שכר עבודה רגיל והכנסה ממוצעת (סעיף 273 לחוק)

1. הדין
סעיף 273 לחוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב), התשנ"ה-1995 קובע כדלקמן:

"273. שכר עבודה רגיל והכנסה ממוצעת (תיקונים: התשס"ד (מס' 4), התשס"ח (מס' 7))
(א) (1) שכר העבודה הרגיל של עובד וההכנסה הממוצעת של עובד עצמאי, לעניין סעיף 272, הם סכום ההכנסה בעד רבע השנה שקדם ל- 1 בחודש שבו החל שירות המילואים (בסעיף זה: "רבע השנה"); חל פיצוי לאחר חודש שבתקופת רבע השנה, תוגדל ההכנסה בעד אותו חודש בשיעור הפיצוי שחל לאחריו ועד סיום תקופת השירות; סכום ההכנסה המתקבל כאמור יחולק ב- 90.
(2) סכום ההכנסה לחודש לגבי כל חודש ברבעון, המחושב לעניין פסקה (1), לא יפחת מ- 68% מהסכום הבסיסי, אף אם לא עבד באותו חודש.
(ב) לעניין סעיף 272, מי שברבע השנה עבד פחות מ- 60 ימים, יהיה שכר עבודתו הרגיל או הכנסתו הממוצעת, לפי העניין, סכום ההכנסה בעד שלושת החודשים שבחר לעצמו, מתוך ששת החודשים שקדמו ל- 1 בחודש שבו החל שירות המילואים, והוראות סעיף-קטן (א)(2) יחולו לגבי כל חודש שבחר לעצמו כאמור; חל פיצוי לאחר חודש שבחר, יוגדלו שכר העבודה הרגיל וההכנסה הממוצעת בעד אותו חודש בשיעור הפיצוי שחל לאחריו ועד סיום תקופת השירות; סכום ההכנסה המתקבל כאמור יחולק ב- 90.
(ג) השר, באישור ועדת העבודה והרווחה, רשאי לקבוע נסיבות מיוחדות שבהן יחושב התגמול לפי ההכנסה שהיתה לעובד בחודש שבו שירת במילואים אילו לא שירת ואילו עבד ודרכי חישוב התגמול."

2. כללי
פרק י"ב לחוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב), התשנ"ה-1995 מסדיר את נושא תשלום תגמולי מילואים לעובד המשרת במילואים. על-פי סעיף 272(א) לחוק הביטוח הלאומי, בעד כל יום שירות במילואים זכאי העובד לתגמול בשיעור שכר העבודה הרגיל.

על-פי סעיף 273(א)(1) לחוק הביטוח הלאומי, "שכר העבודה הרגיל של עובד" הוא "סכום ההכנסה בעד רבע השנה שקדם ל- 1 בחודש שבו החל שירות המילואים, מחולק ב- 90". על-פי הוראת סעיף 276(א)(1) לחוק הביטוח הלאומי, את תגמול המילואים משלם המעביד. מכאן, שעל-פי הוראות החוק המעביד אינו חייב לשלם לעובד את תגמולי המילואים ששילם לו המוסד לביטוח לאומי, אלא את "שכר העבודה הרגיל" כמוגדר בסעיף 273(א)(1) לחוק הביטוח הלאומי.

3. שכר עבודה רגיל והכנסה ממוצעת - עובד ששכר עבודתו הוא עמלות מכירה - הערעור התקבל באופן חלקי
ב- ע"ע 76/06 {מרדכי גימלשטיין נ' יזמקו בע"מ, תק-אר 2008(2), 208 (2008)} נתקבל חלקית ערעור המערער ונקבע, כי אולם יש ממש בטענת המערער, כי לעובד שעיקר שכר עבודתו הוא עמלות מכירה, המשולמות כחודשיים לאחר ביצוע העבודה, בהתאם לגביה, ההסדר שבסעיף 273(א)(1) לחוק הביטוח הלאומי גורם לקיפוחו. זאת, לנוכח העובדה כי השלכות שירות המילואים על הכנסתו של העובד אינן באות לידי ביטוי בחודש בו הוא משרת במילואים, בו משולמות לו עמלות מתקופה שקדמה לשירות המילואים, אלא בחודשים שלאחר-מכן.

