שליטה

סעיף 1 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 קובע כדלקמן:

"1. הגדרות (תיקונים: התשס"ה, התשס"ז (מס' 2), התש"ע (מס' 3), התשע"א (מס' 3), (מס' 4), התשע"ג, התשע"ד (מס' 3))
..."שליטה" - כמשמעותה בחוק ניירות ערך;..."

סעיף 1 לחוק החברות מפנה לחוק ניירות ערך לעניין הגדרת המושג "שליטה".

סעיף 1 לחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968 מוגדרת "שליטה" כדלקמן:

"1. הגדרות (תיקונים: התשמ"ח, התשנ"א, התשנ"ד (מס' 2), התשנ"ט, התש"ס, התש"ס (מס' 2), (מס' 3), התשס"ג, התשס"ד (מס' 2), התשס"ה, התשס"ח (מס' 2), התשס"ט, התשס"ט (מס' 2), התש"ע (מס' 2), התשע"א (מס' 2), התשע"ב (מס' 4))
"שליטה" - היכולת לכוון את פעילותו של תאגיד, למעט יכולת הנובעת רק ממילוי תפקיד של דירקטור או משרה אחרת בתאגיד, וחזקה על אדם שהוא שולט בתאגיד אם הוא מחזיק מחצית או יותר מסוג מסויים של אמצעי השליטה בתאגיד;
"אמצעי שליטה", בתאגיד - כל אחד מאלה:
(1) זכות ההצבעה באסיפה כללית של חברה או בגוף מקביל של תאגיד אחר;
(2) הזכות למנות דירקטורים של התאגיד או את מנהלו הכללי;"

ב- ת"פ (ת"א) 40213-05 {מדינת ישראל - פרקליטות מחוז ת"א - מיסוי וכלכלה נ' אריה גבעוני ואח', תק-מח 2012(4), 23300 (2012): בית-המשפט קבע כדלקמן:
"569. הנה-כי-כן, סעיף 1 לחוק ניירות ערך מזכיר מבחן איכותי, ובמסגרתו קיימת חזקה לפיה המחזיק במחצית מסוג מסויים של אמצעי השליטה נחשב כבעל שליטה. קיומה של חזקה זו נבחן במבחנים טכניים.

570. המבחן האיכותי בוחן את יכולת הנבחן לשלוט בתאגיד, שלא באמצעות תפקידו הניהולי ודרגתו הפורמאלית בארגון. המבחנים הטכניים, כשמם כן טבעם, מודדים הם באמצעים טכניים-כמותיים את יכולת הנבחן לשלוט בתאגיד, בין אם באמצעות אחזקת מרבית זכויות ההצבעה במסגרת האסיפה הכללית; מרבית כוח ההצבעה במינוי הדירקטורים; או במינוי המנכ"ל.

571. בסעיף 268 לחוק החברות מוגדר בעל שליטה, לעניין הפרק העוסק בעסקאות עם בעלי עניין, כך:

'בפרק זה, 'בעל שליטה' - בעל השליטה כמשמעותה בסעיף 1, לרבות מי שמחזיק בעשרים וחמישה אחוזים או יותר מזכויות ההצבעה באסיפה הכללית של החברה אם אין אדם אחר המחזיק בלמעלה מחמישים אחוזים מזכויות ההצבעה בחברה; לעניין החזקה, יראו שניים או יותר, המחזיקים בזכויות הצבעה בחברה ואשר לכל אחד מהם יש עניין אישי באישור אותה עסקה המובאת לאישור החברה, כמחזיקים יחד.'

כלומר, סעיף 268 לחוק החברות מעדכן את הרף הטכני בו יש לעמוד כדי להקים "חזקת שליטה", ומסתפק ב- 25% הצבעה באסיפה הכללית (אם אין אדם אחר המחזיק בלמעלה מחמישים אחוזים מזכויות ההצבעה בחברה). ודוק; אין בכך כדי לבטל את המבחן המהותי שנקבע בסעיף 1 לחוק, אלא להרחיב את המבחן הטכני בלבד.

572. המבחנים הטכניים אשר נקבעו בסעיפי החוק לעיל אינם חלוטים, אלא הם מקימים חזקה לטובת הטוען לשליטה - בהתקיימם, וכנגד הטוען לשליטה - בהעדרם (ע"א 345/03 רייכרט נ' יורשי המנוח משה שמש ז"ל, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.06.07). החזקה ניתנת לסתירה - המבחנים אינם סוף פסוק אלא תחילתו בלבד.

573. על מושג השליטה הרחבתי לאחרונה ב- ת"א (ת"א) 48851-02-12 מטרת מיזוג חברות בע"מ נ' אולטרה שייפ מדיקל בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.07.12) (להלן: "עניין אולטרה שייפ").

