ועדת המכרזים

1. ועדת מכרזים וכושרו של מציע. הערכת כושרו של אדם למלא משרה פנויה על-ידי ועדת המכרזים
ב- בג"צ 65/62 ד"ר ישראל קלמן נ' ועדת המכרזים למשרות פנויות, עיריית תל-אביב-יפו ואח', פ"ד טז(2), 1233 (1962} בעקבות מכרז, שפורסם אחרי מותו של ראש המחלקה הווטרינרית בעיריה, אושר מועמד מסויים למשרה. לבקשת המבקש, העובד במחלקה הנדונה מספר שנים, הוצא צו על תנאי בו נתבקשו המשיבים ליתן טעם מדוע לא תבוטל ההחלטה הנ"ל ומדוע לא תתקבל הצעת מועמדותו של המבקש.

בית-המשפט ציין כי התפקיד להעריך את הכשרתם או כשירותם של המועמדים למשרה המוצעת מוטל על ועדת המכרזים ולא על בית-המשפט. בית-המשפט יכול להתערב ולא יהסס לעשות כן במקרה שבידי המבקש להצביע על אפליה פסולה, כגון שהוא הופלה לרעה מפני טינה אישית מצד הרשות הממנה או מפני השתייכות למפלגה מסויימת וכיוצא בזה.

במקרה זה לא נטענה אפליה לרעה והמבקש ביסס בקשתו על נוסח המכרז. לטענתו, המועמד שנבחר אינו ממלא את התנאי שבמכרז שעה שהוא כן ממלא אותו.

בית-המשפט בחן העובדות ולא קיבל את טענת המבקש. בעניין התנאי המתייחס לניסיון ולכישורים של המועמד נתקבלה פרשנות המשיבים ונקבע כי יש למועמד שנבחר הניסיון הדרוש. הצו על תנאי בוטל {ראה גם בג"צ 119/65 "שרביב" חברה לעבודות שרברבות וביוב בע"מ נ' ראש העיריה, פ"ד יט(2), 220 (1965)}.

2. הרכב ועדת המכרזים
השגות נגד הרכב ועדת מכרזים יש להעלות טרם פתיחת ההצעות וקבלת החלטה במכרז {בג"צ 422/85 תופיק גאנם נ' משרד החינוך והתרבות ואח', פ"ד לט(4), 298 (1985)}.

3. שיקול-דעת הוועדה
ב- בג"צ 128/81 המ' 243/81 {ד' זילבר ובניו - קבלני בניין ופיתוח בע"מ נ' עיריית באר-שבע ואח', פ"ד לה(4), 456 (1981)} ביצוע העבודות, נושא המכרז שפרסמה העיריה, נמסר לביצוע חברת מקורות (המשיבה 2). הצעתה של העותרת היתה הזולה ביותר אך ההפרש בינה לבין הצעת המשיבה היה מזערי ונוכח עובדה זו סברה ועדת המכרזים שההפרש במחיר אינו צריך להיות בהכרח השיקול המכריע אלא ראוי במקביל לשקול את מיומנות המציעים ויכולתם לבצע את העבודה באיכות וברמה הטובות ביותר.

העותרת סברה כי די בעובדה שהצעתה היתה זולה יותר וכי לא נמצא פגם בכישוריה לעמוד בתנאי המכרז, וכדי לחייב את מסירת העבודה לביצועה.

טענה זו של העותרת נדחתה על-ידי בית-המשפט. כב' השופט ד' לוין ציין בפסק-דינו כי:

"שניים הם היסודות, שניתן לראות בהם עיקר העיקרים בנושא המכרזים, ומן הדין, כל אימת שבאים לדון ולהכריע במסירת עבודה על-פי מכרז, לכוון את הדעת אליהם. היסוד האחד הוא, כי יש להקפיד הקפדה יתירה על טוהר מידותיה של הרשות הציבורית בבואה לאשר מסירת עבודה לביצוע למען לא יועדף פלוני לטובה על אחרים משיקולים פסולים, ולמען מנוע כל לזות שפתיים. מטרה זו תושג, כאשר מפרסמים מכרז, שעל-פיו התחרות בין המציעים היא הוגנת ובתנאי שוויון.
היסוד האחר הוא מחוייבותה של הרשות הציבורית להגיע לכלל בחירה, אשר תעניק לציבור, שהיא פועלת למענו, את התנאים הטובים ביותר, המבטיחים, מחד גיסא, תשלום מחיר נמוך ככל האפשר עבור העבודה, ומאידך גיסא, ביצוע מושלם ככל האפשר של העבודה, באיכות גבוהה, ביעילות ולמועד."