השאלה שעמדה להכרעה היא, האם במצב בו המחוקק הכיר בכך שיש לקבוע דרך אחרת לחישוב תגמולי המילואים בנסיבות מיוחדות {בית-הדין קבע כי נסיבות המערער הן בגדר "נסיבות מיוחדות"}, על בית-הדין לדחות את התביעה בשל היעדר תקנות או לפסוק באופן שיגשים את תכלית החקיקה.

בית-הדין קבע, כי יש לבחור באפשרות השניה, כיוון שיש למנוע מצב בו הכנסתו של עובד תיפגע כתוצאה משירותו במילואים.

בעד תקופת שירותו במילואים בחודש מרץ 2003, שולמו למערער עמלות בסך של 2,314 ש"ח, בעוד שממוצע העמלות שלו בעד 19 ימים עמד על-סך של 17,112 ש"ח. עוד יש להוסיף, כי עיון בריכוז שכרו של המערער לשנת 2003 העלה כי בחודש מאי 2003 שולם למערער סכום העמלות הנמוך ביותר בכל שנת 2003. בנסיבות אלה, קבע בית-הדין, כי המערער זכאי להפרשי העמלות בעד תקופת המילואים, בסכום ההפרש בין העמלות ששולמו לו לבין ממוצע העמלות, בסך של 14,798 ש"ח. אשר-על-כן, בית-הדין קיבל חלקית את הערעור בעניין תגמולי המילואים.

באשר להפרשי עמלות מכירות שהתמורה בעדן נגבתה לאחר סיום קשר העבודה קבע בית-הדין, כי העמלות שהגיעו למערער שולמו לו לאחר גביית התשלום מהלקוחות. לפיכך, לאחר סיום קשר העבודה, היה המערער זכאי לעמלות בעד מכירות שביצע בטרם סיום קשר העבודה, אולם גביית התמורה בעדן נעשתה בתקופה שלאחר סיום קשר העבודה. בחודש מאי 2004 שולמו למערער עמלות בסך של 2,342 ש"ח, בעד מכירות שבוצעו טרם סיום קשר העבודה. המחלוקת בין הצדדים סבה על עמלות בעד מכירות שהתמורה בעדן נגבתה בחודשים פברואר-מרץ 2004.

בית-הדין קבע, כי העמלות ששולמו למערער במסגרת תמורת ההודעה המוקדמת הן בגדר הפיצוי על העמלות שהיה המערער מקבל בעד המכירות שהיה מבצע בתקופה פברואר-מרץ 2004 אילו היה עובד בפועל, שהיו משולמות לו לאחר סיום קשר העבודה. לעומת-זאת, העמלות שהמערער תובע את תשלומן, הן עמלות בעד מכירות שביצע לפני סיום קשר העבודה, כלומר מכירות שביצע בתקופה שעד חודש ינואר 2004.

בית-הדין קבע, כי יש לדחות את טענת החברה כי המערער תובע תשלום כפל של עמלות. מדובר בעמלות בעד תקופות שונות, ולכן המערער זכאי הן לעמלות בעד מכירות שביצע קודם לסיום קשר העבודה והן לתשלום ממוצע העמלות במסגרת תמורת ההודעה המוקדמת.

לפיכך, ערעורו של העובד בעניין תשלום העמלות בעד מכירות שביצע לפני סיום קשרי העבודה התקבל.

עוד קבע בית-הדין, כי המערער שסמך על מצג שווא של החברה הסכים לכך שבעד מכירות לחברת בלמוט תשולם לו עמלה בסכום נמוך יותר. לטענת המערער, נאמר לו כי כדי להתמודד במכרזים החברה מוכרת את המוצרים לבלמוט במחיר נמוך יותר, ולכן הוא התבקש להפחית את שיעור העמלה שתשולם לו. בדיעבד, התברר לו כי מחיר המכירה לבלמוט היה גבוה יותר ממחיר המכירה לדילרים אחרים.

בית-הדין קבע כי המערער לא הוכיח את גרסתו, וכן, כי הסכמתו של המערער להפחתת העמלה בגין מכירת מוצרים לחברת בלמוט לא היתה מותנית במחירי המוצרים ולא הוגבלה לתקופה כלשהי.

