botox
הספריה המשפטית
המדריך המקיף לחוק הביטוח הלאומי

הפרקים שבספר:

תקנה 2ב לתקנות הביטוח לאומי (אימהות)

1. כללי
תקנה 2(א) לתקנות ביטוח לאומי (אימהות) עוסקת במקרים בהם הפסיקה מבוטחת לעבוד עקב ההריון לפני היום שבעדו מגיעים לה לראשונה דמי לידה, או לא שולם לה מלוא השכר לפני אותו יום. אין מקום להחיל תקנה זו במקרה כאשר הפסקת העבודה של המערערת לא היתה קשורה להריון אלא בקשר להארכת חופשת הלידה ב"חופשה ללא תשלום".

על-כן, עלינו לפנות להוראת תקנה 2(ב) לתקנות הביטוח הלאומי (אימהות) העוסקת במקרים שונים המנויים בתקנת-משנה (ב) לתקנות הביטוח הלאומי, שבהתקיים אחד מהם, ניתן לבצע את חישוב שכרה הרגיל של מבוטחת בהתאם לנוסחה הקבועה באותה תקנה.

המקרים המנויים בתקנה 2(ב) לתקנות הביטוח הלאומי (אימהות) עוסקים כולם בשכר שלא שולם עקב הפסקת עבודה מפאת: מחלה, תאונה, שביתה, השבתה, חופשה, ימי אבל במשפחה, או מכל סיבה אחרת שאינה תלויה במבוטחת.

הפסיקה קבעה במפורש כי תקנה זו מכוונת למצבים בהם מחמת כורח אין המבוטחת משתכרת את מלוא השכר ברבע השנה הרלוונטי. כאשר, אין התקנה חלה על מי שיצאה מרצונה לחופשה ללא תשלום או לשבתון {דב"ע לא/0-20 רבקה יעיש נ' המוסד, פד"ע ג 29; דב"ע מז/ 0-50 המוסד נ' סמדר וקנין, פד"ע יט 197}.

בפסק-דין יעיש שלעיל נדון המושג של "חופשה ללא תשלום". שם טען המוסד כי "תשלום דמי לידה בא להבטיח לעובדת את רציפות השתכרותה...". הטענה נתקבלה ובית-הדין עמד על משמעותה, תוך שהתחקה אחר המטרה העיקרית של דמי הלידה. וכך נפסק:

"עובדת בחופשה ללא תשלום שנעדרה מעבודתה במשך שלושה החודשים שלפני היום הקובע, לא תקבל דמי לידה; באשר שכרה הממוצע הוא אפס; אם חזרה העובדת לעבודה, ועבדה חודש משלושה החודשים - דמי הלידה יהיו למעשה, שני שליש {צ"ל שליש אחד} מהשיעור המלא; ואם חזרה לעבודה שלושה חודשים לפני התאריך הקובע - תזכה במלוא דמי הלידה..."
{שם, בעמ' 45, סעיף 29}.

בעניין וקנין קבע בית-הדין הארצי לאמור:

"תקנה 2(ב) מורה, איפוא, כיצד לחשב את הכנסת המבוטחת ברבע השנה שקדם ליום הקובע, כאשר מפאת הסיבות המנויות בתקנת-המשנה 'או מכל סיבה אחרת שאינה תלויה בה' נבצר ממנה לקבל את מלוא השכר. הכוונה היא למנוע קיפוח בגובה דמי הלידה במקרה של הכנסה לא מלאה ברבע השנה הקובע מפאת עבודה לא מלאה, וזאת בגלל מצבים ש'נכפו' על העובדת, כגון מחלה. תאונה, ימי אבל, וכו'. המכנה המשותף למצבים אלה ול'חופשה' הוא מסתמא בכך, שהחופשה לה התכוונו באה אף היא מ'סיבה שאינה תלויה בה'."

ובהמשך:

"תקנה 2(ב) לתקנות לא יכלה להושיע את המשיבה, שהרי לא למצב של "חופשה" מעין זו (חופשה ללא תשלום במשך שנה) נועדה התקנה, כי אם למצבים בהם מפאת כורח או אילוץ אין המבוטחת משתכרת את "מלוא השכר" ברבע השנה הרלבנטי."

לאור הפסיקה המפורשת כאמור לעיל, אין מקום לקבל טענה לפיה גם אותה חופשה {ללא תשלום} בה שהתה התובעת, באה במניין המקרים להם מכוונת תקנה 2(ב) האמורה.

ואכן נפסק ב- ב"ל (ת"א) 2892-09 {ארבל לימור מור נ' המוסד לביטוח לאומי-סניף ת"א - מח' משפטית, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.10.10)} כי:

"כך גם אנו לא סבורים כי המקרה שבפנינו צריך להיחשב ככזה שבו נכפה המצב על התובעת, ו/או כי מדובר בסיבה שאינה תלויה בה. ההחלטה להאריך את חופשת הלידה בגין לידת בנה, נבעה מרצונה החופשי של התובעת ומשיקולים השמורים עמה. רצתה, יכלה התובעת לאתר מטפלת, משפחתון ו/או כל מסגרת פרטית או אחרת שבה יכלה לשים את בנה בהשגחה בשעה שהיא נאלצת לשוב לעבודתה. ואולם, התובעת בחרה שלא לשוב לעבודתה ובמקום זאת להאריך את חופשת הלידה באמצעות חל"ת של חודש נוסף. לנו נראה כי אין לראות מקרה זה כבין המקרים הנמנים בגדר; "סיבה שאינה תלויה בה."

