עסקאות עם בעלי עניין

1. הגדרת בעל שליטה - סעיף 268 לחוק החברות סעיף 268 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 קובע כדלקמן:

"268. הגדרת בעל שליטה
בפרק זה, "בעל שליטה" - בעל השליטה כמשמעותה בסעיף 1, לרבות מי שמחזיק בעשרים וחמישה אחוזים או יותר מזכויות ההצבעה באסיפה הכללית של החברה אם אין אדם אחר המחזיק בלמעלה מחמישים אחוזים מזכויות ההצבעה בחברה; לעניין החזקה, יראו שניים או יותר, המחזיקים בזכויות הצבעה בחברה ואשר לכל אחד מהם יש עניין אישי באישור אותה עסקה המובאת לאישור החברה, כמחזיקים יחד."

לפי הוראות סעיף 270(5)(א) ביחד עם סעיף 268 לחוק החברות, רק הצעות לרכישת 25 אחוז ומעלה מצריכות אישור האסיפה הכללית {ע"א 5647/12 מטרת מיזוג נ' אולטרה שייפ מדיקל בעמ ואח', תק-על 2012(3), 5560 (2012)}.

בעולמה של כל חברה פועלים שחקנים רבים: ההנהלה, הדירקטוריון, בעלי המניות, מחזיקי אגרות החוב, העובדים, הספקים, השותפים העסקיים, וכמובן החברה עצמה, שאף היא שחקן בעל אישיות משפטית נפרדת {רע"א 1896/12 מטרת מיזוג חברות בע"מ ואח' נ' אולטרה שייפ מדיקל ואח', תק-על 2012(2), 147 (2012)}.

כך נוצרת "פקעת שחקנים" אשר משקפת גם "פקעת חוזים": כל שחקן קשור בחוזה משפטי עם שחקן אחר. רבים מן החוזים מערבים שניים, שלושה ואף יותר שחקנים. החוזים המרובים שנכרתו בין כל השחקנים נכרכים זה בזה.
שזירתם יוצרת מארג חוזי בלתי-ניתן להפרדה, "פקעת החוזים" משקפת גם "פקעת אינטרסים": לא כל השחקנים רואים עין בעין את האופן שבו החברה צריכה לפעול. אין ביניהם זהות אינטרסים. אדרבה: נוצרה אוטוסטראדה של אינטרסים, וכל נוסע בוחר בכיוון, נתיב ומהירות משלו. לעיתים האינטרסים משתלבים בהרמוניה באותו נתיב. לעיתים קרובות יותר, האינטרסים מאיימים להתנגש זה בזה.

העומד וצופה על האוטוסטראדה הוירטואלית, יתקשה להבין שהנתיבים השונים והתנועה המגוונת נעים לעבר יעד אחד שמקבץ אותם יחדיו - החברה בע"מ, שמהווה אישיות משפטית אוטונומית. הדינאמיקה הפנימית שלה איננה משולה לתזמורת, שם יש גורם אחד שמנצח על כל הכלים, אלא מאופיינת במתח מובנה, שמשליך על תפקיד הדין ומגבלותיו בתחום זה של המשפט.

תפקידו הטבעי של בית-המשפט הוא להכריע בין טענות בעלי הדין ולקבוע זכותו של מי גוברת. אולם בדיני החברות המצב הוא, כאמור, מורכב יותר.

מציאת האיזון הצודק, הנכון והיעיל ביותר בין האינטרסים השונים - זהו האתגר העומד בפני דיני החברות ובפני בית-המשפט. על דיני החברות לצעוד בזהירות ולאפשר לכוחות השוק לפעול, תוך שמירה על ייצוג נאות לאינטרסים של השחקנים החלשים יותר, אך מבלי לבטל את זכותם של השחקנים החזקים יותר להיות כאלה.

על בית-המשפט ליישם את הכללים שנקבעו בדין על המקרה הקונקרטי שלפניו, תוך מודעות לכך שלא תמיד מונחת בפניו התמונה הכלכלית המדוייקת ומפת האינטרסים המלאה. זהו האתגר העומד בפני המחוקק - אשר מחוייב לקבוע את כללי המשחק, והאתגר העומד בפני בית-המשפט - אשר נדרש להכריע במחלוקת הפרטנית שלפניו.

מצוות המחוקק היא כי בית-המשפט רשאי לקבוע סעד זמני אם שוכנע בקיומה של עילת תובענה, ולאחר שנתן משקל ראוי למאזן הנוחות בין הצדדים, לתום-הלב של המבקשים ולמידת הצדק שיש במתן הסעד הזמני.
התפישה המקובלת במשפטנו גורסת כי "זהות הסעד", דהיינו: זהות בין הסעד הזמני לסעד המבוקש בתובענה העיקרית, הינה בגדר שיקול נוסף שעל בית- המשפט לתת דעתו עליו בבואו לדון בבקשה למתן הסעד הזמני. ודוק: שיקול נוסף, אך לא שיקול מכריע. כי מתקיימת "מקבילית כוחות" בין מאזן הנוחות לסיכויי התובענה, והתגברותו של האחד עשויה לכפר על חולשתו של האחר.

ב- ת"א (ת"א) 48851-02-12 {מטרת מיזוג נ' אולטרה שייפ מדיקל בע"מ ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (16.07.12)} קבע בית-המשפט כי המבחן הטכני הקבוע בסעיף 268 לחוק החברות איננו מבחן מקביל לכוחו של המבחן האיכותי אלא מבחן המבסס ומשרת את המבחן האיכותי.

עם-זאת, כוחו בחזקה שהוא מטיל. מכאן גם עולה, כי אם בעל המניות רכש מספר מניות הנמוך מהרף, הוא לא חמק מהגדרת "בעל שליטה", וכל רווחו הינו בנטל החזקה העומדת כנגד הטוען לקיומה של השליטה, והנדרש על-מנת להפריכה כדי להוכיח את טענותיו - "חזקת העדר שליטה", משקל החזקה יקטן, ככל שיתקרבו האחזקות לרף שנקבע בידי המחוקק.

לעיתים קיומה של שליטה עשוי להילמד מאינדיקציות שונות, הספרות המשפטית ציינה מספר גורמים שיכולים לשמש כאינדיקציה לקיומה של שליטה, ובהם: שיעור ההחזקה במניות התאגיד הנשלט; מספר נציגיו של "השולט" בדירקטוריון התאגיד הנשלט; השפעתו המוכחת של השולט; יכולתו של השולט למנוע מיזוגים והשתלטויות ועוד.

מהספרות המשפטית עולה כי מושג השליטה מופיע בעשרות חוקים, תקנות וצווים, כל אחד בעל תכלית ומטרה משל עצמו.

התכלית של כל חוק צופנת בחובה בעיות שונות, שמושג השליטה נועד לסייע לענות עליהן. כפועל יוצא, מושג השליטה "נתפר" לפי מידתה של תכלית החיקוק הספציפי.
יש להתייחס לפיכך למושג ה"שליטה" כמונח יחסי המותאם לצורך הנושא אליו הוא מתייחס, דהיינו יש ליתן לו פרשנות פונקציונאלית בהתאם לתכלית ולפונקציה שאותם נועד הוא להגשים, לא-זאת-אף-זאת, אף בחוק החברות עצמו יכולות להיות משמעויות שונות למושג השליטה.

ב- ת"א (מרכז) 8746-10-09 {רואה-חשבון חן ברדיצ'ב בתפקידו כנאמן על הסדר הנושים של חברת אפקון תעשיות בע"מ נ' עזריאל פויכטונגר ואח', תק-מח 2010(4), 19190 (2010)} קבע בית-המשפט כי התקשרות של חברה ציבורית עם בעל השליטה בה לפי המבחן הכמותי להגדרת "בעל שליטה" שבסעיף 268 לחוק החברות מרחיב את הגדרת "בעל שליטה" שבסעיף 1 לחוק החברות לעניין הפרק הדן ב"עסקאות עם בעלי עניין", ומאפשר לראות אדם או קבוצה כ"בעל שליטה" על-פי אחוז אחזקותיהם המצטבר בזכויות ההצבעה באסיפה הכללית של החברה.

הסעיף קובע כי יראו כבעל שליטה גם "מי שמחזיק בעשרים וחמישה אחוזים או יותר מזכויות ההצבעה באסיפה הכללית של החברה אם אין אדם אחר המחזיק בלמעלה מחמישים אחוזים מזכויות ההצבעה בחברה; לעניין החזקה, יראו שניים או יותר, המחזיקים בזכויות הצבעה בחברה ואשר לכל אחד מהם יש עניין אישי באישור אותה עסקה המובאת לאישור החברה, כמחזיקים יחד.