4. שכר עבודה רגיל והכנסה ממוצעת - חישוב תגמול המילואים עבור עובד שהעביר חלק משירות המילואים בימי המנוחה, בלא שנעדר מעבודתו - התביעה נדחתה
ב- תע"א (יר') 1295-10 {יהודה תמר נ' רשות המיסים ואח', תק-עב 2012(1), 1511 (2012)} נדונה הסוגיה כיצד יש לחשב את תגמול המילואים עבור עובד שהעביר חלק משירות המילואים בימי המנוחה, בלא שנעדר מעבודתו. כמו-כן הצדדים היו חלוקים בדבר ניכוי ימי ההיעדרות, והניכויים בגין החזר ההוצאות עבור התקופה שבה שירת התובע במילואים.

התובע עבד כמפקח מס באגף מס הכנסה ומיסוי מקרקעין מיום 23.12.01 ועד ליום 28.02.07. מיום 01.03.07 ועד יום 28.02.08 היה התובע מתמחה במשרד המשפטים.

בתקופת עבודתו במס הכנסה, וגם בתקופת ההתמחות במשרד המשפטים שירת התובע במילואים בזמן ימי מנוחה, וזאת מספר פעמים.

הצדדים היו חלוקים ביניהם בשאלה כיצד יש לחשב את התגמול עבור ימי המילואים שהיו בימי המנוחה, שכן התובע לא נעדר מעבודתו מחד גיסא, אולם מאידך גיסא נדרש לשרת במילואים חלף ימי המנוחה שלו.

התובע טען כי הנתבעות ניכו משכרו ימי היעדרות עבור ימי המילואים, אף כי חלק משירות המילואים היה בימי המנוחה, שבהם לא נדרש כלל להגיע לעבודתו. כמו-כן טען התובע כי בחודשים בהם שירת במילואים הופחתו התשלומים בגין החזר הוצאות. לטענתו, ניכוי זה הוא שגוי.

מנגד טענו הנתבעות, כי תשלום תגמול המילואים כמו גם ניכויי השכר נעשו כדין. כמו-כן לתובע נוכה חלק יחסי בגין החזר ההוצאות מאחר שאת החלק היחסי בהחזרים אלו קיבל התובע כחלק מתגמול המילואים. קבלת טענתו זו תביא לכפל תשלום.

בית-הדין קבע, כי תביעה זו מתייחסת לשירות מילואים של התובע בשנים 2005 ו- 2007, לפני כניסתו לתוקף של חוק שירות המילואים. משכך, המצב המשפטי על פיו יש להכריע בתביעתו של התובע היא לפי החוק שהיה קיים בתקופה הרלבנטית לתביעתו ולא לאחר-מכן. על-כן, עבור שירות המילואים בימים שאינם ימי עבודה, כלומר ימי מנוחה וחג, למרבה הצער, התובע לא היה זכאי לתגמול, והוא אינו זכאי לו גם עתה.
עוד הוסיף בית-הדין, כי עד למועד חקיקת חוק שירות מילואים, הפיצוי למשרתי מילואים לא היה מלא בין אם שירתו בימי המנוחה ובשעות הפנאי, ובין אם לאו. לא ניתן להחיל על התובע, כמו גם על משרתי מילואים אחרים, את הוראות חוק שירות מילואים רטרואקטיבית.

באשר לניכוי ימי היעדרות מהעבודה, קבע בית-הדין, כי התגמול ששולם היה אך ורק על-פי ימי ההיעדרות בפועל מעבודתו של התובע. על-כן בימים שבהם לא נדרש העובד להופיע לעבודתו, ואשר בהם השכר היה משולם לו ממילא לא היה משולם תגמול מילואים. המדינה שימשה למעשה רק צינור להעברת הכספים, ולא נותרה בידיה יתרה כלשהי עבור הימים שבהם לא נעדר העובד מעבודתו.

באשר לטענת התובע כי בחודשים שבהם שירת במילואים ניכו הנתבעות משכרו חלק יחסי מהחזרי ההוצאות שהיה זכאי להם קבע בית-הדין, כי השכר הרגיל על פיו מחושב תגמול המילואים הוא כל הכנסתו של העובד ברבע השנה שקדמה לשירותו במילואים, ובכלל זה החזרי הוצאות טלפון, נסיעות וכד'. כתוצאה מכך, ערכו של יום מילואים גבוה מערכו של יום עבודה בפועל. משכך, קבלת טענת התובע אכן תביא לתשלום בכפל בעבור החזרי הוצאות אלו: פעם אחת התובע מקבלן מהמעביד כחלק משכרו הרגיל ופעם נוספת הוא מקבלן כתגמול מילואים.