2. הפרת חוק עבודת נשים - פגיעה בהיקף משרת התובעת ללא אישור הממונה על חוק עבודת נשים - התביעה התקבלה בחלקה
ב- ס"ע (חי') 8226-07-10 {סמדר צינמון נ' המכללה המשותפת בע"מ, תק-עב (3), 942 (2013)} נדונה תלונתה של התובעת על הפגיעה בהיקף משרתה כשנכנסה להריון. התובעת עבדה אצל הנתבעת, כמרצה בקורס לחשבונאות.

לאחר תחילת עבודתה, בתאריך 28.10.03, נחתם הסכם בין הצדדים. בהסכם נקבע, כי במסגרת ההתקשרות בין הצדדים, התובעת היא במעמד של קבלן משנה או מנחה עצמאית ובגין התמורה שתשולם לה היא תנפיק חשבוניות מס.

בין החודשים מאי עד יולי 2009, עברה התובעת טיפולי פוריות ובשלהי חודש יולי 2009 במועד סמוך לכך, הרתה התובעת.

לטענת התובעת, היא הודיעה לרכזת הפדגוגית של המכללה על כוונתה לעבור טיפולי פוריות, וכן עדכנה אותה כשביצעה טיפולים אלה. לטענתה לאחר שהודיעה על כוונתה לעבור טיפולי פוריות היקף משרתה נפגע, עקב טיפולי הפוריות אותם עברה, והפגיעה החמירה לאחר שהודיעה על הריונה.

במהלך חודש ספטמבר 2009, מנכ"ל המכללה, והסמנכ"ל הפדגוגי, פנו אל התובעת וביקשו להחתימה על חוזה עבודה חדש. התובעת סרבה לחתום על חוזה זה, משום, שלדעתה, היה בו להרע את תנאי העסקתה שעה שהוא התיימר להציגה במעמד של קבלן עצמאי.

בית-הדין קבע, כי כאשר עובדתית מוכחת פגיעה בהיקף משרתה של התובעת, בעת היותה בהריון, הרי בלא קשר לסיבת הפגיעה, וככל שלא ניתן אישור הממונה לפגיעה זו, המדובר בפגיעה המנוגדת לסעיף 9ב לחוק עבודת נשים.

הנטל להוכיח, כי ניתן אישור הממונה להפחתת היקף המשרה, מוטל על הנתבעת, והיא לא עשתה כן. לאור הקביעה, כי הפגיעה הרלוונטית לבחינת הפיצוי, הינה ההפחתה מ- 40 שעות חודשיות לערך ל- 20 שעות חודשיות לערך, חישוב הזכויות נעשה בהתאם ל- 40 שעות, למעט לעניין פיצויי הפיטורים. לכן, התובעת זכאית לתשלום והשלמת תשלומן של זכויות סוציאליות שונות, הנובעות, ממעמדה כעובדת, בשל פגיעה זו.
לטענת התובעת היא היתה זכאית לתשלום הפרשי שכר בסך של 31,688 ש"ח בגין חודשים מאי 2009 ועד מרץ 2010. את חישובה ביססה התובעת על היקף משרה בת 51 שעות חודשיות {תוצאה של ממוצע שעות העסקתה בין החודשים מאי 2008 ועד אפריל 2009} והכפלתן ב- 10 חודשים {חודשים מאי 2009 ועד מרץ 2010} ובתעריף של 125 ש"ח לשעה.

בית-הדין קבע, כי היקף משרתה של התובעת, לצורך חישוב זכויותיה הסוציאליות, היה 40 שעות לערך {ובמדוייק, מדובר בממוצע של 43.7 שעות בחודשים ינואר עד יולי 2009}, ולכן יש לבחון מה מספר השעות שעבדה התובעת מחודש אוגוסט 2009, שאז החלה הפגיעה בהיקף משרתה ועד לחודש מרץ 2010, כך שהתובעת תהא זכאית להפרש בין השכר שקיבלה בפועל לבין השכר שהיתה זכאית לו, לו עבדה 43.7 שעות חודשיות.

לדוגמה:

בחודש אוגוסט 2009 עבדה התובעת - 23.5 שעות, ולכן היא זכאית להפרש של 20.2 שעות.

בחודש ספטמבר 2009 עבדה התובעת - 23.5 שעות, ולכן היא זכאית להפרש של 20.2 שעות.

לטענת התובעת היא זכאית לתשלום 3,750 ש"ח, בגין הפרש דמי מחלה, מאחר שהנתבעת שילמה לה דמי מחלה, חלקיים.

בית-הדין קבע, כי התובעת בתחשיבה התייחסה לכך שהיא עובדת, כביכול, מידי יום אצל הנתבעת, אולם התחשיב בעניין זה שגוי, שכן לכל היותר, היתה זכאית התובעת עבור חודש היעדרות בתקופה הרלוונטית, ל- 75% משכרה המקסימלי, עבור חודש זה.
בנסיבות אלה, וכאשר קבענו, כי היקף המשרה שצריך להילקח בחשבון בחודשים אוגוסט 2009 ואילך צריך לעמוד על 43.7 שעות חודשיות, ועל-פי תעריף של 125 ש"ח לשעה היתה התובעת זכאית, לכל היותר, לדמי מחלה בשיעור של 4,096.8 ש"ח.

לכל היותר, היתה התובעת זכאית לסכום של 4,096.8 ש"ח, ובהפחתת הסכום ששולם בפועל, זכאית התובעת ליתרת דמי מחלה בסך של 2,503 ש"ח.

כמו-כן, הוסיף בית-הדין כי התובעת לא פירטה בתביעתה, בתצהירה ובסיכומיה את הסכום המדוייק ששולם לה מהמוסד לביטוח לאומי, בגין דמי לידה, כמו-כן, גם לא צרפה מסמך כלשהו שיש בו להעיד על הסכום ששולם ועל הבסיס על פיו שולם סכום זה.

