ביטול מכרז

על רשויות מינהליות, חובת הגינות מוגברת, המחייבת אותם לעמוד ברמת תום-לב גבוהה יותר מזו הנדרשת מצד רגיל לחוזה, ובמסגרת זו להימנע מהתנהגות שעולה ממנה אבק של חוסר הגינות {ראו: ע"א 6518/98 הוד אביב בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נה(4), 28 (2001)}.

מועד לקיומו של חוב נדחה אם נמנע הקיום במועדו מסיבה התלויה בנושה - עד שהוסרה המניעה. {ע"א 368/83 מסיקה נ' ועקנין, פ"ד מ(2), 477 (1986)}. בפסיקה הדבר הוסק, בין השאר, מעקרון תום-הלב {ע"א 6276/95 מגדלי באך נ' חוזה, פ"ד נ(1), 562, 568 (1996)}.

בצורה דומה ניתן לומר, כי ייתכנו נסיבות שבהן רשות מינהלית תהיה מנועה, מכוח עקרון תום-הלב, לדרוש מן הפרט למלא חיוב המוטל עליו עד לתאריך הנדרש, בעת שבאותו מועד - הרשות עצמה לא התכוונה ממילא למלא את החיובים המוטלים עליה {השוו: בג"צ 295/83 דר נ' ועדת המכרזים של עיריית קריית ביאליק, פ"ד לח(2), 85 (1984)}.

ב- עע"מ 1659/09 {מ' נ' א', תק-על 2013(4), 5831 (2013)} נדון ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט לעניינים מינהליים בירושלים, שקיבל את עתירת המשיב כנגד החלטת המערערים לבטל מכרז לשיווק מגרשים בבית שמש, שהמערערים ערכו ואשר המשיב היה אחד מהזוכים בו, תוך שקבע כי יש לאפשר למשיב לממש את זכייתו במכרז.

לטענת המערערים אין לאפשר למשיב לממש את זכייתו כיוון שלא שילם את הוצאות הפיתוח במועד - בשונה מהעותרים בעניין פינץ', שבעניינם הקפאת המכרז על-ידי המערערים היתה הסיבה היחידה לכך שלא נכרתו עמם הסכמי פיתוח ולכן המערערים חייבו בחתימה על חוזי פיתוח עמם - ולכן זכותו להתקשר בהסכם פיתוח פקעה. לחילופין מבקשים המערערים, כי אכיפת זכייתו במכרז תותנה בשערוך הוצאות הפיתוח בשל התייקרות שחלה בעלויות הפיתוח.

בית-המשפט העליון דחה את הערעור בכפוף לקבלת טענתם החלופית בעניין הצורך בשערוך החיוב בהוצאות הפיתוח, מהטעמים הבאים:
טענת השיהוי נדחתה. כידוע, לצורך הקמת טענת שיהוי במשפט הציבורי נדרש, על-פי ההלכה הפסוקה, כי יתקיימו במצטבר הן שיהוי סובייקטיבי - המתמקד בהתנהלותו של העותר, והן שיהוי אובייקטיבי - המתמקד במידת השינוי שחל במצב, והכל תוך התחשבות בחומרת הפגיעה בשלטון החוק.

ביחס לשיהוי הסובייקטיבי {אשר בית-משפט קמא קבע כי הוא מתקיים כאן}, הודגש בעבר כי מדובר "בצד החלש" של טענת השיהוי, וכי אין ליתן לו משקל רב, אלא במקרים בהם הוא מצביע בבירור על כך שהעותר ויתר על זכותו.

השיהוי האובייקטיבי נחשב לרכיב החשוב יותר לביסוס טענת שיהוי, כיוון שהוא נוגע לתוצאות שנגרמו עקב השיהוי הסובייקטיבי. השיהוי האובייקטיבי מתקיים במקום בו חלוף הזמן עד להגשת העתירה גרם לשינוי המצב, באופן שקבלת העתירה תגרום נזק, שהיה נמנע לו הוגשה העתירה במועד הראוי.

עתירת המשיב הוגשה בחלוף כשבע שנים מהודעת הביטול ובחלוף כשלוש שנים ממועד מתן פסק-הדין בעניין פינץ', עליו הוא נסמך. אף שהמשיב אמנם התמהמה בהגשת עתירתו, לא הוכח כי השיהוי הסובייקטיבי היה כרוך בוויתור של המשיב על זכויותיו. ובכך יש כדי לפגוע במשקלה של טענת השיהוי הסובייקטיבי.

באשר ליסוד השיהוי האובייקטיבי, אין חולק כי לא חל כל שינוי במצב הדברים במהלך השנים עד להגשת העתירה: המגרש, מושא העתירה, טרם פותח עד אותו שלב, לא נערכו לגביו תכניות חדשות ולא קמו בו זכויות לצדדים שלישיים. הטענה היחידה שהועלתה על-ידי המערערים בהקשר זה היא שעלויות הפיתוח עלו באופן משמעותי במשך השנים, כך שמימוש הזכיה היום בתנאי המכרז יביא להפסד של הקופה הציבורית.

טענה זו אינה מספיקה בנסיבות בכדי לבסס את קיומו של יסוד השיהוי האובייקטיבי. א. כיוון שטענה זו הועלתה בשלב מאוחר ולא אוששה כראוי; ב. בעקבות פסק-הדין בעניין פינץ' המערערים חוייבו ממילא לבצע את עבודות הפיתוח. ספק איפוא אם העלות השולית של פיתוח הקרקע, הכרוכה במימוש זכייתו של המשיב, צפויה לגרום תוספת משמעותית לקופה הציבורית; ג. אותו רכיב בהתייקרות עלויות הפיתוח, הכרוך בעליית מדד תשומות הבניה - ממילא צריך להיות משולם על-ידי המשיב, כמבואר בהמשך, דבר המקהה את עוצמת הפגיעה במערערים, ככל שהיא קיימת. לפיכך, דין טענת השיהוי להידחות.

