של חלב במקרקעין תומחינה לש.י.א במועד מסירת החזקה לש.י.א, דהיינו - במועד תשלום מלוא התמורה על-ידי ש.י.א.

כמו-כן, בית-המשפט קבע גם כי, בנסיבות המקרה הנוכחי לא הוכח שהצדדים להסכם חלב - ש.י.א התכוונו לסטות מן החזקה שנקבעה בחוק המכר ובפסיקה לפיה המכר מושלם במסירת החזקה.

על-אף האמור, ראוי לציין כי סעיף 3(ה) בחוזה חלב - ש.י.א קובע כי העברת הזכויות מהמוכר לקונה "כפופה להתחייבויות החלות עליו מכוח חוזה חלב עם המינהל".

אולם, בחינת תוכנו של חוזה הבסיס מעלה כי בהתאם לחוזה הבסיס לא נדרשת כלל הסכמה מצד המינהל להעברת הזכויות על פיו מחלב לש.י.א, וכל שנדרש הוא מתן הודעה למינהל על העברת זכויות זו.

סעיף 6.2 בחוזה הבסיס קבע במפורש כי "רישום החכירה... יעשה ללא צורך באישור המינהל מראש וללא תשלום דמי הסכמה כלשהן על-ידי החוכר או על-ידי מקבל החכירה ולפי הוראות החוכר האמור. כל העברת חכירה לאחר הרישום כאמור, תהיה בהתאם להוראות שטר החכירה האמור, ובלבד שהמינהל יקבל דיווח מלא על כל חוכר שני...".

אשר-על-כן, אף אם אניח שכוונתם של חלב וש.י.א כפי שבוטאה בסעיף 3(ה) בחוזה חלב - ש.י.א היתה לדחות את מועד השלמת המחאת הזכויות, הרי שהמחאת זכויותיה של חלב להירשם כחוכר של המקרקעין לש.י.א הושלמה, לכל המאוחר, במועד בו נמסר דיווח על-כך למינהל.

בית-המשפט דחה את טענת המינהל, לפיה המחאת הזכויות מחלב לש.י.א היתה תלויה בהסכמת המינהל, לנוכח הוראת סעיף 7(ג) בחוזה חלב - ש.י.א אשר קבעה כי עסקה זו מותנית בקבלת "הסכמת המינהל להעביר את הזכויות על שם הקונה".

מאחר שלפי חוזה הבסיס לא נדרשה כלל הסכמת המינהל להעברת הזכויות מחלב לש.י.א, ומאחר שש.י.א ויתרה על זכותה לדחות את קיום חיוביה בהתאם לחוזה חלב - ש.י.א עד למועד בו תתקבל הסכמת המינהל לעסקה זו - אין באי-קבלת הסכמת המינהל כדי לפגום בתוקפה המחייב של המחאת הזכויות נושא חוזה חלב - ש..יא מחלב אל ש.י.א, ובכלל זה אין בכך כדי לפגום בתוקפה המחייב של המחאת הזכויות הזו ככל שהיא מתייחסת למקרקעין נושא התובענה.

אף אם חלב וש.י.א הניחו בטעות כי נדרשת הסכמת המינהל להעברת הזכויות במקרקעין אך הסתבר להן לאחר מכן כי הסכמה כזו איננה נדרשת, והן בחרו להמשיך בביצוע העסקה שביניהן, ברי כי המינהל אינו יכול לנצל מצב זה לשם השגת תנאים עודפים ויתרונות מהותיים שאין הוא זכאי להם על-פי חוזה הבסיס.

במבוא לחוזה ש.י.א - עזרא (המבקש) הצהירה ש.י.א כי היא זכאית "להרשם בעל זכויות החכירה של הנכס בהתאם להסכם שנחתם בין המוכר לבין כונס הנכסים של ח.ל.ב השקעות ופיתוח בע"מ ביום 01.07.90 ואושר על-ידי בית-המשפט המחוזי ביום 01.08.90".

יתר-על-כן, אף אם במועד החתימה על חוזה ש.י.א - המבקש, טרם הושלמה המחאת זכויותיה של חלב לש.י.א, אזי לפי חוק המחאת חיובים עדיין יכלה ש.י.א להמחות למבקש את התחייבותה של חלב להמחות לה את הזכויות להרשם כחוכר של המקרקעין נושא התובענה.