5. שכר עבודה רגיל והכנסה ממוצעת - הזכות לתגמול ושיעור התגמול - עורך-דין שכיר - ניכוי כספי תגמולי מילואים - התביעה התקבלה
{ראה תמצית פסק-הדין לעיל: ב"ל (יר') 11446-09 אלי בלום נ' המוסד לביטוח לאומי, תק-עב 2010(2), 17844 (2010)}

6. שכר עבודה רגיל והכנסה ממוצעת - הסכם קיבוצי חל על התובע ולא הסכם אישי - הפרשי שכר, הפרשי תגמולי מילואים - התביעה התקבלה בחלקה
ב- עב' (ב"ש) 3176/05 {שבתאי קורן נ' קלאב הוטל ניהול (1996) אילת בע"מ, תק-עב 2008(4), 5867 (2008)} נדונה תביעה בגין הפרשי שכר, הפרשי תגמולי מילואים, תמורת חג, החזר שכר דירה והוצאות בדיקה.

התובע, תושב אילת, עבד בבית המלון "קלאב הוטל" באילת החל מיום 17.01.99 ועד ליום 16.04.04. הנתבעת היא הבעלים של בית המלון ושימשה כמעסיקה של התובע בכל התקופה הרלוונטית לתביעה.

התובע התקבל לעבודה כמנהל מכבסה ועם כניסתו לתפקיד הוסדרו תנאי עבודתו בהסכם עבודה מיום 07.01.99, שכותרתו "חוזה עבודה אישי למנהל ביניים". במהלך עבודתו, הוטל על התובע תפקיד נוסף על תפקידו כמנהל המכבסה, והוא שימש גם כאחראי על מחסני המשק. שכרו של התובע על-פי חוזה ההעסקה היה שכר חודשי גלובאלי וכן ניתנו לו תוספות קבועות כגון: השתתפות בדיור, אחזקת רכב ותשלומי טיסות.

בית-הדין קבע, כי הצדדים היו במחלוקת בעניין מעמדו של התובע ולעניין תחולת הוראות ההסכם הקיבוצי בענף המלונאות עליו. עוד היו חלוקים הצדדים בשאלה, האם הצריך תפקיד התובע כמנהל המכבסה מידה מיוחדת של אמון ובסוגיית מידת הפיקוח על עבודתו. כפועל יוצא ממחלוקת זו חלקו הצדדים בשאלה האם חלות על התובע הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951 {ייקרא להלן: "חוק שעות עבודה ומנוחה"}, ואם זכאי הוא להפרשי שכר. עוד חלקו הצדדים לעניין זכאות התובע לדמי חג, החזר הפרשי מילואים והחזר דמי שכירות.

בית-הדין קבע, כי מהראיות עלה שעיקר עבודתו של התובע היה במכבסה בין כותלי המלון בלבד, ולא היתה לנתבעת כל מניעה לפקח על שעות עבודתו של התובע אלא שהיא בחרה שלא לעשות כן. לפיכך, אין לקבל את טענתה כי אי-החתמת הכרטיס כשלעצמו, יש בו כדי ללמד על מעמדו של התובע כמנהל בכיר או כבעל משרת אמון.

גם העובדה, כי הנתבעת ניכתה מהתובע "דמי חבר" בתלושי השכר מלמדת על-כך שהנתבעת לא ראתה את התובע במעמד של מנהל מחלקה.

כמו-כן קבע, בית-הדין, כי לאור ההוראות המפורשות של ההסכם הקיבוצי שאינן מתירות החתמת מנהל מכבסה כגון התובע על הסכם אישי ונוכח העובדות, כי לשון ההסכם האישי אינה עולה בקנה אחד עם הוראות ההסכם, וכי התובע לא קיבל תשלום גלובאלי עבור עבודה בשעות נוספות או בשבתות ובחגים, הרי לא היה מקום להחתים את התובע על הסכם אישי, ויש לקבוע כי חלות עליו הוראות ההסכם הקיבוצי בענף המלונאות. משכך הם פני הדברים, בית-הדין בחן את זכויותיו של התובע על-פי הוראות ההסכם הקיבוצי.