כפי שפירטתי שם, מושג השליטה קיבל פרשנות מרחיבה, הן עובר לחקיקת חוק החברות והן לאחריה. כך, למשל, המלומדת פרופ' צ' כהן גורסת כי מבחן השליטה הקבוע בחוק הוא מבחן מהותי התלוי בנסיבות העניין (ציפורה כהן בעלי מניות בחברה: זכויות תביעה ותרופות, כרך א' (מהדורה שניה, 2010), 312-307. בין היתר, ציינה המלומדת כהן כך:

'...החזקה של יותר ממחצית מזכויות ההצבעה יוצרת חזקה בדבר שליטה, אולם זו יכולה להתקיים גם אצל המחזיקים באחוז נמוך יותר מכוח ההצבעה.

מקום שמניות החברה מפוזרות בין מספר גדול של בעלי מניות, תתקיים השליטה גם בידי מי שמחזיק אחוזים בודדים בלבד בהון החברה, שכן לאור הפיזור של המניות, מרכז בידו בעל מניות זה את הכוח לכוון את פעילות החברה. שליטה מסוג זה מכונה 'שליטה דה-פקטו.'

החוק קובע איפוא מבחן מהותי לקיומה של שליטה. מי שבידו היכולת לכיוון את פעילותה של החברה ייחשב כשולט בה...
גם הפסיקה האמריקנית, שדנה במהותה של שליטה, מכירה בכך שמדובר בשאלה של עובדה, שצריכה להיקבע על-פי נסיבותיו של כל מקרה.'

גם המלומדת, אירית חביב סגל (ז"ל) ציינה בספרה כי:

'במקרים רבים לא קיים בעל מניות המרכז בידיו למעלה מ-50% ממניות החברה, או שכללי ההכרעה הקבוצתית שנקבעו במסמכי ההתאגדות מצמצמים את כוחו להפעיל את השליטה. אז, היכולת המעשית של בעל המניות לנווט את ענייני התאגיד הופכת לעניין כמותי: בקונטקסטים מסויימים, די באחוזי אחזקה מעטים יחסית, על-מנת ליהנות משליטה אופרטיבית מלאה, בעוד שבקונטקסטים אחרים מסתבר כי רק החזקה ב- 50% ממניות החברה ומעלה יכולה להבטיח לבעל המניות כי ייעשה כדברו. הסדרים משפטיים מסויימים מחייבים את הפרשן להסתפק ביכולת השפעה מועטה יחסית על ענייני התאגיד, על-מנת לראות בבעל המניות 'בעל שליטה', בעוד שהסדרים משפטיים אחרים ראויים לחול רק על בעלי מניות המרכזים בידיהם יכולת השפעה רבה על ענייני החברה.'
(אירית חביב סגל דיני חברות, כרך א' (2007), 646)

574. הגדרה רחבה זו של מושג השליטה אינה נחלתה של נחלת האקדמיה בלבד. גם הפסיקה קבעה כי יתכן שבעל מניות ייחשב כבעל השפעה על התנהלות התאגיד אף שלא באמצעות כוח הצבעה. כך, למשל, נקבע ב- ע"פ 2103/07 הורוביץ נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (31.12.08) (להלן: "עניין הורוביץ"), ובאסמכתאות המובאות בו.

'אמנם קיימות חזקות לכך שאדם הוא בעל שליטה, אולם אף אם לא התקיימו, יכול אותו אדם להיחשב לבעל שליטה ככל שיוכח כי הוא בעל יכולת לכוון את פעילותו של התאגיד.

מבחן השליטה איננו מבחן כמותי גרידא, כי אם מבחן פונקציונלי-איכותי גמיש (ראו: ע"א 1186/93 מדינת ישראל נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פ"ד מח(5), 353, 365 (1994), בקשר להגדרה הדומה של 'שליטה' בסעיף 34 לחוק הבנקאות (רישוי), תשמ"א-1981; ע"א 4275/94 הבורסה לניירות ערך נ' א.ת. מאגר הספרות התורנית בע"מ, פ"ד נ(5), 485, 547 (1997); עע"מ 6352/01 חדשות ישראל (וי.אי.אן.סי) בע"מ נ' שר התקשורת, פ"ד נו(2), 115-114 (2001) (להלן: "עניין חדשות ישראל").'

אף אם אדם מחזיק אך מקצת מזכויות ההצבעה בחברה, או שיש לו השפעה על התנהלות התאגיד שלא מכוח זכויות ההצבעה כלל ועיקר, יכול הוא להיחשב עדיין לבעל שליטה (עניין חדשות ישראל, בעמ' 114; ע"א 345/03 רייכרט נ' שמש, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.06.07), פסקה 253 לפסק-הדין).