אכן, המשיב היפר את אחד מתנאי המכרז כשלא שילם את הוצאות הפיתוח עד ל"מועד הקובע" (בשונה מהתשלומים האחרים בהם עמד), ובמובן זה הוא שונה במקצת מן העותרים בעניין פינץ' {שבעניינם הקפאת המכרז על-ידי המערערים היתה הסיבה היחידה לכך שלא נכרתו עמם הסכמי פיתוח ולכן המערערים חייבו בחתימה על חוזי פיתוח עמם (מכוח הדוקטרינה של ניהול משא-ומתן שלא בתום-לב)} .

טענת המשיב לפיה אי-תשלום הוצאות הפיתוח היה נעוץ במערערים וגרסתו שלא הונפקו לו שוברי תשלום - לא הוכחו כדבעי. כמו-כן ניסיון המשיב להצדיק את אי-התשלום באמצעות תורת ההפרה הצפויה - איננה יכולה להתקבל, כיוון שגם לטענתו לא הודע לו באותו יום על ביטול המכרז על-ידי המערערים, ידיעה שהיא תנאי הכרחי לביסוס טענה בדבר הפרה צפויה.

עם-זאת, הסיטואציה שנוצרה במקרה דנן, מאפשרת את דחיית קיום החיוב. המשיב לקה אמנם ב"אשם בהתקשרות", כשהיפר את אחד התנאים להשתכללות זכותו לחתום על חוזה עם המערערים - תשלום הוצאות הפיתוח במועד. יחד-עם-זאת, אין להתעלם מהעובדה שהמשיב שילם סכומים נכבדים למינהל בעבור מימוש זכייתו, כנדרש במכרז.

כתוצאה מכך ייתכן ואמנם נוצרה אי-בהירות אצל המשיב באשר לחובה המוטלת עליו לשלם גם את הוצאות הפיתוח למשרד השיכון קודם שיוכרע גורל הפרוייקט, מעבר לסכומים הניכרים שכבר העביר למינהל, מה גם שהוכח שהוא קיבל אשראי מהבנק שלו לשם ביצוע העסקה.

המערערים לא מיהרו להחזיר למשיב את הכספים ששילם, והתנו את קיום הדבר בתנאים שונים ובחתימה על מסמך ויתור.

בנוסף, חלה על המערערים, כרשויות מינהליות, חובת הגינות מוגברת, המחייבת אותם לעמוד ברמת תום-לב גבוהה יותר מזו הנדרשת מצד רגיל לחוזה, ובמסגרת זו להימנע מהתנהגות שעולה ממנה אבק של חוסר הגינות.

אף שטענת אי-התשלום נכונה כשלעצמה - אין להתעלם מן העובדה כי באותו מועד לא היתה למערערים כל כוונה לחתום עם המשיב על חוזה פיתוח. ישנו איפוא טעם לפגם בעמדת המערערים הגורסת שהמשיב הוא שסיכל לכאורה את הפיכת היחסים בין הצדדים ליחסים חוזיים מחייבים, נוכח החלטתם לבטל את המכרז עוד באותו היום.

על-כן, חרף העובדה שהמשיב, מצידו, אינו יכול לטעון להפרה צפויה כאמור משום שהודעת הביטול נשלחה אליו רק למחרת היום, הרי שבמכלול הנסיבות של המקרה אין לאפשר למערערים להסתמך על אי-תשלום הוצאות הפיתוח כעילה לאי-התקשרות עם המשיב.

טענת המערערים לפיה אכיפת זכייתו של המשיב במכרז הינה בלתי-צודקת בנסיבות העניין, בשל ההתייקרות המשמעותית של עלויות הפיתוח מאז פרסום המכרז - לא גובתה בראיות ובנתונים כספיים מבוקרים. יתרה-מכך, אין הצדקה לראות בהתייקרות עלויות הפיתוח עילה להימנעות מאכיפה, כיוון שהמכרז עצמו כלל הוראה בדבר שיערוך הוצאות הפיתוח ולפיה, אותו רכיב בהתייקרות בעלויות הפיתוח, ככל שהוא כרוך בעליית מדד תשומות הבניה - ממילא צריך להיות משולם על-ידי המשיב כתנאי לאכיפת זכייתו במכרז.

מעבר לכך, ככל שחלה התייקרות בהוצאות הפיתוח, העולה על העלייה במדד תשומות הבניה - הדבר לא הוכח, כאמור, ודאי שמרכיב זה איננו יכול לשמש, בנסיבות, כעילה לאי-אכיפת החוזה.

אף אם לא היתה בנמצא תניה מפורשת בהוראות המכרז, המחייבת את המשיב לשאת בהוצאות הפיתוח, כאשר הן צמודות למדד תשומות הבניה - רשאי היה בית-המשפט להורות על שערוך החיוב, כתנאי לאכיפת החוזה וזאת מכוח סעיף 4 לחוק החוזים (תרופות) ונסיבות המקרה מצדיקות שימוש בסמכות זו.

לפיכך, דחה בית-המשפט את ערעורם הראשי של המערערים, בכפוף לחובת המשיב, לשלם את יתרת התשלומים המתחייבים על-פי המכרז (בהתאם למה שנדרשו הזוכים על-פי פסק-הדין בעניין פינץ') וכן את הוצאות הפיתוח צמודות למדד תשומות הבניה לחודש אפריל 2000 ועד ליום תשלומן בפועל, כל זאת כנגד מימוש זכייתו של המשיב במכרז.

ב- עת"מ (ב"ש) 49807-11-12 {דוד נהרי ואח' נ' מנהל מקרקעי ישראל, תק-מח 2012(4), 21350 (2012)} נדונה עתירה שעניינה החלטת המשיב לפיה, זכייתם של העותרים במכרז, התבטלה, מאחר ולא עמדו בתנאי המכרז שערך המשיב למכירתם של מגרשים לבניה עצמית בשכונת שחמון בעיר אילת.

