botox
הספריה המשפטית
המדריך המקיף לחוק הביטוח הלאומי

הפרקים שבספר:

הזכאות לגמלאות (סעיף 289 לחוק)

1. הדין
סעיף 289 לחוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב), התשנ"ה-1995 קובע כדלקמן:

"289. הזכאות לגמלאות
מתנדב שנפגע תוך כדי פעולת ההתנדבות ועקב פעולה זו, יחולו עליו ועל התלויים בו, לפי העניין, הוראות פרק ה' בשינויים המחוייבים; לעניין זה יראו גם פגיעה שאירעה למתנדב בדרך למקום שבו מבוצעת פעולת ההתנדבות או בחזרה ממנו, אף שלא ממעונו או למעונו, כפגיעה לפי הפרק האמור, ובלבד שהתקיימו שאר התנאים כאמור בסעיף 81."

2. כללי
ב- רע"א 4169/13 {המוסד לביטוח לאומי נ' הפניקס חב' לביטוח בע"מ ואח', 2013(4), 1280 (2013)} נדונה בקשת רשות ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בירושלים, בגדרו התקבל ערעורם של המשיבים על פסק-דינו של בית-משפט השלום בירושלים.

עניינם של הבקשה וההליכים שקדמו לה, הם בעיקר בשאלת תחולתו של ההסכם רב השנים שנכרת בין המבקש לבין חברות הביטוח, על גמלה המשולמת לפי פרק י"ג לחוק הביטוח הלאומי, העוסק ב"תגמולים למתנדבים".

ביום 04.12.01 נפטר מר צדוק {ייקרא להלן: "המנוח"} בנסעו ברכב על-מנת לחלץ את בנו ונוסעים נוספים שהיו עמו מסכנת טביעה עקב שיטפון. בעקבות פטירתו של המנוח שילם המבקש לשאיריו קצבת שאירים וקצבת תלויים. קצבת התלויים שולמה לאלמנתו של המנוח לפי פרק י"ג לחוק הביטוח הלאומי, לאחר שהמבקש הכיר בפעולה בה מצא המנוח את מותו כ"פעולת התנדבות מצילת חיים". לאחר שהמשיבים סירבו לשפות את המבקש, הגיש זה תביעה בסדר דין מקוצר כנגדם, שבה טען כי על-פי ההסכם חייבים הם לשפותו.

בפסק-דינו של בית-משפט השלום נאמר, ש"מחומר הראיות עלה כי סיווג התאונה על-ידי התובע כפעולת התנדבות נעשה במהלך הפעילות השגרתית שלו ותוך בחינה ושקילה של מכלול הנתונים שעמדו בפניו" וש"לא ניתן לקיים דיון מחדש בשאלת סיווג התאונה שבה נפגע המנוח במסגרת תביעת השיבוב על-פי ההסכם".

מסקנתו של בית-משפט השלום היתה כי הגמלה ששילם המבקש לאלמנתו של המנוח היא גמלת תלויים לפי פרק י"ג לחוק הביטוח הלאומי. בשלב זה בחן בית-המשפט את השאלה האם גמלת זו בת שיבוב לפי ההסכם.

נאמר כי "לשון ההסכם סובלת פרשנות שלפיה הגמלה כהגדרתה בהסכם חלה על גמלת מתנדב", וזאת נוכח לשונו של סעיף 289 לחוק הביטוח הלאומי, הקובע כי על מתנדב שנפגע תוך פעולת התנדבות - יחולו עליו ועל התלויים בו, לפי העניין, הוראות פרק ה' בשינויים המחוייבים.

באשר לשאלה האם מדובר בגמלה אותה שילם או משלם המבקש נאמר, כי גמלת התנדבות נכללת בתקציבו של המבקש, וזאת נוכח הוראת סעיף 291 לחוק הביטוח הלאומי, הקובעת כי המדינה תשפה את המבקש בשל כל הוצאה שהוציא לפי פרק י"ג לחוק הביטוח הלאומי. עוד נאמר בפסק-הדין, כי הגמלה משולמת לאלמנתו של המנוח, ולפיכך התקיים גם התנאי השלישי. על רקע האמור בא בית-משפט השלום לידי מסקנה, כי "קצבת התנדבות מהווה גמלה בת-שיבוב על-פי ההסכם".