575. כפי שציינתי בעניין אולטרה שייפ, המבחנים הכמותיים שבהגדרת "השליטה" משמשים את המבחן האיכותי שייעזר בהם, אך המבחן האיכותי איננו כפוף אליהם:

'... המבחן האיכותי הוא בכור למבחנים שיש לבחון כדי לבדוק האם לבעל המניות קיים אלמנט של שליטה. מבחן זה נעזר במבחנים טכניים כדי לסייע לו, אולם הם נותרו ככלי עזר בלבד. עם-זאת, יש בהם כדי לגבש חזקה והבא לטעון כנגדה - יתכבד ויסתור אותה.'
(פסקה 110 לפסק-הדין, וראו גם האסמכתאות בפסקאות שקדמו לה).

576. קביעות אלו, שהשתרשו במשפט האזרחי, יפים גם לעניין הפלילי, על-אף הזהירות היתירה שיש לנהוג במסגרתו. קולעים לענייננו הקביעות הבאות של כב' השופטת ע' ארבל:

'מובן כי קביעה שפלוני הוא בעל השליטה בתאגיד, אף אם לא התקיימו בו החזקות בעניין החזקותיו באמצעי שליטה בתאגיד, צריך שתיעשה בזהירות, ודאי בהקשר הפלילי. אולם כאשר ברור שאותו פלוני אכן היה בעל היכולת לכוון את פעולות התאגיד, יכול הוא להיחשב לבעל שליטה אף בהעדר סממנים פורמליים של שליטה.'
(עניין הורוביץ, בפסקה 253 לפסק-הדין)

577. כאמור, ברי ואין ספק כי שאלת השליטה אינה מוגבלת בדלת אמות של מבחנים טכניים. שומה עליי איפוא להרחיב את מבטי ולבחון אותה במבט איכותי-מהותי.

578. במסגרת מבחן זה יכולים להישקל שיקולים רבים, ובהם מידת השפעתו הלא-פורמאלית של הנבחן בתאגיד. ההשפעה הלא פורמאלית יכולה להתבטא בכמה צורות: בין בצורת כריזמה ששובה את סביבת הנבחן ו"מנתבת" את התאגיד לציית למאווייו; בין בצורת קשרים שיש לנבחן עם גורמים שהתאגיד מעוניין לנצלם לטובתו, ולשם כך מוכן התאגיד להכפיף את עצמו למרות הנבחן; ובין בידע יוצא דופן וייחודי שמחזיק הנבחן, ושהתאגיד מעוניין לרתום לשירותיו, ולשם כך מוכן התאגיד לכוון את התנהגותו בהתאם להנחיות הנבחן. רשימה זו איננה רשימה סגורה, אולם היא מבטאת היטב את התפיסה כי דרכי ההשפעה של בעל שליטה יכולות להתבטא במגוון דרכים, המשתנות ממקרה למקרה, כל מקרה בהתאם לנסיבותיו.

579. כפי שהוסבר לעיל בתיאור טענות הצדדים, במערכת חברות פירמידיאלית (שרשור חברות) קיימות שתי שיטות לבחינת השליטה - שיטת המכפלות ושיטת איתור בעל השליטה.

580. ב- עע"מ 6352/01 (חדשות ישראל (טי.אי.אן.סי) בע"מ נ' שר התקשורת, פ"ד נו(2), 97, 114 (2001)), נקבע כי לעניין חוק הבזק, התשמ"ב-1982 (ששמו שונה לחוק התקשורת (בזק ושירותים), התשמ"ב-1982), יש לבחון שליטה על-פי שיטת המכפלות (עמ' 126 עד 128). וכך נאמר שם על שיטת איתור בעל השליטה:

'שיטה זו בהקשר של ענייננו חותכת באזמל "גס" את תמונת אמצעי השליטה בתאגיד, ועושה שימוש בחזקה חלוטה אשר אינה משקפת את מציאות הדברים כהווייתה.

מרגע שבעל שליטה בתאגיד נחשב כמי שמחזיק בכל אמצעי השליטה שמחזיק התאגיד הנשלט בתאגיד אחר, נחסמת הבחינה האמיתית של מצב הדברים במציאות באשר לקיום גורמים אחרים המחזיקים באמצעי שליטה בתאגיד. איתורם של גורמים אלה - אף שאין בידם שליטה - הוא חשוב לצורך זיהוי מוקדי ההשפעה ובירור זהותם של מוקדים אלה.'