משהתובעת לא המציאה פרטים בדבר הסכום ששולם לה על-ידי המוסד לביטוח לאומי, בדבר הבסיס לחישוב סכום זה, וכן לא הומצאו לבית-הדין נתונים בשאלה, האם פנתה התובעת בבקשה למוסד לביטוח לאומי לחישוב שכרה לפי היקף המשרה, שטרם הפגיעה, נדחתה טענתה ככל הנוגע לרכיב דמי הלידה.

בנוגע לרכיב פיצויי הפיטורים קבע בית-הדין, כי התובעת היתה עובדת הנתבעת, ומשאין מחלוקת, כי התובעת ילדה בחודש אפריל 2010, והודיעה כי לא תשוב לעבודה בשל רצונה לטפל בבנה התינוק, היא זכאית לתשלום פיצויי פיטורים, בהתאם להוראת סעיף 7(א) לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג-1963.

שכרה הקובע של התובעת יחושב לפי ממוצע שכרה ב- 12 חודשי עבודתה האחרונים, טרם ההפחתה בהיקף משרתה בחודש אוגוסט 2009, וזאת בהתאם לסעיף 6 לתקנות פיצויי פיטורים (חישוב הפיצויים והתפטרות שרואים אותה כפיטורים), התשכ"ד-1964.

שכרה הממוצע של התובעת בחודשים אוגוסט 2008 - יולי 2009, היה בסכום 5,828.125 ש"ח.
לפיכך, נוכח תקופת עבודתה של התובעת, אשר אינה שנויה במחלוקת בין הצדדים {6.66 שנים}, התובעת זכאית לתשלום פיצויי פיטורים בסכום של 38,815.312 ש"ח.

בית-הדין קבע, כי הפגיעה בהיקף משרתה של התובעת בעת היותה בהריון, בלא קבלת אישור הממונה על חוק עבודת נשים, נעשתה כתוצאה מהפחתת ימי ושעות הלימוד במהלך קורס המדופלמים אותו לימדה התובעת.

בנסיבות אלה, נקבע, כי יש מקום לפסוק לתובעת פיצוי לפי שיקול-דעת, בגין הפרת חוק עבודת נשים, גם ללא הוכחת נזק ממון.

כמו-כן, משבית-הדין קבע, כי הפגיעה בהיקף משרתה של התובעת לא היתה בשל טיפולי הפוריות שעברה או בשל הריונה, אלא עקב מחלוקות באשר לאופן מתכונת העסקתה, נקבע, כי אין היא זכאית לפיצוי מכוח חוק שוויון הזדמנויות בעבודה.

3. המענק הרבעוני כחלק משכרה החודשי הרגיל של המערערת לצורך קביעת דמי הלידה - התביע התקבלה
ב- ב"ל (חי') 1836-08 {תמיר יהלומה נ' המוסד לביטוח לאומי, תק-עב 2011(4), 6170 (2011)} נדונה תביעה לתשלום הפרש דמי לידה, כאשר עיקר המחלוקת בין הצדדים בתיק זה התייחסה לרכיבים שיש לכלול במסגרת המשכורת הקובעת לדמי לידה והאם יש להכליל במסגרת שכרה של התובעת את רכיב השכר אשר שולם לה ואשר כונה "מענק" או "תוספת תמריץ".

התובעת הועסקה החל מדצמבר 2002 בדפוס ידיעות תקשורת, בית הדפוס של ידיעות אחרונות בצפון.

מאז פברואר 2006 התווסף לתובעת תפקיד נוסף ומאז אותו מועד עבדה התובעת הן כמנהלת חשבונות והן כאחראית שיווק ומכירות ללקוחות פרטיים.
התובעת חתמה על הסכם עבודה אישי ביום 20.02.06 אשר התייחס גם לשכר לו היא זכאית בגין תפקידה החדש כאחראית שיווק ומכירות לקוחות פרטיים.

ההסכם נוסח על-ידי המעסיק ובהתאם לאותו הסכם עבודה - שכרה הבסיסי של התובעת עמד על-סך של 4,900 ש"ח ברוטו לחודש, בתוספת תוספת גלובאלית בסך של 500 ש"ח לחודש בגין שעות נוספות.

כמו-כן, על-פי סעיף 7 להסכם העבודה, שכרה של התובעת כלל תשלום נוסף: "תוספת תמריץ". החברה שילמה לתובעת תוספת רבעונית כנגד עמידה ביעדים שהוצבו בפניה על-ידי הממונה עליה בהתאם לשיעורי העמידה באותם יעדים.

כמו-כן נקבע, כי תוספת העמידה ביעדים לא תהווה חלק מן המשכורת הבסיסית לכל דבר ועניין ולא תובא בחשבון לצורך תנאים סוציאליים כלשהם לרבות לצורך הפרשות, הפקדות לקרנות השונות, לפיצויי פיטורים, לתגמולים ולזכויות פנסיוניות מכל סוג שהוא ובכל שיעור שהוא.

המחלוקת העיקרית שעמדה בפני בית-הדין בתיק זה היתה המהות של אותו תשלום רבעוני אשר היה משולם לתובעת.

בית-הדין קבע, כי הן מגרסת התובעת והן מגרסת עד הנתבע {נציג המעסיקה של התובעת} והן מתלושי השכר והסכם העבודה, מדובר בעמלה אשר שולמה לתובעת בגין שיווק ומכירות ללקוחות פרטיים, וזאת בהתאם לסכומי ההכנסות שהתקבלו אצל המעסיקה כתוצאה ממאמציה.