ודוק, מהסיפא של ההוראה עולה כי ניתן לצבור את החזקותיהם של בעלי העניין האישי באישור העסקה, ולראות בהצבעה ככזו שיש בה עניין אישי לבעל שליטה, בכל מקרה בו אחוז אחזקותיהם המשותף עולה על 25 אחוז {וזאת בין אם הם פועלים במשותף ובין אם לאו}.

ב- בש"א (יר') 3133/08 {גד אנג'ל נ' שלמה א. אנג'ל בע"מ ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (05.08.08)} קבע בית-המשפט כידוע, לאסיפה הכללית כוח להכשיר פגמים שנפלו בהחלטות של גופים אחרים בחברה. כגון סעיפים 255-254 ו- 284-268 מאפשרים לאסיפה הכללית, במקרים ובתנאים המנויים בחוק, להכשיר פגמים שונים שנפלו בקבלת ההחלטה, כניגוד עניינים.

בכך, מכיר הדין בצורך הקיים לעיתים באותן החלטות, שעל-אף הפגמים שנפלו בהן - כחוסר סמכות, וכניגוד עניינים - כדאיות הן לחברה ולטובתה.

2. חובת הגילוי - סעיף 269 לחוק החברות
סעיף 269 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 קובע כדלקמן:

"269. חובת גילוי (תיקונים: התשס"ה, התשע"א (מס' 4))
(א) נושא משרה בחברה או בעל שליטה בחברה ציבורית או בחברה פרטית שהיא חברת איגרות חוב היודע שיש לו עניין אישי בעסקה קיימת או מוצעת של החברה, יגלה לחברה, בלא דיחוי, ולא יאוחר מישיבת הדירקטוריון שבה נדונה העסקה לראשונה, את מהות עניינו האישי, לרבות כל עובדה או מסמך מהותיים.
(ב) הוראת סעיף-קטן (א) לא תחול כאשר העניין האישי נובע רק מקיום עניין אישי של קרוב בעסקה שאינה חריגה.
(ג) צד מעוניין, כמשמעותו בסעיף 270(5), או מי שיהפוך לבעל שליטה כתוצאה מהצעה פרטית, היודע שיש לו עניין אישי בהצעה הפרטית המהותית, יגלה בלא דיחוי לחברה הציבורית את מהות עניינו האישי, לרבות כל עובדה או מסמך מהותיים."

סעיף 269(א) לחוק מחייב נושא משרה או בעל שליטה לגלות לחברה שיש לו עניין אישי בעסקה של החברה, וככל שלא יעשה כן והדבר יתגלה בדיעבד, הרי שיראו אותו כמפר את חובת האמונים או חובת ההגינות {סעיף 283(א) לחוק} ויראו בכך פגם שעלול להביא להכרזתה של העסקה כחסרת תוקף כלפי החברה {סעיף 280(א)}.

ניתן לטעון כי על דרך ההיקש, ניתן להחיל את הדברים גם על תניית פטור בהסדר חוב. עם-זאת, יש לזכור כי ככלל, אין בית-המשפט נוהג להתערב בשיקול-דעתם של נושים ביחס לכדאיות הסדר חוב.

ב- רע"א 4024/14 אפריקה ישראל להשקעות בע"מ נ' רפאל כהן, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.04.15) בית-המשפט קבע כי אין חולק לגילוי עובדות חדשות עשויה להיות השלכה במישורים שונים, למשל סעיף 269(א) לחוק מחייב נושא משרה או בעל שליטה לגלות לחברה שיש לו עניין אישי בעסקה של החברה וככל שלא יעשה כן והדבר יתגלה בדיעבד, הרי שיראו אותו כמפר את חובת האמונים או חובת ההגינות ויראו בכך פגם שעלול להביא להכרזתה של העסקה כחסרת תוקף כלפי החברה.

ניתן לטעון כי על דרך ההיקש, ניתן להחיל את הדברים גם על תניית פטור בהסדר חוב.

עם-זאת, יש לזכור כי ככלל, אין בית-המשפט נוהג להתערב בשיקול-דעתם של נושים ביחס לכדאיות הסדר חוב.

ב- ת"פ (ת"א) 1050/09 {מדינת ישראל נ' עומר לבבי, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.11.14)} קבע בית-המשפט כי סעיף 269 לחוק מטיל על נושא משרה בחברה או בעל שליטה בחברה ציבורית, היודע שיש לו עניין אישי בעסקה קיימת או מוצעת של החברה, לגלות בלא דיחוי את מהות עניינו האישי.

3. עסקאות הטעונות אישורים מיוחדים - עסקה לא חריגה - עסקה חריגה - סעיפים 272-270 לחוק החברות
סעיפים 272-270 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 קובעים כדלקמן:

"270. עסקאות הטעונות אישורים מיוחדים (תיקונים: התשס"ה, התשע" א (מס' 3), (מס' 4), התשע"ג, התשע"ד (מס' 2))
עסקאות של חברה המפורטות להלן, טעונות אישורים כקבוע בפרק זה, ובלבד שהעסקה היא לטובת החברה:
(1) עסקה של חברה עם נושא משרה בה וכן עסקה של חברה עם אדם אחר שלנושא משרה בחברה יש בה עניין אישי; ואולם, לא יראו:
(א) נושא משרה בחברה אם וגם בחברה-בת הנמצאת בשליטתה ובבעלותה המלאות, כבעל עניין אישי בעסקה בין החברה האם לבין החברה הבת, בשל עצם היותו נושא משרה בשתיהן או בשל היותו בעל מניה או בעל נייר ערך שניתן לממשו במניות בחברה האם;
(ב) נושא משרה במספר חברות-בנות הנמצאות בשליטה ובבעלות מלאה של אותו אדם, כבעל עניין אישי בעסקה בין חברות-בנות כאמור, בשל עצם היותו נושא משרה בחברות המתקשרות;
(2) התקשרות של חברה עם נושא משרה בה שאינו דירקטור, באשר לתנאי כהונתו והעסקתו;
(3) התקשרות של חברה עם דירקטור בה באשר לתנאי כהונתו והעסקתו, לעניין כהונתו כדירקטור, וכן לעניין העסקתו בתפקידים אחרים - אם הוא מועסק כאמור;
(4) עסקה חריגה של חברה ציבורית עם בעל השליטה בה או עסקה חריגה של חברה ציבורית עם אדם אחר שלבעל השליטה יש בה עניין אישי, לרבות הצעה פרטית שלבעל השליטה יש בה עניין אישי; וכן התקשרות של חברה ציבורית עם בעל השליטה בה או עם קרובו, במישרין או בעקיפין, לרבות באמצעות חברה שבשליטתו, לעניין קבלת שירותים בידי החברה וכן אם הוא גם נושא משרה בה - באשר לתנאי כהונתו והעסקתו, ואם הוא עובד החברה ואינו נושא משרה בה - באשר להעסקתו בחברה;
(4א) עסקה חריגה של חברה פרטית שהיא חברת איגרות חוב, עם בעל השליטה בה, או עסקה חריגה של חברה כאמור עם אדם אחר שלבעל השליטה יש בה עניין אישי, וכן התקשרות של חברה כאמור עם בעל השליטה בה או עם קרובו, במישרין או בעקיפין לרבות באמצעות חברה שבשליטתו, לעניין קבלת שירותים בידי החברה, וכן אם הוא גם נושא משרה בה - באשר לתנאי כהונתו והעסקתו, ואם הוא עובד החברה ואינו נושא משרה בה - באשר להעסקתו בחברה.
(5) (א) הצעה פרטית אשר מתקיים בה אחד מאלה:
(1) הצעה המקנה עשרים אחוזים או יותר מסך זכויות ההצבעה בחברה בפועל לפני ההנפקה שהתמורה, כולה או חלקה, אינה במזומן או בניירות ערך הרשומים למסחר בבורסה או שאינה בתנאי שוק, ואשר כתוצאה ממנה יגדלו החזקותיו של בעל מניה מהותי בניירות הערך של החברה, או שכתוצאה ממנה יהפוך אדם לבעל מניה מהותי לאחר ההנפקה (בחוק זה: "צד מעוניין");
(2) כתוצאה ממנה יהפוך אדם לבעל שליטה בחברה;
(ב) לעניין פסקה זו יראו את סך כל ההצעות הפרטיות שמתקיים בהן אחד מאלה, כהצעה פרטית אחת:
(1) הן נעשו במהלך תקופה בת 12 חודשים רצופים לאותו ניצע או למי מטעמו, לקרובו, לתאגיד בשליטתו או בשליטת קרובו, וכשהניצע הוא תאגיד - גם לבעלי השליטה בניצע, לקרובו של בעל השליטה ולתאגיד בשליטת בעל השליטה או בשליטת קרובו;
(2) הן נעשו במהלך תקופה בת 12 חודשים רצופים ונקבעה בהם תמורה באותו נכס ויראו ניירות ערך שונים של חברה אחת כאותו נכס;
(3) הן מהוות חלק מעסקה אחת או שהן מותנות זו בזו.
(ג) לעניין תנאי שוק לפי פסקה זו, יראו הצעה כהצעה בתנאי שוק אם הדירקטוריון קבע על יסוד נימוקים מפורטים כי ההצעה היא בתנאי שוק, אלא-אם-כן הוכח אחרת, ולעניין החזקה לפי פסקה זו, יראו ניירות ערך הניתנים להמרה או למימוש למניות, שאותו אדם מחזיק או שיונפקו לו לפי ההצעה הפרטית, כאילו הומרו או מומשו.