581. לעומת-זאת, בספרות הובעה הדעה, לפיה בדיני החברות יש לבחון אחזקות פירמידליות על-פי שיטת איתור בעל השליטה, ולא שיטת המכפלות. כך טוענים המלומדים ימין ו- וסרמן בספרם:

'הבחירה בין שתי השיטות הנזכרות צריכה להיגזר מהתכלית שאותה מבקשים להשיג באמצעות בחינת שיעורי ההחזקות. בדיון בעניין חובות הגילוי על החזקות בעלי עניין הוצגו טעמים להעדפת 'שיטת איתור בעל השליטה' כשיטה הראויה לצורך הקמת חובת הדיווח. בדומה לכך ואולי אף ביתר שאת נראה כי גם לעניין קביעת זהותם של בעלי שליטה לצורך פרק עסקאות עם בעלי עניין בחוק החברות, יש להעדיף את 'שיטת איתור בעל השליטה' על פני 'שיטת המכפלות', שכן רק השיטה הראשונה תוכל לסייע באיתור בעלי המניות, שבכוחם להשתמש ב- 25 אחוזים או יותר מזכויות ההצבעה באסיפה הכללית. על-כן הדרך הראויה להתמודד עם מבנה החזקות של שרשור תאגידים היא לבחון מיהו בעל השליטה בכל חוליה בשרשרת ההחזקות, ולייחס לו את כל ההחזקות שבידי התאגיד שבשליטתו.'
(ימין ווסרמן, בעמ' 632)

582. בענייננו טענת המאשימה היא שהעסקאות נושא כתב האישום היוו עסקאות עם בעלי שליטה או עסקאות עם אדם אחר שלבעלי השליטה עניין אישי בהן. בעניין אייזנברג נדונה התכלית שבבסיס הליכי האישור שהיו דרושים לפי סעיף 96לו לפקודת החברות, טרם כניסתו של חוק החברות לתוקף. סעיף זה קבע מנגנון לאישור מיוחד של עסקאות חריגות בהן מתקשרת חברה ציבורית, כאשר לנושא משרה בה, שהוא גם מחזיק בשיעור משמעותי ממניות אותה חברה (25% או יותר), יש עניין אישי בעסקה. אף-על-פי-כן, הדברים שנאמרו שם יפים גם לענייננו:

'הליך האישור המעוגן בסעיף 96לו נועד לאפשר התמודדות אפקטיבית עם הקושי המובנה בעסקה שבין החברה לבין בעלי השליטה בה. קושי זה אינו אלא אחד מפניה של הבעיה המרכזית של דיני החברות הציבוריות - 'בעיית הנציג' (the agency problem)...'

את הקושי הנובע מניצול לרעה של כוחו של הרוב, על-ידי הצבעה בניגוד אינטרסים, היטיב לתאר פרופ' גושן:

'המנגנון המקובל לקבלת החלטות קולקטיביות הוא מנגנון ההצבעה. מנגנון זה מבוסס על ההנחה ש'דעת הרוב' מגלמת את 'העדפת הקבוצה', קרי: הבחירה הממקסמת את תוחלת הרווח עבור כלל הקבוצה. אחד התנאים המקודמים לנכונותה של הנחה זו הוא, שכל אחד מן המצביעים מצביע בכנות בהתאם להערכתו הסובייקטיבית את כדאיות ההצעה עבור הקבוצה.

דא עקא, שהנחה זו נשללת כאשר חלק מן המצביעים בקבוצה מצויים בניגוד אינטרסים - בין טובתם בכשירותם כחברי הקבוצה ובין טובתם בכשירות אחרת מחוץ לקבוצה. בדרך-כלל מדובר במקרים שבהם אמורה להתבצע עסקה בין הקבוצה ובין אחד מחבריה. במצבים אלו המצביע אינו מבטא בדרך הצבעתו את הערכתו הסובייקטיבית לגבי כדאיות העסקה לקבוצה, כי אם את כדאיות העסקה עבורו בלבד. קיומם של ניגודי אינטרסים בתוך הקבוצה מעקר את יעילותו של מנגנון ההצבעה, ככלי לאיתורה של 'העדפת הקבוצה'. עובדה זו מחייבת התמודדות שונה לגבי מדידת כדאיותן של עסקאות הנעשות תוך ניגוד אינטרסים עבור הקבוצה.'
(גושן זוהר הצבעה תוך ניגוד אינטרסים, 20-19)