בקשת העותרים הינה כי בית-המשפט יצהיר כי החלטת המשיב בטלה וכי העותרים הינם הזוכים במכרז לרכישת מגרש ובהתאם יאפשר להם לשלם את התשלומים הנדרשים למשיב כדי לקדם את מימוש זכייתם. לטענת העותרים לא ביצעו את התשלום הנדרש, בהתאם לתנאי המכרז, הואיל ומניין הימים שהוקצה לצורך התשלום בא לסיומו ביום 28.05.12, בו חל יום טוב שני של חג השבועות - "אסרו חג", וכי על-פי אישור מהרבנות באילת, יום טוב שני באילת נחשב כיום חג וכיום שבתון לכל דבר ועניין.

לטענתם, בהיותם דתיים, סברו בתום-לב כי יוכלו לשלם את יתרת התשלום למחרת היום, על-אף חלוף מניין הימים שהוקצו. המשיב טען כי דין העתירה לסילוק על-הסף מחמת האיחור הניכר בהגשתה, שהרי כבר ביום 28.05.12 פקעה זכייתם של העותרים במכרז ולכל המאוחר ביום 18.06.06 עת נשלחה אל העותרים הודעת המחוז מטעם המשיב על ביטול העסקה, ומקום שהעתירה הוגשה רק ביום 26.11.12, יש לומר כי השתהו יתר על המידה.

לגופו של עניין טען המשיב, כי העותרים לא עמדו במועדים המוחלטים למימוש זכייתם במכרז ומשכך, זכותם פקעה מאליה וכי כל תוצאה אחרת תביא להעדפת העותרים על פני ציבור בלתי מסויים, בניגוד לעקרון השוויון שהינו נשמת אפו של מוסד דיני המכרזים.

בדחותה על-הסף ולגופו של עניין את העתירה פסקה כב' השופטת רחל ברקאי, כי אין חולק כי העותרים השתתפו במכרז שפרסם המשיב להגרלת מגרש במסגרת פרוייקט "בנה ביתך" באילת. ביום 20.02.12 הגישו העותרים הצעה להשתתפות במכרז בצירוף ערבות בנקאית על סך של 50,000 ש"ח. כמו-כן, בחתימתם על תנאי המכרז הצהירו כי אם יחזרו בהם מהצעתם יהיה המשיב רשאי לחלט את סכום הפיקדון או חלק ממנו, לפי שיקול-דעתו, כפיצויים קבועים מוסכמים ומוערכים מראש.

ביום 28.03.12, התייצבו העותרים להגרלה ובחרו במגרש מס' 157. בו במקום נמסרה להם בכתב הודעה על זכייתם, כשבהודעה זו, על קבלתה חתמו, נאמר כי עליהם לחתום על חוזה פיתוח עם המינהל בתוך 60 יום מיום אישור העסקה ולהסדיר תוך תקופה זו את כל התשלומים בגין הקרקע וכן להסדיר את תשלום הוצאות הפיתוח. עוד נאמר כי אם לא יסדירו התשלומים בהתאם למועדים, יראו בכך משום חזרה מצידם והמינהל יהיה חופשי לעשות במגרש כרצונו. הדברים נרשמו ביתר פירוט בתנאי המכרז.

אין חולק כי מניין הימים לביצוע התשלום - 60 הימים - בא לסיומו ביום 27.05.12 ואולם, הואיל ומועד זה חל ביום חג השבועות מוארך המועד ביום נוסף עד ליום 28.05.12. העותרים קיבלו שוברים לתשלום של 30 ימים ללא ריבית עד ליום 27.04.12 והחל מיום 31.04.12 עד לתום מניין הימים ניתן שובר עד ליום 27.05.12.

ביום 29.05.12 כאשר ביקשו לשלם את התשלומים הנדרשים סירב הבנק לקבל הכספים מחמת חלוף המועד.

העותרים פנו מספר פעמים אל המשיב בבקשה לאפשר להם ביצוע התשלומים אולם סורבו, החל ממכתב מיום 04.06.12, ולאחר מכן במכתב מיום 17.06.12, ולבסוף במכתב מיום 18.06.12 בו הודע להם על ביטול העסקה.

טענת העותרים כי המשיכו לבוא בדברים בעל-פה עם המינהל ולכן לא פנו בעתירה לסעד לבית-המשפט, וכי רק לאחר שנודע להם כי המנהל שיווק המגרש הזדעקו עם עתירה זו. טענה זו לא יכולה לעמוד להם. פניה אל הרשות מן הראוי כי תעשה על הכתב ובמקרה דנן אין מפורש יותר מהודעה בדבר ביטול עסקה שלאחריה היה על העותרים לפנות אל בית-המשפט או לכל היותר אם אכן היה דין ודברים עם המנהל לגבותו על הכתב. טענה כי שוחחו עם הפקידה או כי האמינו כי הדברים יסתדרו אינה יכולה להתקבל, מה גם שלא ברור מדוע העותרים אשר חפצו בזכיה האמורה העדיפו לשבת על הגדר ולא לקדם עניינם.

לפיכך, עתירה זו דינה להידחות על-הסף לנוכח השיהוי הניכר בהגשתה. תקנה 3(ב) לתקנות בתי-המשפט לעניינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000, קובעת כי עתירה מינהלית תוגש תוך 45 מיום פרסום החלטת הרשות או מיום שהעותר קיבל הודעה עליה או שנודע לו עליה, לפי המוקדם. במקרה דנן, כבר במחצית חודש יוני 2012 קיבלו העותרים הודעה בדבר ביטול העסקה כי אז היה עליהם להזדעק אל בית-המשפט. העותרים בחרו בדרך של "שב ואל תעשה" ורק בחלוף 5 חודשים הגישו עתירה זו. מטעם זה בלבד דין העתירה להידחות.