המשיבים ערערו לבית-המשפט המחוזי. הערעור התקבל. נאמר, כי מעגל המבוטחים בו עוסק פרק ה' לחוק הביטוח הלאומי נוגע, רובו ככולו, בסוגים שונים של עובדים ובגמלאות המשולמות בגין פגיעות בעבודה, והמתנדב אינו נזכר במסגרת זו, ומכאן שלא היתה כוונה לראות במתנדב כמבוטח לפי הוראותיו של פרק ה'. נאמר, כי אין "ניתן להרחיב את המונח "גמלה" שבהסכם, כך שהיא תכלול גמלה למתנדבים, שעה שהדבר אינו נאמר באופן מפורש בהסכם".

מכאן בקשת רשות הערעור, בה נטען כי עניינה בשאלת "אופן יישומו של הסכם השיבוב הקיים בין הצדדים על הגמלאות השונות, ומהו הפתרון שנמצא לו למבקש, מקום שאין הסכם השיבוב חל". נטען, כי מקום בו לא עומדת למבקש זכות השיבוב מכוח ההסכם, תעמוד לו זכות שיבוב סטטוטורית, שהרי - לפי הטענה - "אין להותיר את המבקש ללא סעד של שיבוב כלל". לטענת המבקש, שאלה זו לא הוכרעה בבית-משפט זה ושתי הערכאות הקודמות לא התייחסו אליה.

בית-הדין קבע, כי אין מקום לדון בשאלת היחס שבין הוראת סעיף 289 לחוק הביטוח הלאומי לבין הגדרת גמלה שבסעיף 2 להסכם, שכן גם אם תתקבל עמדתו הפרשנית של המבקש, לא יהא בכך במקרה דנא כדי לסייע לו לצורך קיומה של זכות השיבוב הנטענת.

3. תשר "טיפים" - האם שכר עבודה או לא
בית-הדין הארצי לעבודה הכריע בשאלה האם יש לראות בטיפים "שכר עבודה" בפסק-דין ע"ע 300113/98 ד.ג.מ.ב. אילת מסעדות בע"מ נ' ענבל מלכה ואח', תק-אר 2005(2), 355 (2005), בו קבע, כי המסקנה הברורה לפיה תשר שנמסר ישירות למלצר מבלי שהוא עובר דרך קופת המעסיקה, אינו יכול לבוא בגדר "שכר עבודה".

מדובר בתשלום שניתן על-ידי לקוח ולא על-ידי מעסיק. מדובר בשיטה על פיה לא ניתן לפקח על תשלום שכר מינימום והמשחררת את המעסיקה מאחריותה לתשלום שכר מינימום. מדובר בשיטה המזמינה ניצול של המלצרים ולעיתים היעדר תום-לב של המעסיקים.
מדובר בשיטה המזמינה אי-תשלום דמי ביטוח לאומי ופוגעת בגביית מס. מדובר בשיטה המטעה את הלקוחות הסוברים לתומם, כי ייעודו של הכסף שהותירו למלצר הוא תשר ולא סיוע למסעדה בתשלום שכרו.

לעומת-זאת, ככל שהתשר עובר דרך קופת המעסיקה הוא ייחשב כשכר לצורך חוק שכר מינימום. בית-הדין הוסיף, כי הדבר נכון גם כאשר התשר עובד דרך קופת המעסיקה באמצעות "קופת טיפים", כל עוד הסכומים נרשמים בספרי המעסיקה.

המלצר יודע מהו הסכום שהתקבל כתשר והאם הוא זכאי להשלמת הסכום כדי שכר המינימום. בדרך זו המעסיקה פועלת בשקיפות מלאה בכל הנוגע לתשלום השכר, רישום התשרים ורישום הכנסות העסק. על-פי שיטה זו שני הצדדים יודעים ובטוחים כי שכרו של המלצר לא ייפול משכר המינימום והם אף רשאים להסכים ביניהם כי אם סך התשרים עולים על שכר המינימום יוותר הסכום העודף בחזקת המלצר.

חובת השקיפות בכל הנוגע לתנאי העבודה מוטלת על המעסיקים גם מכוח חוק הודעה לעובד (תנאי עבודה), התשס"ב-2002. ברי שככל שתנאי העבודה ייקבעו מראש ובכתב ותשלום השכר {לרבות התשר} יתנהל בשקיפות ולפי רישומים, יתרום הדבר לייצוב יחסי העבודה, להתנהלותם התקינה ויקטין את האפשרות לניצול המלצרים ולהונאת הביטוח הלאומי ורשויות המס.