דוגמה מובהקת לניגוד אינטרסים כאמור היא של עסקה בין החברה ובין מי ששולט בה או בין החברה לבין צד שלישי שלבעל השליטה יש עניין בו. במצבים אלה, בעל השליטה פועל תחת "שני כובעים", ועומד, למעשה, משני צידיה של העסקה: פעם כמצביע יחד עם בעלי המניות המתבקשים לאשר את העסקה, ופעם כצד האחר לעסקה. כתוצאה מכך, עלול בעל השליטה להעדיף את האינטרס הפרטי שלו על פני זה של החברה (שם, בעמוד 30. וראו גם א' חביב-סגל דיני חברות לאחר חוק החברות החדש, כרך א' (1999), 427 (להלן: "חביב-סגל")). זאת ועוד. שוק ההון בישראל מאופיין בריכוזיות גדולה: השליטה במרבית החברות הציבוריות נתונה בידי מספר קטן של בעלי מניות. במצב זה גדל החשש מפני ניצול לרעה של כוחם של בעלי השליטה, המהווים רוב באסיפה הכללית ושולטים בדירקטוריון, על חשבון המשקיעים, בעלי המניות מקרב הציבור."
(פסקה 47 לפסק-הדין)

583. אני סבור, כי השיטה אשר מגשימה בצורה הטובה ביותר את התכלית שבבסיס הליכי אישור עסקאות עם בעלי שליטה, היא שיטת איתור בעל השליטה, ולא שיטת המכפלות.

כפי שהוסבר לעיל, הגדרת השליטה היא הגדרה מהותית. אדם יחשב בעל שליטה בתאגיד אם יש לו יכולת להשפיע על פעולות אותו תאגיד. לכן, אם נמצא כי אדם הוא בעל שליטה בתאגיד פלוני, גם אם אחזקותיו באותו תאגיד מתמצות באחוזים בודדים בלבד, משמעות הדבר היא כי מה שאותו אדם ירצה לעשות - תאגיד פלוני יבצע. ואם אותו תאגיד פלוני מחזיק באמצעי שליטה בחברה אלמונית באחוז המקים, לפי הוראות החוק, חזקה בדבר שליטה, הרי שההנחה (הניתנת לסתירה) היא, כי תאגיד פלוני הוא בעל הכוח להכווין את פעילותה של חברה אלמונית. מאחר שכבר מצאנו שמי שמקבל את ההחלטות בתאגיד פלוני הוא אותו אדם בעל שליטה, הרי שבפועל אותו אדם הוא שמקבל את ההחלטות גם בחברה אלמונית. זאת, ללא קשר לאחוז החזקותיו המשוקלל (לפי שיטת המכפלות) באותה חברה. כל ראייה אחרת תהא מלאכותית ותחטא לכוונת המחוקק.

584. בענייננו, המאשימה טוענת כי גבעוני, הבי ופלד היו שלושתם בעלי שליטה בחברות. בהקשר זה יש להדגיש כי בעל מניות יכולים להיחשב כבעלי שליטה גם אם שליטתם באה כתוצאה משיתוף פעולה עם בעל מניות אחר. סעיף 1 לחוק החברות מפנה לחוק ניירות ערך לצורך הגדרת "החזקה" ו"רכישה". מושגים אלו מוגדרים בחוק ניירות ערך כך:

' 'החזקה' ו- 'רכישה', לעניין ניירות ערך או כוח הצבעה וכיוצא באלה - בין לבד ובין ביחד עם אחרים, בין במישרין ובין בעקיפין, באמצעות נאמן, חברת נאמנות, חברת רישומים או בכל דרך אחרת; כשמדובר בהחזקה או ברכישה בידי חברה - גם בידי חברה-בת שלה או חברה קשורה שלה במשמע, וכשמדובר בהחזקה או ברכישה בידי יחיד - יראו יחיד ובני משפחתו הגרים עמו, או שפרנסת האחד על האחר, כאדם אחד;'

585. נזכיר גם את הוראת סעיף 268 לחוק החברות, לפיה:

'לעניין החזקה, יראו שניים או יותר, המחזיקים בזכויות הצבעה בחברה ואשר לכל אחד מהם יש עניין אישי באישור אותה עסקה המובאת לאישור החברה, כמחזיקים יחד.'

586. שיתוף פעולה בין הצדדים יכול להתגבש גם בהעדר הסכם בכתב, מכוח הסכם בעל-פה או הסכם שבהתנהגות (ימין ווסרמן, בעמ' 634-633)."

ב- ת"א (ת"א) 48851-02-12 מטרת מיזוג נ' אולטרה שייפ מדיקל בע"מ ואח', תק-מח 2012(3), 3488 (2012) נקבע:

"אחר חקיקת חוק החברות
99. גם לאחר חקיקת חוק החברות קיבל מושג השליטה את הפרשנות המרחיבה. כך, למשל, גורסת המלומדת פרופ׳ ציפורה כהן כי מבחן השליטה הקבוע בחוק הוא מבחן מהותי התלוי בנסיבות העניין (ציפורה כהן בעלי מניות בחברה: זכויות תביעה ותרופות, כרך א 307 - 312 (מהדורה שניה, 2010)).

