שם החברה

1. בחירת שם ושם מטעה - סעיפים 27-25 לחוק החברות
סעיפים 27-25 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 קובעים כדלקמן:

"25. בחירת שם
חברה רשאית להירשם בכל שם, בכפוף להוראות סימן זה ולהוראות כל דין.

26. ציון בע"מ בסוף שם חברה
שמה של חברה, שאחריות בעלי המניות בה מוגבלת, כאמור בסעיף 35, יכלול בסופו את הציון "בעירבון מוגבל" או "בע"מ".

27. שם מטעה
(א) לא תרשם חברה בשם שהוא:
(1) שמו של תאגיד הרשום כדין בישראל או הדומה לו עד כדי להטעות;
(2) סימן מסחר רשום לגבי טובין או שירותים שעוסקים בהם למטרות הדומות למטרות החברה המבקשת להירשם, או שם הדומה לו עד כדי להטעות, אלא-אם-כן הוכח לרשם כי בעל סימן המסחר הסכים לכך בכתב; לעניין זה, "סימן מסחר רשום" - כמשמעותו בפקודת סימני המסחר (נוסח חדש), התשל"ב-1972).
(ב) מבלי לגרוע מהוראות סעיף-קטן (א), לא תרשם חברה בשם שהרשם סבור כי יש בו משום תרמית או הטעיה."

הוראות סעיפים 30-27 שבסימן ב' לפרק השני בחוק החברות האוסרות שימוש בשמות חברה מסוגים מסויימים, הם חריג לכלל הקבוע בסעיף 25 לחוק, לפיו חברה רשאית להירשם בכל שם שבעלי מניותיה יבחרו. תכליתו של החריג האמור להגן על מוניטין של חברות רשומות ו/או על סימן מסחר רשום ו/או למנוע בחירת שם חברה שנועד לתרמית או הטעיה {ת"א (ת"א) 1686/05 דניאל פוקס ואח' נ' אלבס רכיבים בע"מ ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (04.07.05)}.

ב- ע"א 8981/04 {אבי מלכה - מסעדת אווזי הזהב נ' אווזי שכונת התקווה ניהול מסעדות בע"מ ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (27.09.06)} קבע בית-המשפט כי דיני העוולה של גניבת עין דומים במאוד לדינים של סימני מסחר; הגיון ההגנה כאן וכאן היגיון דומה הוא, והמגבלות החלות על ההגנה הניתנת אף-הן דומות הן בשני המקרים. שני הדינים מקורם (במשפטנו) הוא בחוק החרות, ופיתוחם בא בהלכה.

אלא שהדין החרות של סימני המסחר דין מפורט הוא, בעוד העוולה של גניבת עין מציבה לפנינו מעין עוולת-מסגרת שעיקר פיתוחה הוא בהלכות בתי-המשפט. ואולם מתוך הדמיון עד-כדי-זהות שבין שני הדינים ניתן לשאוב הלכות מן התחום האחד לתחום האחר ולו להרחבת הידע וההבנה.

בנוסף, נקבע כי המבחנים המשמשים לבחינת דמיון במקרים של הפרת סימן מסחר זהים לאלה המקובלים במקרים של גניבת עין, בחינת כשירות רישומו של סימן וכן כשירות שמה של חברה לפי סעיף 27 לחוק החברות.

על-אף הזהות בין המבחנים לקיומו של דמיון מטעה בעילה של הפרת סימן מסחר ובעוולת גניבת עין קיים בכל זאת שוני מהותי בין שני המקרים. ההבדל נעוץ במושא הבדיקה: בעוד שבעוולת גניבת עין בודקים אם מכלול מעשיו של העוסק גרמו להטעיה ביחס למקור המוצר, הרי שבתובענה בדבר הפרת סימן מסחר מכוונת הבדיקה אך ורק לקיומו של דמיון מטעה בין הסימנים עצמם.

בהפרת סימן מסחר, בודקים אם הסימן שלגביו נטען שהשימוש בו מפר סימן מסחר רשום, דומה באופן מטעה לסימן הרשום. ואילו בגניבת עין בודקים אם מכלול מעשי הנתבע הוא מטעה או מבלבל לאור המוניטין של התובע במוצר.

משמעות הדבר היא, שלשם הוכחת הפרת סימן המסחר עורכים בדיקה ממוקדת של הסימן המפר {לכאורה} אל מול הסימן הרשום.

ב- רע"א 5454/02 {טעם טבע (1988) טיבולי נ' אמברוזיה סופהרב, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.02.03)} קבע בית-המשפט:

"דמיון בין סימני מסחר
10. סוגיית הדמיון בין סימן מסחר אחד למשנהו מתעוררת, במישור האזרחי, בשתי הזדמנויות עיקריות - האחת בעת בחינת כשרותו של סימן מסחר כלשהו לרישום (סעיפים 11(9), 11(13), 11(14), 12 לפקודה), והשניה בעת בחינת שאלת הפרתו של סימן מסחר רשום (ראו הגדרת המונח "הפרה" בסעיף 1 לפקודה). שאלת הדמיון עולה אף במסגרת עילת גניבת העין, המוסדרת כיום בסעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999 (להלן: "חוק עוולות מסחריות"; ראו אף את ההגדרה הקודמת של עוולת גניבת העין, אשר הופיעה בסעיף 59 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) ובוטלה בהוראת סעיף 28 לחוק עוולות מסחריות).