עוד ציין בית-הדין, כי לא בכל מקרה חייבת להיות אחידות בהתייחסות לתשר מבחינת חקיקת המגן ודיני המס. זאת, נוכח המטרות השונות של הדינים והצורך לבחון כל הוראת חוק על-פי התכלית העומדת מאחורי חקיקתה. עם-זאת המסקנה, כי תשר יוכל לבוא בגדר שכר עבודה רק מקום בו עבר דרך פנקסי המעסיקה עולה בקנה אחד גם עם משטר המיסוי.

לכך הוסיף כב' השופט צור עקרונות להבחנה האם יש לראות בטיפים שכר ואם לאו, כדלקמן:
"לדעתי, אין לשלול אפשרות שתשלום תשר יובא בחשבון לצורך תשלום שכר אם יתקיימו מספר תנאים הכרחיים מצטברים ואלו הם:

התנאי הראשון, בין הצדדים קיים הסכם אישי או שחל עליהם הסכם קיבוצי הקובע, במפורש, שניתן להביא בחשבון השכר גם תשלומי תשר המשולמים לעובד.

התנאי השני, הסכם העבודה או ההסכם הקיבוצי כולל הסדר מפורט ומסודר בדבר דרכי הטיפול בהכנסות מתשר, כגון - שקיפות ותיעוד של התשלומים, קיומה של קופה וחשבונאות של ההכנסות, דרכי חלוקת הסכומים שהתקבלו, מועדי החלוקה ועוד.

התנאי השלישי, השכר משני המקורות {השכר הרגיל ותשלומי התשר} לא יפול משכר המינימום הקבוע בחוק.

התנאי הרביעי, זכויותיו הסוציאליות של העובד מבוססות על ההכנסה משני המקורות והן מובטחות לאשורן.

התנאי החמישי, הבטחת תשלומי המס המלאים המתחייבים משכרו של העובד."

בעיני כב' השופט צור, רק הסדר מפורט העונה על דרישות אלה - בבחינת הסדר שקוף "על השולחן" - יכול להביא להכרה {מלאה או חלקית} בתשלומי תשר כשכר עבודה.

בית-הדין מצא לנכון להזכיר את פסקי-הדין של מותב בראשות כב' השופטת אופירה דגן-טוכמכר {תע"א 10203/09 שני רפפורט ואח' נ' ג.י. ניהול מסעדות בע"מ, תק-עב 2012(1), 11294 (2012)} וכמו-כן פסק-דין של מותב בראשות כב' השופט אורן שגב, ס"ע 1716-05-10 קובי איפרגן נ' ג.י. ניהול מסעדות בע"מ, תק-עב 2014(1), 889 (2014)}.

בפסק-הדין של השופטת דגן נדחתה התביעה להפרשי שכר לפי שכר מינימום במשק. על אותו פסק-דין הוגש ערעור ובהסכמת באי-כוח הצדדים ניתן פסק- דין לפי סעיף 79א לחוק בתי-המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד-1984, ביום 28.01.14.

פסק-הדין של השופט שגב קיבל את התביעה לשכר ובהיעדר רישום מסודר של סכומי הטיפים, חייב בתשלום שכר מינימום. על פסק-הדין של השופט שגב הוגש ערעור שטרם הוכרע.

בין שתי הגישות השונות דעת בית-הדין היא כדעתה של השופטת דגן.

פסק-הדין של השופטת דגן בחן את השלכות הכרעת בית-המשפט העליון ב- בג"צ 2105/06 אסתר כהן נ' המוסד לביטוח לאומי ואח', תק-על 2010(3), 838 (2010).

בית-המשפט העליון בשבתו כבג"צ, לא קיבל את האבחנה בין דמי שירות ששולמו ישירות למלצר, לבין דמי שירות שעברו דרך קופת בית העסק. בית-המשפט העליון עמד בהרחבה על ההיבטים המשפטיים הכרוכים במוסד התשר, וכן סקר את התפתחות הפסיקה בעניין ואת המלצות הוועדה הציבורית לבדיקת תנאי העבודה של המלצרים {ועדת פרידמן}. לאחר כל אלה קבע בית-המשפט העליון כי לעניין חוק הביטוח הלאומי דמי השירות, לרבות אלה ששולמו ישירות למלצר מבלי שעברו דרך קופת העסק - הם שכר עבודה ואינם הכנסה ממשלח-יד.