100. גם הפסיקה החזיקה בהגדרה רחבה למושג השליטה, וקבעה כי:

'המושג ׳שליטה׳ בתאגיד הוא מושג מורכב שהרבה פנים לו.

בבירור מושג זה אין בהכרח קשר ישיר בין שיעור הבעלות בהון לבין גורם השליטה משום שגורם הבעלות אינו מעיד בכל מקרה על יכולת השפעה על התנהלות התאגיד. לפיכך ההגדרות הכמותיות המשקפות את שיעור ההחזקה של בעל המניות בהון אינן מספיקות על-מנת לבטא כוח שליטה גם מקום שהן מקנות כוח הצבעה, אלא נדרשת בחינה מהותית של מידת יכולתו של בעל מניות להשפיע בפועל עלמהלך קבלת ההחלטות בחברה (א׳ חביב-סגל דיני חברות - לאחר חוק החברות החדש, כרך א', 496-495)...'
(עע"מ 6352/01 חדשות ישראל (טי.אי.אן.סי) בע"מ נ׳ שר התקשורת, פ"ד נו(2), 97, 114 (2001), (להלן: "עניין חדשות ישראל")
(ההדגשות הוספו, ח.כ.)

הפסיקה אף קבעה כי ייתכן שבעל מניות יחשב כבעל השפעה על התנהלות התאגיד - גם שלא באמצעות כוח הצבעה (שם).

101. בהמשך למגמה זו, התחזקה איכותיות ומהותיות מבחן השליטה, שלפיו החזקה הקבועה בסעיף 1 לחוק ניירות ערך איננה חזקה חלוטה, כי אם חזקה הניתנת לסתירה - כשהנטל לסתור אותה מוטל על מי שכנגדו קמה החזקה (ע"א 345/03 רייכרט נ׳ יורשי המנוח משה שמש ז"ל, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.06.07).

102. עד כה ראינו כי הפרשנות שניתנת ככלל למושג השליטה היא משמעות רחבה וגמישה. לשימוש בהגדרה הרחבה למושג ה"שליטה" ישנו גם השלכה לסוגיה - האם יתכן שיהיו כמה בעלי שליטה בהברה אחת, השייכים לקבוצות אופוזיציוניות. ברי כי קבוצות יכולות לחבור ביחד ולהיחשב כבעלי שליטה, על-פי סעיף 268 לחוק החברות, המגדיר אותם כ"מחזיקים ביחד".

עם-זאת, הדין שותק לעניין שתי קבוצות, שכל אחת כשלעצמה מחזיקה במאפיינים מסויימים של שליטה, והן נמצאות במצב של מאבק. האם במקרה כזה ניתן להגדיר את שתיהן כבעלות שליטה, או שמא רק אחת מהן, אם בכלל?

103. לטעמי, ההגדרה הרחבה של הגדרת השליטה מכתיבה כי ניתן להכיר בקיומם של כמה בעלי שליטה הדרים בכפיפה אחת בחברה מכוח אינדיקציות שונות, ולו בעניינים שונים (כגון הצעה פרטית; אישור עסקאות עם בעלי עניין וכדי); ולהטיל עליהם, במקרים המתאימים, את החובות המוכתבות על-ידי דיני החברות בנושא (אירית חביב סגל דיני חברות, כרך א' (2007), 643-641, להלן: "חביב-סגל").

104. לפיכך, כפי שמציינת חביב סגל בספרה:

'הסדרים משפטיים מסויימים מחייבים את הפרשן להסתפק ביכולת השפעה מועטה יחסית על ענייני התאגיד, על-מנת לראות בבעל המניות ׳בעל שליטה׳, בעוד שהסדרים משפטיים אחרים ראויים לחול רק על בעלי מניות המרכזים בידיהם יכולת השפעה רבה על ענייני החברה.'
(חביב-סגל, עמ' 646)

105. משמע, מושג השליטה איננו בינארי, אלא יש לו משקל, שעל פיו על השופט-פרשן להחיל את נסיבות המקרה ותנאי הדין, ולשקול האם השליטה הקיימת בידיו של בעל השליטה הנטען - עולה לכדי שליטה המחייבת להפעיל את החובות שמטיל הדין - אם לאו.

