מכרזים - מבוא

עד לחקיקת חוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992 {להלן: "חוק חובת מכרזים" או "החוק"}, לא היו דיני המכרזים בישראל כפופים להסדר חקוק ייעודי אלא התפתחו בפסיקתם של בתי-המשפט הן כמערכת דינים עצמאית, הן כנגזרת מן ההתפתחויות הפסיקתיות בתחומי המשפט המינהלי והמשפט האזרחי {עומר דקל מכרזים, כרך ראשון (2004), 44-41 (להלן: "דקל")}.

עם חקיקת החוק, הפך זה למקור הנורמטיבי העיקרי להטלת חובת מכרז על רשויות מינהליות. הכלל בדבר חובת המכרז המוטלת על הרשות קבוע בסעיף 2 לחוק, אשר קובע כי המדינה לא תתקשר בחוזה לביצוע עסקה אלא על-פי מכרז פומבי הנותן לכל אדם הזדמנות שווה להשתתף בו.

בצידו של כלל זה, נתן המחוקק דעתו לקיומם של מצבים שבהם שיקולים כלכליים, חברתיים ואחרים מצדיקים מתן פטור מהחובה לעריכת מכרז ציבורי. כך, בסעיף 4 לחוק הוסמך שר האוצר, באישור ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת, לקבוע בתקנות את רשימת המקרים שבהם יוענק פטור כאמור. תקנות חובת המכרזים שהותקנו מכוח סעיף זה, כוללות שורה של קטגוריות שבהן מוקנית לרשות הסמכות להחליט על פטור מחובת המכרז.

בהתאם לתקנה 3(28) לתקנות חובת המכרזים, פטורה הרשות המינהלית מחובת עריכת מכרז לגבי "התקשרות שלגביה נתקיימו נסיבות מיוחדות ונדירות המצדיקות עשייתה ללא מכרז, ובלבד שועדת הפטור, ולעניין הענקת זכויות במקרקעין בידי מינהל מקרקעי ישראל - ועדת הפטור של מועצת מקרקעי ישראל, באישור שר האוצר, החליטה מטעמים מיוחדים שיירשמו, לפטור אותה מחובת מכרז".

מדובר אם-כן בתקנת סל, שהותקנה מכוח הוראה מיוחדת בסעיף 4(ב) לחוק חובת מכרזים, שנועדה לענות על מצבים חריגים ויוצאים מן הכלל שאינם נכנסים בגדרי הוראת פטור קונקרטית אחרת. מדובר בהסדר המאזן בין הצורך בגמישות לבין הרצון להגביל את שיקול-דעתה של רשות בהתקשרויות ללא מכרז.
האפשרות להסתייע בתקנה זו מותנית בהתקיימותם של שלושה תנאים מצטברים: ראשית, קיומן של "נסיבות מיוחדות ונדירות". שנית, נדרש אישור על-ידי דרגים בכירים: ועדת הפטור - אשר בה נוטל חלק גם נציג החשב הכללי ונציג היועץ המשפטי של משרד האוצר, וכן נדרש אישור שר האוצר עצמו. שלישית, נדרש כי אישור ועדת הפטור יתבסס על "טעמים מיוחדים שיירשמו" {דקל, 241-240}.

במאמר מוסגר, יצויין כי הוראה דומה מצויה בתקנה 3(37) לתקנות תקנות חובת המכרזים (התקשרויות מערכת הבטחון), התשנ"ג-1993 ובתקנה 3(3) לתקנות חובת המכרזים (התקשרויות של מוסד להשכלה גבוהה), התש"ע-2010.

הפרשנות המצמצמת שיש לתת לתקנות הפטור בכלל, ולתקנה 3(28) בפרט, נלמדת, בין היתר, מן ההסדר הקבוע בתקנות שלפיו על הרשות להעדיף עריכת מכרז גם בנסיבות שבהן היא פטורה מכך {בעבר, היה הדבר קבוע בתקנה 42 לתקנות, בתיקון משנת 2009 נקבעה ההוראה בתקנה 1ב; ראו: דקל-מכרזים, 220}.

הצורך בנקיטה בגישה פרשנית מצמצמת בנוגע להפעלת הסמכות לפי תקנה זו עולה גם מן התכליות הכלליות העומדות ביסוד דרישת המכרז, שהוא - כאמור - "דרך המלך" לביצוע התקשרויות בין המדינה לבין גורמים פרטיים, בפרט בכל הקשור לזיכיונות הנוגעים למשאבי טבע מוגבלים.