באשר להפרשי השכר קבע בית-הדין, כי התובע טען, שעל-פי ההסכם האישי הוא היה אמור לעבוד אצל הנתבעת 24 ימים בחודש אולם הנתבעת שילמה לו את השכר הגלובלי עבור 22 ימי עבודה בלבד, שהם מכסת ימי העבודה על-פי ההסכם הקיבוצי, וזאת כפי שעלה מתלושי השכר. אשר-על-כן, לגרסתו בגין כל יום עבודה מעבר למכסת 22 הימים על הנתבעת לשלם לו גמול עבור ימים נוספים או שעות נוספות.

בית-הדין קבע, כי הוכח שהתובע עבד בפועל ימים נוספים מעבר ל-22 יום בחודש, וזאת בהסתמך על דו"חות הנוכחות שנערכו על-ידי הנתבעת, וכי הנתבעת שילמה לתובע שכר יסוד גלובאלי המבוסס על 22 ימי עבודה רגילים בחודש כמקובל על-פי ההסכם הקיבוצי, לפיכך צודק התובע בתביעתו לתשלום בעבור ימי עבודה נוספים אלה.

באשר לתמורת חג, קבע בית-הדין, כי עובדים חודשיים אינם זקוקים כלל לתניה זו בהסכם הקיבוצי העוסקת בימי חגים, מאחר שהם ממילא מקבלים שכר עבור ימים אלה מעצם הגדרת מסגרת עבודתם כעובדים חודשיים. כלומר, כאשר עובד חודשי עובד פחות ימים בשל ימי חג, הוא לא יקבל שכר מופחת בשל כך.

מששולם לתובע שכר חודשי מלא וכן ימי ניצול חופשת חג וזאת בנוסף להפרשים שנפסקו לעיל בגין עבודה בחג, אין התובע זכאי לתשלומי תמורת חג נוספים אלא בעבור יומיים בלבד {בחודשים בהם לא קיבל תשלום חודשי מלא}.

עוד קבע בית-הדין, כי באשר לתגמולי המילואים, טען התובע, כי במהלך תקופת עבודתו שירת במילואים מספר רב של פעמים אך הנתבעת לא שילמה לו את מלוא הכספים אותם קיבלה מהמוסד לביטוח לאומי בגין שירות המילואים שביצע. לגרסתו, היה על הנתבעת להעביר לידיו את כל הכספים המועברים על-ידי המוסד לביטוח לאומי הואיל והיא משמשת רק כ"צינור" להעברת הכספים האלה ולא ייתכן שהנתבעת תשאיר אותם ברשותה.

בית-הדין קבע, כי תגמולי המילואים מטרתם כפולה, האחת פיצוי העובד על הזמן שהשקיע והשניה, שמירה ששכרו לא ייפגע. בשתי מטרות אלה, אין המעביד בגדר נתון הנלקח בחשבון. מכאן, אם נוצר פער בין התשלומים המשולמים לעובד כשכרו לבין תגמולי המילואים המועברים למעביד, אין המעביד רשאי להחזיקם בידו ואין הוא רשאי להינות מהם. היה וסבר המעביד, כי התגמולים מקורם בטעות בחישובי המוסד, עליו להשיבם לידי המוסד לביטוח לאומי. היה וסבר כי החישובים נעשו כדין, יעביר את התגמולים לידי התובע. מכל מקום למעביד עצמו אין כל זכות בכספים אלה מעבר לתשלומים ששילם לעובד.

עלה, כי הנתבעת קיבלה סכומים של אלפי שקלים מהמוסד לביטוח לאומי עבור שירות המילואים שביצע התובע ונטלה אותם לכיסה. אשר-על-כן, נקבע, כי צדק התובע בטענתו, כי הוא זכאי לתשלום מהנתבעת עבור ימי עבודתו בפועל וכן לתגמול המילואים המתקבל בגין ימי השירות במילואים וטענת הנתבעת לפיה עליה לשלם לו שכר גלובאלי קבוע עבור 22 ימי עבודה בלבד - נדחתה. משלא נסתרו הנתונים המהווים בסיס לחישובי התובע ומשלא נסתרו החישובים עצמם, נקבע כי התובע זכאי לתשלום הפרשי תגמולי מילואים בסך של 33,472.49 ש"ח.