על-אף השמות השונים שניתנו לתשלום זה, הרי שהיה ברור מהעדויות אשר היו ברורות, עיקביות ואף מגובות בהסכם עבודה, כי מדובר בתשלום שהוא עמלה. השוני היחיד בין תשלום זה לבין עמלה "רגילה" הינו שהוא שולם באופן רבעוני מטעמים הקשורים למעסיק ולא באופן חודשי.
ה"מענק" הרבעוני אינו מהווה לפיכך הטבה הכפופה לשיקול-דעת, או תוספת המותנית בתנאי, אלא הסכמה בין המערערת למעסיקתה כי שכרה הרגיל יכלול סכום בסיסי קבוע, ובנוסף לכך עמלה המחושבת לפי אחוז מסויים מרווחי העסקאות שתבצע במסגרת מאמציה השוטפים.

לאור זאת, ועל-סמך בדיקה מהותית, בית-הדין קבע, כי התשלום שכונה "מענק רבעוני" היווה למעשה חלק משכרה החודשי הרגיל של המערערת, גם אם שולם - מטעמי המעסיק - אחת לרבעון בלבד, ואמור היה על-פי התקנות להילקח בחשבון במלואו בעת חישוב שכרה הקובע לצורך חישוב דמי הלידה.

4. הבסיס לחישוב השכר הרגיל לצורך גמלת שמירת הריון כאשר התובעת שהתה בחופשה ללא תשלום עת הגישה את התביעה לגמלה - התביעה נדחתה
ב- ב"ל (יר') 12025-09 {גטה וורקה נ' ביטוח לאומי-סניף ירושלים, תק-עב 2011(2), 12192 (2011)} המחלוקת היתה מהו הבסיס לחישוב גמלת שמירת ההריון ששולמה לתובעת.

התובעת, אם חד-הורית לשני ילדים עבדה כאחות בבית-חולים הדסה בירושלים. בתקופה שבין 17.03.09 עד 16.06.09 שהתה התובעת בחופשה ללא תשלום מעבודתה. התובעת הגישה לנתבע תביעה לגמלת שמירת הריון לתקופה החל מיום 09.07.09.

הנתבע אישר את תביעת התובעת כאשר הבסיס לחישוב הגמלה היה על-פי הכנסות התובעת כדלהלן: לחודש מאי 2009 - 0 ש"ח, לחודש יוני 2009- 5,062 ש"ח, לחודש יולי 2009- 1,452 ש"ח.

מאחר שהתובעת יצאה לשמירת הריון ביום 09.07.09, הרי ששכרה בחודש יולי 2009 היה נמוך בחודש זה, ובהתאם לכך, מן הדין היה לחשב את השכר הרגיל של התובעת בחודשים אפריל עד יוני 2009 וזאת בהתאם לתקנה 2א לתקנות הביטוח הלאומי (אימהות). הנתבע חישב את השכר הרגיל של התובעת לפי חודשים מאי עד יולי 2009, דבר שפעל לטובת התובעת בהינתן העובדה שהתובעת לא עבדה בחודש אפריל 2009.

לטענת התובעת, בהתאם לתקנה 2(ב) לתקנות הביטוח הלאומי, יש לשלם לתובעת את שכרה ברבעון שקדם ליציאתה לחופשה ללא תשלום ולא ברבעון לפני שהחלה שמירת ההריון.

בית-הדין קבע, כי הסיבה השיורית שנקבעה בתקנה 2(ב) לתקנות הביטוח הלאומי (אימהות) - "או מכל סיבה אחרת שאינה תלויה בה" - הוא שמדובר באי-עבודה מסיבה שאינה תלויה במבוטחת, מלמדות באופן ברור שיש גם לפרש את המילה "חופשה" בהתאם ליתר החלופות המנויות בתקנה ובהתאם לחלופה השיורית, דהיינו - שמדובר ב"חופשה" שנטילתה לא נכפתה על המבוטחת.

בהתאם לכך, חופשה ללא תשלום, שהיא בדרך-כלל חופשה שלצורך נטילתה דרושה הסכמה הדדית של המעביד והעובד {כאשר חוזה העבודה האישי בין הצדדים "מושעה" באותה בתקופה}, אינה בגדר "חופשה" לעניין תקנה 2(ב) לתקנות הביטוח הלאומי.

לסיכום, בית-הדין קבע, כי החופשה ללא תשלום שנטלה התובעת מיום 17.03.09 עד 16.06.09 לא היתה בגדר "חופשה" לעניין תקנה 2(ב) לתקנות הביטוח הלאומי ועל-כן לא שגה פקיד התביעות בקביעת השכר הרגיל של התובעת וזאת בהיעדר בסיס לתביעת התובעת לחישוב השכר הרגיל לצורך גמלת שמירת ההריון לפי "שכר משוער" לפי תקנה 2(ב) לתקנות הביטוח הלאומי (אימהות).


5. חישוב שכר העבודה הרגיל - תקנה 2(ב) לתקנות הביטוח הלאומי (אימהות), התשי"ד-1954
5.1 חישוב תשלום דמי הפגיעה - התביעה נדחתה
ב- ב"ל (חי') 24644-09-11 {שחאדה זנאתי נ' המוסד לביטוח לאומי, תק-עב 2014(2), 3522 (2014)} עיקר המחלוקת בין הצדדים סבה סביב השאלה, האם יש להתייחס לתקופה שלפני אוגוסט 2010 בה התובע לא עבד - כאל ימי היעדרות בהתאם להגדרות בתקנה 1 לתקנות הביטוח הלאומי (חישוב שכר העבודה הרגיל), התשי"ז-1956 {ייקרא להלן: "תקנות הביטוח הלאומי - (חישוב שכר)"}.