עקרון השוויון הינו אחד מן האדנים החשובים עליהם מתבססים דיני המכרזים. עקרון השוויון אמור כלפי פנים וכלפי חוץ. כלפי חוץ - משמע הקפדה כי המתמודדים עומדים בתנאי המכרז, על-מנת שיוכלו להשתתף במכרז עצמו. שוויון כלפי פנים - משמע כלפי המשתתפים במכרז עצמו, הבאה לידי ביטוי, בין השאר בקיום כל התנאים על-ידי כל המשתתפים, שכן זכותו של כל משתתף שכל שאר המציעים יקיימו את המכרז על תנאיו, על-מנת שלא ייבדל מהם בפרט מסוים וכך תעלה ערכה של הצעתו על התעתם.

במקרה דנן, אין חולק כי המועד האחרון לתשלום היה יום 27.05.12 - אולם מאחר והיה זה יום חג השבועות - יום מנוחה נדחה המועד לתשלום ליום שלאחריו ליום 28.05.12 שהיה - אסרו חג.

יום אסרו חג אינו יום מנוחה כלשון סעיף 18א לפקודת סדרי שלטון ומנוחה, התש"ח-1948 המגדיר ימי מנוחה כ-: "שבת ומועדי ישראל - שני ימי ראש השנה... ראשון ושביעי של פסח וחג השבועות הם ימי המנוחה הקבועים במדינת ישראל..."

לפיכך, טענתם של העותרים לא תעמוד להם, לאור הוראותיו המפורשות של החוק, וגם איחור ביום אחד, איחור הוא ותביא כפי שקרה במקרה דנן לביטול הזכיה.

כבר נאמר לא אחת כי אי-קיומו של החוזה בדקדקנות וכלשונו עלול להיחשב במקרים מסויימים כהפרה של עקרון השוויון הן כלפי המשתתפים במכרז בפועל, ולעיתים אף כלפי משתתפיו הפוטנציאליים. כך בהתאם, אי-הקפדה על ביצוע התשלום במועד בדקדקנות הנדרשת עלולה ליצור אפליה וחוסר שוויון ובית-המשפט לא יגלה כל אורח רוח או הבנה לאי-עמידה בתנאים.

יצויין כי, ממילא עמדו לעותרים 60 ימים לביצוע התשלומים ומשבחרו להמתין לרגע האחרון היה עליהם לכלכל צעדיהם בהתאם מה גם שידעו כי על שובר התשלום נקוב תאריך אחרון לתשלום.

העובדה כי המינהל מוציא כיום הנחיות ברורות יותר באשר למועדי התשלום אין בה כדי לסייע לעותרים. אין המדובר בשינוי מדיניות כי אם בתוספת הבהרה לציבור לדברים שידועים מכבר.

ב- עת"מ (ב"ש) 26868-06-12 {בדר אבו רביע נ' מינהל מקרקעי ישראל - מחוז דרום, תק-מח 2012(4), 30144 (2012)} נדונה עתירה בה מבקש העותר כי בית-המשפט יורה על ביטול החלטת המשיב מנהל מקרקעי ישראל, בדבר ביטול זכייתו במכרז לבניה עצמית, בשכונת רותם בערד, ביחס לרכישת מגרש ובהתאם, יורה למינהל לאפשר לו לממש את זכייתו במכרז.

בדחותו את העתירה נפסק על-ידי בית-המשפט כי הצעתו של העותר, ביחס למגרש שבנדון, זכתה לאישור ועדת המכרזים בישיבתה מיום 13.03.12.

עוד באותו היום נשלחה אל העותר, הודעה בדבר זכייתו במכרז. ההודעה נשלחה על-פי הכתובת שמסר במסמכי המכרז. ההודעה נשלחה בדואר רשום. בהודעה נכתב כי: "כמו-כן, תשומת לבכם מופנית לכך שבאם לא תפנו למשרדנו המחוזי ותסדירו את כל עניינכם כמפורט בתנאי המכרז, ובכלל זה התשלום עבור הקרקע עד לתאריך 13.05.12 (כולל), יראה המנהל את הצעתכם כבטלה ויהיה חופשי לעשות בהקצאה כרצונו לרבות ההתקשרות עם כל אדם ביחס להקצאתו ולהקניית זכויות בנכס לכל אדם אחר".

אין חולק, כי מבדיקה של המינהל באתר דואר ישראל, העותר לא הגיע ליחידת הדואר בכסייפה על-מנת לקבל את דבר הדואר הרשום ולכן נמסרה ההודעה בחזרה אל השולח, אל המינהל.

ביום 19.03.12 שלח המינהל לעותר, לאותו מען אליו נשלחה הודעת הזכיה, העתק שוברים לתשלום. אין חולק, כי גם שוברים אלו לא הגיעו לידי העותר.

ביום 03.04.12 ערך העותר בדיקה באתר האינטרנט של המינהל לגבי תוצאות המכרזים בהם השתתף וגילה, לראשונה, ועל כך אין חולק, כי ההצעה שהגיש במכרז דנן זכתה ואושרה עוד ביום 13.03.12.

כמו-כן, אין חולק, כי באותו היום, התקיימה שיחה טלפונית בין העותר לבין נציגת המינהל וכי בעקבות שיחה זו, שלח העותר למינהל הודעת עדכון פרטים, בה ביקש לשנות את כתובתו למשלוח דואר לת"ד 5490 באר-שבע.

בעקבות שיחה זו שלח המינהל בשנית את הודעת הזכיה לעותר, הפעם על-פי הכתובת החדשה שמסר, לת"ד 5490 באר-שבע. אלא שהמשיב לא שלח אל העותר את שוברי התשלום לכתובת החדשה.

