חילוט ערבות בנקאית

ב- עת"מ (ת"א-יפו) 39503-05-12 {ק.ס.מ.ג. קבלנים לעבודות תשתית ופיתוח בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל ואח', תק-מח 2013(3), 8109 (2013)} נדונה עתירה לביטול החלטת ועדת המכרזים של המשיבה 1 (להלן: "המינהל") לחלט במלואה את הערבות הבנקאית שהמציאה העותרת בגין השתתפותה במכרז, בשל בקשת העותרת לבטל את הצעתה במכרז לאחר שזכתה בו. לחילופין מתבקש בית-המשפט זה להורות על חילוט הערבות בסכום הנמוך בהרבה מסכום הערבות שהופקדה.

המשיבים פרסמו מכרז למכירת קרקע שבבעלות רשות הפיתוח ברח' הגנים מס' 48 בחיפה, הידועה כגוש 10827 חלקה 47 (להלן: "המגרש"). במכרז השתתפו 14 מציעות. העותרת, שהינה חברה קבלנית ישראלית בע"מ, הגישה הצעה לרכישת המגרש במסגרת המכרז בסכום של 10,700,000 ש"ח, וערבות בנקאית בהתאם לתנאי המכרז, בסך של 1,070,000 ש"ח שהם 10% משווי הצעתה.

ביום 29.06.11 החליטה ועדת המכרזים כי הזוכה במכרז היא העותרת, והחלטתה פורסמה באינטרנט באתר המינהל. במסגרת התוצאות פרסם המנהל גם את מחיר המינימום מטעמו - 2,224,138 ש"ח, ואת מחיר השומא מטעמו - 4,448,276 ש"ח. נתונים אלו לא פורסמו על-ידי המשיבים לפני פרסום התוצאות.

ההצעות שהוגשו נעו בין 990,000 ש"ח ל- 4,500,000 ש"ח, כשזו האחרונה הגיעה למקום השני במכרז (מבחינת גובה ההצעה). ממוצע ההצעות היה 3,187,739 ש"ח.

לאחר שנודע לעותרת שהיא זכתה במכרז, שלחה מכתב למשיבים, ביום 30.06.11 באמצעות הפקס, בו ביקשה לבטל את הצעתה מהטעמים הבאים:

לא ניתן מספיק זמן לבדוק את ניצול זכויות הבניה במגרש, הסיור נערך במגרש סמוך מדי למועד האחרון להגשת הצעות, בתנאי המכרז לא הוצג מחיר מינימום כנהוג במכרזים מסוג זה והשמאות מטעם המשיבים נמוכה באופן קיצוני מהצעת העותרת (כ- 240% מהשמאות מטעם המשיבים). עוד ביקשה העותרת במכתב הנ"ל כי הערבות לא תחולט, אלא תושב לידיה.

העותרת גם הגישה בקשה לצו מניעה זמני בבית-משפט לעניינים מינהליים בחיפה על-מנת למנוע מהמשיבים לחלט את הערבות. כב' השופט רון שפירא דחה את הבקשה על-הסף, מהטעם שבבית-משפט מינהלי לא ניתן לקבל סעד זמני, בטרם הוגשה העתירה עצמה, וכן בהיות העתירה מוקדמת, שכן טרם ניתנה תשובת המשיבות לבקשת העותרת לבטל את הצעתה ללא חילוט הערבות.

ביום 27.07.11 החליטה ועדת המכרזים, על סמך חוות-דעת משפטית, לעמוד על חילוטה המלא של הערבות כפיצוי מוסכם בגין ביטול ההצעה על-ידי העותרת. בעקבות זאת הגישה העותרת עתירה מינהלית לבית-משפט לעניינים מינהליים בירושלים, לביטול החלטת המשיבות. בעקבות הערות בית-המשפט בין היתר על אופן הפעלת שיקול-הדעת על-ידי המשיבות, הסכימו המשיבות כי ההחלטה מושא אותה העתירה תבוטל, וכי ייערך על ידן דיון מחודש ותינתן החלטה חדשה בבקשת העותרת לביטול הצעתה ללא חילוט הערבות. בעקבות זאת ניתנה ביום 27.03.12 החלטה חדשה ומנומקת בה החליטה ועדת המכרזים כי יש לחלט את הערבות במלואה. לפיכך הוגשה העתירה דנן, ביום 21.05.12.