עניין זה נדון בפסיקה, כאשר פסק-הדין המנחה הרלוונטי הינו פסק-הדין בעניין שלמה נחמני {עב"ל 335/09 שלמה נחמני נ' המוסד לביטוח לאומי, תק-אר 2010(1), 253 (2010)}. באותו עניין, המערער עבד על-פי דרישות מעסיקו ועל-פי צרכי המעסיק אשר הזמין אותו לעבודה על-פי כמות וסוג העבודה שהזדמנה לו בכל תקופה ולא באופן יומיומי. בית-הדין הארצי פסק כי יש לראות בימים שבהם לא הוזמן לעבוד בכל חודש כ"ימי היעדרות" כמשמעותם בתקנות הביטוח הלאומי (חישוב שכר), שכן לא עבד בימים אלו מסיבה שאינה תלויה בו.

ובמקרה זה בית-הדין לא קיבל את הפרשנות שמציע המערער למונח זה. נקבע, כי הסיפה להגדרת "ימי היעדרות" בתקנה 1 לתקנות הביטוח הלאומי (חישוב שכר) "כל סיבה אחרת שאינה תלויה בו", לא נועדה להיות סעיף סל שבמסגרתו ניתן יהיה למנות את כל אותם הימים שבהם לא עבד המבוטח מסיבות כאלו או אחרות, אלא מדובר בימים שבהם המבוטח אמור היה לעבוד, בהתאם למתכונת העסקתו הרגילה, אולם לא עבד בהם מסיבות הדומות בעיקרן, לסיבות המנויות בתקנה 1 מפורשות, דוגמת ימי מחלה או שביתה או שירות מילואים.

פרשנות דומה נתן כב' השופט רבינוביץ' באשר ל"ימי היעדרות" אשר ייכללו בחישוב שכר העבודה הרגיל לצורך חישוב דמי לידה, כאמור בתקנה 2(ב) לתקנות הביטוח הלאומי (אימהות), הדומות בלשונן לתקנות שבענייננו, ונקבע כי יש לפרש מקרים הדומים לאלה הנזכרים בתקנת-משנה (ב) לתקנות הביטוח הלאומי (אימהות), מבחינת אופיים, מהותם ותכלית החקיקה שעומדת מאחורי התקנתם. מקרים, שכאמור, אינם ניתנים לשליטה על-ידי העובד, ואין להם תרופה אלטרנטיבית כמו תביעת המעביד על-פי דיני העבודה {ב"ל (נצ') 2272/05 בלומנפלד רונה נ' המוסד לביטוח לאומי, תק-עב 2007(1), 3309 (2007)}.

ביישום פרשנות זו על עניינו של המערער ניתן לקבוע, כי הימים בחודש בהם לא הוזמן המערער לעבוד כלל, בהתאם למתכונת העסקתו הרגילה, אינם נחשבים לימי היעדרות מהעבודה, שכן לא ניתן לומר כי מדובר בימים בהם אמור היה לעבוד, אלא שסיבה חיצונית כלשהי מנעה ממנו לעבוד באותם ימים, כמו מחלה, תאונה, שביתה, אבל במשפחה, חלילה, וכדומה.

זאת ועוד. בפני המערער עמדו מספר אפשרויות להגדיל את היקף השתכרותו בתקופה הרלבנטית, כגון חיפוש עבודה משלימה, תביעה לדמי אבטלה מן המוסד או סיכום עם מעסיקו על הגדלת היקף עבודתו. המערער לא נקט באף לא אחד מן הצעדים המנויים, אלא הסתפק, מסיבותיו הוא, בעבודה יומית עבור מעסיקו, בהיקף שהשתנה מדי חודש בחודשו.

משכך עשה, ומשתכליתה של גמלת הנכות להוות גמלה מחליפת הכנסה, באופן שרמת חייו של הנפגע תישמר ברמה דומה לרמת חייו עובר לפגיעה, לא ניתן לראות בחישוב הגמלה על בסיס החודשים הרלבנטיים בהם עבד המערער מספר ימים בלבד בכל חודש, כפגיעה ברמת חייו מלפני התאונה, שהרי אלמלא היה המערער נפגע החל מהתאריך שנקבע כתחילת נכותו על-ידי הוועדה, היה ממשיך לעבוד באותה מתכונת עבודה כבעבר, ומשתכר רק עבור אותם ימים בהם עבד בפועל.

5.2 חישוב דמי לידה - התייחסות אל קצבת אובדן כושר עבודה זמני כאל תקופת עבודה - התביעה התקבלה
ב- ב"ל (ת"א) 6078/06 {לאה ברוק נ' המוסד לביטוח לאומי, תק-עב 2008(4), 7229 (2008)} השאלה שעמדה להכרעה בתובענה זו היא האם ניתן להתייחס אל התקופה בה קיבלה התובעת קצבת אובדן כושר עבודה זמני כאל תקופת "עבודה" לצורך מענק דמי לידה.