ביום 21.05.12 נשלח אל העותר מכתב מאת הגב' דינה אטל, סגנית ממונה במינהל. במכתב זה נמסר לעותר כי זכייתו במכרז מבוטלת ועל-כן הפיקדון ששולם על ידו יחולט.

לאחר קבלת הודעת הביטול שלח העותר, באמצעות בא-כוחו, ביום 23.05.12, מכתב לידי עורך-דין אילן דגני, יו"ר ועדת המכרזים. במכתבו ציין כי:

"אין ספק כי יש להקפיד על המועדים שנקבעו בנהלים, אלא שמרשי פעל בתום-לב, ואף לא שקט על שמריו. הוא פעל באופן אקטיבי לבירור מצב הצעתו, וכשעלה בו חשש כי ישנה בעיה בדואר היישוב מיהר ועידכן מיד את המחוז בכתובת חלופית למשלוח השוברים ואף גיבה את הודעתו בכתובים והכל בתוך פרק הזמן שנקבע על ידכם לתשלום הקרקע.
זאת ועוד: דומה כי אין מחלוקת בדבר חשיבות קבלתו של אישור הזכיה, ולא בכדי הוא נשלח אל הזוכה במכרז בדואר רשום בצירוף אישור מסירה. מבירור במחוז עולה כי מרשי לא קיבל את דבר הדואר האמור, ולא היה מודע למועדים שננקבו שם.
לאור כל האמור, אבקשך לאשר למרשי לשלם את הוצאות הקרקע, כפי שאושר לו בהצעתכם המקורית ולאפשר לו ליישם את זכייתו במכרז שבנדון."

בתגובה למכתב זה, ביום 28.05.12, שלחה נציגת מחלקת מכרזים במנהל מכתב תשובה לידי בא-כוח העותר, בו נדחתה פנייתו של העותר מהטעמים הבאים:

הודעת הזכיה ושוברי התשלום נשלחו בהתאם לכתובת העותר אשר צויינה במסמכי המכרז; אומנם בפנייתו של העותר ביום 03.04.12 ביקש הוא לעדכן את כתובתו, אולם לא ציין כל הסבר האומר כי מכתבי הזכיה ושוברי התשלום לא הגיעו ליעדם; על הזוכה מוטלת החובה לעמוד בתנאי המכרז. העותר ידע על זכייתו דרך אתר האינטרנט עוד ביום 04.03.12 ולכן היה עליו לפעול לביצוע התשלומים במועד, דבר שלא נעשה על ידו.

העותר אינו חולק על כך שבשל עקרון השוויון בין כלל משתתפי המכרז, יש לבטל זכייתו של זוכה במכרז מקום בו לא עמד הזוכה בדרישת התשלום במועד הקבוע לכך במכרז. אולם, לטענתו אין זה המצב בעניינו מאחר ולא קיבל לידיו את שוברי התשלום אשר נשלחו על-ידי המינהל וגם לאחר שהמינהל שלח אליו את הודעת הזכיה לכתובתו העדכנית נמנע הוא מלשלוח אליו את שוברי התשלום, דבר אשר מנע ממנו ביצוע התשלום.

לטענתו, אין לקבל את עמדת המינהל לפיה המינהל יצא ידי חובתו עם שליחת אישור הזכיה וכי היה עליו לפנות עצמאית אל המינהל ולהסדיר את התשלומים הנדרשים. לטענתו, לאור השיחה שקיים עם נציגת המינהל בה ביקש כי שוברי התשלום ישלחו בשנית לכתובת מעודכנת אותה מסר, הסתמך הוא על דברי נציגת המינהל, עימה שוחח, כי תעשה כן ועל-כן המתין לקבלת השוברים.

לטענתו, מאחר והמינהל לא עשה כן, אף-על-פי שיצר בפניו מצג כי אכן ישלחו אליו השוברים, הרי שאי-ביצוע התשלום במועד נבע בשל מחדל המנהל ועל-כן ביטול זכייתו אינו מוצדק בנסיבות העניין ואין לומר כי נוצרה פגיעה בעקרון השוויון.

לחלופין, טען העותר, כי בנסיבות העניין, הפגיעה בשוויון, המוכחשת לכשעצמה, גם אם היתה כזו, הינה שולית ומזערית ואינה מצדיקה את ביטול זכייתו.

מנגד, טען המינהל כי בנסיבות העניין, ביטול זכיית העותר במכרז הינה סבירה והכרחית לאור עקרון השוויון ולאור מחדליו המתמשכים של העותר. לטענת המינהל על משתתף במכרז מוטלת האחריות להמציא כתובת עדכנית וראויה למסירת דברי דואר.

ובכל מקרה, לאחר שגילה העותר את דבר זכייתו ולאחר שקיבל לידיו את הודעת הזכיה, בה צויין במפורש מועד היעד לתשלום, ידע הוא מהו המועד האחרון לתשלום ולמרות זאת פעל בשוויון נפש ובחוסר אכפתיות ולא דאג או יזם פניה להסדרת התשלום כמתחייב מתנאי המכרז.

אשר למשלוח שוברי התשלום לכתובת החדשה, טען המינהל, כי הנציגה מטעמו אכן זוכרת דבר קיומה של השיחה שנערכה עם העותר בנושא אך, אינה זוכרת כי עלתה בשיחה זו בקשה מטעם העותר כי ישלחו אליו, לכתובתו המעודכנת, גם שוברי התשלום. לטענת המינהל, ולדברי הנציגה, אילו היתה מתבקשת לעשות כן היתה פועלת כך באופן מיידי.

לטענת המינהל, בהתאם לנוסח המכרז הנדון ולדיני המכרזים כלל, החובה לעמוד בכל תנאי המכרז, לרבות מועד התשלום מוטלת על העותר לבדו ומכאן, הואיל ומועד התשלום עבור הקרקע נקבע כתנאי יסודי למימוש הזכיה במכרז, אי-עמידתו של העותר במועדי התשלום מפקיעה את זכייתו במכרז.