271. עסקאות שאינן חריגות
עסקה שמתקיים בה האמור בסעיף 270(1), שאינה עסקה חריגה, טעונה אישור הדירקטוריון, אלא-אם-כן נקבעה דרך אישור אחרת בתקנון.

272. עסקאות חריגות עם נושא משרה ועסקאות עם נושא משרה שאינו דירקטור באשר לתנאי כהונתו והעסקתו (תיקונים: התשע"א (מס' 3), (מס' 4), התשע"ג)
(א) עסקה של חברה, שמתקיים בה האמור בסעיף 270(1) והיא עסקה חריגה, או עסקה של חברה פרטית שאינה חברת איגרות חוב שמתקיים בה האמור בסעיף 270(2), טעונה אישור ועדת הביקורת ולאחר מכן אישור הדירקטוריון.
(ב) לא היתה לחברה פרטית שאינה חברת איגרות חוב ועדת ביקורת, טעונה העסקה אישור הדירקטוריון בלבד אם נושא המשרה אינו דירקטור, ואם נושא המשרה הוא דירקטור גם אישור של האסיפה הכללית.
(ג) (1) עסקה של חברה ציבורית או חברה פרטית שהיא חברת איגרות חוב, שמתקיים בה האמור בסעיף 270(2), למעט עסקה עם המנהל הכללי של החברה כאמור בסעיף-קטן (ג1), טעונה אישור של ועדת התגמול ולאחר מכן אישור הדירקטוריון.
(2) אישור ועדת התגמול והדירקטוריון לפי פסקה (1) יהיה בהתאם למדיניות התגמול, ואולם ועדת התגמול ולאחריה הדירקטוריון רשאים, במקרים מיוחדים, לאשר עסקה כאמור באותה פסקה שלא בהתאם למדיניות התגמול, בהתקיים שניים אלה:
(א) ועדת התגמול ולאחריה הדירקטוריון אישרו את העסקה, בין השאר, לפי השיקולים המנויים בסעיף 267ב(א), תוך התייחסות לעניינים המפורטים בחלק א' לתוספת ראשונה א' ובתנאי שנקבעו בעסקה, בין השאר, ההוראות כמפורט בחלק ב' לתוספת האמורה;
(ב) האסיפה הכללית אישרה את העסקה, ובלבד שבחברה ציבורית מתקיים האמור בסעיף 267א(ב)(1) או (2);
(3) על-אף הוראות פסקה (2), בחברה, למעט חברה נכדה ציבורית כהגדרתה בסעיף 267א(ג), ועדת התגמול ולאחריה הדירקטוריון רשאים, במקרים מיוחדים, לאשר עסקה כאמור באותה פסקה גם אם האסיפה הכללית התנגדה לאישור העסקה, ובלבד שוועדת התגמול ולאחריה הדירקטוריון החליטו על-כך, על יסוד נימוקים מפורטים, לאחר שדנו מחדש בעסקה ובחנו בדיון כאמור, בין השאר, את התנגדות האסיפה הכללית.
(ג1) (1) עסקה של חברה ציבורית או חברה פרטית שהיא חברת איגרות חוב, עם המנהל הכללי של החברה, שמתקיים בה האמור בסעיף 270(2), טעונה אישור של אלה בסדר הזה:
(א) ועדת התגמול;
(ב) הדירקטוריון;
(ג) האסיפה הכללית, ובלבד שבחברה ציבורית מתקיים האמור בסעיף 267א(ב)(1) או (2); לעניין אישור האסיפה הכללית לפי פסקת-משנה זו, יחולו הוראות סעיף-קטן (ג)(3);
(2) אישור ועדת התגמול ואישור הדירקטוריון כאמור בפסקה (1) יהיו בהתאם למדיניות התגמול, ואולם ועדת התגמול ולאחריה הדירקטוריון רשאים, במקרים מיוחדים, לאשר את העסקה שלא בהתאם למדיניות כאמור, ובלבד שמתקיים האמור בסעיף-קטן (ג)(2)(א); אין באמור בסעיף-קטן זה כדי לגרוע מהוראות פסקה (1)(ג);
(3) על-אף הוראות פסקה (1)(ג), ועדת התגמול רשאית לפטור מאישור האסיפה הכללית עסקה עם מי שמועמד לכהן כמנהל כללי של החברה שמתקיים לגביו האמור בסעיף 240(ב), אם מצאה, על יסוד נימוקים שפירטה, כי הבאת העסקה לאישור האסיפה הכללית תסכל את ההתקשרות, ובלבד שהעסקה תואמת את מדיניות התגמול.
(ד) על-אף האמור בסעיפים-קטנים (א), (ג) ו- (ג1), עסקה שמתקיים בה האמור בסעיף 270(2) והיא שינוי של עסקה קיימת, טעונה אישור של ועדת ביקורת או ועדת תגמול, לפי העניין בלבד, אם הוועדה האמורה אישרה כי השינוי בתנאי העסקה אינו מהותי ביחס לעסקה הקיימת.

3.1 סעיף 270(5) לחוק החברות
בסעיף 270(5) לחוק החברות נקבעו שתי חלופות בנוגע להצעה פרטית, שכשאחת מהן מתקיימת נדרש אישור הדירקטוריון והאספה הכללית להצעה {סעיף 274 לחוק החברות}.

שתי החלופות האלה נועדו ליתן מענה לשלושה חששות מרכזיים: חשש מדילול הוני של זכויות ההצבעה של בעלי המניות הקיימים בשיעור מהותי דיו, חשש לדילול השווי הנכסי של החברה ודאגתו של המחוקק לזכויותיהם של בעלי המניות האחרים אשר כוחם היחסי ייחלש במיוחד עקב יצירת שליטה המתרכזת אצל הניצע.

החלופה הראשונה היא הצעה המקנה עשרים אחוזים או יותר מסך זכויות ההצבעה בחברה בפועל ההנפקה שהתמורה, כולה או חלקה, אינה במזומן או בניירות ערך הרשומים למסחר בבורסה או שאינה בתנאי שוק, ואשר כתוצאה ממנה יגדלו החזקותיו של בעל מניות מהותי בניירות הערך של החברה, או שכתוצאה ממנו יהפוך אדם לבעל מניה מהותי לאחר ההנפקה.

החלופה השניה עניינה בהצעה פרטית ש"כתוצאה ממנה יהפוך אדם לבעל שליטה בחברה.

ב- ת"א (ת"א) 48851-02-12 {מטרת מיזוג נ' אולטרה שייפ מדיקל בע"מ ואח', תק-מח 2012(3), 3488 (2012)} קבע בית-המשפט כי אמנם המונח "תנאי שוק" נקבע על-ידי המחוקק בסעיף 270(5)(א)(1) לחוק החברות, אולם אין לו כל הגדרה בחוק החברות, ולפיכך מוטל על בית-המשפט לצקת לתוכו תוכן.

נקל להיווכח כי את גבולות הגזרה מתווה האספה הכללית, הקובעת את הון המניות הרשום של החברה. כפועל יוצא, מוקנית לאספה הכללית הסמכות לשנות את הון המניות הרשום: להגדילו או להקטינו. סמכות זו מוקנית לה בסעיף 286 לחוק החברות {שעניינו הגדלת הון המניות הרשום} וסעיף 287 לחוק החברות {המאפשר לבטל את החלק של הון המניות הרשום "שטרם הוקצה (ו)שאין התחייבות של החברה, לרבות התחייבות מותנית, להקצות את המניות"}.