התובעת עבדה אצל הנתבעת בתקופה שבין יום 29.11.98 ועד ליום 02.04.06. בחודש מרץ 2005 יצאה התובעת לחופשת מחלה והחל מיום 28.04.05 שולמה לתובעת קצבת אובדן כושר עבודה זמני על-ידי חברת ביטוח פרטית.
ביום 08.01.06 ילדה התובעת בת ובתום חופשת הלידה התפטרה מעבודתה. בעקבות הלידה, הגישה התובעת תביעה לתשלום דמי לידה. הנתבע דחה תביעה זו מאחר שלטענתו לא היתה התובעת בהריון ביום בו הפסיקה לעבוד. בגין החלטת הנתבע הוגשה תביעה זו.
בית-הדין קבע, כי מחוקק-המשנה התייחס באופן מפורש להפסקת עבודה טרם ההריון, מסיבות שאינן קשורות למבוטחת. כך שלמעשה, תקנות אלו מחזקות את גרסת התובעת באשר לדרך הפרשנות הראויה.

כמו-כן, אף הראיות אשר צירפה התובעת היה בהן כדי לתמוך בגרסתה. התובעת הוכיחה כי היתה זו מעבידתה אשר רכשה עבורה את הביטוח ממנו שולמה לה קצבת אובדן כושר העבודה הזמנית ואף הראתה לבית-הדין כי נחשבה לעובדת על-ידי מעבידתה עד למועד שלאחר לידתה בו התפטרה מעבודתה.

5.3 חישוב דמי לידה - דמי אבטלה כדמי עבודה - התובעת טענה כי לא עבדה מסיבה שאינה תלויה בה - התביעה נדחתה
ב- ב"ל (יר') 1728/02 {יפעת עמיחי נ' המוסד לביטוח לאומי, תק-עב 2003(3), 6557 (2003)} התובעת הגישה לבית-הדין תביעה לתשלום דמי לידה בעקבות מכתב הנתבע אל התובעת, שבו הודע לה כי שולמו לה דמי לידה בגין 6 ימים בלבד.

התובעת ילדה ביום 11.12.00. התובעת לא עבדה בחודשים ספטמבר ואוקטובר 2000. עבור חודש ספטמבר 2000 שולמו לתובעת דמי אבטלה בסך של 3,514 ש"ח, ועבור חודש אוגוסט 2000 שולמו לה דמי אבטלה בסך של 3,795 ש"ח. בחודש נובמבר 2000 עבדה התובעת 3 ימים, והשתכרה 230 ש"ח.

דמי הלידה שקיבלה התובעת חושבו על-פי שלושת ימי עבודתה בחודש נובמבר 2000, והשלמת שלושה ימים נוספים בחודש ספטמבר 2000.

התובעת טענה, כי יש להחיל עליה את האמור בתקנה 2 לתקנות הביטוח הלאומי (אימהות). לטענתה תקנה 2(ב) לתקנות אלה מכוונת למצבים שבהם מחמת כורח אין המבוטחת משתכרת את מלוא השכר, ברבע השנה שקדמה ללידה. התובעת לא הצליחה להתקבל לעבודה בתקופה זו מחמת הריונה, חרף מאמציה למצוא עבודה.

משכך, יש לראותה, לטענתה, כמי שלא שולם לה מלוא שכרה "מכל סיבה אחרת שאינה תלויה בה". מאחר שהתובעת עבדה 3 ימים בחודש נובמבר 2000, אין לראותה כמי שכלל לא עבדה ברבע השנה שקדמה ללידה.

מנגד טען הנתבע כי על-פי החוק אין להחיל על התובעת את האמור בתקנה 2(ב) לתקנות הביטוח הלאומי (אימהות), שכן התובעת לא עבדה כלל ברבע השנה שקדמה לתחילת החודש שבו הפסיקה לעבוד. תקנה 2(ב) לתקנות הביטוח הלאומי (אימהות) חלה רק על מי שעבדה ברבע השנה שקדמה ללידה, אך לא שולם לה מלוא שכרה. התובעת לא עבדה כלל, ועל-כן זכאותה לדמי לידה, על-פי החוק, הינה בשיעור 0.

הנתבע הביא בחשבון גם את הכנסתה של התובעת בחודש שבו חל יום הפסקת עבודתה, על-פי הנחיה פנימית של הנתבע, שנועדה להיטיב עם המבוטחות. יתר-על-כן, התובעת התפטרה מעבודתה למעלה משנה לפני הלידה, משכך אין מדובר במי שלא שולם לה מלוא שכרה, מסיבה שאינה תלויה בה.

בית-הדין קבע, כי התובעת לא עבדה מ- 12.11.99, ושלושת הימים שעבדה התובעת בחודש נובמבר 2000, אינם הופכים אותה למי שהפסיקה את עבודתה לרגל הלידה או ההריון.

יתר-על-כן, גם אם תתקבל הטענה כי התובעת לא הצליחה להתקבל לעבודה בשל הריונה, אין בעובדה זו, שלא הוכחה, כדי לסייע בידה, שכן תקנה 2 לתקנות הביטוח הלאומי חלה, כאמור, על מי שהפסיקה את עבודתה לרגל ההריון לפני היום הקובע, או על מי שעבדה ברבע השנה שקדמה ללידה, ולא שולם לה מלוא שכרה. התובעת אינה עונה אף לא על אחת מן החלופות של תקנה 2 לתקנות הביטוח הלאומי.

התובעת טענה לחילופין, כי דמי האבטלה שקיבלה בחודש ספטמבר 2000, צריכים להוות בסיס לחישוב דמי לידה, משום שדמי האבטלה הינם חלק מהכנסתה לעניין סעיף 54 לחוק הביטוח הלאומי.

בית-הדין קבע, כי התובעת קיבלה דמי אבטלה רק עד חודש ספטמבר 2000. מכאן, שערב חופשת הלידה ב- 11.12.00, כלומר בחודשים אוקטובר ונובמבר 2000 לא קיבלה התובעת דמי אבטלה, ומשכך אין היא זכאית שדמי הלידה יחושבו על-פי גמלת דמי האבטלה שקיבלה.