כמו-כן, טען המינהל כי לאור עקרון השוויון, המהווה אחד מהאדנים הבולטים אשר אינם ניתנים להתניה, זכותו של כל משתתף במכרז הינה כי שאר המציעים יקיימו את המכרז על כל תנאיו. לטענת המינהל, בשל עקרון זה ולאור הפסיקה הענפה בנושא, אין למינהל את הפררוגטיבה להחליט האם להאריך מועדים אשר נקבעו כתנאים יסודיים במכרז.

אין חולק כי ביסודם של דיני המכרזים הציבוריים עומד עקרון השוויון המחייב הקפדה על תנאי המכרז כך שזוכה במכרז שלא מקיים את תנאי המכרז ובפרט את חובת התשלום תבוטל זכייתו.

שמירה קפדנית על כללים ברורים ואחידים היא ערובה לקיום העקרונות המהותיים של שוויון והגינות המכרז, להגברת אמון הציבור בשיטת המכרזים, למאמץ לנעילת דלת השחיתות ולשינוי היחס המקל ראש, לעיתים, בדרישות המכרז מצד חלק מהמציעים {כדברי השופט רובינשטיין ב- עע"מ 5853/05 אחים כלאדי נ' רכבת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.01.07)}.

במקרה דנן, אין חולק כי העותר לא קיבל לידיו את דבר הדואר אודות זכייתו במכרז וגם לא את שוברי התשלום, אם בשל בעיה בשירותי הדואר במקום מגוריו בישוב כסייפה ואם בשל תקלה אחרת אשר מנעה הגעת דבר הדואר לידיו.

רק ביום 03.04.12, ביום בו גילה המשיב אודות דבר זכייתו במכרז, באמצעות פרסום באתר האינטרנט של המנהל, פנה אל המנהל וביקש לקבל לידיו את הודעת הזכיה וכן את שוברי התשלום.

המינהל אינו מכוחיש זאת, אלא, שאל הכתובת החדשה שלח המינהל רק את הודעת הזכיה ולא את השוברים לתשלום. אין חולק כי דבר הדואר נשלח ביום 03.04.12 ויש להניח כי ימים מספר לאחר מכן הגיע ליעדו, לידי העותר.
בנסיבות בהן לא בוצעו מסירות של דברי הדואר לכתובת הראשונה של העותר, והעותר התקשר והפנה תשומת ליבו של המנהל לכך, היה זה מן הראוי כי המינהל ישלח בשנית, אל הכתובת החדשה אותה מסר העותר, את כל דברי הדואר, הודעת הזכיה לרבות השוברים לתשלום.

אלא שהדגש הוא על המילים כי מן הראוי היה כי המינהל ישלח את שוברי התשלום על-אף שאין עליו חובה לעשות כן. היה זה מחובתו של העותר לקיים את חלקו בתנאי המכרז ולהתייצב במשרדי המינהל ולהסדיר התשלום. גם אם הסתמך על משלוח שוברי התשלום, כפי שביקש מהמינהל, הרי משגילה כי הם בוששים להגיע ובידיעה אודות המועד האחרון לתשלום היה עליו לפנות מיידית אל המינהל, דבר שלא נעשה.

על-אף הביקורת המופנית כלפי המינהל, לא ניתן להתעלם מחסר המעש אותו אימץ לעצמו העותר. העותר שהיה מודע לדבר זכייתו לא יכול היה לשבת בחיבוק ידיים ולהמתין להגעתם של שוברי התשלום. העותר ידע כי את התשלום יש לבצע תוך 60 יום מיום מועד זכייתו, וכשם שידע דרכו לברר את דבר עצם זכייתו במכרז היה עליו לקדם את נושא התשלום ולא לשבת בחיבוק ידיים.

סיכומו-של-דבר דין העתירה להידחות. החלטת המינהל בדבר ביטול זכיית העותר הינה סבירה ועומדת במבחני השוויון העומדים בבסיס דיני המכרזים.

בידי העותר לא נמצא הסבר משכנע דיו לאי-ביצוע התשלומים במועד. טענה כי הסתמך על ההבטחה כי שוברי התשלום ישלחו אליו בדואר לא תשמע בנסיבות בהן יכול היה למצוא דרכו אל קופת המינהל ולשלם חיוביו, גם בנסיבות טעות באי-משלוח שוברי התשלום.

יחד-עם-זאת, לנוכח המחדל שנפל בחלקו של המינהל ככל שנוגע לאי-משלוח שוברי התשלום לעותר, אין בית-המשפט מחייב בהוצאות.

ב- עע"מ 2951/11 {סופר פלא 2005 בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל ואח', תק-על 2012(1), 5329 (2012)} נדון ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט לעניינים מינהליים, לפיו אושר ביטול זכייתה של המערערת במכרז לחכירת מגרש למטרות מסחר באתר בוכמן במודיעין. בית-המשפט דחה את הערעור מפי כב' השופט הנדל בקבעו כי:
זכיית המערערת בוטלה כי לא עמדה במועדי הסדרת תשלום הוצאות הפיתוח; תשלום עבור הקרקע; וחתימה על חוזה החכירה.

המועדים בגדרם היה על המערערת לפעול צויינו בבירור במסמכי המכרז. המערערת אף לא טענה אחרת בהליך קמא, בניגוד לטענתה בהליך זה. כך או כך, המועדים ברורים, כפי שנקבע על-ידי בית-המשפט לעניינים מינהליים. השאלה בהקשר זה אינה האם ניתן היה לנסח את המועדים בצורה ברורה יותר, אלא האם ניתן לפרש את המועדים באופן אחר. לשאלה אחרונה זו יש להשיב בשלילה.