כאמור לעיל, המינהל אינו חולק עוד כי ביום 09.12.91 נמסרה לו הודעה על חוזה ש.י.א - עזרא. כמו-כן, המינהל לא טען כלל כי להודעה זו לא צורף חוזה הרכישה עצמו. צירופו של חוזה זה נדרש על-פי נוהלי המינהל לצורך הטיפול בבקשת ש.י.א להעביר את זכותה להירשם כחוכרת המקרקעין נושא התובענה ממנה למבקש, כפי שעולה גם מנוסח ההודעה עצמו.

לפיכך, ולנוכח נוסחו של המבוא בחוזה ש.י.א - עזרא המפרט את רכישת זכויותיה של חלב במקרקעין על-ידי ש.י.א, בית-המשפט קבע כי, הודע למינהל באותו מועד גם דבר העברת הזכויות מחלב לש.יא.

תימוכין לכך שהמינהל ידע על חוזה חלב - ש.י.א כבר ביום 09.12.91 ניתן ללמוד גם מכך שהמינהל לא פנה לש.י.א או למבקש בזמן אמת בטענה כי ש.י.א כלל אינה בעלת זכויות במקרקעין.

עולה אם-כן כי, בהתאם לתנאיו של חוזה חלב - ש.י.א, במועד חתימתו של החוזה המשולש הראשון כבר הושלמה המחאת זכויותיה של חלב במקרקעין לש.י.א, בין אם ההמחאה הושלמה ביום תשלום מלוא התמורה על-ידי ש.י.א וקבלת החזקה על ידה ובין אם מועד השלמת ההמחאה הינו יום מתן ההודעה למינהל על ההמחאה.

לפיכך, לא היתה קיימת באותה עת מניעה לכך שהזכויות במקרקעין, כפי שהוגדרו בחוזה הבסיס, אשר כבר הומחו מחלב לש.י.א, תומחינה במצבן זה על-ידי ש.י.א למבקש בהתאם לתנאיו של חוזה ש.י.א - עזרא.

המועד בו נודע למינהל על המחאת הזכויות מחלב לש.י.א נמצא בידיעת המינהל, שכן המינהל נזקק לכך לצורך ניסוחו של החוזה המשולש הראשון הכולל הוראה מפורשת בדבר העובדה שש.י.א השלימה קיום חיוביה כלפי חלב.

משכך, "כלל נקוט בידי בתי-המשפט מימים ימימה, שמעמידים בעל-דין בחזקתו שלא ימנע מבית-המשפט ראיה, שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו, ואין לכך הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה, היתה פועלת נגדו" {ע"א 548/78 שרון נ' לוי, פ"ד לה(1), 736, 760 (1980), וראה גם: ע"א 55/89 קופל בע"מ נ' טלקאר חברה בע"מ, פ''ד מד(4), 595, 601 (1990), ע"א 9656/05 שוורץ נ' רמנוף חברה לסחר וציוד בניה בע"מ פורסם באתר האינטרנט נבו, (27.07.08)}.

ניתוח הדברים המובא לעיל מבסס את הקביעה לפיה זכויותיה של חלב במקרקעין הומחו לש.י.א במועד שקדם למועד בו נחתם החוזה המשולש הראשון.

על-פי סעיף 3(א) בחוזה ש.י.א - עזרא התחייבה ש.י.א "למכור לקונה את מלוא זכויותיו בנכס". בנוסף לכך, התחייבה ש.י.א, בסעיף 3(ב) של חוזה זה, "לרשום את העברת הזכויות בנכס לשם הקונה במינהל מקרקעי ישראל...".
על-פי סעיפים 6 ו- 7 בחוזה ש.י.א - עזרא מועד תשלום מלוא התמורה הוא מועד "העברת הזכויות בנכס על שם הקונה" ומועד העברת החזקה במקרקעין יהיה "לא יאוחר מיום מועד פרעון מלוא התמורה".

עולה אם-כן כי, ש.י.א התחייבה כלפי המבקש בשני חיובים. האחד - להמחות את זכויותיה במקרקעין למבקש, והשני - לרשום את המחאת הזכויות הזו בספרי המינהל.

מועדי הביצוע של שני חיובים אלה היו צפויים להיות בסמוך זה לזה. אולם, בפועל השלימו הצדדים את המחאת הזכויות במקרקעין למבקש במועד מוקדם למועד רישום זכויות אלה על שם המבקש בספרי המינהל, וזאת - במועד פירעון מלוא התמורה על-ידי המבקש לידי ש.י.א, אשר בו, כמפורט בסעיף 6 בחוזה ש.י.א - עזרא, נמסרה למבקש החזקה במקרקעין.