לטענת העותרת, המשיבות היו מוסמכות ומחייבות להפעיל שיקול-דעת במימוש הערבות, ואין לחלטה באופן אוטומטי, כפי שנקבע בפסיקה. במקרה דנן מדובר בערבות שנגזרת בסך של 10% מגובה ההצעה שביטולה מבוקש. הצעה זו חורגת באופן קיצוני, דהיינו 240% משווי המגרש לפי השמאות מטעם המשיבים עצמם שעמדה על 4,448,276 ש"ח.

עוד טוענת העותרת כי ביקשה לבטל את הצעתה לפני שקיבלה את ההודעה על הזכיה במכרז, וכי ביטול הצעתה לא יסב נזק למשיבות, אך מנגד יסב נזק אדיר לעותרת, כשיחולט סכום של 1,070,000 ש"ח.

לטענת המשיבים, לפי תנאי המכרז שהעותרת חתומה עליהם, רשאים המשיבים לחלט את הערבות במלואה. לאור תכליות דיני המכרזים יש להקפיד על כללי המכרז, על-מנת למנוע פגיעה בשוויון, באינטרס הציבורי, ועל-מנת למנוע מניפולציות של מציעים, כגון: התארגנות של כמה מציעים וכדומה.
למשיבים נגרם נזק כספי, מאחר שהזוכה במקום השני במכרז איננו מעוניין לרכוש את המגרש, והמשיבים ייאלצו לערוך מכרז חדש שיגרור עמו עלויות נוספות. כמו-כן, לאחר שנחשפה שמאות המשיבים ולאחר שנחשפו סכומי הצעות המתחרים, קיים גם חשש סביר שהסכום הזוכה במכרז החדש יהיה נמוך בהרבה מהסכום שזכה במכרז הנוכחי.

לאחר שבחנתי את טענות הצדדים ואת המסמכים שהוגשו ע"י ב"כ הצדדים, הגעתי למסקנה כי העותרת לא הרימה את הנטל המוטל עליה להראות כי החלטת המשיבים חרגה ממיתחם הסבירות.

העותרת לא הוכיחה כי הסכום שבו נקבה בהצעתה נרשם בשל "טעות אנוש" "אשר נובעת בין היתר מתקלת תקשורת בין מינהלי החברה העותרת".

במסגרת עתירתה לא פירטה העותרת מה בדיוק היתה הטעות וכיצד היא אירעה. במכתב בא כוחה מיום 11.07.11, פירט בא-כוח העותרת בעיקר את מהות הטעות. נטען כי מנהל העותרת העריך את שווי המגרש בכ- 2.5 מיליון ש"ח, וביקש להעמיד את הצעתו על כפל שווי, דהיינו על כ- 5 מיליון ש"ח, ובהתאם לכך ביקש מהבנק הערבי-ישראלי להנפיק לו ערבות בנקאית של 10% משווי הצעתו הנ"ל בסך של כחצי מיליון ש"ח.

בא-כוח העותר אף ציין במכתב הנ"ל כי יש בידו את מסמכי הבנק בקשר עם בקשת ערבות זו, וכי מנהל הבנק הערבי - ישראלי אף יסכים להעיד שזו היתה הערבות המקורית שנתבקשה על-ידי העותרת. הגרסה שהועלתה במכתב היתה שמנהל העותרת שטיפל בהצעת העותרת למכרז ובערבות חלה.

לפיכך הוא ביקש מאחיו, שאף הוא מנהל בעותרת, להמשיך בהכנת ההצעה למכרז. כאשר העביר המנהל שחלה לאחיו את הוראת הביצוע, נעשה שימוש במינוח מקצועי של "כפל שווי", והאח שהיה אמור לטפל בהצעה לצורך הגשתה למכרז הבין מביטוי זה כי עליו להכפיל את הערבות של כחצי מיליון ש"ח שהיתה בשלבי הכנה, פי שתיים, ועל-ידי כך להגיע לערבות של כ- מיליון ש"ח, ולהצעת רכישה במכרז בסך כ- 10 מיליון ש"ח.

ניתוח גירסת העותרת בעניין קרדינלי זה של מהות הטעות, מלמד שהגרסה אינה משכנעת:

העותרת לא הגישה תצהיר מפורט מטעם המנהל שחלה לאימות נסיבות הטעות הנטענת על ידה, ואפילו לא ציינה מהו שמו של אותו מנהל שחלה. התצהיר שצורף הוא מקוצר ומאמת באופן כללי את האמור בסעיפי העתירה ללא כל פירוט.

