חוק חובת מכרזים - "מכרז פומבי", "מכרז סגור" ו- "הגרלה",

ב- ה"פ (חי') 30160/96 {א' עבאדה בע"מ נ' רשות הפיתוח על-ידי מינהל מקרקעי ישראל ואח', תק-מח 1997(4), 17786 (1997)} המבקשת הגישה תובענה בדרך של המרצת פתיחה, בה עתרה למתן פסק-דין הצהרתי, לפיו יוצהר כי היא הזכאית הבלעדית לרכוש ולקבל בעלות מהמשיבים, או לחלופין להתקשר בהסכם הרשאה לפיתוח מגרשים בעכו, וכי המשיבים אינם זכאים להציע המגרשים ו/או לכרות חוזה לפיתוחם ו/או להעבירם לאחרים זולת המבקשת, וכי על המשיבים לחתום עם המבקשת על הסכם מכר על-פי שומת שווים ו/או על-פי חוזה הרשאה לפיתוח. יחד עם הגשת התובענה הוגשה בקשה לסעד זמני, לפיו ימנעו המשיבים מלפרסם מכרז בקשר למגרשים אלה ו/או להציעם לאחרים בדרך אחרת.

על-פי תקנה 3(4) לתקנות המכרזים, ניתן פטור מחובת המכרז, כאשר מדובר בהתקשרות נוספת המהווה המשך להתקשרות ראשונה, בתוך שלוש שנים ובנסיבות שבהן השמירה על האחידות נדרשת מטעמי חיסכון או יעילות.

תקנה זו אינה חלה במקרה דנן. לא מדובר בהתקשרות נוספת, בהמשך להתקשרות קודמת אלא בהתקשרות עצמאית חדשה, על-אף שניתן היה לראותה כחלק ממדינות מוטעית שנקטו בה המשיבים. גם לא נדרשת כל אחידות בתנאים. גם אם בעבר היו עסקאות מבין אלה שבוצעו, ללא מכרז וניתן היה לבצען כך (וספק הדבר בעיני בית-המשפט, במיוחד בהיעדר בדיקה לגופו של כל מגרש בנפרד, ובהיעדר אישור מפורש של ועדת הפטור).

התקנות עצמן מחייבות בדיקה פרטנית לגבי כל מגרש בנפרד, הנכסים התפוסים והפנויים בו, פוטנציאל המגרש וכדומה. הפועל היוצא הוא, שמעצם מהותה של כל עסקה במקרקעין, לגבי מגרשים שונים שנסיון לשמור על אחידות בתנאים - בהבדל מאחידות על-פי ההוראה כלפי המעוניינים - היא סטיה מנוהלי ההוראה הרלבנטית, ממהות העסקה ופגיעה בנוהל ציבורי תקין.

הפטור ממכרז, על-פי תקנה זו, כמו גם על-פי תקנות אחרות דומות, אינו בא להכשיר מקרים בהם הרשות התרשלה, או נהגה בניגוד לנוהלים. טעמי האחידות הנזכרים בתקנה אינם יכולים להכשיר פעולה שמעצם מהותה נוגדת, כאמור, מינהל תקין.

תקנה 3(29) לתקנות קובעת פטור ממכרז, כאשר לפי מצב העניינים האחר הוא היחיד המסוגל לבצע את נושא ההתקשרות. גם תקנה זו כלל אינה ישימה לעניננו. לא ניתן ליצור זכויות בנכס, בצורה הנוגדת הוראות מינהל תקין, ולאחר שנוצרו זכויות כאלה - ללא בסיס חוקי ו/או תקין - לטעון כי מקבל הזכויות ומי שבפועל לא היה רשאי לזכות באלה, הוא היחיד שעימו יש לבצע את העסקה ללא מכרז.

עיקר מהות המחלוקת היא, האמנם רשאית היתה המבקשת לקבל מעין זכויות של "דייר מוגן" ללא מכרז. התשובה שיש לתת, לדעת בית-המשפט, ושניתנה היא, שעמידר לא רשאית היתה לאשר העברת הזכויות ללא מכרז. ממילא, אין המבקשת יכולה להיחשב בבחינת מי שיש לו זכויות על-פי דין בנכס. יתר-על-כן, לפחות לגבי חלק מן העסקאות אין היא גם היחידה המעוניינת בהן.

המבקשת טענה לפטור לפי תקנה 25(1) לתקנות המכרזים. תקנה זו נמצאת בפרק ג' הדן בפטור ממכרז בהתקשרויות של מינהל מקרקעי ישראל לביצוע עסקה במקרקעין. תקנה זו קובעת, כי רשות מוסמכת יכולה להתקשר בביצוע עסקה במקרקעין של המדינה ללא מכרז, כאשר מוענקות זכויות במקרקעין למי שזכאי כדין להיות צד לחוזה פיצוח או חכירה באותם המקרקעין, או למי שמחזיק במקרקעין באופן רצוף עשר שנים לפחות, בהסכמת המינהל.