כפי שעולה מחוזה ש.י.א - עזרא, המחאת זכויותיה של ש.י.א במקרקעין למבקש אינה תלויה בקיום חיובה של ש.י.א לרשום את המבקש בספרי המינהל כמי שזכאי לזכות החכירה במקרקעין.

כמו-כן, בחוזה ש.י.א - עזרא לא קיימת הוראה המעידה על הסכמת הצדדים לדחות את מועד השלמת המחאת זכויותיה של ש.י.א במקרקעין למבקש למועד שונה ממועד מסירת החזקה בממכר כקבוע בסעיף 33 בחוק המכר.

אשר-על-כן, בית-המשפט קבע כי, המחאת זכויותיה של ש.י.א במקרקעין למבקש הסתיימה במועד בו שילם לש.י.א את מלוא התמורה ונמסרה לו החזקה במקרקעין, דהיינו - ביום 28.10.91.

המסקנה המתבקשת מניתוח הדברים המובאים לעיל הינה כי במועד החתימה על החוזה המשולש הראשון, ש.י.א לא היתה בעלת זכויות כלשהן במקרקעין נושא התובענה, שכן כל זכויותיה במקרקעין כבר הומחו על ידה למבקש במועד קודם.

כאמור, המינהל אינו חולק עוד כי הודעה על המחאת זכויותיה של ש.י.א במקרקעין למבקש נמסרה לו בדצמבר 1991. נותר איפוא לבחון האם המינהל, חלב וש.י.א היו רשאיות לשנות את תנאי חוזה הבסיס לגבי הזכויות שהומחו על-ידי ש.י.א למבקש במקרקעין נושא התובענה.

סעיף 2 בחוק המחאת חיובים שכותרתו "הגנת החייב" מסדיר את מערכת היחסים המשולשת שבין החייב, הממחה והנמחה, ובין היתר קובע כי "המחאת זכות אין בה כדי לשנות את הזכות או תנאיה, ולחייב יעמדו כלפי הנמחה כל הטענות שעמדו לו כלפי הממחה בעת שנודע לו על ההמחאה".

אכן, בפסיקה נקבע כי טענות אשר עמדו לחייב כלפי הנושה - הממחה מכחה של ההתקשרות החוזית שביניהם, תעימודנה לחייב כלפי הנמחה גם אם נוצרו לאחר ההמחאה, ובעניין זה נכנס הנמחה לנעלי הממחה.

בפסק הדין שניתן בע"א 330/75 {גרבוב נ' רשות הנמילים בישראל, פ"ד לא(3), 146 (1977)}, קבע בית-המשפט העליון כי ככלל אין להגביל באופן מלא את זכותם של החייב והממחה לבצע שינויים בחוזה שביניהם אף אם הזכויות לפי החוזה כבר הומחו לצד שלישי {להלן: "זכות השינוי"}.

עם זאת, נקבעו שתי מגבלות עיקריות לגבי זכות השינוי, ובמילותיה של כב' השופטת (כתוארה אז) מ' בן פורת:

"אין לדעתי להגביל את זכותו של החייב (וכתוצאה מזה - של הממחה) לשנות את תנאי החוזה על יסוד שיקול עסקי-מסחרי סביר, להבדיל משינוי שמטרתו לקפח את הנמחה או לנשלו מזכותו.
יש גם להבדיל בעניין זה בין זכות שהתגבשה - כגון שהכסף כבר מגיע - לבין זכות-מותנית שגיבושה צופה פני העתיד. במקרה הראשון עילת תביעתו של הנמחה כבר קמה ואין הממחה והחייב רשאים לעשות מעשה שיפגע בה, ואילו במקרה האחרון אין לראות בשינוי סביר, מבחינה משקית או מסחרית משום מעשה אסור שהרי תכליתו היא כרגיל לאפשר לממחה לגרום לגיבושה של הזכות, דבר שהוא לטובתו ולטובת הנמחה גם יחד."
עולה אם-כן כי, על-פי הדין הנוהג, כאשר הזכות שהועברה לנמחה כבר גובשה, כמו למשל כאשר הממחה כבר מילא את כל חיוביו על-פי החוזה שנכרת בינו לבין החייב והוא זכאי למימוש הזכות אשר הומחתה על ידו לנמחה, הרי שאין הממחה והחייב יכולים לשנות את החוזה ולפגוע בזכות כזו של הנמחה.