11. מהי הדרך לבחינת הדמיון בין סימני מסחר שאינם זהים? לצורך ניתוחה של שאלה זו, נביא את נוסחו של סעיף 11(9) לפקודה, המונה את אחד מסוגי הסימנים אשר אינם כשירים לרישום:

"11. סימנים שאינם כשרים לרישום
(9). סימן הזהה עם סימן שהוא שייך לבעל אחר וכבר הוא רשום בפנקס לגבי אותם טובין או טובין מאותו הגדר, והוא הדין בסימן הדומה לסימן כאמור עד שיש בו להטעות."

מן הסעיף שלעיל עולה, כי לא כל דמיון יספיק על-מנת לפסול את רישומו של הסימן. רק כאשר עלול הדמיון לגרום להטעיה בין שני הסימנים נאמר, כי הסימן אותו מבקשים לרשום איננו כשיר לרישום. כלומר, המבחן אשר אומץ הינו מבחן 'הדמיון המטעה'. סעיף 11(13) כולל גם הוא דרישה להיותו של הדמיון מטעה. את הדרישה האמורה מוצאים אנו אף בדברי חקיקה אחרים. כך, סעיף 27 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (אשר החליף את סעיף 36 לפקודת החברות (נוסח חדש), התשמ"ג-1983), אוסר רישומה של חברה בשם שהוא אחד מאלה: (א) שמו של תאגיד הרשום כדין בישראל או הדומה לו עד כדי להטעות; (ב) סימן מסחר רשום לגבי טובין או שירותים שעוסקים בהם למטרות הדומות למטרות החברה המבקשת להירשם, או שם הדומה לו עד כדי להטעות, אלא אם הוכח לרשם כי בעל הסימן הסכים לכך בכתב (לסוגיית הדמיון בין שמותיהן של חברות ראו י' בלטמן, "דמיון בשם חברה העלול להטעות את הציבור", עיוני משפט ב' (תשל"ב), (222 ).

עוד נזכיר בהקשר זה את סעיף 4(ב) לחוק העמותות, התש"ם-1980, וכן את סעיף 21 לפקודת העיתונות, המתייחסים אף הם לסוגיית הדמיון המטעה. גם סעיף 8(א1) לחוק המפלגות, התשנ"ב-1992 מאמץ את מבחן הדמיון המטעה ביחס לשמה של מפלגה המבקשת להירשם בפנקס המפלגות (לסוגיית הדמיון בין שמותיהן של מפלגות, ראו רע"א 10503/02 אהרון נ' רשם המפלגות, פורסם באתר האינטרנט נבו (17.12.02)).

לעומת כל אלה, הגדרת המונח 'הפרה' בפקודה איננה מתייחסת כלל למהות הדמיון אשר ייחשב להפרת סימן מסחר. בניגוד לסעיפים שהוזכרו לעיל, אין ההגדרה כוללת דרישה כי הדמיון בין הסימנים יהיה בעל אופי מטעה. למרות האמור, אין טעם לאבחנה בין אופן בחינת הדמיון בתביעות של הפרת סימן מסחר לבין דרך הבחינה ביחס למקרים האחרים. בדומה לתכליתן של הוראות אחרות המונעות שימוש בשמות בעלי דמיון לשמות קיימים, אף תכליתו של ההסדר בעניין הפרת סימני מסחר הינה כפולה: הגנה על הציבור מפני הטעיה, מחד, והגנה על היחיד מפני פגיעה בקניינו ובמוניטין שרכש, מאידך (ראו: ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה (1997) בע"מ נ' אס.בי.סי. פרסום, שיווק וקידום מכירות בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.05.01); בג"צ 178/57 ASTRA נ' הרשם הכללי, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.05.58)).

לפיכך, אף בתביעות הפרה נדרש התובע להוכיח כי הסימן האחד דומה לשני עד כדי הטעיית הציבור. הבחינה תיעשה ביחס לאנשים בעלי היגיון רגיל, הנוהגים בשקידה סבירה (ע"א 210/65 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' בנק "אגודת ישראל" בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.07.65)).

12. המבחנים המשמשים-לבחינת דמיון במקרים של הפרת סימן מסחר זהים לאלה המקובלים במקרים של גניבת עין, בחינת כשירות רישומו של סימן וכן כשירות שמה של חברה לפי סעיף 27 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (רע"א 1400/97 פיקנטי תעשיות מזון (ישראל) בע"מ נ' אסם תעשיות מזון בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.04.97); ע"א 2626/95 מלון הנסיכה נתניה בע"מ נ' לקסן ישראל בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (31.07.97); ע"א 210/65 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' בנק "אגודת ישראל" בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.07.65), 675; ג' גינת "גניבת עין" בתוך דיני הנזיקין - העוולות השונות (עורך ג' טדסקי, תשמ"ב), 13 ,1; זליגסון לעיל, 79 - 78; כן ראו ע"א 261/64 פרו-פרו ביסקויט כפר-סבא בע"מ נ' ל' פרומין ובניו בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.09.64), אם כי פסק-דין זה ניתן עוד טרם תיקון 1965).

על-אף הזהות בין המבחנים לקיומו של דמיון מטעה בעילה של הפרת סימן מסחר ובעוולת גניבת עין, קיים בכל זאת שוני מהותי בין שני המקרים. ההבדל נעוץ במושא הבדיקה: בעוד שבעוולת גניבת עין בודקים אם מכלול מעשיו של העוסק גרמו להטעיה ביחס למקור המוצר, הרי שבתובענה בדבר הפרת סימן מסחר מכוונת הבדיקה אך ורק לקיומו של דמיון מטעה בין הסימנים עצמם. כלומר, בתביעת הפרה יש ליתן משקל נמוך יותר, או במקרים מסויימים לא ליתן משקל כלל, למידת הדמיון בחזותם של המוצרים או של אריזותיהם (ה- Get-up), והנתבע עשוי להיחשב כמפר אף אם אריזת מוצרו שונה מזו של התובע (רע"א 1400/97 פיקנטי תעשיות מזון (ישראל) בע"מ נ' אסם תעשיות מזון בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.04.97), עמ' 313; עוד ראו:Kerly's Law of Trade Marks and Trade Names 12th ed. by T.A. Blanco White and R. Jacob), 1986, p. 271-274).