106. באותה נשימה אציין כי את קיומה של השליטה הנגטיבית - דהיינו היכולת למנוע קבלת החלטות ולנסות ולמנוע את שליטת בעל השליטה - יש לגזור לפי נסיבות העניין, כאשר לדעת המלומדים ווסרמן וימין אין מקום לסווג יכולת זו כשליטה למעט שיתוף פעולה עם בעל שליטה "פוזיטיבי". לשיטתם, גם אין מקום להגדיר את בעל השליטה הנגטיבי כגורע מכוחו של בעל השליטה הפוזיטיבי - כבעל שליטה, למעט במקרים חריגים (מוטי ימין ואמיר ווסרמן תאגידים וניירות ערך, 625-624 (2006), (להלן: "ימין ווסרמן"); ראו גם חביב סגל, 650-649).

107. משעמדתי על המבחן האיכותי, אבחן כעת לאורו את המבחן הכמותי. הפסיקה עד כה עמדה על-כך כי המבחן הכמותי עומד למבחן האיכותי כעזר וכאבן בוחן. לענייננו חשובה אמרת כב' השופטת פרוקצ'יה, הקובעת את ההיררכיה בין המבחנים החקוקים, כדלהלן:

'כדי להגדיר ׳שליטה׳ בתאגיד נדרש, מבחן מהותי המתחקה אחר מידת היכולת של גורם זה או אחר לכוון את פעילות התאגיד או להשפיע עליה. מבחן כמותי המבוסס על שיעור אמצעי השליטה המוחזקים בידי בעל מניות עשוי לשמש כלי עזר לבחינת יכולת השפעה כזו, אך אינו מבחן מספיק כשהוא עומד לעצמו.'
(עניין חדשות ישראל, בעמ' 114; ע"א 7414/08 תרו תעשיה רוקחית בע"מ נ׳ Pharmaceutical Industries Ltd Sun, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.09.10); ימין ווסרמן, עמי 619)
(ההדגשות הוספו, ח.כ.)

108. תוספת חשובה לתפקידו של המבחן הטכני ניתן למצוא אצל המלומד פרופ' יוסף גרוס:

'למושג שליטה פנים רבות והוא משנה את אופיו ואת מהותו במערכות חקיקה שונות. בעיקרו, מבחן ׳השליטה׳ הינו מבחן פונקציונאלי, בעוד שהמבחן המספרי הוא, במרבית המקרים, בגדר חזקת נוחות בלבד, המטילה את החובה על מושא החזקה להוכיח היפוכו-של-דבר. את השליטה יש לבחון לפי המבחן הפונקציונאלי-איכותי. דהיינו, בעל השליטה הוא אותו גורם אשר, מבחינה מעשית,יש בכוחו כדי להשפיע על קבלת ההחלטות באסיפה הכללית של החברה.'
(יוסף גרוס דירקטורים ונושאי משרה בעידן הממשל התאגידי (מהדורה שניה, 2011), 222-221 (להלן: "גרוס")).
(ההדגשות הוספו, ח.כ.)

109. תוספת חשובה נוספת להבהרת הנושא היתה בפסיקתו של כב' השופט הנדל בענייננו, אשר קבע כי ככל שהפער מהרף השליטה הקבועה בחוק קטן יותר, ובהעדר היגיון כלכלי לפער זה, על פניו, כך תגבר התמיהה על עצם קיומו (רע"א 1896/12 מטרת מיזוג חברות בע"מ נ׳ אולטרה שייפ מדיקל, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.04.12).

חזקת השליטה מטילה כאמור על מחזיק המניות את הנטל להוכיח כי בפועל הוא אינו שולט. אכן, בסיטואציות כגון אלה, שבהן הפער מרף השליטה הסטטוטורי הוא קטן, חזקה זו אינה קיימת ולפיכך הנטל מוטל על כתפי הטוען כי אף-על-פי שהאחזקה פחותה מ- 25%, עדיין מדובר בשליטה. מדובר למעשה ב"חזקת העדר שליטה" שממנה "נהנה" המחזיק.

אולם, יש לטעמי בפער הקטן כל-כך כדי להשליך על רף ההוכחה המונח על כתפי הטוען, שכעת יזדקק לעמוד ברף הוכחתי נמוך יותר כדי להפריך את "חזקת העדר השליטה" שממנה נהנה המחזיק במניות. על עצם קיומה של חזקה - חזקת השליטה או חזקת העדר השליטה, לפי ההקשר - אין חולק. יסודו מכוח חוק חרות. אף שעצם קיומה של החזקה ועצם קביעת הגבול שנקבע על-ידי המחוקק (25%) שרירותיים הם, גם לכך ישנו הגיון לנוכח הצורך בוודאות ויציבות, תוך הכוונת התנהגות הציבור. יפים לעניין זה דבריה של כב' השופטת מ' נאור:

'לכל גבול יש שוליים של שרירות ואין מנוס מכך. וכפי שקבע חברי כב' השופט רובינשטיין הצבת גבולות ברורים אף היא תכלית ראויה כשלעצמה, וראוי לחתור להשיגה (ע"א 9096/07 סטרלינג סופטוור (ישראל) בע"מ נ' פקיד שומה עכו, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.02.10), פסקה כ"ד; דנ"א 3993/07 פקיד שומה ירושלים 3 נ' איקאפוד בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.07.11)ׁ, פסקה 13; ההדגשות במקור - ח.כ.).