בנסיבות המקרה הנוכחי אין כל חולק כי חלב קיימה את כל התחייבויותיה על-פי חוזה הבסיס מיום 11.04.73 וכי לנוכח ביצוע כל חיוביה היא נרשמה בספרי המינהל כזכאית לזכויות החכירה בחלק בלתי-מסויים בשיעור של 6.63% משטח המקרקעין הכולל.

לפיכך, בעת השלמת המחאת הזכויות מחלב {קרי: "הממחה"} לש.י.א {קרי: "הנמחה"} היתה ש.י.א זכאית אף היא להירשם כחוכרת של חלק ממקרקעין אלה, כפי שהומחו אליה על-ידי חלב בהתאם לתנאים הקבועים בחוזה הבסיס. זכותה זו התגבשה במועד בו שילמה ש.י.א את מלוא התמורה לחלב, ולמצער במועד שבו ניתנה הודעה למינהל {קרי: "החייב"} בדבר המחאת הזכויות מחלב לש.י.א.

המחאת זכות זו קדמה למועד חתימת החוזה המשולש הראשון. הוא הדין, בשינויים המחויבים לפי העניין, גם לגבי המחאת זכויותיה של ש.י.א להירשם כחוכרת המקרקעין אל המבקש בהתאם למפורט בחוזה ש.י.א-עזרא {יוער כי בחוזה ש.י.א-עזרא, ש.י.א הינה הממחה, המבקש הינו הנמחה, והמינהל נותר החייב}.

לאור האמור, בית-המשפט קבע כי, בהיעדר תנאים נוספים למימוש זכויותיו של המבקש ביחס למקרקעין נושא התובענה, ומשנתנה למינהל הודעה בדבר המחאת הזכויות מש.י.א למבקש, הושלמה המחאת הזכויות למבקש לפני חתימת החוזה המשולש הראשון, ולכן - "עילת תביעתו של הנמחה כבר קמה", כך שהמינהל, חלב וש.י.א, לא היו רשאים לבצע שינויים בחוזה הבסיס או בחוזה חלב - ש.י.א באופן שיש בו כדי לפגוע בזכויותיו של הנמחה, דהיינו - בזכויותיו של המבקש לגבי המקרקעין נושא התובענה כפי שהוגדרו בחוזה הבסיס.

השינויים שנעשו בחוזים המשולשים ביחס לחוזה הבסיס הינם שינויים בולטים ומהותיים לטובת המינהל ולרעת המבקש. סעיף 5 בחוזה המשולש הראשון קובע דרישה לקבלת הסכמת המינהל להעברת הזכויות במקרקעין, וסעיף 6 בחוזה המשולש הראשון קובע "כי אם ישונה יעודו של הנכס לפי תכנית בניין עיר מאושרת ו/או תגדל אפשרות ניצולו ושימושו" יהא המינהל זכאי לדרוש "דמי חכירה חד-פעמיים ושנתיים".

תנאים אלו משנים לרעה באופן משמעותי את מצב החוכר במקרקעין ביחס לזכויותיו לפי חוזה הבסיס. מניתוח משמעותם של השינויים מתברר כי הם אינם נדרשים מבחינה משקית או מסחרית, שכן אין בהם כדי להשלים את ביצוע החוזה או "לגרום לגיבושה של הזכות" המגיעה לנמחה וכל שיש בהם הוא הוספת זכויות למינהל שלא היו בידיו לפי תנאי חוזה הבסיס.

שינויים אלה עלולים להטיל על הנמחה (המבקש) נטל כספי מהותי במקרה של שינוי יעוד או שינוי ניצול הזכויות לבניה על המקרקעין.

הנטל להוכיח ששינוי שנעשה בחוזה, לאחר המחאת הזכויות מכחו, נעשה למטרה משקית או מסחרית מוטל על החייב {אם ידע על ההמחאה} ועל הממחה.

במקרה הנוכחי המינהל וש.י.א לא הרימו נטל זה, שכן טענה כאמור כלל לא נטענה על ידם וממילא שאף לא הוכחה.

המינהל, בהיותו גוף ציבורי, כפוף לחובת תום-לב מוגברת ואינו רשאי לנצל את כחו השלטוני על-מנת להשיג הטבות שהוא אינו זכאי להם על-פי המערכת ההסכמית שבינו לבין אזרחים המתקשרים עימו בחוזים.