פונים אנו למהדורה זו של ,Kerly על-אף קיומה של מהדורה מעודכנת יותר משנת 2001, וזאת מן הטעם המופיע בסעיף 8 לעיל; Perfumery Ld. v. June Perfect Ld. (1941) 58 R.P.C. 147, 174 Saville H.L.) ; Coca-Cola Company v. William Struthers & Sons Limited 1968)) R.P.C. 231, 242; אולם ראו סעיף 58 לפקודת סימני המסחר.

לאור האמור, השוני החזותי המהותי אשר קיים בין אריזת מוצרה של המשיבה לבין אריזת מוצר המבקשת, הינו בעל משקל נמוך לצורך ההכרעה בענייננו.

13. הפסיקה קבעה שלושה מבחנים עיקריים (הידועים בכינוי 'המבחן המשולש'), המשמשים להכרעה בשאלת קיומו של דמיון מטעה:

(א) מבחן המראה והצליל - זהו המבחן המרכזי מבין השלושה. מהותו של מבחן זה הינה השוואת החזות והצליל של שני הסימנים, לצורך בחינת מידת הדמיון ביניהם. קביעת קיומו או העדרו של דמיון תיעשה תוך השוואת שני הסימנים בשלמותם. זאת, אף כאשר כוללים הסימנים רכיב משותף שהינו תיאורי במהותו (ראו Re Christian's Trade Mark (1886) 3 R.P.C. 54 (C.A.) ; Bale & Church Ltd. v. Sutton, Parsons & Sutton (1934) 51 R.P.C. (129) וכן זליגסון לעיל, עמ' 82).

(ב) אין המדובר בהשוואה מדוקדקת של כל הברה בנפרד, שהרי אדם המכיר היטב את שני הסימנים ממילא איננו צפוי להתבלבל ביניהם. תחת זאת, יש ליתן משקל לרושם הראשוני שנוצר בעת השוואת הסימנים, תוך מתן דגש לכך שזכרונו של הצרכן הממוצע אינו מושלם (ראו המ"ר (ת"א) 4226/57 ינסון את ניקולסון (המזרח הקרוב) בע"מ נ' אייגר, פ"מ טו 197 - 196 ,187). עקרונות אלו הובעו בבהירות על-ידי בית-המשפט לערעורים באנגליה באומרו:

"The answer to the question whether the sound of one word resembles too nearly the sound of another so as to bring the former within the limits of section 12 of the Trade Marks Act, 1938, must nearly always depend on first impression, for obviously a person who is familiar with both words will neither be deceived nor confused. It is the person who only knows the one word, and has perhaps an imperfect recollection of it, who is likely to be deceived or confused. Little assistance, therefore, is to be obtained from a meticulous comparison of the two words, letter by letter and syllable by syllable, pronounced with the clarity to be expected from a teacher of elocution. The Court must be careful to make allowance for imperfect recollection and the effect of careless pronunciation and speech on the part not only of the person seeking to buy under the trade description, but also of the shop assistant ministering to that person's wants" (Aristoc v. Rysta (1943) 60 R.P.C. 87, 108 (C.A)." )

המשקל היחסי אשר יש ליתן להיבט החזותי לעומת סוגיית צלילם של הסימנים, תלוי בנסיבותיו הפרטניות של כל מקרה ומקרה (השוו: בג"צ 178/57 ASTRAנ' הרשם הכללי, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.05.58), עמ' 710 מול האות ו'). כך למשל, ראוי להבחין, לעניין שאלת הדמיון, בין שני סוגי מוצרים - הסוג האחד הינו מוצרים המונחים דרך-כלל על המדף, אותם יכולים צרכנים ליטול באופן חופשי; ואילו הסוג השני הוא מוצרים המצויים מעבר לדלפק, אשר על-מנת לקבלם יש צורך להיעזר במוכר. במהלך דו השיח עם המוכר נדרש הצרכן להגות את סימן המסחר המתייחס למוצר בו הוא חפץ. הצורך לבטא את סימן המסחר בעל-פה והסכנה לטעות או לבלבול, מגבירים את המשקל שיש ליתן לדמיון בצליל ביחס לסימנים של מוצרים מן הסוג השני.

לעומת-זאת, ביחס לסימנים המתייחסים למוצרים מן הסוג הראשון יש לשים דגש דווקא על הדמיון החזותי, שהרי הצרכן נוטל את המוצרים לאחר שהוא מתבונן בסימנים המופיעים על גבי אריזתם (ראו בג"צ 33/70 R.J. REYNOLDS TOBACCO CO נ' רשם הפטנטים וסימני פורסם באתר האינטרנט נבו (30.03.70); Corporation v. Golden Limited (1996) R.P.C. 473, 488 (Ch.) Neutrogena)…

(ב) מבחן סוג הסחורות וחוג הלקוחות - מבחן סוג הסחורות אומץ על-ידי הפסיקה עוד טרם תיקון 1965, במסגרתו הוספה לפקודה, בנוסחה דאז, הגדרת המונח 'הפרה' (ראו ע"א 261/64 פרו-פרו ביסקויט כפר-סבא בע"מ נ' ל' פרומין ובניו בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.09.64), 278). ככל שמתייחס מבחן זה למידת הדמיון בין מוצרי התובע והנתבע, אשר לגביהם נעשה שימוש בסימני המסחר, נראה כי מקומה של הסוגיה הוא במסגרת בחינה האם התקיימו הדרישות אשר בסיפא של הגדרת הביטוי 'הפרה', כלומר בעת בדיקת שאלת ההגדר (לדיון בעניין ההגדר ראו ע"א 352/69 מנהטן נ' המגפר, פ"ד כג(2), 373 (1969), הנ"ל).