בידי בית-המשפט מופקד הפיקוח על התנהלות תקינה במכרזים של רשויות אלה וזאת על-מנת להבטיח תנאי שוויון ותחרות הוגנת.

בנוסף להוראות החוק הקבועות בחוקים השונים בענייני מכרזים, חלים על הליכי המכרז הפומבי, והפנימי, ברשויות, עקרונות היסוד של המשפט הציבורי וערכי יסוד של משפט העבודה ויחסי העבודה במכרזים לאיוש משרה.

ב- בג"צ 368/76 {אליהו גוזלן נ' המועצה המקומית בית-שמש, פ"ד לא(1), 505 (1976)} בית-המשפט עמד על מהותו של המכרז:

"שני הרעיונות העיקריים המונחים ביסודו של המכרז
(א) האינטרס הציבורי - היינו הבטחת ממשל תקין על-ידי ניהול ענייניה של הרשות בדרך שיש בה משום מתן סיכוי שווה ויחס זהה והוגן לכל איש מתוך הציבור. בשל אינטרס זה על הרשות לכלכל מעשיה באופן כזה שלא תעניק זכויות במתן אספקה או שירותים, אלא על-פי כללים, שנועדו להבטיח שוויון והיעדר משוא-פנים וליצור אמון בשיקוליהם והוראותיהם של המופקדים על המינהל הציבורי.
למותר להוסיף, כי האינטרס האמור של הציבור בכללותו משתלב גם באינטרס של הקבלן או הספק, המבקש ליטול חלק בתחרות, כי המכרז פותח בפניו 'אפשרות לזכות בעבודה המוצעת על יסוד תחרות הוגנת בתנאים של שוויון'...
(ב) האינטרס העסקי - משמע, המטרה להשיג מן הקבלן או הספק, המציע שירותים או אספקה, את האיכות המעולה ביותר האפשרית, של השירות או המוצר, תמורת מחיר נמוך ככל האפשר ותוך המועד התואם דרישותיה של הרשות. הווה אומר, עניינה של הרשות הציבורית כעניינו של כל בעל עסקים הוא לנהל משק יעיל, דבר המתבטא בין היתר בשימוש מושכל בכספי הציבור כדי שתצמח לציבור מירב התועלת תמורת מחיר זול ככל האפשר."

על האינטרסים האמורים לעיל אמר בית-המשפט ב- בג"צ 368/76 הנ"ל כי:

"שני יסודות אלה אינם מנותקים האחד מרעהו, אלא יש להם השלכה והשפעה זה על זה. מחד גיסא, לא כל האמצעים כשרים לשם השגת מירב התועלת הכלכלית, כמתואר, כפי שגם אין לומר כי שיקולי תמחיר ועלות פוסקים להיות רלבנטיים וישימים כאשר שולט בכיפה השיקול הציבורי. שיטת המכרז נוצרה כדי ליצור שילוב נאות בין שני האינטרסים האמורים ולקבוע עקרונות פעולה, אשר על-פיהם תנסה הרשות הציבורית להפיק תועלת כלכלית, תוך שמירה על כללי אתיקה ומינהל תקין היונקים מן היסוד הציבורי ומשקפים אותו."

בית-המשפט ציין כי מהאמור לעיל צומחות מספר מסקנות והזכיר שתיים מהן:

האחת, הקפדה דווקנית על קיום כל הנהלים הפורמאליים של המכרז לפרטיהם, וזאת בכדי שעקרון השוויון {שהוא עקרון חשוב ביותר בדיני מכרזים} במכרז יבוא לידי ביטויו המלא והיעיל וכדי שיימנעו אי-קיום התחייבויות וחובות, רשלנות ואי-דיוק, המצמיחים, לא אחת, אפליה, שרירות מינהלית ופגיעה בטוהר המידות. בית-המשפט הבהיר, כי אי-היצמדות לנהלים ואי-הקפדה על קיום התנאים שנקבעו על-פיהם, ישלול מן המחליט במכרז כל אמת-מידה לפעלו ויפתח פתח להטייתו לפי כל רוח מצויה. והשניה, הסודיות המבטיחה תחרות חופשית והוגנת בין המשתתפים במכרז.