7. שכר עבודה רגיל והכנסה ממוצעת - תגמולים למשרתים במילואים - גמלה לפי חוק הנכים אינה נחשבת כהכנסה ואינה באה בחשבון לעניין קביעת הכנסה לצורך תגמול - התביעה נדחתה
ב- ב"ל (ב"ש) 2994/04 {רחמים כהן נ' המוסד לביטוח לאומי, תק-עב 2005(4), 4266 (2005)} התובע היה עצמאי, עורך-דין במקצועו, שהגיש תביעה למוסד לתגמולי מילואים בגין שירות מילואים ששירת מיום 24.06.99 עד ליום 29.08.99 . במהלך שירות המילואים, נפצע התובע ביום 03.07.99 ואגף השיקום במשרד הביטחון קבע לו תקופת אי-כושר לעבודה עד 31.03.00 ושילם לו בגין כך באוגוסט 2000, תגמולים לפי חוק הנכים.

תביעתו של התובע לתשלום תגמולי מילואים התקבלה בתחילה כך ששולם לו סך של - 21,733 ש"ח על-סמך מקדמות שהתובע שילם בשנת המס 1999.

עם קבלת שומת המס של שנת 1999, ביצע הנתבע חישוב מחודש של תגמולי המילואים. הכנסות התובע לכל שנת 99 עמדו על 26,642 ש"ח ואילו הכנסתו החודשית הממוצע עמדה על 2,220 ש"ח. בעקבות כך תגמולי המילואים שהגיעו לתובע הצטמצמו ל- 8,610 ש"ח והתובע נותר חייב 13,123 ש"ח.

התובע טען, כי הוא זכאי להפרשי תגמולי מילואים לפי החישוב הבא: לא תילקח בחשבון תקופת אי-הכושר, וההכנסה שקיבל עד תחילת המילואים תחולק בחודשי העבודה בפועל, כך שהמקדמות על בסיסן שילם התובע עד ליום 30.06.99 תחשבנה כשומה סופית.

לחילופין עתר התובע שלבסיס ההכנסה יילקחו בחשבון גם הפרשי השכר שקיבל ממשרד הביטחון בגין אי-הכושר משנת 1999.

המחלוקת בין הצדדים היתה, מהי ההכנסה שממנה יש לחשב את תגמולי המילואים, האם הבסיס הוא השומה השנתית של המבוטח או השומה שעל בסיסה שילם המבוטח מקדמות עד ליום צאתו למילואים והאם בחישוב ההכנסה יש לקחת בחשבון תגמולים שקיבל התובע בגין אובדן הכנסותיו בשל התאונה במהלך שירות המילואים.

בית-הדין קבע, כי היסוד לחישוב דמי ביטוח לעובד עצמאי הוא חישוב שנתי, קרי הכנסת המבוטח העצמאי במהלך 12 חודשים בשנת מס פלונית מבלי להתחשב במספר החודשים שעבד בפועל באותה שנת מס.

בפסק-דינו של בית-הדין הארצי עב"ל 438/99 עמרם יאיר נ' המוסד לביטוח לאומי, תק-אר 2003(2), 5881 (2003) נקבע בין השאר כי:

"...דמי הביטוח לעובד עצמאי משולמים על בסיס הכנסתו שנתית, כך שהגדרת "הכנסה" שבסעיף 270 לחוק, כהכנסה שממנה מגיעים דמי ביטוח מתייחס בהכרח להכנסתו השנתית ממשלח-ידו של העובד העצמאי, ועל פיה לכן צריך לחשב הכנסתו ברבע השנה שקדם ל- 1 בחודש בו החל שירות המילואים שלו יש בנפסק גם הגיון רב, משום שהוא מנטרל תנודות מקריות בשיעור ההכנסה בפועל של העובד העצמאי ברבע השנה שקדם ל- 1 בחודש בו החל שירות מילואיו. בכך מיושם טוב יותר עקרון החוק בדבר תשלום תגמול המילואים. לשמירת רמת חייו האמיתית של העובד העצמאי בתקופת מילואיו."

לפיכך, קבע בית-הדין, כי הנתבע צודק בטענתו, לפיה יש לחשב את שיעור תגמולי המילואים על-פי רבע ההכנסה השנתית של התובע כעצמאי.