5.4 זכאות לדמי לידה - יחסי עובד-מעסיק - סיום עבודת התובעת נכפה על התובעת ללא היתר - התביעה התקבלה
ב- ב"ל (ת"א) 1940/10 {הלפטק גלית עו"ד נ' המוסד לביטוח לאומי, תק-עב 2015(1), 6464 (2015)} הסוגיה שנדונה היא האם היתה זכאית התובעת לדמי לידה היא לא עבדה בפועל בזמן כניסתה להריון.

התובעת הועסקה אצל עו"ד אייל לשם החל מחודש פברואר 2005 ועד ליום 15.06.08, עת ניתן היתר לפיטוריה של התובעת וזאת בעקבות בקשתו של עו"ד לשם. התובעת שהתה בחופשת לידה החל מיום 16.08.07 ועד 21.11.07 בגינם קיבלה דמי לידה.

התובעת שהתה בחופשה ללא תשלום החל מיום 21.11.07 ועד ליום 16.03.08.
התובעת לא עבדה בפועל {כלומר, הועסקה אך לא עבדה בפועל} החל מיום 16.08.07 {מועד לידתה} ועד למועד מתן היתר לפיטוריה.

התובעת הרתה בשנית בחודש ינואר 2008 וילדה ביום 07.10.08.
בית-הדין קבע, כי היות וההיתר לפטר את התובעת ניתן מיום 15.06.08, הרי שהתקיימו יחסי עובד ומעסיק עד לאותו יום עם עו"ד לשם. לכן, התובעת הפסיקה לעבוד ביום 15.06.08. התובעת הרתה בחודש ינואר 2008.
לכן עת נכנסה להריון היתה התובעת עובדת של עו"ד לשם והיתה אמורה לקבל את שכרה כדין. מדוע על העובד להינזק רק בשל העובדה כי מעסיקו פיטרו בניגוד לדין או, למצער, שהממונה לא אישר פיטוריו עד למועד שהוא היום הקובע. אשר-על-כן, מתקיים התנאי כי המבוטחת הפסיקה לעבוד בהיותה בהריון {סעיף 48 לחוק הביטוח הלאומי.
כמו-כן קבע בית-הדין, כי עד למתן ההיתר, היה על המעסיק, עו"ד לשם, לשלם לתובעת את מלוא שכרה על-פי דין, אף אם לא הונפקו תלושי שכר. אל למבוטחת להינזק בשל מחדלו של מעסיקה. משסיום עבודת התובעת נכפה על התובעת ללא היתר, יש לערוך חישוב על-פי השכר שהיתה מקבלת אלמלא אותו מחדל.
מהראיות התחוור, אם-כן, כי התובעת צברה תקופת אכשרה של למעלה מ- 15 חודשים מתוך 22 חודשים.
על-פי סעיף 54(א) לחוק הביטוח הלאומי חישוב דמי הלידה הוא על בסיס הכנסתה של המבוטחת בשלושה חודשים שקדמו ליום הקובע, קרי מיום 15.03.08 ועד 15.06.08. התובעת אכן לא קיבלה שכר עבודה באותה תקופה, אך שכרה לא שולם שלא באשמתה ועל-כן תקנה 2(ב) לתקנות הביטוח הלאומי (אימהות), חלה עליה.
5.5 חישוב גמלה לשמירת הריון - חופשה ללא תשלום - התביעה נדחתה
ב- ב"ל (ב"ש) 30260-02-14 {יערה לנדסברג נ' המוסד לביטוח לאומי, תק-עב 2015(2), 1944 (2015)} התובעת הגישה תביעה לתשלום גמלה לשמירת הריון.
התובעת, עבדה ב"ריף" כפר דולפינים באילת בע"מ החל מיום 25.05.07 כמטפלת במים במשרה מלאה והפסיקה לעבוד בשל ההריון ביום 17.05.13.
התובעת טענה, כי לצורך קביעת גובה גמלת ההריון הנתבע לא לקח בחשבון את החודשים פברואר - מרס 2013 מאחר שהתובעת לא עבדה בחודשים אלה. לטענת התובעת היא לא עבדה בחודשים אלה מפני שנדרשה על-ידי מעסיקתה לצאת לחופשה ללא תשלום {חל"ת}. לכן טענה התובעת, כי יש לחשב את שכרה בהתאם לשכר המלא שהיתה מקבלת אלמלא יצאה לחופשה ללא תשלום.
בית-הדין קבע, כי התובעת יצאה לחו"ל ב- 17.01.13. תקופת החופשה ללא תשלום התחילה בחודש פברואר 2013, כך ששבועיים לפני החופשה ללא תשלום התובעת כבר שהתה בחוץ-לארץ מה ששולל את טענתה ששבוע לפני החופשה ללא תשלום התבקשה לצאת לחופשה.
כמו-כן, התובעת העידה שהשכר שהיא מקבלת הוא לפי מספר טיפולים שביצעה בחודש והוא משתנה מחודש לחודש, לכן לא ברורה הטענה שהמעסיקה כפתה על התובעת לצאת לחופשה גם אם יש פחות מטופלים, מאחר שממילא שכרה של התובעת משתלם על-פי הטיפולים שביצעה.
לאור כל האמור, דחה בית-הדין את טענת התובעת שהחופשה ללא תשלום נכפתה עליה על-ידי מעסיקתה או שהיא יצאה לחופשה מנסיבות שאינן תלויות בה. התובעת בחרה שלא להעיד את המנכ"ל שלטענתה הוא זה שהורה לה לצאת לחופשה. בגרסאות הראשונות של התובעת אין אזכור לכך שהחופשה נכפתה עליה ולא ידעה לתת הסבר מפני מה לא כתבה זאת קודם לכן.
לסיכום, קבע בית-הדין, כי בבחודשים פברואר ומרס 2013 התובעת שהתה בחופשה ללא תשלום שלא מתוך כפיה או מסיבה שאינה תלויה בה. לכן לא נפל פגם בהחלטת הנתבע בחישוב גמלת שמירת ההריון בהתאם ליום הפסקת עבודתה 17.05.13 ובהתאם להכנסותיה ברבע השנה שקדם ליום זה.