בנסיבות אלו, אין לומר כי נפלה טעות בהחלטת הרשות להורות על ביטול הזכיה. ההיפך הוא הנכון. הקפדה על מועדים בהליכי מכרז אינה שרירותית או דווקנית, אלא נועדה לשמור על עקרון השוויון. עקרון זה עומד בליבת דיני המכרזים.

ב- עת"מ (חי') 8859-02-14 {עלי ח'ואלד נ' רשות מקרקעי ישראל, תק-מח 2014(2), 5526 (2014)} נדונה עתירה נגד החלטת רשות מקרקעי ישראל לבטל את זכייתם של העותרים במגרשים לבניה המצויים בכפר שעב במסגרת הליך מכרזי בדרך של הרשמה והגרלה לתושבי מקום מחוסרי דיור.

בגדר המכרז קיימו הרשות והמשיב 2, משרד הבינוי והשיכון, הליך של הרשמה והגרלה ל- 137 מגרשים המיועדים לבניית 411 יחידות דיור. תנאי ההשתתפות במכרז, שלבי שיווקם של המגרשים, תנאי התשלום, אופן עריכת ההגרלה ותנאי הזכיה פורטו כולם בחוברת המכרז. ההוראות הרלוונטיות למקרה דנן הן הוראות סעיף ה' של תנאי המכרז העוסקות במימוש הזכיה ובחתימה על חוזה חכירה עם הרשות, הקובעות כדלהלן:

"במעמד בחירת המגרש יקבל הזוכה הודעה בכתב מהמינהל על זכייתו במגרש שבחר. הזכיה במגרש הינה אחד התנאים לקבלת המגרש ואין היא כשלעצמה מקנה לזוכה את הזכויות במגרש. רק לאחר קיומם במועד, של כל התנאים המפורטים בסעיף 4-2 להלן, יהיה הזוכה זכאי לקבל את המגרש על-פי חוזה החכירה הנזכר להלן.
(...)
תוך 50 יום ממועד בחירת המגרשים יהא על הזוכה לשלם את הוצאות הפיתוח למשרד הבינוי והשיכון ולחתום על הסכם תשתיות של משרד הבינוי והשיכון המצורף לחוברת זו והינו חלק בלתי נפרד מתנאי חוברת זו. חתימה על הסכם תשתיות עם משרד השיכון ותשלום הוצאות הפיתוח במועד הינם תנאי להתקשרות עם המינהל אולם אין הם כשלעצמם מזכים את הזוכה בהגרלה לקבל את המגרש.
(...)
אם לא ישולם כל הסכום בגין הקרקע כמפורט לעיל תוך 60 יום מיום בחירת המגרש, תפקע זכותו של הזוכה לקבל את המגרש בו זכה בהגרלה.
לא יאוחר מ- 60 יום ממועד בחירת המגרש, יהיה על הזוכה לסור למינהל לשם חתימה על חוזה החכירה.
(...)
הזוכה במגרש שלא מילא איזה מהתנאים הנ"ל במועד, תפקע זכותו לקבל את המגרש בו זכה בהגרלה."

בהגרלה שהתקיימה ביום 11.07.13 זכו העותרים במגרשים מס' 101 ו-102 (המהווים חלקים מחלקה 50 בגוש 19780), ובאותו מועד נמסרה להם הודעת זכיה שעליה הם חתמו.

העותרים שילמו לרשות עבור המגרשים כמתחייב מהוראות תנאי המכרז, אולם את התשלום בגין הוצאות פיתוח, אשר לפי תנאי המכרז היה עליהם לשלם עד ליום 30.08.13, הם לא שילמו. ביום 24.10.13 הודיע משרד הבינוי והשיכון לרשות כי העותרים לא שילמו את הוצאות הפיתוח במועד, וביום 05.11.13 החליטה הרשות לבטל את זכייתם והודעות על כך נשלחו אליהם. בהודעות הביטול הודיעה הרשות כי מחמת שהעותרים לא עמדו בתנאי המכרז בוטלה זכייתם, והפיקדון ששילמו חולט בהתאם לתנאי המכרז.

בקבלו את העתירה קבע כב' השופט א' קיסרי כי דין העתירה להתקבל במובן זה שהמועד לתשלום הוצאות הפיתוח יוארך כאמור להלן בפסק-דין זה, וככל שהעותרים ישלמו את הסכום הנדרש מהם, תיוותר על כנה זכיית העותרים במכרז.

התערבות בית-המשפט בהחלטות הרשות המינהלית תיעשה במשורה ובמקרים שבהם לוקה ההחלטה בפגם היורד לשורש ההחלטה.

כאשר בית-המשפט בוחן סבירות פעולתה של רשות מינהלית, העוסקת במוטל עליה בתחום סמכויותיה או מפעילה כוחות שהוענקו לה לפי החוק או לפי סדרי המינהל, אין הוא פוסק בשאלה, מה הדרך, שהיה נוקט בית-המשפט, לו היה ניצב במקומה של הרשות המינהלית והיה מבצע את מה שמוטל עליה או את המסור לסמכותה. על-מנת להניע את בית-המשפט, כי יתערב בפועלה של רשות מינהלית ויפסול אותה, יש תחילה לשכנע את הערכאה השיפוטית, כי פעולתה של הרשות סוטה באופן מהותי וקיצוני מן הסביר, וכי חוסר ההיגיון הטמון בה יורד לשורשו של עניין {בג"צ 376/81 לוגסי נ' שר התקשורת, פ"ד לו(2), 449 (1981)}.

בית-משפט, המפעיל את הביקורת השיפוטית על החלטת הרשות המינהלית, בוחן את חוקיות פעולת הרשות וסבירות החלטתה ואינו ממיר את שיקול-דעתה בשיקול-דעתו שלו {עע"מ 3351/13 אברהם נתנאל נ' חלמיש חברה ממשלתית עירונית לדיור ולשיקום ולהתחדשות שכונות בת"א, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.03.14)}.