באשר לטענת התובע, כי יש ליישם את אותם עקרונות המקובלים בחישוב גמלאות לנפגעי עבודה אשר זכאים לקצבת נכות כללית וקצבת תלויים כפי שהם מופיעים בתקנות 11 ו- 12 לתקנות הביטוח הלאומי (מקדמות), התשמ"ד-1984 שעניינן בין השאר כאמור בתקנה 11 - "גמלה חוסמת" {מטרת תקנות אלו היא למנוע מצב בו מבוטח יתקן את הכנסותיו אחרי קרות התאונה על-מנת לזכות בגמלאות בשעור גבוה יותר. כך מחושבת ההכנסה לפיה חוייב הנתבע בתשלום מקדמות לפני הפגיעה, כהכנסה לפי שומה סופית}.

בנקודה זו קבע בית-הדין, שעמדת הנתבע מתקבלת, כי התכלית של תשלום גמלה לנפגע בעבודה היא לשמור על הכנסות הנפגע בעבודה, ולתת לו פיצוי במשך התקופה בה הפגיעה משפיעה על יכולתו לעבוד. תקופה זו יכולה להימשך שנים רבות. מכאן החשיבות של בחינת ההכנסות עד לפגיעה. תגמולי המילואים באים לפצות בגין אובדן הכנסה בתקופה קצרה וקצובה, שלאחריה חוזר המבוטח לעבודתו ולכן ההיגיון מחייב לקיחת שנת עבודה מלאה כבסיס לחישוב. מה עוד, שבמקרה זה לא קיים חשש לתיקון שומה לאחר סיום המילואים והחזרה לעבודה.

כמו-כן, תקנה 12 לתקנות הביטוח הלאומי (מקדמות), התשמ"ד-1984, מדברת על חישוב מחדש של גמלה או מקדמה על-פי בקשת מבוטח, אלא שהתובע כלל לא ביקש לחשב מחדש את מקדמותיו.

לפיכך, דחה בית-הדין את טענות התובע בנוגע לחישוב בסיס ההכנסה.

באשר לטענת התובע, כי יש לתחשב בתגמולים שהתקבלו מאגף השיקום במשרד הביטחון במסגרת חישוב הכנסת התובע {התובע טען, כי בהתאם לחוק הנכים, עובד שהינו עצמאי זכאי לפיצוי בגין הפסד הכנסה לאחר שמתקבלת שומה בשנה בה נפגע, אז מושוות הכנסותיו לשנה הקודמת והפרש ביניהם משולם לו}, קבע בית-הדין, כי לתובע שולמו ב- באוגוסט 2000 בהתאם לחוק הנכים הפרשי הכנסה בגין התקופה שבין 30.08.99 ועד 31.03.00. מאחר והתשלום הגיע בשנת המס 2000 הוא לא נכלל בשומת 99 וכך נוצרה שומת מס נוספת נמוכה שעליה התבסס הנתבע ללא שכלל בה את הפרשי ההכנסה.

הנתבע טען, כי אין לקחת בחשבון את הפרשי ההכנסה מאחר ואלו שולמו בשל הפציעה ולא בשל עצם השירות. תגמול שירות המילואים נועד להיות המשך תשלום השכר בתקופה בה המשרת אינו יכול לעבוד בשל שירותו, ולכן הבסיס לחישוב התגמול הוא שעור ההכנסה של התובע בפועל.

בית-הדין, קבע, כי ההכנסה שהתובע ביקש לקחת בחשבון במסגרת ההכנסה השנתית היא הפרשי הכנסה בהתאם לחוק הנכים. אלא שסעיף 350(א)(4) לחוק הביטוח הלאומי, התשנ"ה-1995 קובע, כי לעניין תשלום דמי ביטוח לא יראו כהכנסה תגמולים לפי חוק הנכים, בעוד שהגדרת הכנסה בסעיף 270 לחוק הביטוח הלאומי, הנ"ל, היא הכנסה שמגיעים ממנה דמי ביטוח. מאחר ומדובר בתשלום שאין לשלם עליו דמי ביטוח, הרי שגמלה לפי חוק הנכים אינה נחשבת כהכנסה ואינה באה בחשבון לעניין קביעת הכנסה לצורך תגמול {לכך הסכים התובע, בסיכומיו}.

על-כן, קבע בית-הדין, לא ניתן לקחת בחשבון במסגרת הכנסת התובע בשנת 1999 את התגמולים לפי חוק הנכים. לכן התביעה נדחתה.