העותרת לא ביקשה להעיד את המנכ"ל שחלה, ולמצער אף לא הביאה אישור רפואי להוכיח את מחלתו בתקופה הרלוונטית למועד הגשת הצעת העותרת במכרז.

העותרת לא הגישה תצהיר או העידה את המנהל שחתם על הצעת המכרז שהוגשה בסופו-של-דבר.

העותרת לא הגישה את מסמכי בקשת הערבות הראשונה מהבנק הערבי-ישראלי על-סך של חצי מיליון ש"ח למרות שטענה מפורשות במכתב בא-כוחה כי מסמכים אלו נמצאים ברשותה. כמו-כן לא צירפה תצהיר או ראיה אחרת מטעם הבנק.

העותרת לא הביאה הוכחה כלשהי שהבנק הערבי ישראלי היה סגור ביום שבו הגישה את הצעתה למכרז, ולכן היא הגישה ערבות חדשה (ושגויה) מבנק לאומי.

במכתב הביטול הראשוני של העותרת מיום 30.06.11 אין כלל זכר לטענת הטעות. מאידך העתירה דנן מתבססת בלעדית על טענת הטעות ואין בה זכר לטענות הביטול שהועלו על-ידי מנכ"ל העותרת במכתב הביטול הראשוני מיום 30.06.11.

העותרת טענה כי במכתבה מיום 30.06.11 בו ביקשה לבטל את הצעתה אין אזכור לטענת הטעות מאחר שאבי ליברמן אמר לה בעל-פה כי אין להזכיר במכתב הבקשה לביטול הצעתה את טענת הטעות, שאינה מהווה הצדקה לביטול ההצעה. דא עקא, העותרת לא ביקשה להעיד את אבי ליברמן על עובדה זו, ואף לא ציינה מה תפקידו ומה הנסיבות המדוייקות שבהן הוא אמר את הדברים המיוחסים לו.

הטענה ל"כפל שווי" לא ברורה על פניה. מנכ"ל העותרת העריך ששוויו של המגרש הוא כ- 2.5 מיליון ש"ח והוא תכנן להציע במכרז "כפל שווי", דהיינו כ- 5 מיליון ש"ח. על פניו טענה שכזאת נראית תמוהה, מדוע על העותרת להסתכן ולהציע כפל שווי, כאשר היא עצמה סבורה שהשווי האמיתי הוא מחצית מהסכום שהציעה.
יתרה-מזאת, עצם העובדה שהעותרת מוכנה להסתכן ולהציע סכום הגבוה פי שניים מהשווי הריאלי, ומוכנה להסתכן שביטול הצעתה המוכפלת יגרור חילוט הערבות הבנקאית במלואה, שמהווה כאמור 10% מההצעה המנופחת של כפל השווי, דווקא טענה זו מחזקת את סבירות החלטת המשיבים. עולה שהעותרת ידעה היטב על הסיכון האמור, וחתמה של תנאי המכרז הכוללים תניית ויתור על טענות כנגד חילוט הערבות במלואה.

אכן בדיעבד הסתבר כי שוויו של המגרש לפי שמאות ממ"י הוא כ- 5 מיליון ש"ח, והצעת העותרת היתה "כפל שווי", כפי שתכנן ורצה מנכ"ל העותרת כטענתו. גם תרחיש כזה, יש לקחת בחשבון, כאשר מגישים הצעה למכרז.

העותרת לא הביאה חוות-דעת מומחה - שמאי, כלכלן וכדומה שהצעת המחיר שהגישה מופרכת על פניה וחסרת כל היגיון כלכלי - עסקי. במכתב הביטול מ- 30.06.11, ציין מנכ"ל העותרת שלא ניתן זמן סביר לבדיקה מקיפה לעניין ניצול שווי זכויות הבניה במגרש, שמשפיע כמובן על השווי, ולא הזכיר בעתירתו את כל הטיעונים שפירט במכתב הביטול הראשון הנ"ל, אלא רק את טעות האנוש וקצר בתקשורת, שרק בגללם אירעה הטעות, וכי בפועל העריך את הקרקע בשווי נמוך בהרבה. זאת בניגוד גמור למכתב הביטול מ- 30.06.11 שלפיו ניתן להבין שאפשר לטעות בכנות ובתום-לב ולסבור ששווייו של המגרש הוא כ- 10 מיליון ש"ח.