ישנם כמה מקורות משפטיים החלים על כללי התחרות שבמכרז ציבורי {ע"ע 106/99 סלמאן סאלח סעב נ' מדינת ישראל, תק-אר 2000(1), 127 (2000)}:

במישור המשפט הפרטי, מכרז הוא משא-ומתן לקראת כריתתו של חוזה. אמנם לא הדרך הרגילה של משא-ומתן אלא דרך מיוחדת של משא-ומתן, אך גם על מכרז כעל כל משא-ומתן חל המשפט הפרטי. בראש ובראשונה חובת תום-הלב הנגזרת מסעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 {להלן: "חוק החוזים"}.

סעיף 12 לחוק החוזים דורש ניהול משא-ומתן בתום-לב והגינות. הדרישה האמורה מוגברת היא כאשר עניין לנו במכרז. במכרז נדרשת הקפדה בכללים על-מנת שלא לפגוע בעקרון השוויון. דרישה זו אף מוגברת כאשר מדובר במכרז לקראת איוש משרה שתכליתו יצירת יחסי עבודה, שהם יחסים מתמשכים היוצרים דרישת אמון מיוחדת.

כן חלים על דיני המכרז כל דיני החוזים האחרים שבמשפט הפרטי, פגמים הנובעים מהמשא-ומתן, חובת הגילוי הנובעת מסעיף 15 לחוק החוזים, הדורש גילוי בהתאם לנוהג ולנסיבות. גילוי זה מוגבר אף הוא כשמדובר במכרז, ואף יותר כשמדובר במכרז לקראת יצירת יחסי עבודה, יחסים מתמשכים בהם הצדדים ממשיכים לפעול זה לצד זה במשך תקופה ארוכה.

על-כן דורש סעיף 15 לחוק החוזים כשמדובר במכרז לקראת יצירת יחסי עבודה, חובת גילוי מקסימאלית של כל הפרטים הרלבנטיים. עוד חלים דיני עשיית עושר ולא במשפט הבאים למנוע התעשרות שלא כדין, ודיני הנזיקין, כולל רשלנות, תרמית ומצג שווא רשלני.

במישור המשפט הציבורי, כאשר מפרסם המכרז הוא רשות ציבורית, חלים עליו בכל שלבי המכרז, לא רק כללים טרום חוזיים מהמשפט הפרטי, אלא גם כללי המשפט המינהלי. ההחלטה לצאת במכרז היא החלטה שהשלטון מקבל במסגרת פעילותו כשלטון, במסגרת סמכויותיו. ניהול השלב של ועדת המכרזים אינו שונה מכל ועדה מייעצת אחרת מתחום המשפט הציבורי.

החלטת הקיבול, כמו ההחלטה לצאת במכרז, אף היא החלטה מינהלית. מכוח המשפט המינהלי חלות על בעל המכרז {מפרסם המכרז} כמו גם על ועדת המכרזים, נורמות מן המשפט הציבורי. מכאן שגם מכוח המשפט המינהלי אין בעל הסמכות רשאי להפלות, עליו לנהוג בהגינות, בסבירות, ללא משוא פנים וללא ניגוד עניינים.

ב- עע"מ 1659/09 {מ נ' א, תק-על 2013(4), 5831 (2013)} נקבע כי חלה על המערערים, כרשויות מינהליות, חובת הגינות מוגברת, המחייבת אותם לעמוד ברמת תום-לב גבוהה יותר מזו הנדרשת מצד רגיל לחוזה, ובמסגרת זו להימנע מהתנהגות שעולה ממנה אבק של חוסר הגינות {ראו: ע"א 6518/98 הוד אביב בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נה(4), 28 (2001)}.

אף במסגרת יחסים חוזיים בין שני פרטים, הכירו - הן החקיקה והן הפסיקה - בכך שצד אחד עלול להיות מנוע מלדרוש מן הצד השני לקיים חיוב, כאשר הוא עצמו אינו מקיים חובה המוטלת עליו, אף אם שני החיובים אינם שלובים זה בזה. כלל זה מעוגן בחקיקה בהוראת סעיף 43(א)(1) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 {להלן: "חוק החוזים חלק כללי"}, הקובע כי מועד לקיומו של חוב נדחה אם נמנע הקיום במועדו מסיבה התלויה בנושה - עד שהוסרה המניעה {ע"א 368/83 מסיקה נ' ועקנין, פ"ד מ(2), 477, 480-479 (1986); פרידמן וכהן חוזים, כרך ג', 85-84 (2003) (להלן: "פרידמן וכהן")}. בפסיקה הדבר הוסק, בין השאר, מעקרון תום-הלב {ע"א 6276/95 מגדלי באך נ' חוזה, פ"ד נ(1), 562, 568 (1996)}.