ב- בג"צ 2105/06 אסתר כהן נ' המוסד לביטוח לאומי ואח', תק-על 2010(3), 838 (2010) דעת הרוב קבעה אף היא, כי התשר ששולם ישירות למלצר על-ידי הלקוח, מבלי שעבר דרך קופת העסק - הוא הכנסה מעבודה, ולא הכנסה ממשלח-יד. ועם-זאת, על-פי דעת הרוב - השאלה האם מדובר בהכנסה מהמעביד, במובן זה שהמוסד לביטוח לאומי יוכל לחזור אל המעביד לפי סעיף 369 לחוק הביטוח הלאומי, הושארה בצריך עיון.

ביום 14.04.13 {לאחר מתן פסק-הדין של השופטת דגן} ניתן פסק-דין ב- דנג"צ 5967/10 המוסד לביטוח לאומי נ' אסתר כהן, תק-על 2013(2), 1852 (2013), אולם, השאלה שעמדה שם לדיון לא היתה האם דמי התשר שמקבל המלצר הם הכנסה מהעבודה. כפי שנאמר על-ידי כב' הנשיא {בתוארו אז} גרוניס:

השאלה שעליה נסב פסק-הדין נשוא הדיון הנוסף היא האם הכנסתו של מלצר מדמי תשר היא בגדר "השתכרות או ריווח מעבודה", כמשמעותם בסעיף 2(2) לפקודת מס הכנסה. אולם אף שאלה זו, שעמדה במוקד המחלוקת בין בעלי הדין בהליכים עד כה, אינה שנויה עוד במחלוקת. הכל מסכימים כי יש לסווג את הכנסתו של מלצר מדמי תשר כהכנסה מעבודה לפי סעיף 2(2) לפקודת מס הכנסה, ולפיכך יש להתחשב בהכנסה זו בקביעת הגמלה לה זכאים התלויים במלצר, לפי סעיפים 289 ו- 290 לחוק הביטוח הלאומי.

המחלוקת כיום בין בעלי הדין אינה נוגעת, איפוא, לשאלת סיווג הכנסתם של מלצרים אלא לסוגיה אחרת, שהתעוררה נוכח עמדתו העדכנית של היועץ המשפטי לממשלה. סוגיה זו היא אופן רישום התקבולים מדמי התשר והשלכתה על חובותיו של המעביד כלפי המוסד לביטוח לאומי במקרה של אי-תשלום דמי הביטוח במהלך תקופת העבודה.

מסקנת דעת הרוב בפסק-הדין בדנג"ץ - כפי שעלה מחוות-דעתו של הנשיא גרוניס - היא כי "יתר הסוגיות שביקש היועץ המשפטי לממשלה להעלות במסגרת הליך הדיון הנוסף אינן מתאימות לבירור שיפוטי אלא להסדרה על- ידי המחוקק".

על-כן אין בפסק-הדין בדנג"ץ כדי להשליך על ההכרעה מושא הדיון כאן.

בפסק-הדין של השופטת דגן נאמר:
"בית-המשפט העליון קבע איפוא כי לצורך חישוב קצבת תלויים, דמי השירות ששולמו למלצר על-ידי לקוחות המסעדה {ישירות, בלא שעברו דרך קופת בית העסק} יחשבו כחלק מההכנסה המהווה את בסיס החישוב, וזאת לאחר שקבע כי מדובר ב"הכנסה מעבודה" לפי סעיף 2(2) לפקודת מס הכנסה, ולא בהכנסה ממשלח-יד לפי סעיף 2(1) לפקודה.

לכאורה ניתן היה לחשוב כי שבירת עיקרון האוניברסאליות במשפט העבודה יכולה להוביל לכך, שדמי השירות יחשבו כשכר לצורך חוק הביטוח הלאומי, ולא יחשבו כשכר לצורך חוק שכר מינימום. {ובמילים אחרות כי המטבע שמשאיר הלקוח על שולחן המסעדה יהיה תקבול של העסק לצורך חוק הביטוח לאומי ותקבול של המלצר מהלקוח לפי חוק שכר מינימום} ואולם, קבע בית-הדין, כי בנסיבות העניין אין כל הצדקה עניינית ליצירת אבחנה כאמור.

בית-הדין הארצי, בעניין אסתר כהן, סבר כי קיימת זיקה בין שאלת סיווג הטיפים לצורך חוק שכר מינימום, לבין שאלת סיווגם לצורך חוק הביטוח הלאומי.