הנפקת מניות שאינה חורגת מהון המניות הרשום של החברה ניתנת להתבצע על-ידי הדירקטוריון, בלא שנדרש אישור האספה הכללית לכך. חשוב לעמוד בהקשר זה על העובדה שככלל, הנפקת ניירות ערך משמשת למטרות עסקיות של החברה, כגון גיוס הון למימון פעילות החברה או לביצוע עסקאות ללא צורך בגיוס מזומנים מזווית זו, ההשקפה על הנפקת מניות היא כעל פעולה המשרתת את טובת החברה.

דא עקא, בעלי המניות עשויים להיפגע מהנפקת המניות. ישנן גם נסיבות שבהן קיים חשש לפעולת דירקטוריון שלא בהכרח תקדם את טובת החברה.

לשם הגנה על בעלי המניות והבטחת קבלת החלטות שהן לטובת החברה, אומצו בחוק החברות מספר הסדרים פרטניים, המעניקים הגנות לבעלי המניות ולחברה במקרה של הנפקת מניות שעשויה להוביל לפגיעה בהם. ההוראות המרכזיות של חוק החברות עוסקות בכמה מצבים מרכזיים שבהם נדרש אישור האספה הכללית להנפקת המניות אף-על-פי שהיא מבוצעת במסגרת הון המניות הרשום ואינה חורגת ממנו.

האחד, הצעה פרטית של מניות לבעל שליטה בחברה ציבורית בסעיף 270(4) לחוק החברות, העוסק בעסקאות הטעונות אישורים מיוחדים, נקבע בין היתר כי נדרש אישור האספה הכללית ל"עסקה חריגה של חברה ציבורית... לרבות הצעה פרטית שלבעל השליטה יש בה עניין אישי." משמעות הדבר שכל הצעה פרטית בחברה ציבורית המערבת את בעל השליטה, מחייבת אישור הדירקטוריון, ועדת הביקורת והאספה הכללית, בכפוף לתנאים מחמירים - הכול כקבוע בסעיף 275(א) לחוק החברות.

השני, הצעה פרטית בחברה ציבורית שבעקבותיה זוכה הניצע לשליטה בה {דהיינו כשלא היתה לו שליטה קודם לכן} בסעיף 270(5) לחוק החברות נקבעו שתי חלופות בנוגע להצעה פרטית, שכשאחת מהן מתקיימת נדרש אישור הדירקטוריון והאספה הכללית להצעה {סעיף 274 לחוק החברות}.

שתי החלופות האלה נועדו ליתן מענה לשלושה חששות מרכזיים: חשש מדילול הוני של זכויות ההצבעה של בעלי המניות הקיימים בשיעור מהותי דיו, חשש לדילול השווי הנכסי של החברה ודאגתו של המחוקק לזכויותיהם של בעלי המניות האחרים אשר כוחם היחסי ייחלש במיוחד עקב יצירת שליטה המתרכזת אצל הניצע.

החלופה הראשונה היא הצעה המקנה עשרים אחוזים או יותר מסך זכויות ההצבעה בחברה בפועל ההנפקה שהתמורה, כולה או חלקה, אינה במזומן או בניירות ערך הרשומים למסחר בבורסה או שאינה בתנאי שוק, ואשר כתוצאה ממנה יגדלו החזקותיו של בעל מניות מהותי בניירות הערך של החברה, או שכתוצאה ממנו יהפוך אדם לבעל מניה מהותי לאחר ההנפקה.

החלופה השניה עניינה בהצעה פרטית ש"כתוצאה ממנה יהפוך אדם לבעל שליטה בחברה".

סעיף 268 לחוק החברות מגדיר מיהו בעל שליטה ובסעיף 1 לחוק מוגדר "שליטה - כמשמעותה בחוק ניירות ערך".

בסעיף 1 לחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968 (להלן: "חוק ניירות ערך") נקבע כי "שליטה - היכולת לכוון את פעילותו של תאגיד, למעט יכולת הנובעת רק ממילוי תפקיד של דירקטור או משרה אחרת בתאגיד, וחזקה על אדם שהוא שולט בתאגיד אם הוא מחזיק מחצית או יותר מסוג מסויים של אמצעי השליטה בתאגיד; "אמצעי שליטה", בתאגיד - כל אחד מאלה: (1) זכות ההצבעה באסיפה כללית של חברה או בגוף מקביל של תאגיד אחר; (2) הזכות למנות דירקטורים של התאגיד או את מנהלו הכללי".

דהיינו, מלשון החוק למדים כי מבחן השליטה ככלל בחוק החברות זהה למבחן השליטה הנקוב בחוק ניירות ערך, המוגדר כמבחן איכותי. בסעיף 1 לחוק ניירות ערך נקבע כי במסגרת המבחן האיכותי, קיימת חזקה לפיה המחזיק במחצית מסוג מסויים של אמצעי השליטה נחשב כבעל שליטה. קיומה של חזקה זו נבחן בשלושה מבחנים טכניים - זכויות ההצבעה באסיפה הכללית {דהיינו, החזקת מניות}; זכויות מינוי הדירקטורים; והזכות למנות מנכ"ל. בהחזקת מחצית, לפחות, מאחת מזכויות אלה, תקום חזקת שליטה על המחזיק בזכויות אלו.

עם-זאת, בפרק של עסקאות עם בעלי עניין, נוסף להגדרת ה"שליטה" גם בעל מניות שמחזיק ב- 25 אחוז מהון המניות של החברה, ובלבד שאין בעל מניות אחר שמחזיק למעלה מ- 50 אחוז מהון המניות של החברה.

עובר לחקיקת חוק החברות, נתפס מבחן השליטה כמבחן איכותי ו"נזיל". הספרות המשפטית סברה כי יש לכלול סיטואציות שבהן ישנו כוח של שליטה למי שאינו בעל שליטה, בהגדרה של בעל שליטה, סיטואציות כאלו לדוגמה הן היות בעל המניות לשון המאזניים בין שתי קבוצות מתחרות חזקות.

בנוסף יש שטענו, כי מושג השליטה משתנה מהקשר להקשר, וכי גם בחוקים השונים, כגון חוק ניירות ערך, פקודת מס הכנסה (נוסח חדש) וכד׳ - נקבעו סטנדרטים שונים לקביעת השליטה.

גם בפסיקת בית-המשפט קבע כי ההחזקות המתוארות אינן ממצות את טווח האפשרויות של קיום השליטה בתאגיד ושהמבחן לקביעת שליטה הוא פונקציה של הנסיבות המיוחדות בעניין העומד לדיון.

למושג שליטה, משמעויות שונות בהקשרים שונים, ההחזקה באמצעי השליטה שנקבעו בחוק היא אחת הדרכים לשליטה בתאגיד, אך איננה הדרך היחידה.

גם לאחר חקיקת חוק החברות קיבל מושג השליטה את הפרשנות המרחיבה. כך, למשל, קבעה הספרות המשפטית כי מבחן השליטה הקבוע בחוק הוא מבחן מהותי התלוי בנסיבות העניין {ציפורה כהן בעלי מניות בחברה: זכויות תביעה ותרופות, כרך א' (מהדורה שניה, 2010), 312-307}.

פסיקת בית-המשפט החזיקה בהגדרה רחבה למושג השליטה, וקבעה כי "המושג "שליטה" בתאגיד הוא מושג מורכב שהרבה פנים לו".

בבירור מושג זה אין בהכרח קשר ישיר בין שיעור הבעלות בהון לבין גורם השליטה משום שגורם הבעלות אינו מעיד בכל מקרה על יכולת השפעה על התנהלות התאגיד. לפיכך ההגדרות הכמותיות המשקפות את שיעור ההחזקה של בעל המניות בהון אינן מספיקות על-מנת לבטא כוח שליטה גם מקום שהן מקנות כוח הצבעה, אלא נדרשת בחינה מהותית של מידת יכולתו של בעל מניות להשפיע בפועל עלמהלך קבלת ההחלטות בחברה {עע"מ 6352/01 חדשות ישראל (טי.אי.אן.סי) בע"מ נ׳ שר התקשורת, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.12.01)}.

אף נקבע כי ייתכן שבעל מניות יחשב כבעל השפעה על התנהלות התאגיד - גם שלא באמצעות כוח הצבעה.