5.6 חישוב דמי לידה - חישוב דמי לידה לפי היום הקובע - התביעה נדחתה
ב- ב"ל (ב"ש) 1330/02 {בירן דנה נ' המוסד לבטוח לאומי, תק-עב 2002(3), 1383 (2002)} התובעת ביקשה לחשב את דמי הלידה שהגיעו לה באופן שונה.

התובעת עבדה כמנהלת חשבונות באילת בתקופה שמ- 29.10.00 עד 05.02.01. התובעת פוטרה מעבודתה לא בשל הריונה אלא מחמת קיצוצים. בתקופת עבודתה זו השתכרה התובעת שכר מלא. בעת פיטוריה היתה התובעת בחודש השני להריונה ובשל קוצר תקופת העבודה גם לא זכתה להגנתם של חוקי המגן הרלבנטיים.
התובעת פנתה ללשכת שירות התעסוקה ושם הוצע לה להתקבל למסלול של הכשרה מקצועית, התואם את מקצועה והשכלתה ואת כישוריה בהנהלת חשבונות, כדי ללמוד חשבות שכר. התובעת אכן קבלה את ההצעה ועברה את מסלול ההכשרה.
כאשר התובעת היתה בחודש השמיני להריונה, לאחר שסיימה את מסלול ההכשרה ולאחר סיום תקופת הזכאות לדמי אבטלה {התובעת קבלה דמי אבטלה מירביים בחודשים פברואר עד יולי 2001 - 100 ימים}, חיפשה התובעת עבודה כדי למלא את התקופה שעד ללידה הצפויה.
התובעת עבדה כקופאית לפי שעות בתקופה שמ- 02.08.01 עד 20.09.01. התובעת קיבלה תלושי שכר בעד עבודתה וכן תשלום בגין התקופה. התובעת ילדה ביום 08.10.01.
הנתבע חישב את דמי הלידה המגיעים לתובעת על-פי הכנסותיה ב- 3 החודשים שקדמו ליום הקובע {היום הקובע הוא 20.09.01}.
טענת התובעת היא כי יש להחיל עליה דרכי חישוב אחרות, באשר אין לראות בעיסוקה האחרון כקופאית כעבודה, אלא "כמיצוי הזמן עד קרות הלידה". עוד טענה התובעת כי אין לראות באותה עבודה כמקום עבודה שהיתה לה כוונה לשוב אליה אלא כאפיזודה חולפת רק כדי להעביר את הזמן עד למועד הלידה.
עוד טענה התובעת, כי יש לחשב את דמי הלידה המגיעים לה על-פי תקנות הביטוח הלאומי (אימהות), וכי יש לקבוע את שכרה על-פי השתכרותה בחודשים נובמבר- דצמבר 2000 וינואר 2001, בהם עבדה באופן מלא כרואת חשבון. המוסד דחה את תביעתה וחישוביה של התובעת.
הנתבע מצידו טען כי הסכום ששולם לתובעת חושב על-פי הוראות סעיף 54 לחוק הביטוח הלאומי, הקובע כי שכר העבודה הרגיל לעניין שיעור דמי הלידה הוא הסכום המתקבל מחלוקת הכנסת המבוטחת ברבע השנה שקדמה ליום הקובע, ב- 90.
עוד טען הנתבע, כי היום הקובע אצל התובעת הוא 20.09.00, שכן ביום זה הפסיקה התובעת לעבוד ולמעשה יצאה לחופשת לידה. על-כן יש להביא בחשבון את ההכנסה הכוללת ב- 3 החודשים שקדמו ל- 20.09.00. כך יצא שהובאו בחשבון רק הכנסותיה של התובעת מעבודתה כקופאית.
בית-הדין קבע, כי הדין הוא עם המוסד לביטוח לאומי ולפיכך אין מנוס מדחיית התובענה. תקנה 2(ב) לתקנות הביטוח הלאומי (אימהות) מורה כיצד לחשב את הכנסת המבוטחת ברבע השנה שקדם ליום הקובע, כאשר מפאת הסיבות המנויות בתקנת-המשנה "או מכל סיבה אחרת שאינה תלויה בה" נבצר ממנה לקבל את מלוא השכר.
הכוונה היא למנוע קיפוח בגובה דמי הלידה במקרה של הכנסה לא מלאה ברבע השנה הקובע מפאת עבודה לא מלאה, וזאת בגלל מצבים ש"נכפו" על העובדת. התובעת בחרה, על-פי נוחיותה, לעבוד בעבודה קלה, על-פי שעות, ואין לומר כי אין מדובר בעבודה.
זוהי עבודה לכל דבר ועניין, לרבות לצורך חישוב דמי הלידה על-פי החוק. אפשר, כמובן, שאלמלא עבדה התובעת בחודשים אוגוסט וספטמבר 2001 לא היתה זוכה כלל לדמי לידה בגין הלידה שאירעה ביום 08.10.01. משעבדה התובעת בתקופה זו קם והיה "שכר עבודה" שעל פיו ניתן היה לחשב את דמי הלידה המגיעים לתובעת.