מבחן סוג הסחורות איננו מתמצה אך בשאלת הדמיון בין המוצרים, אלא עוסק אף בהשפעת סוג המוצרים הנדונים על מידת הסכנה להטעיה. כך למשל, נקבע כי כאשר מדובר במוצרים שעלותם גבוהה, או בשירותים בעלי חשיבות גבוהה, יטו הצרכנים לערוך בדיקה מעמיקה יחסית טרם ביצוע העסקה.

על-כן הסיכוי לטעות קטן יותר (ע"א 2626/95 מלון הנסיכה נתניה בע"מ נ' לקסן ישראל בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (31.07.97), 806 - 805; ע"א 210/65 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' בנק "אגודת ישראל" בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.07.65), 676; Pianotist Co.'s Application (1906) 23 R.P.C. 774, 777-778 (Ch), אף מבחן חוג הלקוחות מורכב משתי עניינים משלימים - האחד, האם פונים המוצרים לאותו חוג לקוחות; והשני, כיצד משפיעה זהותם של הלקוחות הנוהגים לרכוש את הסחורה על הסיכוי להטעיה. ככל שמדובר בחוג לקוחות מצומצם ומובחן, בעל כושר אבחנה מפותח יותר, כך פוחתת סכנת ההטעיה (ע"א 210/65 הנ"ל, עמ' 676. ראו גם זליגסון לעיל, עמ' 81, וכןMotor Car Co.'s Application (1921) 38 R.P.C. 373, 385 (Ch Diamond) T.

(ג) יתר נסיבות העניין - מבחן זה הינו מבחן לוואי, המאגד בתוכו את שאר הנסיבות הספציפיות של המקרה אשר לא הובאו בחשבון במסגרת המבחנים האחרים. כך למשל, נקבע כי בעת דיון בהתנגדות לרישומו של סימן מסחר, ישנה חשיבות למידת הפרסום ממנו נהנה הסימן המהווה עילה להתנגדות (בג"צ 197/51 קוקה קולה נ' ויטה י. פלוטקין ובניו, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.06.54)).

14. בנוסף למבחן המשולש שפורט לעיל, ראוי להזכיר כלי נוסף העשוי לשמש להכרעה בשאלת הדמיון בין סימני מסחר, אשר זכה לכינוי 'מבחן השכל' (זליגסון לעיל, 81-80). בבסיסו של מבחן זה עומדת העובדה, כי לעיתים מגלם סימן המסחר מסר רעיוני כלשהו, מעין אומנות קונספטואלית. במצבים כאלה, יש להשוות את מידת הדמיון בין הרעיונות המועברים על-ידי שני הסימנים. במקרים בהם המסר הרעיוני העומד בבסיס סימנו של הנתבע זהה או דומה מהותית לזה העולה מסימנו של התובע, עשוי בית-המשפט לראות בכך הפרה אף אם הסימנים שונים זה מזה בחזות ובצליל (השוו: בג"צ 197/51 הנ"ל, עמ' 783-782)."

ב- ת"א (נ') 11294-08-11 {מרכז היהלומים הלאומי בע"מ ואח' נ' אן. די. סי. מרכז היהלומים הלאומי בע"מ ואח', תק-מח 2011(3), 23196 (2011)} קבע בית-המשפט:

"... לשם בחינת קיומו של חשש להטעיה יש לבחון על-פי "המבחן המשולש". בעניין זה קבעה כב' השופטת נאור:

'בפסיקה נקבעו שלושה מבחנים עיקריים לצורך הכרעה בשאלת קיומו של דמיון מטעה בין סימני מסחר: מבחן המראה והצליל, מבחן סוג הסחורות וסוג הלקוחות, ומבחן יתר נסיבות העניין. מהותו של מבחן המראה והצליל - הוא המבחן המרכזי מבין השלושה - הינה השוואת החזות והצליל של שני הסימנים, לצורך בחינת מידת הדמיון ביניהם. הכלל בהקשר זה הוא, כי יש להשוות את שני הסימנים בשלמותם, תוך מתן משקל לרושם הראשוני הנוצר בעת השוואה זו (ראו והשוו: ע"א 1123/04Canali S.P.A נ' Canal Jean CO, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.01.05)); רע"א 3577/09 עזרא ביבי נ' אייץ אנד או אופנה בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (ׁׁ11.06.09)).'

ב- ע"א (ת"א) 1519/07 {מוסק אמנון נ' גלקסו סמיתקליין (ישראל) בע"מ, תק-מח 2008(3), 15752 (2008)} קבע בית-המשפט:

"הפסיקה קבעה כי הדרישה בהקשר של הפרה הינה להוכחת 'דמיון מטעה' - זה המופיע בחלקים נוספים בפקודה בהקשר של סימנים שאינם כשירים לרישום ובדברי חקיקה נוספים (סעיף 27 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 בקשר לרישום שמה של חברה, סעיף 4(ב) לחוק העמותות, התש"ם-1980, בקשר לרישום שמה של עמותה וראו גם רישום שמה של מפלגה לפי סעיף 8(א1) לחוק המפלגות, התשנ"ב-1992).