110. לסיכום, המבחן האיכותי הוא בכור למבחנים שיש לבחון כדי לבדוק האם לבעל המניות קיים אלמנט של שליטה. מבחן זה נעזר במבחנים טכניים כדי לסייע לו, אולם הם נותרו ככלי עזר בלבד. עם-זאת, יש בהם כדי לגבש חזקה והבא לטעון כנגדה - יתכבד ויסתור אותה.

111. בסעיף 268 לחוק החברות, הוחלף המבחן הטכני הדורש מחצית מזכויות ההצבעה - ב- 25 אחוזים מהם. מכאן, כי המבחן הטכני הקבוע בסעיף 268 לחוק החברות איננו מבחן מקביל לכוחו של המבחן האיכותי אלא מבחן המבסס ומשרת את המבחן האיכותי. עם-זאת, כוחו בחזקה שהוא מטיל.

מכאן גם עולה, כי אם בעל המניות רכש מספר מניות הנמוך מהרף, הוא לא חמק מהגדרת "בעל שליטה", וכל רווחו הינו בנטל החזקה העומדת כנגד הטוען לקיומה של השליטה, והנדרש על-מנת להפריכה כדי להוכיח את טענותיו - אותה "חזקת העדר שליטה" שנידונה לעיל. משקל החזקה יקטן, ככל שיתקרבו האחזקות לרף שנקבע בידי המחוקק.

112. אעיר עוד כי לעיתים קיומה של שליטה עשוי להילמד מאינדיקציות שונות. פרופ' גרוס הביא בספרו מספר גורמים שיכולים לשמש כאינדיקציה לקיומה של שליטה, ובהם: שיעור ההחזקה במניות התאגיד הנשלט; מספר נציגיו של "השולט" בדירקטוריון התאגיד הנשלט; השפעתו המוכחת של השולט; יכולתו של השולט למנוע מיזוגים והשתלטויות ועוד (גרוס, שם).

בין חוק החברות לחוקים אחרים לעניין השליטה
113. יש לציין כי ההגדרה הרחבה שנסקרה עד כה מיוחדת דווקא לפרק של אישורי עסקאות עם בעלי עניין, וזאת על-מנת להתמודד עם בעיה המיוחדת לפרק זה - בעיית הנציג (ימין ווסרמן, 620). ההגדרה בסעיף מורידה את הרף הכמותי-מתמטי שקבוע בחוק ניירות ערך לכדי מחצית - באופן שרירותי (שם, 621).

114. אעיר כי המבחן הכמותי והקשיח שנקבע לעניין הצעת רכש מיוחדת בחוק החברות איננו רלוונטי לענייננו, שכן שם מדובר ב"דבוקת שליטה", שעל-פי ההגדרות בחוק החברות, מתקיים בה מבחן כמותי ושרירותי בלבד. לא כן בעניין אישורי עסקאות, שבו במסגרת הגדרת ה"שליטה", דרים בכפיפה אחת מבחן כמותי-טכני ומבחן איכותי-פונקציונאלי (עניין תרו, פסקה 65 בפסק-דינה של כב' השופטת א' פרוקצ'יה).

115. אציין כי מהספרות עולה כי מושג השליטה מופיע בעשרות חוקים, תקנות וצווים, כל אחד בעל תכלית ומטרה משל עצמו. התכלית של כל חוק צופנת בחובה בעיות שונות, שמושג השליטה נועד לסייע לענות עליהן. כפועל יוצא, מושג השליטה "נתפר" לפי מידתה של תכלית החיקוק הספציפי. יש להתייחס לפיכך למושג ה"שליטה" כמונח יחסי המותאם לצורך הנושא אליו הוא מתייחס, דהיינו יש ליתן לו פרשנות פונקציונאלית בהתאם לתכלית ולפונקציה שאותם נועד הוא להגשים (יוסף גרוס "הניתן לשלוט על מושג ה׳שליטה" תאגידים א/4 27, 40 (2004)). לא-זאת-אף-זאת, חביב סגל מוסיפה כי אף בחוק החברות עצמו יכולות להיות משמעויות שונות למושג השליטה, כפי שחל בענייננו (חביב-סגל, 649)."

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

שליטה