לעניין זה יפים דבריה של כב' השופטת א' פרוקצ'יה בפסק-דינה בעניין הוד אביב:

"המינהל כצד להתקשרות חוזית בקשר למקרקעי ישראל כפוף לשתי מערכות נורמטיביות - דין החוזים וכללי המשפט הציבורי - וחלות עליו חובות תום-לב והגינות משני מקורות אלה. חובות אלה עומדות ברמת חומרה גבוהה מזו החלה על המתקשר הפרטי. המינהל, כמי שמופקד על מקרקעי ישראל, פועל כנאמן הציבור לגבי קרקעות אלה ונדרשת ממנו רמת הגינות גבוהה בהתקשרו עם האזרח בהקשר לכך.
מרכיב התמורה המחייב את האזרח בהתקשרות החוזית עם המינהל הינו יסודי ומהותי ביחס למכלול תנאי החוזה. חובת ההגינות החלה על המינהל בתורת רשות ציבורית מחייבת כי הוא יימנע מלהפעיל את מרותו על המתקשר הפרטי בדרך של דרישת תוספת תמורה מעבר לזו הנקובה בחוזה בהיעדר עילה ברורה לכך העולה במפורש או במשתמע מלשון ההסכם ומתוכנו.
במסגרת התקשרויותיה החוזיות, על הרשות הציבורית להימנע מניצול מצבי חולשה של האזרח כרקע להעלאת דרישות כספיות שאין להן עיגון חוזי ברור."

לפיכך, אף אם סבר המינהל בתחילה כי פעל בתום-לב, וכי היה זכאי לשנות את תנאי חוזה הבסיס לנוכח הסכמתן של חלב וש.י.א לכך וחתימתן על החוזים המשולשים, הרי שמשהוכיח המבקש בפני המינהל כי במועד החתימה על החוזה המשולש הראשון כבר רכש את זכויותיה של ש.י.א במקרקעין כפי שהומחו לש.י.א על-ידי חלב, כי שילם את מלוא התמורה בגין רכישת המקרקעין, וכי אין הוא מסכים לשינויים בתנאיו של חוזה הבסיס עליהם הוסכם בין המינהל לבין ש.י.א וחלב ללא ידיעתו ומבלי שנתבקשה הסכמתו לכך - היה על המינהל, כגוף ציבורי אשר "נדרשת ממנו רמת הגינות גבוהה בהתקשרו עם האזרח", לאפשר למבקש ליהנות מתנאיו של חוזה הבסיס.

סיכומם-של-דברים: החתימה על החוזה המשולש הראשון נעשתה לאחר שההודעה על המחאת הזכויות במקרקעין מש.י.א למבקש כבר נמסרה למינהל, וזכותו החוזית של המבקש להירשם במרשם המקרקעין כחוכר המקרקעין כבר התגבשה באותו מועד {שכן לא נדרשה הסכמת המינהל להמחאה והרישום במרשמי המינהל אינו יוצר זכויות}.

אשר-על-כן, בית-המשפט קבע כי, אין בהסכמות המינהל, חלב וש.י.א, כפי שבאו לידי ביטוי בחוזים המשולשים שנכרתו ביניהם, כדי לפגוע בזכויותיו של המבקש במקרקעין כפי שהוגדרו בחוזה הבסיס.

בית-המשפט פסק כי, התובענה אשר הוגשה על-ידי המבקש, כנגד המינהל וכנגד ש.י.א וסנאורה מתקבלת, ואין בשינויים שנעשו בחוזים המשולשים שנחתמו בין המינהל, חלב, וש.י.א (או סנאורה) כדי לחייב את המבקש או לשנות את זכויותיו במקרקעין נושא התובענה.

המבקש, זכאי להירשם בספרי המינהל כבעל הזכות במרשם המקרקעין כחוכר של חלק בלתי מסויים בשיעור של 6.63% מחלקות 2 ו- 7 בגוש 7946 ושל חלקה 9 בגוש 7947 בשטח כולל של 27,518 מ"ר בתנאי חוזה הבסיס, דהיינו - בתנאי חוזה החכירה שנכרת בין המינהל לבין חברת חלב (מקרקעין) בע"מ, חברת חלב (תעשיות) בע"מ וחברת חלב (מלונאות) בע"מ ביום 11.04.73.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

חכירה מהוונת - המחאת זכויות