מכאן כי ההלכה אינה מצמצמת את שיקול-הדעת של מפרסם המכרז ושל ועדת המכרזים, הפועלת מטעמו, לבחינת יסודות השוויון שבין המתמודדים באופן כללי והמחיר המוצע בלבד, אלא מעניקה להם שיקול-דעת רחב יותר לבחון ולהביא בחשבון גם היבטים נוספים, ובלבד שיהיו שייכים לעניין.

למחיר המוצע על-ידי המשתתפים במכרז יש משקל רב לפי ההלכה הפסוקה אולם במקביל על הרשות לשקול גם גורמים אחרים אשר יובאו לפניה לבדיקה ובחינה, כגון איכות הביצוע.

עוד נאמר כי ברור שהרשות הציבורית, בשקלה את הגורמים השונים הדרושים לעניין, לכאן או לכאן, תפעיל את שיקול-דעתה ב"מיתחם הסבירות" לנושא, שיהלום רשות מינהלית, המפעילה את סמכותה. אולם, מששקלה את הדברים ופעלה ב"מיתחם הסבירות" הקיים, לא ימיר בית-המשפט את שיקול-דעתו שלו בשיקול-דעתה של הרשות המינהלית.

בעניין זה נקבע כי אין לומר שהעיריה חרגה מתחום הסבירות בהפעילה את שיקול-דעתה במקרה זה. העתירה נדחתה {ראה גם בג"צ 504/82 כח (2000) אחזקות בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל ואח', פ"ד לז(1), 651 (1983); בג"צ 441/83, 539, 614 סעדיאן ואח' נ' ראש עיריית אשדוד ואח', פ"ד לז(4), 368 (1983)}.

ב- רע"א 202/98 {צרפתי צבי ושות', חברה לבניין נ' מינהל מקרקעי ישראל, תק-על 98(1), 39 (1998)} משמצאה ועדת המכרזים כי המחירים שהוצעו במכרז נופלים במידה ניכרת מן השווי המוערך של הקרקע, רשאית היתה להחליט שלא להקצות כלל את המיתחם.

המשיב פרסם מכרז להקצאת מתחמי קרקע לבניה למגורים והמבקשת הגישה הצעה שהיתה הגבוהה ביותר, אך עמדה על פחות מ- 50% מן השווי המוערך של הקרקע על-פי חוות-דעתו של השמאי הממשלתי. כמקובל על המינהל שלא להקצות קרקע תמורת פחות מ- 50% משוויה המוערך, החליטה ועדת המכרזים שלא להקצות את המיתחם האמור.

לגבי מיתחם זה פרסם המינהל בינתיים מכרז חדש. המבקשת עתרה לבית-המשפט המחוזי למתן פסק-דין הצהרתי המכריז על זכייתה במכרז וכן ביקשה הוצאת צו מניעה זמני האוסר על המשיב לקבל הצעות במסגרת המכרז החדש שפורסם בינתיים. בית-המשפט דחה את הבקשה למתן צו מניעה זמני והבקשה לרשות ערעור נדחתה.

הטענה העיקריית של המבקשת היא כי בפרסום המכרז לא עמד המשיב בתנאים שקבעה מועצת מקרקעי ישראל, שלפיהם היה עליו לקבוע מחיר מינימום ולצרף את הערכת השמאי למסמכי המכרז. לטענת המבקשת, משלא קויימו תנאים אלה חובה היתה על ועדת המכרזים להקצות את המיתחם למבקשת בהיותה בעלת ההצעה הגבוהה ביותר.

טענה זו אין לקבל. אמנם המשיב לא קיים את תנאי החלטת מועצת מקרקעי ישראל בפרסום המכרז, אך מחדל זה אינו מקים זכות למבקשת לקבל את הצעתה רק משום שהיתה הגבוהה ביותר. ככל שהיו למבקשת השגות על עמידתו של המכרז בתנאי החלטתה של מועצת מקרקעי ישראל, היה עליה להעלותן בשלב פרסומו של המכרז ועל כל פנים לפני פתיחת ההצעות. משלא עשתה כן אין היא זכאית ליותר ממה שמקנים לה דיני המכרזים ותנאי המכרז בפועל.