התכלית הזהה של כל ההוראות הנ"ל, להגן על הציבור מפני הטעיה מחד ולהגן על היחיד מפני פגיעה בקניינו ובמוניטין שרכש מאידך, מצדיקה שימוש במבחן זהה (רע"א 5454/02 טעם טבע (1988) טיבולי בע"מ נ' אמברוזיה סופהרב בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.02.03) (להלן: "פרשת טיבולי")) משמעות הדרישה הינה כי על תובע להוכיח שהסימן האחד דומה למשנהו עד כדי הטעיית הציבור, ו"אבן הבוחן היא, אם אנשים מן הציבור, בעלי תבונה רגילה, הפועלים בזהירות מקובלת, עלולים לטעות ולבלבל את התוצרת של הצדדים" (בג"צ 476/82 אורלוגד בע"מ נ' רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.05.85)). את ההשוואה יש לבצע, דרך-כלל, בין הסימנים בשלמותם (פרשת טיבולי, 454).

15. סוגיות "הדמיון המטעה" מנחים אותנו מספר מבחנים הידועים כ"מבחן המשולש" (המראה והצליל - סוג הלקוחות וסוג הסחורות - יתר נסיבות העניין), בצירוף מבחן השכל הישר (וראו גם מבחן אופי הסימן במישור הלשוני אותו הציע כב' השופט רובינשטיין בדונו במילה absolute ב- ע"א 9191/03 (V&S spirit Aktiebalog נ' אבסלוט שוז בע"מ, פ"ד נח(6), 869, 887 (19.07.04), קרי האם השם הוא מילה תיאורית-מילונית או לאו). בית-משפט קמא עשה שימוש במבחן המשולש ובמבחן השכל הישר, ומסקנתו היתה כי המערער לא הוכיח את אותו דמיון מטעה נדרש. ובדין. הנמקתו של בית-המשפט אדניה בשוני במראה הסיסמאות (השוו, פרשת טיבולי, 455), אופן ההגייה השונה וכיוצא בזה הדגשים השונים בסיסמאות, סוג הטובין - האחד שירות והשני כדור לכאב ראש, וקהל לקוחות המפחית את סכנה ההטעיה. ההנמקה מקובלת עלינו במלואה, ונבקש אך להאיר ולהדגיש:

במבחן המראה והצליל כשל המערער, וזהו המבחן המרכזי מבין שלוש מרכיבי המבחן המשולש. שלוש הנקודות המבחינות בין המראה והצליל של זה לבין המראה והצלילי של זו הן שיוצרות את אותה רמיזה ראויה להגנה, ובלעדיהן שוב מונח לפנינו הביטוי המילונאי השגור "בראש ובראשונה". אמנם, המערער טוען כי אין לציבור זיכרון מושלם, וממילא לא יזכור הבדל בלתי משמעותי בדמותן של שלוש נקודות, אך טענה זו אין בה ממש. בכגון דא, יש לתת משקל לרושם הראשוני שנוצר בעת השוואת הסימנים (שם, 451). וכך, שלוש הנקודות - האומנם קטנות אך משמעותיות, הן באמצע הסיסמא, הן מפתיעות - שכן אין מדובר באותיות אלא בסימנים - והצרכן הסביר יזכור את מראה הסיסמה כמו גם את צלילה ואופן הגייתה.

מבחן סוג הסחורות וחוג הלקוחות, הינו מבחן משני (שם, בעמ' 459). הסחורה המוצעת לציבור על-ידי המערער הינה שירות רפואי מקיף אודות כאבי הראש, גורמיו והטיפול בו. השירות כרוך בהליך של אבחון והוא קשור קשר הדוק לידע המקצועי ולמומחיותו של המערער כרופא. אין הוא מתמקד במתן תרופה זו או אחרת, אפילו זו תרופת המשיבה. המשיבה מייצרת ומשווקת כדורים נגד כאב ראש, והיא איננה מתיימרת ליתן שירות רפואי - אישי על-ידי רופא. צרכני התרופה נדרשים לה, לא ישירות מהמשיבה, אלא מרופא. כן, הטובין של המשיבה הינם תרופה אחת מבין מגוון תרופות קיימות לטיפול בכאבי ראש, וחלק ממגוון אפשרויות טיפול. רכישת הסחורות נעשית במקומות שונים, של המערער בקליניקה שלו, ואין נפקא מינה כי הוא רושם את הכדורים למטופליו, בעוד הרכישה מתבצעת דרך-כלל בבתי המרקחת. מכאן ההבחנה הברורה בין סוג הסחורות.

אשר לסוג הלקוחות, מוכנות אנו לצאת מתוך נקודת הנחה כי סוג הלקוחות אליו פונים המערער והמשיבה הינו משותף - רופאים והמטופלים בכאבי ראש. אך מאחר שחוג הלקוחות כולל גם קבוצה מובחנת ומתוחכמת (רופאים) שהסיכוי להטעותם בכגון דא הוא נמוך, משליך הדבר על אפשרות ההטעיה של כל הקבוצה. אין באותה עדות של תועמלנית המשיבה כי נאמר לה "משהו" על-ידי רופא אחד והיא לא יחסה לכך חשיבות כדי לבסס אפשרות להטעיה. נפנה גם לאותו פרסום מסווה, בתשלום, של שאלון המשיבה באתרו של המערער בכותרת "בראש ובראשונה אבחנה נכונה" שהמערער לא מחה עליו. ולא יהיה זה מיותר לחזור ולהדגיש כי ממילא עסקינן במבחן אחד, משני, מתוך מספר מבחנים.