בהמשך למגמה זו, התחזקה איכותיות ומהותיות מבחן השליטה, שלפיו החזקה הקבועה בסעיף 1 לחוק ניירות ערך איננה חזקה חלוטה, כי אם חזקה הניתנת לסתירה - כשהנטל לסתור אותה מוטל על מי שכנגדו קמה החזקה {ע"א 345/03 רייכרט נ׳ יורשי המנוח משה שמש ז"ל, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.06.07)}.

עד כה ראינו כי הפרשנות שניתנת ככלל למושג השליטה היא משמעות רחבה וגמישה. לשימוש בהגדרה הרחבה למושג ה"שליטה" ישנה גם השלכה לסוגיה - האם יתכן שיהיו כמה בעלי שליטה בהברה אחת, השייכים לקבוצות אופוזיציוניות.

ברי כי קבוצות יכולות לחבור ביחד ולהיחשב כבעלי שליטה, על-פי סעיף 268 לחוק החברות, המגדיר אותם כ"מחזיקים ביחד". עם-זאת, הדין שותק לעניין שתי קבוצות, שכל אחת כשלעצמה מחזיקה במאפיינים מסויימים של שליטה, והן נמצאות במצב של מאבק.

ההגדרה הרחבה של הגדרת השליטה מכתיבה כי ניתן להכיר בקיומם של כמה בעלי שליטה הדרים בכפיפה אחת בחברה מכוח אינדיקציות שונות, ולו בעניינים שונים {כגון הצעה פרטית; אישור עסקאות עם בעלי עניין} ולהטיל עליהם, במקרים המתאימים, את החובות המוכתבות על-ידי דיני החברות בנושא {אירית חביב-סגל דיני חברות, כרך א' (2007), 643-641}.

הספרות המשפטית ציינה כי הסדרים משפטיים מסויימים מחייבים את הפרשן להסתפק ביכולת השפעה מועטה יחסית על ענייני התאגיד, על-מנת לראות בבעל המניות "בעל שליטה", בעוד שהסדרים משפטיים אחרים ראויים לחול רק על בעלי מניות המרכזים בידיהם יכולת השפעה רבה על ענייני החברה.

משמע, מושג השליטה איננו בינארי, אלא יש לו משקל, שעל פיו על השופט-פרשן להחיל את נסיבות המקרה ותנאי הדין, ולשקול האם השליטה הקיימת בידיו של בעל השליטה הנטען - עולה לכדי שליטה המחייבת להפעיל את החובות שמטיל הדין - אם לאו.

את קיומה של השליטה הנגטיבית - דהיינו היכולת למנוע קבלת החלטות ולנסות ולמנוע את שליטת בעל השליטה - יש לגזור לפי נסיבות העניין, כאשר אין מקום לסווג יכולת זו כשליטה למעט שיתוף פעולה עם בעל שליטה "פוזיטיבי".

הספרות המשפטית אף הוסיפה כי, גם אין מקום להגדיר את בעל השליטה הנגטיבי כגורע מכוחו של בעל השליטה הפוזיטיבי - כבעל שליטה, למעט במקרים חריגים.

פסיקת בית-המשפט עד כה עמדה על-כך כי המבחן הכמותי עומד למבחן האיכותי כעזר וכאבן בוחן ונקבע כי כדי להגדיר "שליטה" בתאגיד נדרש, מבחן מהותי המתחקה אחר מידת היכולת של גורם זה או אחר לכוון את פעילות התאגיד או להשפיע עליה.

מבחן כמותי המבוסס על שיעור אמצעי השליטה המוחזקים בידי בעל מניות עשוי לשמש כלי עזר לבחינת יכולת השפעה כזו, אך אינו מבחן מספיק כשהוא עומד לעצמו {ע"א 7414/08 תרו תעשיה רוקחית בע"מ נ׳ Pharmaceutical Industries Ltd Sun, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.09.10)}.

תוספת חשובה לתפקידו של המבחן הטכני ניתן למצוא בספרות המשפטית שקבעה כי למושג שליטה פנים רבות והוא משנה את אופיו ואת מהותו במערכות חקיקה שונות.

בעיקרו, מבחן "השליטה" הינו מבחן פונקציונאלי, בעוד שהמבחן המספרי הוא, במרבית המקרים, בגדר חזקת נוחות בלבד, המטילה את החובה על מושא החזקה להוכיח היפוכו-של-דבר.

את השליטה יש לבחון לפי המבחן הפונקציונאלי-איכותי. דהיינו, בעל השליטה הוא אותו גורם אשר, מבחינה מעשית,יש בכוחו כדי להשפיע על קבלת ההחלטות באסיפה הכללית של החברה {יוסף גרוס דירקטורים ונושאי משרה בעידן הממשל התאגידי, 222-221 (מהדורה שניה, 2011)}.

תוספת חשובה נוספת להבהרת הנושא היתה הקביעה כי ככל שהפער מהרף השליטה הקבועה בחוק קטן יותר, ובהעדר היגיון כלכלי לפער זה, על פניו, כך תגבר התמיהה על עצם קיומו {רע"א 1896/12 מטרת מיזוג חברות בע"מ נ׳ אולטרה שייפ מדיקל, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.04.12)).
חזקת השליטה מטילה כאמור על מחזיק המניות את הנטל להוכיח כי בפועל הוא אינו שולט. אכן, בסיטואציות כגון אלה, שבהן הפער מרף השליטה הסטטוטורי הוא קטן, חזקה זו אינה קיימת ולפיכך הנטל מוטל על כתפי הטוען כי אף-על-פי שהאחזקה פחותה מ- 25 אחוז עדיין מדובר בשליטה.

מדובר למעשה ב"חזקת העדר שליטה" שממנה "נהנה" המחזיק. אולם, יש בפער הקטן כל-כך כדי להשליך על רף ההוכחה המונח על כתפי הטוען, שכעת יזדקק לעמוד ברף הוכחתי נמוך יותר כדי להפריך את "חזקת העדר השליטה" שממנה נהנה המחזיק במניות.

על עצם קיומה של חזקה - חזקת השליטה או חזקת העדר השליטה, לפי ההקשר - אין חולק. יסודו מכוח חוק חרות. אף שעצם קיומה של החזקה ועצם קביעת הגבול שנקבע על-ידי המחוקק {25 אחוז} שרירותיים הם, גם לכך ישנו הגיון לנוכח הצורך בוודאות ויציבות, תוך הכוונת התנהגות הציבור.

לכל גבול יש שוליים של שרירות ואין מנוס מכך. הצבת גבולות ברורים אף היא תכלית ראויה כשלעצמה, וראוי לחתור להשיגה {ע"א 9096/07 סטרלינג סופטוור (ישראל) בע"מ נ' פקיד שומה עכו, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.02.10); דנ"א 3993/07 פקיד שומה ירושלים 3 נ' איקאפוד בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.07.11)}.

לסיכום, המבחן האיכותי הוא בכור למבחנים שיש לבחון כדי לבדוק האם לבעל המניות קיים אלמנט של שליטה. מבחן זה נעזר במבחנים טכניים כדי לסייע לו, אולם הם נותרו ככלי עזר בלבד. עם-זאת, יש בהם כדי לגבש חזקה והבא לטעון כנגדה - יתכבד ויסתור אותה.

בסעיף 268 לחוק החברות, הוחלף המבחן הטכני הדורש מחצית מזכויות ההצבעה - ב- 25 אחוז מהם. מכאן, כי המבחן הטכני הקבוע בסעיף 268 לחוק החברות איננו מבחן מקביל לכוחו של המבחן האיכותי אלא מבחן המבסס ומשרת את המבחן האיכותי.
עם-זאת, כוחו בחזקה שהוא מטיל. מכאן גם עולה, כי אם בעל המניות רכש מספר מניות הנמוך מהרף, הוא לא חמק מהגדרת "בעל שליטה", וכל רווחו הינו בנטל החזקה העומדת כנגד הטוען לקיומה של השליטה, והנדרש על-מנת להפריכה כדי להוכיח את טענותיו - אותה "חזקת העדר שליטה" שנידונה לעיל.

משקל החזקה יקטן, ככל שיתקרבו האחזקות לרף שנקבע בידי המחוקק.

לעיתים, קיומה של שליטה עשוי להילמד מאינדיקציות שונות, לדוגמה: שיעור ההחזקה במניות התאגיד הנשלט; מספר נציגיו של "השולט" בדירקטוריון התאגיד הנשלט; השפעתו המוכחת של השולט; יכולתו של השולט למנוע מיזוגים והשתלטויות ועוד.