במכרז קיים תנאי מפורש כי המינהל שומר לעצמו את הזכות לקבל כל הצעה שהיא או לדחות את כל ההצעות לרבות הגבוהה ביותר. אך גם אלמלא תנאי מפורש זה לא יכול להיות למבקשת פתחון פה להשיג על החלטת ועדת המכרזים שלא להקצות את הקרקע לאף אחד מן המציעים.

מכרז, על-פי סיווגו המקובל, אינו אלא הזמנה להגיש הצעות, ובידי ועדת המכרזים להחליט על בחירת ההצעה המתאימה ביותר או להחליט שלא לבחור כל הצעה שהיא כאמור בתקנות חובת המכרזים. משמצאה ועדת המכרזים שהמחירים שהוצעו נופלים במידה ניכרת מן השווי המוערך של הקרקע רשאית היתה שלא להקצות כלל את המיתחם.

אשר לטענת המבקשת כי הצעתה היתה סבירה שכן אם למחיר שהוצע על ידה יוספו הוצאות הפיתוח ומע"מ יתקבל סכום העולה על 50% מהערכת השמאי - בהשוואת ההצעות במכרז לשווי שנקבע על-ידי השמאי נזקקים למחירים המוצעים תמורת הקרקע ללא הוצאות הפיתוח.

כאשר מכרז הוא פרי החלטתה של מועצת העיריה, רק היא מוסמכת לבטל את ההחלטה ולא ועדת המכרזים {בג"צ 45/65 זלמן בראשי ואחיו בע"מ נ' עיריית חיפה ואח', פ"ד יט(2), 281 (1965)}.

כאשר ישנה הצעה שתוקפה פג לא יתחשבו בה {בג"צ 688/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות, פ"ד לו(4), 85 (1982)}.

4. שיקולים זרים של ועדת מכרזים או וועדה מייעצת - מועד העלאת טענות נגד תקינות הליך בחירה
בדיון מח/3-168, מח/3-170 {מרדכי אלפריח ואח' נ' שאול רוטנברג, פד"ע יט 515} השאלה העיקריית בה התמקד בית-הדין היתה, באם פעולות הוועדה, המינהלה או המנכ"ל של המוסד לביטוח לאומי, בכל הקשור למינוי המערער לתפקיד, הונחו על-ידי שיקולים פסולים.

בעניין דנן היתה התערבות של המנכ"ל, וכב' השופט ס' אדלר קבע בפסק-דינו, כי התערבותו מחייבת הסבר. במסגרת עבודתו הרגילה רשאי מנהל להביע את דעתו מי מבין עובדיו ראוי לקידום ומתאים לתפקיד מסויים. אולם, יש לזכור כי קיימים סייגים להתערבותו של מנהל.

בעניין דנן הושפעה התייחסותו של המנכ"ל למועמדים השונים משיקולים זרים. המנכ"ל לא הצביע על מועמד מסויים ולא הסביר מדוע פלוני מסוגל לבצע תפקיד זה או אחר טוב יותר מאלמוני; על מועמדי המנכ"ל הודיע לוועדה אדם שהשתייכותו הפוליטית אינה מוטלת בספק.

לא הוכח כי התערבות המנכ"ל היתה עניינית ונטולת שיקולים זרים, ובהיעדר נימוק להמלצתו, סביר להניח כי מאחורי ההמלצה עומדים שיקולים פוליטיים. זאת ועוד, עיתוי ההמלצה, מייד לפני ישיבת הוועדה, נועד להרשים את חברי הוועדה בחשיבות המלצות המנכ"ל.

מכאן נקבע, כי המלצת המנכ"ל, בנסיבות ובדרך שבה ניתנה, יש בה כדי לפסול את המינוי.

כב' השופט ס' אדלר הסיק גם מן האירועים שקדמו להליך המינוי, כי פקידים בכירים במוסד לביטוח לאומי היו מעוניינים לקדם את המערער, וזאת משיקולים זרים הקשורים להשתייכותו למסגרת פוליטית מסויימת.

בהתייחסו למידת ההוכחה הדרושה כדי להוכיח, כי שיקוליהם של הפקידים הממליצים או ממנים עובד מדינה היו שיקולים זרים, ציין השופט ס' אדלר, כי יש לזכור שאין לצפות שתובא בפני בית-הדין ראיה ברורה וחותכת, כי אכן פעלו לפי שיקולים זרים. סביר להניח כי פקיד, אשר החלטתו לגבי מינוי כלשהו התבססה על שיקולים זרים, לא יודה בכך בבית-הדין.