בצורה דומה ניתן לומר, כי ייתכנו נסיבות שבהן רשות מינהלית תהיה מנועה, מכוח עקרון תום-הלב, לדרוש מן הפרט למלא חיוב המוטל עליו עד לתאריך הנדרש, בעת שבאותו מועד - הרשות עצמה לא התכוונה ממילא למלא את החיובים המוטלים עליה {השווה בג"צ 295/83 דר נ' ועדת המכרזים של עיריית קריית ביאליק, פ"ד לח(2), 85 (1984)}.

מעבר לשני המקורות המשפטיים האמורים, המשפט הפרטי והמשפט הציבורי החלים על הליכי המכרז, חלים על מכרזים כללי התחרות. ברגע שבעל סמכות יוצא במכרז, הוא מתחייב לנהוג על-פי כללי התחרות. חובה זו היא מעבר לחובה לנהוג בתום-לב מכוח המשפט הפרטי ובשוויון מכוח המשפט הציבורי. זוהי חובה הנובעת מכוח היות המכרז תחרות.

במישור ההסכמי, מזמין בעל המכרז, הצעות אשר תיבחנה בדרך תחרותית. המשתתפים, בהגישם את הצעתם יוצאים מנקודת הנחה, שהצעתם תיבחן בדרך הולמת ומתאימה לבחינת הצעות ועל-פי כללי המכרז.

השלב האמור מהווה יחידה עצמאית שבה עצמה כבר התגבש חוזה והוא הסכמה על תנאי התחרות. זהו חוזה נספח הנכרת בין מפרסם המכרז והמשתתפים בו לפיו הוא יפעל על-פי כללי התחרות.

את ההצעה לפעול על-פי כללי התחרות מציע מפרסם המכרז ואת הקיבול עושים המציעים תוך שהם מגישים את הצעותיהם. תוכנו של החוזה הנספח מצומצם לכך שהצדדים יפעלו על-פי כללי המשחק, כללי התחרות. עושה המכרז מתחייב לפעול בשוויון, לא לשקול שיקולים זרים, ולקיים את כללי הפרוצדורה של המכרז ללא סטיה. על החוזה הנספח יחול סעיף 39 ולחוק החוזים.

במכרזים לאיוש משרה נוסף הפן של דיני העבודה, נדרשת דרגת תום-לב מיוחדת, הן מכוח סעיף 39 לחוק החוזים, כאשר מדובר במכרז פנימי וקיימים כבר יחסי עובד-מעביד בין הצדדים, והן כאשר מדובר במכרז חיצוני, מכוח סעיף 12 לחוק החוזים.

משא-ומתן בדרך של מכרז לקבלת עבודה הוא משא-ומתן מיוחד ליצירת יחסים הדורשים אמון מיוחד. מכאן, יש להוסיף לתנאי החוזה הנספח בין עושה המכרז למציעים יחסי אמון מיוחדים. כך למשל מטילה חובת תום-הלב המיוחדת חובת גילוי מיוחדת המתאימה לכך שמדובר ביצירת יחסים מתמשכים בין הצדדים אשר יהא עליהם לחיות זה לצד זה לתקופה ממושכת. הם מחייבים שוויון מוגבר יותר בין עובדים במכרז פנימי.

דיני מכרזים תכליתם לשמור על מינהל תקין. בשל כך, קיימת הקפדה, ולעיתים הקפדה נוקשה, בפגמים שנפלו במכרז. אלא שלא כל פגם דומה לרעהו. הפסיקה הבחינה בין פגם מהותי לבין פגם טכני {בג"צ 751/89 לוי קבלני בניין בע"מ נ' עיריית נצרת עילית, פ"ד מד(2), 441 (1990)}.

הבחנה זו נועדה למנוע ביטול מכרזים רק בשל חסר שאינו מצדיק תוצאה קיצונית זו.

בראש ובראשונה, יש להימנע ממצב בהם יכול להתקבל הרושם שמא ניתנה לצד אחד עדיפות על פני צד אחר.