מבחן נסיבות העניין הוא מבחן לוואי הכולל נתונים ספציפיים שלא באו לידי ביטוי במבחנים האחרים. לטענת המערער המשיבה טענה לפני הרשם - ובניגוד לטענותיה בהליך האזרחי - כי המערער מפר סיסמתה שלה ואותן שלוש נקודות אין בהן כדי להבחין בין הטובין ולמנוע הטעיה. טענה זו איננה מועילה רבות לעניינו של המערער. אין אנו דנים כאן בטענות שנטענו לפני הרשם, כי אם בהחלטתו והשלכותיה על פסק-הדין. ובכגון דא, הרשם דווקא הדגיש כי שלוש הנקודות הינן משמעותיות ומעניקות לסיסמה את אותו אופי מרמז הדרוש לרישומה, שבלעדיהן לא היה רושם את הסיסמה כסימן מסחר.

16. הנה הגענו למבחן "השכל הישר"
לעיתים, "מגלם סימן המסחר מסר רעיוני כלשהו, מעין אוּמנות קונספטואלית. במצבים כאלה יש להשוות את מידת הדמיון בין הרעיונות המועברים על-ידי שני הסימנים. במקרים שבהם המסר הרעיוני העומד בבסיס סימנו של הנתבע זהה, או דומה, מהותית לזה העולה מסימנו של התובע, עשוי בית-המשפט לראות בכך הפרה אף אם הסימנים שונים זה מזה בחזות ובצליל..."

ב- ת"א (ת"א) 46245-06 {אסף קציר נ' ארז נכפולגר ואח', תק-של 2012(2), 46135 (2012)} קיבל בית-המשפט את תביעתו של התובע כנגד הנתבע בחלקה. נפסק, כי משבחר הנתבע להקים ביחד עם התובע חברה בשם "אוברלנד", הרי שזכויות השימוש בשם שייכות לחברה שהוקמה על-ידי שניהם, והעובדה שלפני הקמת החברה הוא היה הבעלים של השם, אינה מעלה ואינה מורידה, משעה שהשם הוענק לחברה, כדי לעשת שימוש בו היה צורך בהסכמת החברה.

2. שם הנוגד את תקנת הציבור - סעיף 28 לחוק החברות
סעיף 28 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 קובע כדלקמן:

"28. שם הנוגד את תקנת הציבור
לא תרשם חברה בשם שהרשם סבור כי הוא עלול לפגוע בתקנת הציבור או ברגשותיו."

3. סמכות הרשם להורות על שינוי שם - סעיף 29 לחוק החברות
סעיף 29 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 קובע כדלקמן:

"29. סמכות הרשם להורות על שינוי שם
(א) נרשמה חברה בשם שאין לרשמו לפי סימן זה, רשאי הרשם לדרוש ממנה לשנות את שמה.
(ב) לא מסרה החברה לרשם, בתוך ארבעה חודשים ממועד הדרישה כאמור בסעיף-קטן (א), הודעה על החלטה לשינוי שמה, רשאי הרשם לשנות את שמה לשם שיבחר.
(ג) החליט הרשם לשנות את שם החברה, ישלח לחברה תעודת שינוי שם, ויראו את השינוי כאילו נקבע על-פי החלטת החברה והרשם.
(ד) השר רשאי לקבוע הוראות לעניין הפרסום של שינוי השם."

4. צו מניעה - סעיף 30 לחוק החברות
סעיף 30 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 קובע כדלקמן:

"30. צו מניעה
בית-המשפט רשאי, לבקשת חברה, להורות למי שנטל את שמה או שם הדומה לו עד כדי להטעות, או, לבקשת מי שנפגע מרישום חברה בשם בניגוד להוראות סעיף 27, להורות לחברה, להימנע מלהשתמש בשם, אלא-אם-כן שוכנע כי זכותו של הנתבע להשתמש בשם קודמת לזכותו של המבקש."

ב- ת"א (ת"א) 1830/03 {לפאייט סוכנות לשיווק ניהול ותיווך נכסים בע"מ ואח' נ' לאפייט מודיעין בע"מ, תק-מח 2003(4), 5324 (2003)} קבע בית-המשפט:

"המבחן שנקבע לבחינת יסוד ההטעיה בין שמות התאגידים, על-פי סעיף 30 לחוק החברות, הוא מבחן הדמיון המטעה היינו, 'המבחן המשולש' הנהוג מקדמת דנא, לבחינת חשש סביר להטעיה ומשמש מבחן בסיסי בעילה של הפרת סימן מסחר ובעוולת גניבת העין.

הסעיפים הרלוונטיים בענייננו הם: 27 ו- 30 לחוק החברות...

סעיפים 27 ו- 30, לחוק החברות החליפו את סעיף 36 לפקודת החברות (נוסח חדש), התשמ"ג-1983, ותכליתם כפולה: מחד הגנה על הציבור מפני הטעיה ומאידך הגנה על קניינו של היחיד (ראה לעניין זה ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי נ' אס.בי.סי. פרסום, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.05.01), 959-958).