קיימת אמנם חזקה, כי פעולות השלטון תקינות הן, אולם חזקה זו ניתנת לסתירה. על-כן, יש לבחון היטב את מכלול הראיות והנסיבות, על-מנת לקבוע אם אמנם היתה ההחלטה בעניין המינוי מבוססת על שיקולים זרים.

האם קיימת חובת קיום מכרז לתפקיד? כב' השופט ס' אדלר סבור היה, כי בתובענה דנן אין צורך להכריע בשאלה. המשיב אשר טען נגד תקינות הפרוצידורה שנקבעה למינוי סגני מינהלים, הגיש את מועמדותו, השתתף בהליך ולא טען נגד חוקיות הפרוצידורה עד לאחר החלטת הוועדה. וכדבריו:

"מי שטוען נגד הרכב ועדת מינויים או נגד הליך המינוי, צריך להעלות את טענותיו על אתר, ולא להשהותן עד לאחר החלטת הוועדה. על-כן, אנו דוחים את טענות רוטנברג בנושא זה..."

כב' הנשיא א' גולדברג סבר כי יש להתייחס בעניין זה רק להתערבותו של המנכ"ל בפעולת הוועדה. לדעתו, המינוי דנן נעשה שלא כדין עקב צורת פנייתו של מנכ"ל המוסד לחברי ועדת המיון. אם אמנם פניית המנכ"ל היתה משיקולים ענייניים, היה על המוסד להוכיח זאת או לפחות להביא ראשית ראיה. יתירה מזאת, על המנכ"ל היה להביא בפני הוועדה את הנימוקים להמלצתו במלואם, מאחר שמעיון בתיק, שהיה בפני חברי הוועדה, עלול היה להיווצר הרושם כי מניע פוליטי עומד מאחורי ההמלצה.

עם-זאת הודגש והובהר, תוך ציטוט מ- בג"צ 496/81 {עבד אללטיף נ' משרד החינוך ואח', פ"ד לו(2), 415 (1982)} שלא "כל פניה מצד מאן דהוא אל חבר וועדה מייעצת לתמוך במועמד זה או אחר למשרה פוסלת מיניה וביה את חברי הוועדה מלהשתתף בדיון". הערעור נדחה ומינוי המערער בוטל.

ב- ה"פ (חי') 30264/97 {אי.פי.איי. ישראל נ' עיריית חיפה, תק-מח 97(4), 79 (1997)} בית-המשפט קיבל את טענת העותר שקבל כנגד אי-מינויו לתפקיד בגין שיקולי העדפה פסולים, שנבעו מקירבה משפחתית בין המועמד הזוכה לבין אחד מחברי הוועדה. בית-המשפט אינו שם עצמו במקום ועדת המכרזים, ואין הוא בבחינת ערכאת ערעור עליה, אלא תפקידו של בית-המשפט מתמצה בבדיקה: האם נתקיימו "כללי המשחק".

5. ועדת מכרזים וניגוד עניינים
פסלותה של ועדת מכרזים עקב ניגודי עניינים נדונה ב- ע"ב (חי') 2897/98 {אסעד אברהים ואח' נ' ד"ר זיאד דאהר ואח', תק-עב 2001(2), 6 (2001)}.

אחת מהסוגיות המשפטיות שהתעוררו בפרשה זו היתה שאלת כשירות הליכי המכרז עצמו. כפי שעלה ממסכת העובדות, הן ראש המועצה, נתבע מס' 1, והן מר מותאקל, נתבע מס' 4, שימשו כחברי ועדת הבחינה במכרז האמור, כשבמקביל התנהלו הליכים משפטיים בבית-הדין בין ראש המועצה (בתוקף תפקידו זה) לבין תובע מס' 1 בעניין פיטוריו מעבודתו כמזכיר המועצה. כן היה קיים מתח ביחסים בין נתבע מס' 4 לבין תובע מס' 1 בנוגע להליכים אלה.

בעקבות זאת, ביקש תובע מס' 1 לפסול את חברותם של נתבעים מס' 1 ו- 4 מועדת הבחינה על-מנת שהבחירה בזוכה במכרז תיערך על בסיס ענייני בלבד וללא חשש לניגוד אינטרסים כלשהו. אולם הדבר לא בוצע, ויש בעובדה זו כדי להטיל פגם מהותי בהליכי המכרז ובכשרותו.