במקרה דנן, החלטת הרשות לבטל את זכיית העותרים במכרז אינה חורגת ממיתחם הסבירות ולא נמצאה עילה להתערב בה.

על העותרים, שזכו במכרז שנערך בדרך של הגרלה, היה לשלם את הוצאות הפיתוח בהתאם לתנאי המכרז תוך 50 יום ממועד הזכיה, קרי עד ליום 30.8.13. בתנאי המכרז וכן בהודעת הזכיה נקבע מפורשות כי אם הזוכה לא יקיים את התנאים למימוש זכייתו, תפקע זכותו לקבל את המגרש.

מאחר שהעותרים לא שילמו את הוצאות הפיתוח במועד, היתה לרשות סמכות, ויש אומרים גם חובה, לבטל את זכייתם במכרז. לפי תנאי המכרז, אי-קיום תנאי מתנאיו מקנה לרשות שיקול-דעת לעשות במגרשים כרצונה, לרבות הקצאתם מחדש וחילוט הפיקדון שהפקידו הזוכים.

העותרים טענו שתנאי המכרז אינם מחייבים תשלום הוצאות פיתוח. בעניין זה הם הפנו לסעיף 7 לתנאי המכרז אשר לטענתם קובע כי חובת תשלום היטל הפיתוח חלה רק "במידה וחלים הוצאות פיתוח על המגרש" ואין קביעה חד-משמעית בעניין זה. אלא שבית-המשפט מצא כי ככל הנראה נפלה טעות ביד העותרים והנוסח שצוטט על ידם הוא מתוך הודעת הזכיה שנשלחה אליהם.

עם-זאת, העובדה שבהודעת הזכיה ננקטה לשון מסויגת ומותנית אינה מספיקה כדי לתמוך בטענותיהם שבתנאי המכרז שבסעיף 7 של תנאי המכרז נאמר באופן מפורש שיש לשלם את הוצאות הפיתוח תוך חמישים ימים ממועד בחירת המגרש ובסעיף 3 נאמר גם שתשלום הוצאות הפיתוח במועד הוא אחד התנאים לחתימת חוזה חכירה עם הרשות. לכן, משלא עמדו העותרים בתנאי המכרז ולא שילמו את הוצאות הפיתוח, אזי החלטת הרשות לבטל את זכייתם היא החלטה סבירה שאין עילה להתערב בה.

בנוסף, מקובלות על בית-המשפט טענות המשיבים כי העותרים מנועים מלתקוף את תנאי המכרז לאחר שבחרו להשתתף בו, וכי היה עליהם להעלות את טענותיהם בעניין זה קודם להגשת הצעתם ולא בדיעבד, לאחר שנתקבלו תוצאות המכרז.

סעיף א(11) לתנאי המכרז קבע מפורשות כי על המציע לברר ברשות המקומית את כל הנתונים הרלוונטיים למגרש, ובכללם את כל המידע הקשור להיטלים ולאגרות החלים עליו, ובנספח ט' לתנאי המכרז ניתן למצוא פירוט של כל המגרשים, מחיריהם וסכומי הוצאות הפיתוח שהזוכים יידרשו לשלם בגינן. במצב דברים זה יש לקבוע שכטענת המשיבים, העותרים מנועים מלטעון כנגד סכומי הוצאות הפיתוח {עע"מ 2914/09 אגודת מגן דוד אדום נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.11.09)}.

יחד-עם-זאת ראה בית-המשפט לקבל את טענת העותרים, שהועלתה בעת הדיון, ולאפשר להם לשלם את הוצאות הפיתוח הנדרשות מהן, ובלבד שיעשו כן עד יום 15.06.14. טעמו של הדבר נעוץ באופן שבו נוסחה הודעת הזכיה שנשלחה לעותרים ובה צויין, כאמור לעיל, שעליהם לשלם את הוצאות הפיתוח "במידה וחלים על המגרש".

בתשובת המשיבים לא נמצא הסבר לסייג האמור ועמדתם, שעל העותרים להקפיד על מילוי תנאי המכרז בבחינת "קלה כחמורה", אינה מתיישבת עם משלוח הודעה על זכיה הכוללת סייג בלתי מובן בדבר חובת התשלום. בסעיפים 12-8 של כתב העתירה, פרשו העותרים יריעת טענות בדבר פניות של בא-כוחם למשיבים בעניין תשלום הוצאות הפיתוח, ולמרבה הפליאה אין בתשובת המשיבים כל התייחסות לטענות אלה.

אכן, גם אם מניחים, כפי שצריך להניח, שלא היה בפניותיהם של העותרים להביא לתוצאה של ביטול חובת תשלום הוצאות הפיתוח או הפחתת סכומיהן, עדיין מוטלת על המשיבים החובה להתייחס בצורה עניינית לפניות העותרים. לפחות אחת מפניות אלה היתה ביום 05.09.13 היינו קודם למועד ההחלטה בדבר ביטול הזכיה והדעת נותנת שתשובה עניינית לפנייה זו היתה מעמידה את העותרים על מצב הדברים כהווייתו ומונעת מהם להסתמך כפי שהם בקשו לעשות בעתירה על הסייג שמשום מה נכלל בהודעת הזכיה.

אשר-על-כן, דחה בית-המשפט את טענות העותרים בנוגע לעצם החיוב בהוצאות הפיתוח ולסכומים שבהם חייבו העותרים בגינן. יחד-עם-זאת, נענה לבקשת העותרים להאריך את המועד לתשלום הוצאות הפיתוח, והסכומים שבהם הם חייבים, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית.

ככל שלא ישולמו הסכומים, במלואם ובמועדם, תישאר בתוקפה ההחלטה בדבר ביטול זכייתם של העותרים במכרז כאמור בהודעות שנשלחו אליהם.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

ביטול מכרז