במסגרת בחירת הצעה והשוואה בין ההצעות שהציעו משתתפי המכרז, רשאית ועדת מכרזים להתחשב בכישורים ובניסיון של המצעים השונים. אך בהיעדר פירוט במכרז, אין היא רשאית להתחשב באמות-מידה ספציפיות ולקבל על-פיהן את החלטתה {ע"א 3744/94 אבן הבונים בע"מ נ' ארבל הנדסה וקבלנות, פ"ד נ(5), 59 (1996)}.

עקרון השוויון הוא עקרון יסוד בדיני מכרזים ולאחר פתיחת ההצעות על-ידי ועדת המכרזים יש לקבל או לדחות כל הצעה על-פי תוכנה המקורי מבלי שיעשו בה שינויים מהותיים כולל שינויים בהצעה על-פי בקשתו של מציע המכרז.

מן עקרון השוויון בין המשתתפים במכרז נגזר עקרון השוויון בדרישת הערבות. כמו-כן, אין לנהל משא-ומתן אינדיבידואלי, עם-זאת, נקבע כי משא-ומתן במסגרת הליכי מכרז, מותר, אם באה על כך קביעה מפורשת בכללי המכרז, ומשא-ומתן זה מתנהל ביושר ובהגינות {ע"א 207/79 רביב משה ושות' נ' בית יולס בע"מ, פ"ד לז(1), 533 (1982)}.

עוד נקבע כי כל משא-ומתן עם אחד המשתתפים במכרז אחרי פתיחת ההצעות עלול להפר את עקרון השוויון אולם תיקון טעות אריתמטית או שגיאה שניתן לתקנה ללא מתן יתרון כלשהו לאותו צד, לא יהווה הפרה של עקרון זה {בג"צ 47/68 א' שרמן ובנו, 1954 בע"מ חברה פרטית נ' שר העבודה ואח', פ"ד כב(1), 496 (1968)}.

נקבע כי נוהג של מסירת טפסי הצעת המכרז כמה ימים לפני הפרסום הרשמי בעיתון הוא נוהג פסול מכיוון שהוא עלול להצביע על חוסר שוויון בין המשתתפים במכרז {בג"צ 70/69 חרות בע"מ נ' עיריית טבריה, פ"ד כג(1), 430 (1969)}.

על מפרסם המכרז חלה בעת פרסום המכרז החובה לגלות מראש את התנאים האמיתיים של התחרות. כמו-כן, נדרשת הקפדה על נהלים פורמאליים של המכרז וזאת בכדי שעקרון השוויון יתקיים. יש להקפיד על מילוי תנאי המכרז ככתבם וכלשונם. אין בעל המכרז רשאי לקבל הצעות החורגות מהתנאים שבמכרז אפילו גם אם הם יותר מתאימות לו.

לסיכום, יש לאפשר תחרות הוגנת וסבירה בין משתתפי המכרז בצורה גלויה ובתנאים שווים ועל בסיס עקרון תום-הלב.

במקרה של העדפה או אפליה פסולה בקשר למכרז שהציעה רשות מקומית שהיא גוף ציבורי, יתערב בית-המשפט ויוכל להורות על ביטול החוזה שנעשה עם הרשות המקומית ולהעבירו למציע, שלפי כל דין, אמור היה לזכות מלכתחילה. העדפה או אפליה כאלו לא חייבים להיעשות בזדון.

חובת הגילוי המוטלת על המינהל כגוף מינהלי שעורך מכרז, בכלל, היא חובה גדולה בהיקפה ועולה אף על חובת הגילוי החלה במהלך משא-ומתן בין צדדים פרטיים לחוזה {ראה ע"א 2413/06 מגדלי כספי רג'ואן ובניו בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה - ירושלים, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.11.09); להשוואה ראה גם ת"א (מחוזי ת"א) 3617/09 קמאו (2005) בע"מ נ' עיריית תל-אביב, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.07.13)}

הפועל היוצא מן האמור, שעל המינהל חלה חובת גילוי מלאה לגבי כל מידע שלמציעים פוטנציאליים עשוי להיות בו עניין. מקורה של חובה זו, בין היתר, בחופש המידע וזכות הציבור לדעת. ועוד, אין להתעלם מן העובדה שמדובר במידע המצוי אצל המינהל, וכי מדובר במידע נדרש למציע כדי לגבש את הצעתו. החובה האמורה משתלבת גם עם חובת השקיפות המוטלת על רשות ציבורית ושמירה על טוהר המידות, כשאי-גילוי גובל בהסתרת מידע.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

מכרזים - מבוא