מהספרות המשפטית עולה כי מושג השליטה מופיע בעשרות חוקים, תקנות וצווים, כל אחד בעל תכלית ומטרה משל עצמו. התכלית של כל חוק צופנת בחובה בעיות שונות, שמושג השליטה נועד לסייע לענות עליהן. כפועל יוצא, מושג השליטה "נתפר" לפי מידתה של תכלית החיקוק הספציפי. יש להתייחס לפיכך למושג ה"שליטה" כמונח יחסי המותאם לצורך הנושא אליו הוא מתייחס, דהיינו יש ליתן לו פרשנות פונקציונאלית בהתאם לתכלית ולפונקציה שאותם נועד הוא להגשים.

לא-זאת-אף-זאת, כי אף בחוק החברות עצמו יכולות להיות משמעויות שונות למושג השליטה.

ב- ע"פ 5307/09 {איאן נייג'ל דיוויס נ' מדינת ישראל, תק-על 2010(2), 3167 (2010)} קבע בית-המשפט כי סעיף 275 לחוק החברות מעגן את ההסדר החוקי החל כיום על עסקאות בין בעל שליטה לבין החברה שבשליטתו. הסעיף כולל את מנגנון האישור המשולש של ועדת הביקורת, הדירקטוריון והאסיפה הכללית, בתמיכתם של לפחות שליש מבעלי המניות שאינם בעלי עניין אישי באישור העסקה. זאת נוסף על דרישת גילוי עניינו האישי של בעל השליטה לחברה {סעיף 276 לחוק החברות} והעדר הפגיעה בטובתה של החברה {סעיף 270 לחוק החברות}.

בשנת 2000 תוקנו תקנות החברות {הקלות בעסקאות עם בעלי עניין, התש"ס-2000} בגדרן נקבעו, בין השאר, תנאים המקלים על אישורה של עסקה בין חברה ציבורית לבין בעל שליטה בה. בסעיף 1(5) לתקנות ההקלות בנוסחן כיום נקבע כי "עסקה חריגה" במובן סעיף 270(4) לחוק החברות לא תהא טעונה את אישורה של האסיפה הכללית, אם ועדת הביקורת והדירקטוריון אישרו כי ההתקשרות "היא בתנאי שוק ובמהלך העסקים הרגיל וכי אינה פוגעת בטובת החברה".

ב- ת"א (מרכז) 8746-10-09 {רואה-חשבון חן ברדיצ'ב בתפקידו כנאמן על הסדר הנושים של חברת אפקון תעשיות בע"מ נ' עזריאל פויכטונגר ואח', תק-מח 2010(4), 19190 (2010)} קבע בית-המשפט כי בחברה ציבורית אשר נושא משרה בה הוא בעל שליטה כהגדרתו בסעיף 268, טעונה החלטת האסיפה הכללית לכלול הוראה בתקנון בדבר פטור, שיפוי או ביטוח, נוסף על הרוב הדרוש לשינוי התקנון, גם אישור של בעלי מניות שאינם בעלי עניין אישי באישור ההחלטה, כנדרש לגבי עסקה חריגה, לפי הוראות סעיף 275(א)(3) לחוק.

החלטה של החברה להעניק את ההגנה לנושא משרה בה - תקנון החברה רק מסמיך את החברה להעניק הגנה מפני אחריות אישית לנושאי משרה. הענקת ההגנה גופה לנושא משרה פלוני צריכה להתבצע באמצעות החלטה של החברה.

החלטת החברה צריכה להתקבל על-ידי האורגן שהוסמך בתקנון להעניק הגנה זו.

קבלת אישור מיוחד להחלטה - על-פי הוראות סעיף 270 לחוק החברות "מתן פטור, ביטוח, התחייבות לשיפוי או שיפוי לפי היתר שיפוי" לנושא משרה היא עסקה של החברה הטעונה אישור מיוחד, שניתן לבצעה רק אם "העסקה אינה פוגעת בטובת החברה". ודוק, הדרישה לאישור מיוחד כאמור קיימת הן כשמדובר בדירקטור {וזאת מכוח לשון ה"לרבות" שבסעיף 270(3) לחוק החברות} הן כשמדובר בנושא משרה שאינו דירקטור {וזאת מכוח הוראת סעיף 270(2) לחוק}.

ואולם, הליך האישור המיוחד לנושא משרה שאינו דירקטור בחברה ציבורית כולל רק אישור ועדת הביקורת והדירקטוריון {סעיף 272(א) לחוק החברות {בעוד שהליך האישור ביחס לדירקטור מחייב גם אישור של האסיפה הכללית {סעיף 273 לחוק החברות}.

זאת ועוד, במקרים בהם לבעל השליטה בחברה עניין אישי בדבר, מחייב אישור הפטור, השיפוי והביטוח על-ידי האסיפה הכללית של החברה גם עמידה בדרישת השליש הבלתי נגוע מכוח סעיפים 270(4) ו- 275 לחוק החברות.

ודוק, עמידה בפרוצדורה התלת-שלבית האמורה עדיין לא מביאה באופן אוטומטי להענקת ההגנה המבוקשת לנושא המשרה. לעיתים ידרשו פעולות נוספות של החברה כדי להוציא את ההחלטה מהכוח אל הפועל.

כך, למשל, כאשר מבקשת החברה ליצור הסדר ביטוחי לטובת נושאי המשרה בה פשיטא כי עליה להתקשר לצורך מימוש ההחלטה בחוזה ביטוח מול חברת ביטוח. בדומה, יכולה החברה להתנות את מתן השיפוי או הפטור בתנאים מסויימים להם צריך נושא המשרה להסכים. במצב דברים זה הענקת הפטור או השיפוי תתרחש רק לאחר שנושא המשרה יעמוד בתנאים אלו.

החלטות הפוטרות נושאי משרה מאחריותם על-פי דין כלפי החברה {סעיף 270(2) - (4)} ומקנות להם זכויות שיפוי כלפי החברה בגין מחדליהם אינן עניין של מה בכך. אף אם מדובר בהסדרים מקובלים ונפוצים, לא ניתן לראות בהן התקשרויות במהלך העסקים הרגיל של החברה. כך בוודאי כשמדובר בהסדר פטור ושיפוי כללי וגורף, הניתן ברגע של חסד לכל נושאי המשרה היוצאים ולכל נושאי המשרה הנכנסים, וזאת הן ביחס למִשגי העבר, והן ביחס למחדלים עתידיים.

מן הראוי להקפיד כי הסדרי פטור ושיפוי גורפים מסוג זה יאושרו בהתאם לפרוצדורה שקובע החוק, ובכלל זה שתתקיים ביחס אליהם דרישת השליש הבלתי נגוע בכל מקרה בו בעלי השליטה בחברה מאשרים, הלכה למעשה, פטור ושיפוי לעצמם. במקרים אלו, ניגוד האינטרסים הפוטנציאלי בין בעלי השליטה לבין האינטרס של החברה הוא ברור, ודרישת השליש הבלתי-נגוע היא הפתרון הפרוצדוראלי שאימץ המחוקק כדי להתמודד עימו.

כאשר מתקיימים תנאי סעיף 270(4) לחוק, קרי נוצר פוטנציאל בעייתי לניגוד אינטרסים בין העניין האישי של בעל השליטה לבין טובת החברה, מחייב החוק את החברה לפעול על-פי הפרוצדורה הקבועה בסעיף 275 לחוק החברות, ואינו נותן בידי בעל השליטה הנגוע בעניין אישי את הברירה לבחור בין הימנעות מלהשתתף בהצבעה לבין עמידה בדרישת השליש. זהו הדין ביחס להימנעות עליה הוכרז מראש במסגרת הזימון לאסיפה הכללית, ומקל וחומר שיש להחילו גם על הימנעות עליה נמסר במעמד ההצבעה בלבד.

הימנעות מראש אינה מסירה את החשש משיתוף פעולה בין בעלי אינטרס אישי בהצבעה, באופן שידאגו לפצל את ההצבעה כך שכל אחד מהם יתמוך בהצבעה המטיבה את חברו {כך, למשל, שני בעלי מניות, שלכל אחד מהם 35 אחוז ממניות החברה, יכולים להעניק פטור זה לזה בהצבעה מפוצלת, וזאת גם אם כל בעלי המניות מהציבור מתנגדים להענקתו}.