המבחן המשולש אשר נקבע מקדם, בעוולת הימרנות (גניבת עין) (ראה לעניין זה ע"א 261/64 פרו-פרו ביסקויט בע"מ ואח' נ' פרומין ובניו בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.09.64)} יושם לצורך האיזון בסוגיה של צו של שינוי שמו של תאגיד מחמת הטעיה. ולעניין זה יפים דברי כב' השופט שלמה לוין ב- ע"א 2626/95 {מלון הנסיכה נתניה בע"מ נ' לקסן ישראל בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (31.07.97), 806-805. (ולהלן: "פסק-דין הנסיכה"):

סעיף 36(1) נועד לאזן בין זכותה של חברה לבחור לעצמה שם לבין האינטרס להגן על הציבור מפני הטעיה: לצורך ישומו של איזון זה אומץ ב- ע"א 210/65 בינק איגוד לישראל בע"מ נ' בנק "אגודת ישראל" בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.07.65) "המבחן המשולש" אשר נקבע ב- ע"א 261/64 הנ"ל לעניין סימון סחורות, גם לבחינת השאלה האם יש בשימוש בשם דומה כדי להטעות לפי סעיף 424(4) לפקודת החברות (סעיף 36(ו) כיום): בהתאם למבחן המשולש בוחנים את הדמיון בין המראה והצליל של שני השמות, סוג ה"סחורה" שלגביה משתמשים בהם וחוג הלקוחות שדרכם לקנותה, ושאר הנסיבות. השאלה שעל בית-המשפט להציג לעצמו היא: מה יקרה אם כל אחד משני היריבים המתחרים זה בזה, יורשה להשתמש בסימן שלו? העלול הציבור, מחמת הדמיון בין השמות לערבב ביניהם?

יש לציין כי מבחן הדמיון המטעה, הוא מבחן אובייקטיבי הבוחן הטעיה ממשית, בין שמות תאגידים זהים או דומים, ביחס לאנשים בעלי היגיון רגיל, הנוהגים בשקידה סבירה. (ראה לעניין זה ע"א 210/65 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' בנק "אגודת ישראל" בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.07.65)} בפסק-דין הנסיכה, דן בית-המשפט העליון, בערעורה חברת מלון הנסיכה נתניה בע"מ (להלן: "הנסיכה נתניה"), על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי לפיו נדחתה עתירתה של "הנסיכה נתניה" ליתן צו כנגד המשיבה לקסן ישראל בע"מ אשר מפעילה בית מלון בחוף טאבה באילת, בשם "מלון הנסיכה" (להלן: "הנסיכה אילת"). בית-המשפט העליון דחה את הערעור תוך בחינת נסיבות המקרה באספקט של המבחן המשולש כדלהלן:

(א) המראה והצליל - בית-המשפט קבע, כי אין חולק שמדובר בשם דומה, אשר בהצטרפו לנסיבות נוספות עלול להביא להטעיית הציבור, יחד-עם-זאת, קבע בית-המשפט, כי ה"לוגו" של שני המלונות שונה לחלוטין ויש בכך, כדי להקטין את סכנת ההטעיה.

(ב) סוג הסחורה וחוג הלקוחות - קרי האם בעלות הדין מספקות את אותה סחורה או שירות ופונות לאותו קהל לקוחות והאם קיים חשש ממשי, שהציבור לא יבחין בין הסחורות, או השירותים של בעלות הדין. ההנחה הרווחת בפסיקה, היא שככל שמדובר במוצר או שירות שרכישתו מצריכה בדיקה מעמיקה יותר, חשש ההטעיה הממשית יקטן. לגופו של עניין קבע בית-המשפט, כי קהל הלקוחות וסוג השירות, שונה בתכלית, הואיל והנסיכה נתניה מספקת שירותים, ברמה בסיסית, שעלותם נמוכה, ומשכנת בעיקר עולים חדשים, בעוד שהנסיכה אילת, מספקת שירותים ברמה גבוהה, וגובה עבורם סכומים גבוהים בהרבה ופונה לקהל לקוחות שונה בתכלית מהנסיכה נתניה.

(ג) יתר נסיבות העניין - מבחן זה, הינו מבחן כללי המקנה לשופט שיקול-דעת, ליתן צו מניעה, זאת בהתאם לדין וראיות אשר מונחות לפניו. בנסיבות העניין, קבע בית-המשפט שסכנת ההטעיה קלושה ומשכך, אין מקום למנוע מהמשיבה לעשות שימוש בשם "הנסיכה"."

ב- ת"א (יר') 8323/06 {המכינה הבינתחומית לעיצוב ואדריכלות בע"מ נ' שורשים מכינות לעיצוב ואדריכלות בע"מ ואח', תק-מח 2007(4), 7810 (2007)} קבע בית-המשפט:

"סעיף 30 לחוק החברות
16. בכתב התביעה עתרה התובעת למתן צו מניעה, המורה לנתבעים שלא לעשות שימוש בשם הנתבעת 1, הדומה לשמה של התובעת עד כדי להטעות. הוראות סעיפים 27 ו- 30 לחוק החברות, האוסרות שימוש בשמות חברה מסוגים מסויימים, הם חריג לכלל הקבוע בהוראת סעיף 25 לחוק החברות, לפיו חברה רשאית להירשם בכל שם שבעלי מניותיה יבחרו.

כפי שעמד על-כך שופט בית-המשפט המחוזי י' זפט בפסק-הדין ב- ת"א (ת"א) 1686/05 דניאל פוקס נ' אלבס רכיבים בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.07.05), תכליתו של החריג הינה להגן על מוניטין של חברות רשומות ו/או על סימן מסחר רשום ו/או למנוע בחירת שם חברה שנועד לתרמית או הטעיה (ראו גם, ע"א 2626/95 מלון הנסיכה נתניה בע"מ נ' לקסן ישראל בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (31.07.97)).