נדמה כי בית-הדין הבהיר בפסיקתו בעניין אסתר כהן כי מדובר בשני צדדים של אותו המטבע, ולפיכך קביעת בית-המשפט העליון ב- בג"צ אסתר כהן, משליכה באופן ישיר, לא רק על סיווגו של הטיפ לעניין דיני הביטוח הלאומי אלא גם על שאלת סיווגו לפי חוק שכר מינימום."
{ס"ע (ת"א) 45052-07-11 אסף אהרון נ' ג.י. ניהול מסעדות בע"מ, תק-עב 2014(4), 11323 (2014)}


4. הזכאות לגמלאות - תועלת ציבורית או לאומית ואיפיון ההתנדבות לצורך זכאות לגמלה - התביעה נדחתה
{ראה תמצית פסק-הדין בפרק א' בשער זה לעיל: ב"ל (נצ') 45652-03-11 שמואל מדר נ' המוסד לביטוח לאומי, תק-עב 2011(3), 15122 (2011)}

5. הזכאות לגמלאות - לא התקיימו בין התובע לבין הקבוצה יחסי עובד ומעביד - התובע לא ענה לאף לא אחד מהאיפיונים המגדירים מתנדב לצורך זכאות לקבלת גמלה - התביעה נדחתה
ב- ב"ל (נצ') 2142/07 {מתן בירנבאום נ' המוסד לביטוח לאומי, תק-עב 2008(2), 6076 (2008)} התובע, שחקן בקבוצת "הפועל עמק הירדן", נפגע בברכו השמאלית במהלך משחק כדורסל שהתקיים בחדרה.

התובע הגיש תביעה למוסד לביטוח לאומי להכיר בו כנפגע בתאונת עבודה, אך תביעתו נדחתה מהנימוק שלא מתקיימים בו היסודות הנדרשים בסעיף 79 לחוק הביטוח הלאומי, שכן לא התקיימו בינו לבין הקבוצה יחסי עובד ומעביד והוא אף לא שיחק בה במעמד של עצמאי, אלא בהתנדבות בלבד.

לחילופין ביקש התובע כי הנתבע יכיר באירוע הנטען כתאונה לפי סעיף 150 לחוק הביטוח הלאומי, אך גם תביעתו זו נדחתה, מהטעם שהאירוע הנטען לא נכלל בגדרה של "תאונה".

התובע, הועסק על-ידי המועצה האיזורית עמק הירדן כמאמן כדורסל, וניהל במקביל עסק עצמאי של בית ספר לכדורסל, שבו העסיק עובדים. מלבד עיסוקיו אלה כשכיר וכעצמאי, שיחק התובע בהתנדבות בקבוצה.
ביום 05.02.06 התקיים משחק ליגה בחדרה, שבו השתתף התובע כשחקן בקבוצה. במהלך המשחק, ותוך כדי שהתובע רץ במגרש, הוא ניסה לעצור באופן פתאומי, כשלפתע חש סיבוב בברכו השמאלית ונפל. התובע פונה מהמגרש וקיבל טיפול ראשוני במקום.

יום למחרת פנה התובע לבית החולים העמק בעפולה, שם בוצעו בו מספר טיפולים ואובחן חשד לפגיעות משמעותיות בברכו. התובע הופנה לביצוע מספר בדיקות, והתברר כי הוא סובל מקרע של קרן אחורי של מיניסקוס פנימי וכן מקרע שלם של רצועה צולבת קדמית בברכו השמאלית.

לאחר התאונה חזר התובע לעבוד כמנהל בית הספר לכדורסל, אך נמנע לטענתו מלשוב לשחק במסגרת הקבוצה בשל הפגיעה בו.

ביום 07.07.06 קיבל התובע תעודה רפואית ראשונה לנפגע בעבודה ובה צוין כי ששה ימים קודם לכן הוא נותח לצורך שחזור ACL בברכו השמאלית, וכי הוא אינו מסוגל לעבוד למשך 42 יום.

בית-הדין קבע, כי התובע אינו עונה לאף לא אחד מהאיפיונים המגדירים מתנדב לצורך זכאות לקבלת גמלה עקב פגיעה במהלך ההתנדבות שביצע, וגם מטרת פעילותו אינה נמנית בכלל אותן פעילויות שהשר ראה במילויין מטרה שיש בה תועלת ציבורית או לאומית, ועל-כן לא ניתן להחיל עליו את האמור בסעיף 289 לחוק הביטוח הלאומי.