אין ספק בדבר, כי סירובם של שני חברי הוועדה הנ"ל לפסול את עצמם מלשבת במכרז יצר חשש ממשי למשוא פנים ולניגוד עניינים המתגלה על פניו בנסיבות אלה.

במצב הנוכחי בו לא נפסלה חברות זו מראש (כפי שנתבקשו 2 חברי המותב לעשות) הרי שדינה להביא בדיעבד לפסילת הוועדה כולה מלכתחילה, ואין בקיום המשך הדיון על-ידי חברי הוועדה כדי להכשיר לאחר-מכן את החלטת הוועדה ותוצאותיה.

הדבר הובהר במפורש בספרה של המלומדת ש' גביש סוגיות בדיני מכרזים ציבוריים, בעמ' 129 בו הודגשה הלכה זו שנקבעה ב- בג"צ שנזכר לעיל:

"106. כפי שנאמר, במצב של ניגוד עניינים, קיימת הנחה של משוא-פנים, ואין צורך להראות קיומה של דעה קדומה בפועל. ניגוד עניינים יכול להיות של חבר ועדת מכרזים או ועדה דומה לה ולעניין זה קבע בית-המשפט, כי ניגוד עניינים פוסל חברות בועדת המכרזים או וועדה דומה לה ואם חבר הוועדה לא פסל עצמו מראש, השתתפותו תביא בדיעבד לפסילת פעילות הוועדה."

לכן בנסיבות מקרה זה - לא רק בעיית "כישוריו" ונסיבותיו האישיות של נתבע מס' 3 יש בהם כדי לפסול את תוצאות המכרז, אלא כל הוועדה פסולה בגלל חשש למשוא-פנים ולניגוד עניינים בין תובע מס' 1 לבין נתבעים מס' 1 ו- 4.

שאלה חשובה נוספת היא מה מעמדו של הזוכה השני במכרז, נתבע מס' 6 בכל הנוגע לבקשתו לא לבטל את הליכי המכרז שעה ששאר המעורבים בפרשה הסכימו לפסול את ההליכים עקב הפגמים שנפלו בו, וכל אחד מטעמיו השונים.

נתבע מס' 6 ביקש לפסול את מינויו של נתבע מס' 3 אולם טען לכשרות הליכי המכרז ולפיכך הסיק, כי הינו המועמד לתפקיד כזוכה מס' 2 במכרז.

כפי שתואר לעיל, וכפי שהוסכם על דעת שאר הצדדים, דין הליכי מכרז זה להיפסל מחמת פגמים מהותיים בעריכתו, ולפיכך עובדת פסילתו של נתבע מס' 3 אינה מעלה ואינה מורידה לגבי נתבע מס' 6, אשר לא יוכל להבנות מכך ולהתמנות לתפקיד, כי כל המכרז פסול מעיקרו.

יתירה-מזאת, אין להתעלם אף מהטעם הדיוני הפוסל את בחירתו של נתבע מס' 6. האחרון לא נקט בהליך עצמאי כלשהו מבחינתו במשך כשנה וחצי מיום הגשת התביעה לבית-הדין ב-13.05.98, ואף לא הצטרף לתובעים כתובע - שעה שאלה טענו לפסילת מינויו של נתבע מס' 3. אולם נוכח האפשרות לפסילת נתבע מס' 3 למינויו לתפקיד, החליט "להתעורר" ולטעון לכשרות המכרז ולפסילת המינוי על-מנת לזכות בתפקיד.

בעניין זה, חוסר המעש הממושך מטעמו של נתבע מס' 6 די בו כדי לאיין את בקשתו להתמנות לתפקיד. אולם אף בהיעדר טעם זה, נתבע מס' 6 לא יכול להבנות מתביעת התובעים, משום שהסעד עליו הסכימו הצדדים היה ביטול הליכי המכרז ועריכת מכרז חדש (ולא רק פסילתו של נתבע מס' 3), ולפיכך אין לו זכות משפטית להתמנות לתפקיד, על-פי מרכז שבוטל.

אשר-על-כן, הורה בית-המשפט על ביטול הליכי המכרז והורה על עריכת מכרז חדש. כמו-כן קבע, כי על נתבעת מס' 2 לערוך מכרז חדש לתפקיד מבקר הפנים ולהקפיד על קיום תקין של הליכי המכרז כנדרש.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

ועדת המכרזים