הימנעות במעמד ההצבעה מוסיפה גם את החשש שבעל העניין האישי ינהג באופן אסטרטגי - קרי, יפסול עצמו "למען הזהירות" רק לאחר שווידא כי לנוכח זהות הנוכחים באסיפה יש רוב מספיק להצעת ההחלטה גם ללא השתתפותו בהצבעה.

זאת ועוד. הימנעות במעמד ההצבעה אינה מועילה גם מהטעם שאין בה כדי להעמיד בעלי מניות ללא אינטרס אישי על חשיבות נוכחותם בהצבעה {קרי, על-כך שלקולם יינתן משקל מוגבר - הן במסגרת חישוב הרוב הרגיל והן לצורך בחינת העמידה בדרישת השליש}.

העובדה שאדם הוא נושא משרה בשתי חברות, אינה יוצרת, כשלעצמה, "עניין אישי", לא של אותו אדם בעסקאות בין החברות {סעיף 270(1) לחוק החברות} ולא של החברה האחת בתנאי העסקתו בחברה האחרת.

ואולם, נראה כי יתכנו מצבים בהם ניתן ליחס לחברה "עניין אישי" בתנאים בהם מועסקים נושאי משרה בה בחברות שבשליטתה. כך, למשל, ניתן לתאר מצב בו עיקר התגמול שיובטח לנושא המשרה בחברה א' יהיה באמצעות שכר שינתן לו בחברה ב', שהיא בעלת השליטה בה. במקרה זה נראה כי לחברה בעלת השליטה {חברה א'} יהיה "עניין אישי" בתנאי ההעסקה {בחברה ב'}.

בסופו-של-דבר השאלה היא האם האינטרס של בעל השליטה במתן ההתחייבות לפטור ולשיפוי לדירקטורים מטעמה נבע מכך שפעלה לטובת החברה הנשלטת {קרי, סברה שמוטב שתנוהל על-ידי נושאי משרה שאינם חשופים לסיכון של אחריות אישית} או שרצתה להשיג טובת הנאה עודפת לעצמה באמצעות שחרורם של נושאי המשרה מטעמה מאחריות אישית.

דומה כי אין חולק על-כך כי כאשר החלטה אחת מתייחסת למספר עניינים, שלחלק מהם דרוש אישור נוסף, ולחלק לא, הרי שאי מתן האישור הנוסף אינו גורע בהכרח מתוקפה של ההחלטה ביחס לעניינים שאינם טעונים את אותו אישור.

כך למשל, נניח כי חברה פלונית קיבלה החלטה להעניק פטור לדירקטורים ולנושאי משרה שאינם דירקטורים, ולא הביאה אותה לאישור האסיפה הכללית. במקרה זה יש להניח כי ההחלטה לעניין הדירקטורים תהיה בטלה {לאור סעיף 273 לחוק החברות} ואילו ההחלטה לעניין נושאי המשרה שאינם דירקטורים תהיה תקפה {לאור סעיף 272 לחוק החברות}. נמצא אם-כן כי פיצול החלטה אפשרי במצב דברים זה, וזאת למרות שמקבלי ההחלטה {הדירקטוריון ועדת הביקורת} מצאו לנכון לדון בשני העניינים במשותף.

ואולם, ניתן להעלות על הדעת גם מצבים אחרים בהם פיצול ההחלטה אינו אפשרי, למרות שחלקים ממנה מחייבים אישור נוסף, וחלקים אחרים לא. טלו, למשל, התקשרות של החברה בחוזה משולש שלפיו בשלב ראשון היא תרכוש קרקע מידי בעל השליטה, ובשלב שני תעשה לגביה עסקת קומבינציה עם קבלן.

השלב הראשון, של העסקה טעון אישור האסיפה הכללית, שצריך לעמוד בדרישת השליש הבלתי נגוע. השלב השני, לעומת-זאת, אינו טעון במקרה הרגיל אישור של האסיפה הכללית. עם-זאת, ברור וגלוי כי אם רכישת הקרקע לא תאושר כדין, תיפול העסקה על כל מרכיביה. המדובר במקרה זה בהתקשרות שאינה ניתנת להפרדה, שכן ביצוע החלק השני של העסקה תלוי בביצוע החלק הראשון. לפיכך אם תדחה האסיפה הכללית את החלק הראשון, ממילא יכשל גם החלק האחר.

3.2 עסקה עם דירקטור באשר לתנאי כהונתו והעסקתו - סעיף 273 לחוק החברות
סעיף 273 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 קובע כדלקמן:

"273. עסקה עם דירקטור באשר לתנאי כהונתו והעסקתו (תיקונים: התשע"א (מס' 4), התשע"ג)
(א) עסקה של חברה שמתקיים בה האמור בסעיף 270(3), טעונה אישורו של הדירקטוריון ולאחריו אישורה של האסיפה הכללית, ובחברה ציבורית וכן בחברה פרטית שהיא חברת איגרות חוב, טעונה העסקה אישור ועדת התגמול, קודם לאישור הדירקטוריון.
(ב) אישור ועדת התגמול ואישור הדירקטוריון כאמור בסעיף-קטן (א), בחברה ציבורית ובחברה פרטית שהיא חברת איגרות חוב, יהיו בהתאם למדיניות התגמול, ואולם ועדת התגמול ולאחריה הדירקטוריון רשאים, במקרים מיוחדים, לאשר את העסקה שלא בהתאם למדיניות כאמור, ובלבד שמתקיים האמור בסעיף 272(ג)(2)(א) וכן, בחברה ציבורית - מתקיים באישור האסיפה הכללית האמור בסעיף 267א(ב)(1) או (2)."

על-פי הוראות סעיף 270 לחוק החברות "מתן פטור, ביטוח, התחייבות לשיפוי או שיפוי לפי היתר שיפוי" לנושא משרה היא עסקה של החברה הטעונה אישור מיוחד, שניתן לבצעה רק אם "העסקה אינה פוגעת בטובת החברה".

ודוק, הדרישה לאישור מיוחד כאמור קיימת הן כשמדובר בדירקטור {וזאת מכוח לשון ה"לרבות" שבסעיף 270(3) לחוק החברות} הן כשמדובר בנושא משרה שאינו דירקטור {וזאת מכוח הוראת סעיף 270(2) לחוק}.

ואולם, הליך האישור המיוחד לנושא משרה שאינו דירקטור בחברה ציבורית כולל רק אישור ועדת הביקורת והדירקטוריון {סעיף 272(א) לחוק החברות} בעוד שהליך האישור ביחס לדירקטור מחייב גם אישור של האסיפה הכללית {סעיף 273 לחוק החברות}.

במקרים בהם לבעל השליטה בחברה עניין אישי בדבר, מחייב אישור הפטור, השיפוי והביטוח על-ידי האסיפה הכללית של החברה גם עמידה בדרישת השליש הבלתי נגוע מכוח סעיפים 270(4) ו- 275 לחוק החברות {ת"א (מרכז) 8746-10-09 רואה-חשבון חן ברדיצ'ב בתפקידו כנאמן על הסדר הנושים של חברת אפקון תעשיות בע"מ נ' עזריאל פויכטונגר ואח', תק-מח 2010(4), 19190 (2010)}.

3.3 הצעה פרטית סעיף 274 לחוק החברות
סעיף 274 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 קובע כדלקמן:

"274. הצעה פרטית
הצעה פרטית מהותית טעונה אישור הדירקטוריון ולאחריו אישורה של האסיפה הכללית."

ב- ת"א (מרכז) 9433-11-09 {מרקעי תקשורת בע"מ נ' גילת רשתות לווין בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (09.10.13)} בית-המשפט קבע כי הדירקטוריון הוא הגוף לו יש את הכלים והאמצעים להעמיק ולבחון את הסוגיה המובאת לפניו. הוא מורכב בדרך-כלל מבעלי מקצוע ובעלי ידע שחזקה עליהם שייבחנו כל נושא המובא לפניהם בקפידה ובמקצועיות ואם הם התרשלו במילוי חובתם זו, ייתכן ובמקרים המתאימים יצטרכו לשאת בתוצאות הנובעות מאי מילוי החובה וזאת בשונה מאסיפת בעלי המניות, למשל סעיף 274 לחוק החברות עוסק בהצעה פרטית מהותית הטעונה אישור דירקטוריון ולאחריו אישור האסיפה הכללית.