אלא שבענייננו, בין לבין, הוסיפה הנתבעת 1 לשמה - כפי שזה מופיע כיום באתר האינטרנט של הנתבעת ובפרסומיה השונים - את המילה "שורשים", באותיות שגודלן זהה לגודלן של אותיות יתר מילות השם. לפיכך, מתייתר הדיון בבקשה למתן צו מניעה מכוח הוראת סעיף 30 לחוק החברות, שעה שאין בפי התובעת טענה כנגד שמה המלא של הנתבעת 1 - "שורשים - מכינות לעיצוב ואדריכלות בע"מ" - כפי שנרשם מלכתחילה במרשם החברות, וכפי שהנתבעים עושים בו שימוש דהיום (ראו גם, סעיף 31 לכתב התביעה; פרוטוקול דיון מיום 17.10.07, עמוד 9 שורה 30)."

ב- ת"א (ת"א) 1686/05 {דניאל פוקס ואח' נ' אלבס רכיבים בע"מ ואח', תק-מח 2005(3), 12472 (2005)} קבע בית-המשפט:

"הוראות סעיפים 30-27 שבסימן ב' לפרק השני בחוק החברות האוסרות שימוש בשמות חברה מסוגים מסויימים, הם חריג לכלל הקבוע בסעיף 25 לחוק, לפיו חברה רשאית להירשם בכל שם שבעלי מניותיה יבחרו. תכליתו של החריג האמור להגן על מוניטין של חברות רשומות ו/או על סימן מסחר רשום ו/או למנוע בחירת שם חברה שנועד לתרמית או הטעיה.

סעיף 30 לחוק החברות קובע שרשאים לבקש מבית-המשפט לאסור על שימוש בשם חברה דומה לשמה של חברה רשומה, החברה הרשומה הנפגעת או מי שנפגע מרישום שכזה. התובעים לא הוסמכו לתבוע בשם החברה ואינם תובעים בשמה ולפיכך איני רואה צורך להידרש לעניינה של החברה. עם-זאת, בסעיף ב לעיל קבעתי שהשם "אלבס אלקטרוניקה" דומה בנסיבות העניין לשם "אלבס רכיבים" במידה שיש בה כדי לבסס חשש להטעיה...

סעיף 30 לחוק החברות אינו מגדיר את תחומי הפגיעה המעניקה את הזכות לבקש את איסור השימוש בשם הדומה לשמה של חברה רשומה. באין הגדרה, כל מקרה יבחן על-פי נסיבותיו, וכל תובע המוכיח להנחת דעת בית-המשפט כי השימוש בשם הדומה לשמה של חברה רשומה פוגע בו יוכל לפנות לבית-המשפט, ובית-המשפט יוכל להושיט לו סעד כנגד שימוש בשם המטעה.

5. שינוי שם באישור רשם - סעיף 31 לחוק החברות
סעיף 31 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 קובע כדלקמן:

"31. שינוי שם
(א) חברה רשאית, באישור הרשם, לשנות את שמה, והוראות סעיפים 25 עד 30 יחולו, בשינויים המחוייבים, על ההחלטה לשינוי ועל השם המבוקש.
(ב) אישר הרשם לחברה לשנות את שמה, ירשום הרשם את השם החדש במקום השם הקודם ויתן לה תעודת שינוי שם."

ב- ה"פ (חי') 41550-03-13 {מוסד שמואל נאמן ללימודים מתקדמים במדע וטכנולוגיה נ' רשם החברות - משרד המשפטים, תק-מח 2014(4), 14640 (2014)} קבע בית-המשפט:

"סבורני כי על-מנת ליתן פרשנות נכונה לסעיף 24 בחוק החברות, ובעיקר לסעיף 24(1), יש לקרוא אותו יחדיו עם סעיפים 8 ו- 37(א) בפקודת החברות, שכן סבורני שהציון בסעיף 24(1) כי "שינוי שם החברה אינו טעון הסכמת השר", נקבע כהמשך לסעיף 37(א) בפקודה. דהיינו, לאחר חקיקת חוק החברות, חברה שהתאגדה לפני תחילתו של החוק, רשאית לשנות את שמה ברוב הדרוש, באישור רשם החברות, וללא צורך בקבלת היתר מן השר. לו רצה המחוקק לקבוע כי שינוי שם החברה, שהתאגדה לפני תחילתו של חוק החברות, אינו דרוש אישור רשם החברות, היה קובע זאת מפורשות, כפי שנעשה בעניין היתר של השר...

למעלה מן הדרוש אציין כי דעתי הנה כי בנסיבות העניין רשאית היתה החברה לשנות את הוראות תזכירה, וזאת מכוח סעיף 24(1) לחוק.

סעיף זה קובע במפורש כי חברה שהתאגדה לפני תחילתו של החוק רשאית לשנות את תזכירה, לעניין ההון ולעניין שמה, ברוב של 75% מן המשתתפים בהצבעה. הפרשנות המוצעת על-ידי הרשם, על פיה לא יחול סעיף זה במקום שבתזכיר קיימת הוראת "שיריון" מפורשת, איננה מתבקשת מתוך לשונו של הסעיף, ולדעתי אין לקרוא לתוכו את מה שלא נאמר בו במפורש.

לדעתי, על-מנת להורות על תיקון התזכיר המבוקש בענייננו אין צורך להידרש לסעיף 350 לחוק, אשר עוסק בספקטרום נרחב של הסדרי חוב בחברות, ודי ברשות שניתנה לחברה, בסעיף 24(1) לשנות את תזכירה, על-מנת שתעשה כן , בדרך שנקבעה בו.

ההוראה המנויה בסעיף 24(1) לחוק, מתיישבת עם כוונת המחוקק להקנות לתאגידים השונים שיקול-דעת ואוטונומיה נרחבת בניהול עסקיהם ובגיבוש המבנה התאגידי שלהם, ללא שיידרשו לאישור רשויות המדינה, אלא במקום שהדבר נדרש במפורש."

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

שם החברה