האפשרות הראשונה, היא בלבד יכולה להיות רלבנטית במקרה דנן. באשר לטענה כי המבקשת מחזיקה במקרקעין באופן רצוף, במשך הזמן האמור, אין לה כל בסיס ראייתי. זכויות המבקשת במגרשים, לצורך מניין התקופה הרציפה, אינה יכולה להתייחס אלא למבקשת מיום ביצוע העסקה. כדי שתקנה זו תחול, צריכה להיות הסכמה ו/או קביעה שיפוטית שאכן המבקשת זכאית לזכויות שהוענקו ו/או שיש להעניק לה במגרשים הרלבנטיים. הסכמה כזו אינה קיימת. נהפוך הוא, נושא זה הוא עיקר מהותה של המחלוקת בתיק.

עד לשלב הזה של פסק-הדין, הובהר, כי אישור עמידר לרכישת זכויות דיירות מוגנת במקרקעין, לצורך הקצאת המגרשים כולם לידי המבקשת, ללא מכרז, לא היתה כדין. לכן, המבקשת אינה יכולה להתבסס על תקנה זו. הניתוח המשפטי של התשתית הראייתית שהובאה על-ידי המבקשת וכפי שהוצגה (קיומה של הבטחה שלטונית), אינו מוביל למסקנה האמורה, אלא להיפך.

תקנה 25(3) לתקנות המכרזים, קובעת כי ניתן להעניק זכויות בנכס, ללא מכרז, למי שהוא בעל זכויות בנכס לפי חוק הגנת הדייר, לרבות זכויות בניה בבניין שבו נמצא הנכס. השאלה העיקריית לענייננו, מי יכול להיחשב כבעל זכויות בנכס לפי חוק הגנת הדייר, לצורך קבלת ההטבה האמורה. לשאלה הפרטנית לענייננו, האם המבקשת כמי שרכשה זכויות של דיירים מוגנים, היתה לדייר מוגן, כבר הבהרתי שיש להשיב בשלילה. המבקשת דאגה לפינויים של דיירים מוגנים, במידת הצורך אף הרסה מבנים קיימים על חשבונה ופיצתה את הדיירים היוצאים - אם בפיצוי כספי ואם בדרך של מציאת דיור חלופי. המבקשת הגישה וקיבלה היתר בניה ל- 15 יחידות דיור. בעמדתה, כאמור, אין היא "דייר מוגן", אלא קבלן, ואין היא זכאית להכלל בפטור לעריכת המכרז המוענק על-פי תקנה זו.

הפרשנות המתחייבת היא הפרשנות התכליתית. במקרה זה, הן לשון התקנה והן תכליתה מורים, כי הזכויות שיכולה היתה המבקשת לרכוש ללא מכרז, אם בכלל, היו ביחידות דיור ספציפיות בבניין ולא במגרש פנוי ו/או בנכס פנוי.

תקנה 25(10) לתקנות קובעת כי הענקת זכות בקרקע משלימה, כמשמעותה בסעיף 70 לחוק התכנון והבניה, ששטחה אינו עולה על חצי דונם, ואשר אינה מהווה יחידת בניה עצמאית.

נקודת המוצא בתיק זה (הנחה שכאמור, לא הוכחה בפני בית-המשפט) היא, כי אכן ניתנה הבטחה מינהלית, כי זו ניתנה על-ידי בעל הסמכות לתתה, וכי היתה כוונה ליצור באמצעותה מקור עצמאי לחיובה של הרשות. כלומר, ההנחה היא, כי נתקיימו כל האלמנטים הנדרשים המצטברים לקיומה של הבטחה מינהלית.

השאלה אשר עמדה להכרעה היא, האם יש לרשות צידוק חוקי לסגת מההבטחה. אם תינתן תשובה חיובית אזי גובר מרכיב זה על היסודות החוזיים או הקדם חוזיים שבהבטחה המינהלית.

ככלל, כאשר ניתנה הבטחה שלטונית יש לבחון את נקודת האיזון בין האינטרס הציבורי לקיים את סמכותה ולתקן שגגה או עיוות שדבקו בפעולתה, לבין אינטרס ציבורי של הקפדה עם הרשות לשמור על יציבות פעולתו של המינהל הציבורי. נקודת האיזון שונה ממקרה למקרה.

ככל שהמשקל הסגולי של העיוות והסטיה של ההבטחה מנורמות הציבור רבה וברורה יותר, הרי שיש להעדיפו, אפילו אם יהיה בכך כדי לפגוע באינטרס ההסתמכות של מקבל ההבטחה, גם אם האחרון שינה את מצבו לרעה עקב ההבטחה. העיוות שהתגלה במקרה זה מצדיק את החלטת המשיבים ואין מקום להתערבותו של בית-המשפט.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

חוק חובת מכרזים - "מכרז פומבי", "מכרז סגור" ו- "הגרלה",