הסתירה בגרסת העותרת באשר לנימוקי ביטול הצעתה בין מכתב הראשון מ- 30.06.11 לטענתה המאוחרת יותר באשר לטעות, מטילה אף צל על נקיון כפיה ותום-ליבה. כידוע במשפט המינהלי נקיון כפיים ממלא תפקיד חשוב, והעדרו מהוות עילה מספקת לדחות עתירה מינהלית על-הסף.

טענת העותרת בסוף עתירתה כי ביקשה לבטל את הצעתה לפני שקיבלה את החלטת הזכיה איננה נכונה. מכתב העותרת מ- 30.06.11 מציין מפורשות כי העותרת ראתה את התוצאות באינטרנט. לא-זו-אף-זו, גם העותרת עצמה הודתה מפורשות בתחילת עתירתה כי מייד אחרי שנודעו לה תוצאות המכרז שבו זכתה נתגלה לה טעותה ורק אז היא פנתה מייד במכתבה מיום 30.06.11 למשיבות וביקשה לבטל את הצעתה.

במקרה דנן, מידת הנזק שנגרם למשיבים מההפרה הוא לכאורה ההפרש שבין הצעת העותרת למחיר שיקבלו המשיבות בסופו-של-דבר במכרז החדש שייערך. יש הגיון בטענה, שבעקבות חשיפת שמאות המינהל, וההצעות הנמוכות של כל יתר משתתפי המכרז, התוצאה במכרז החדש שייערך תהיה שסכום הזכיה יהיה נמוך מאוד, ואפילו נמוך בכמיליון ש"ח משמאות המינהל הנוכחית.

לא-זו-אף-זו, גובה הערבות הבנקאית שחולטה במלואה, כמיליון ש"ח, לא מכסה את פיצויי הקיום שהעותרת זכאית להם, מבחינה עקרונית על-פי הדין, ושעומדים לשיטתה על כ- 5 מיליון ש"ח (ההפרש שבין הצעת העותרת להצעה שבמקום השני, אם אותו מציע היה מסכים לרכוש את המגרש).

מידת הפגיעה בשוויון אם לא תחולט הערבות רבה. מעבר לפן הפורמלי של השמירה על השוויון בין המציעים, יש משקל רב לתכליות של הפקדת הערבות. הצורך להפקיד ערבות מרתיע משתתפים פוטנציאליים רבים או ספקולנטים מלהשתתף במכרז. עצם הידיעה שכללי המכרז לא ייושמו בקפדנות, וערבויות לא יחולטו במלואן, עלולה להביא לכך שמשתתפים ייטלו את הסיכון ויציעו הצעות בהנחה שיוכלו להתחמק ממימוש הזכיה בתירוצים שונים, אם לא תהיה כדאית להם.

מידת האשם של המיפר בהפרה - כאמור לעיל, העותרת לא הרימה את נטל הראיה המוטל עליה להוכיח את הטעות הכנה בתום-לב שאירעה לה לטענתה בהציעה את הסכום בו נקבה בהצעה שהגישה למכרז. העותרת בכל מקרה לא הראתה כי היא נקטה בכל אמצעי הזהירות הסבירים העומדים לרשותה על-מנת למנוע את טעותה.

בעניין שאלת קיומו של אשם תורם של בעל המכרז, הרי שהעותרת עצמה מודה כי אין למשיבות אשם תורם בטעות שאירעה לה לטענתה, ושגרמה לה לבטל את הצעתה במכרז.

מהמקובץ עולה איפוא כי שיקול-דעתה של ועדת המכרזים מיום 27.03.12 סביר ומנומק.

כידוע, על-פי כללי המשפט המינהלי, בית-המשפט המינהלי אינו שם עצמו בנעלי הרשות המינהלית, אלא בוחן את החלטתה בהתאם לעילות הביקורת השיפוטית המינהלית. בית-המשפט אינו שוקל את שיקולי הרשות ואינו ממיר את שיקול-דעתה בשיקול-דעתו {ראו: בג"צ 194/93 ח"כ גונן שגב נ' שר החוץ ואח', פ"ד מט(5), 57 (1995); בג"צ 4537/96 מסעוד שושן ואח' נ' רמטכ"ל צה"ל ואח', פ"ד נ(4), 416 (1996); ע"א 2617/00 מחצבות כינרת נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, פ"ד ס(1), 600}.

לפיכך, קבע בית-המשפט כי אין מקום במקרה דנן להתערב בהחלטת המשיבים.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

חילוט ערבות בנקאית