8. שכר עבודה רגיל והכנסה ממוצעת - תגמולים למשרתים במילואים - חישוב שונה לתגמולי מילואים שקיבל עורך-דין עצמאי - התביעה נדחתה
ב- ב"ל (יר') 11322/03 {עורך-דין דיסקין שמעון נ' המוסד לביטוח לאומי, תק-עב 2004(3), 3815 (2004)} התובע, עורך-דין במקצועו שעבד כעצמאי, הגיש תביעה למוסד לתגמולי מילואים, בגין שירות מילואים ששירת מיום 19.03.03 ועד ליום 13.04.03. תביעתו התקבלה ושולם לו סך של 8,452 ש"ח ברוטו. התובע טען, כי הכנסתו היתה גבוהה מן ההכנסה שלפיה חושבו תגמולי המילואים, והוא תבע הפרשים מן המוסד.

הסוגיה הראשונה, היא מהי ההכנסה שלפיה יש לחשב את תגמולי המילואים והאם הבסיס הוא השומה השנתית של המבוטח. הסוגיה השניה, היא האם בחישוב ההכנסה יש לקחת בחשבון הוצאות קבועות אותן מוציא המבוטח גם בתקופת שירותו במילואים.

באשר לסוגיה הראשונה, קבע בית-הדין, כי היסוד לחישוב דמי ביטוח לעובד עצמאי הינו חישוב שנתי, קרי הכנסת המבוטח העצמאי במהלך 12 חודשים בשנת מס פלונית מבלי להתחשב במספר החודשים שעבד בפועל באותה שנת מס. לכן קבע בית-הדין, צדק הנתבע בטענתו כשהוא ביקש לחשב את שיעור תגמולי המילואים שהתובע זכאי להם על-פי רבע הכנסה שנתית של התובע כעצמאי.

כמו-כן, ההכנסה שממנה מגיעים דמי ביטוח מתייחסת להכנסה השנתית, ועל פיה, לכן יש לחשב את הכנסתו של העובד העצמאי ברבע השנה שקדמה ל- 1 בחודש שבו החל בשירות המילואים שלו. לכן, קבע בית-הדין, כי לא טעה פקיד התביעות באופן חישוב תגמולי המילואים בהתייחס להכנסתו השנתית של התובע.

באשר לסוגיה השניה, קבע בית-הדין, כי לטענת התובע, את הכנסתו הממוצעת יש לחשב מבלי להביא בחשבון הוצאות קבועות שהוא ממשיך להוציא גם בתקופת המילואים, ובראש ובראשונה דמי שכירות, ארנונה, דמי חבר בלשכת עורכי-הדין וביטוח אחריות מקצועית.

התובע הסכים כי יש להביא בחשבון הוצאות שמעצם טבען מופסקות עם יציאתו למילואים {הוצאות משרד שונות, וכיו"ב}. כל זאת לאור הפרשנות התכליתית שיש לתת להוראות החוק בדבר תגמולי המילואים, שלפיה, תגמול המילואים הינו במהותו, גמלת מחליפת הכנסה. וכן, אין בהכרח קשר ישיר בכל המקרים בין דמי הביטוח לבין הגמלה שלה יהיה זכאי המבוטח.

עוד הוסיף בית-הדין, כי לטענת הנתבע, התובע ניסה להשית את הוצאותיו הקבועות על הנתבע שלא כדין, ובנסיבות אלו אין מקום לבדיקת ההוצאות שהיו לתובע במהלך עבודתו, הואיל והתהליך של חישוב ההכנסה נעשה במסגרת מס הכנסה, והנתבע מסתמך על השומות בלבד כמתחייב מלשון הוראת החוק.

בית-הדין קבע, כי לעניין תשלום תגמולי מילואים, יש קשר וזיקה, בין שיעור הגמלה לבין ההכנסה והם ברורים ומובנים לפי הוראות החוק. הפירוש שביקש התובע ליתן להוראת החוק אינו עולה בקנה אחד עם הוראתו הברורה והמפורשת של המחוקק, ואין לקבלו. לפיכך טענת התובע לעניין הכללת "הוצאותיו" בתגמולי המילואים שהוא מקבל, נדחתה.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

שכר עבודה רגיל והכנסה ממוצעת (סעיף 273 לחוק)