המחוקק טבע את המונח "הצעה פרטית מהותית" וקבע כי היא דורשת אישור אסיפה כללית, ההגדרות שבחוק מכילות אמות-מידה פתוחות במידת מה. בתי-המשפט נדרשים ליצוק לתוכַן משמעות ממשית, ולהחילן על נסיבותיו הקונקרטיות של כל מקרה ומקרה {רע"א 1896/12 מטרת מיזוג חברות בע"מ ואח' נ' אולטרה שייפ מדיקל ואח', תק-על 2012(2), 147 (2012)}.

ב- ע"א 7389/04 {נוסבאום - אריגי ריפוד בע"מ נ' עזריאל פויכטונגר ואח', תק-על 2009(1), 273 (2009)} קבע בית-המשפט כי החובה להציע הצעת רכש מיוחדת כתנאי לרכישת שליטה בחברת מטרה קבועה, כאמור, בסעיף 328(א) לחוק החברות. לחובה זו קיימים חריגים.

סעיף 328(א) קבע, איפוא, פטור מהגשת הצעת רכש מיוחדת כאשר המניות המקנות את דבוקת השליטה נרכשות בגדר הצעה פרטית.

הטעם לקביעת הפטור נעוץ בכך שהצעה פרטית העשויה להקנות דבוקת שליטה טעונה בלאו הכי את אישורם של בעלי המניות על דרך החלטה של האסיפה הכללית {סעיף 274 לחוק החברות, יחד עם הגדרת "הצעה פרטית מהותית" בסעיף 1 לחוק וסעיף 270(5) לחוק} מנגנון ההכרעה באסיפה הכללית נתפס כשקול למנגנון ההכרעה בגדרה של הצעת רכש מיוחדת, מבחינת היעדים אותם מבקש החוק להגשים.

3.4 עסקה עם בעל שליטה - סעיף 275 לחוק החברות
סעיף 275 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 קובע כדלקמן:

"275. עסקה עם בעל שליטה (תיקונים: התשס"ה, התשע"א (מס' 3), (מס' 4), התשע"ג)
(א) עסקה שמתקיים בה האמור בסעיף 270(4) טעונה אישורם של אלה בסדר הבא:
(1) ועדת הביקורת ובעסקה באשר לתנאי כהונה והעסקה - ועדת התגמול;
(2) הדירקטוריון;
(3) האסיפה הכללית, ובלבד שיתקיים אחד מאלה:
(א) במניין קולות הרוב באסיפה הכללית ייכללו רוב מכלל קולות בעלי המניות שאינם בעלי עניין אישי באישור העסקה, המשתתפים בהצבעה; במניין כלל הקולות של בעלי המניות האמורים לא יובאו בחשבון קולות הנמנעים;
(ב) סך קולות המתנגדים מקרב בעלי המניות האמורים בפסקת-משנה (א) לא עלה על שיעור של שני אחוזים מכלל זכויות ההצבעה בחברה.
(א1) (1) עסקה כאמור בסעיף-קטן (א) לתקופה העולה על שלוש שנים, טעונה אישור כאמור באותו סעיף-קטן, אחת לשלוש שנים;
(2) על-אף האמור בפסקה (1), עסקה כאמור בסעיף 270(4) רישה, בלבד, יכול שתאושר לתקופה העולה על שלוש שנים, ובלבד שוועדת הביקורת אישרה כי התקשרות לתקופה כאמור סבירה בנסיבות העניין;
(3) הוראות פסקאות (1) ו- (2) יחולו על עסקה של חברה שהפכה לחברה ציבורית, ביחס לתקופה שלאחר הפיכתה לחברה ציבורית.
(ב) השר רשאי לקבוע שיעורים שונים מן השיעור האמור בסעיף-קטן (א)(3)(ב).
(ג) עסקה שמתקיים בה האמור בסעיף 270(4א) טעונה אישורם של אלה בלבד בסדר הזה:
(1) ועדת הביקורת ובעסקה באשר לתנאי כהונה והעסקה - ועדת התגמול;
(2) הדירקטוריון;
(3) בעסקה באשר לתנאי כהונה והעסקה - האסיפה הכללית.
(ג1) אישור ועדת התגמול ואישור הדירקטוריון כאמור בסעיפים- קטנים (א) ו- (ג), בעסקה שעניינה תנאי כהונה והעסקה, יהיו בהתאם למדיניות התגמול, ואולם ועדת התגמול ולאחריה הדירקטוריון רשאים, במקרים מיוחדים, לאשר את העסקה שלא בהתאם למדיניות כאמור, ובלבד שמתקיים האמור בסעיף 272(ג)(2)(א); אין באמור בסעיף-קטן זה כדי לגרוע מהוראות סעיף-קטן (ג)(3).
(ד) (1) אישור ועדת הביקורת או ועדת התגמול, לפי העניין (בסעיף-קטן זה: "הוועדה") והדירקטוריון לפי הוראות סעיפים-קטנים (א) או (ג), יינתן לאחר שהוועדה והדירקטוריון בחנו, בין השאר, אם העסקה כוללת חלוקה;
(2) קבעו הוועדה או הדירקטוריון כי העסקה כוללת חלוקה, תאושר העסקה רק לאחר שאישרו כי קויימו, לעניין זה, הוראות כל דין לעניין חלוקה;
(3) לעניין חברת איגרות חוב, קבעו הוועדה והדירקטוריון כי עסקה הטעונה אישורם לפי סעיפים-קטנים (א) או (ג) אינה כוללת חלוקה, יבחנו אם קיים חשש סביר שהעסקה תמנע מהחברה את היכולת לעמוד בחבויותיה הקיימות והצפויות, בהגיע מועד קיומן; קבעו הוועדה או הדירקטוריון כי קיים חשש כאמור, לא תאושר העסקה."

ב- ת"פ (ת"א) 1050-09 {מדינת ישראל נ' עומר לבבי, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.11.14)} קבע בית-המשפט כי סעיף 275 לחוק החברות מגדיר עסקאות מסויימות ככאלה החייבות לקבל אישור משולש: אישור של ועדת הביקורת, הדירקטוריון והאסיפה הכללית.

כידוע, החליף סעיף 275 לחוק החברות את סעיף 96לו לפקודת החברות (נוסח חדש), התשמ"ג-1983, (להלן: "הפקודה") והוא קובע מנגנון אישור ל"עסקה עם בעל שליטה", הדומה בעיקרו למנגנון שנכלל בפקודה.

ב- ה"פ (ת"א) 25301-07-14 {גלוב אקספלוריישן נ' אלכסיי דנילוב, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.08.14)} קבע בית-המשפט כי הכללים להגדרת "עניין אישי שלילי" בהקשר של בעל מניות מיעוט המתנגד לביצוע עסקה שנדרש לה אישור על-פי סעיף 275 לחוק החברות, חלים גם על בעל יחידות השתתפות בשותפות, ההגדרה של המונח "עניין אישי" היא הגדרה פתוחה שנועדה למלא תוכן ממקרה למקרה.

יש לזהות עניין אישי ככל עניין המשפיע באופן מהותי על שיקול-דעתו של מקבל ההחלטה, כך שאין הוא רואה לנגד עיניו את טובת החברה כולה, והוא עלול להעדיף את עניינו.

ב- ע"פ 3891/04 {ערד השקעות ופיתוח תעשיה בע"מ נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (02.06.05)} עמד בית-המשפט על הליך האישור המעוגן בסעיף 96לו לפקודת החברות הנ"ל, נועד לאפשר התמודדות אפקטיבית עם הקושי המובנה בעסקה שבין החברה לבין בעלי השליטה בה.

קושי זה אינו אלא אחד מפניה של הבעיה המרכזית של דיני החברות הציבוריות - "בעיית הנציג" {the agency problem} המתעוררת בשל חוסר הזהות בין מקבלי ההחלטות בחברה הציבורית לבין מי שמושפע מתוצאותיהן של החלטות אלה.

ההפרדה בין השליטה, הנתונה למנהלי התאגיד, לבין הבעלות, המצויה בידי בעלי המניות, יוצרת חשש שמא מקבלי ההחלטות, המנהלים את רכושם של בעלי המניות, ינצלו את כוחם לרעה ויעדיפו את טובתם האישית על פני טובתם של החברה ושל בעלי המניות.

ניגודי אינטרסים דומים קיימים בין הגורמים השונים הפועלים במסגרת החברה ומצמיחים בעיות נציג נוספות: בין החברה לבין נושיה ובעלי תביעה אחרים וכן בין בעלי השליטה לבין בעלי מניות המיעוט.

בעיית הנציג בין הרוב למיעוט חושפת את המיעוט לסכנה שהרוב יקבל החלטות שתהיינה מועילות לרוב אך פוגעות במיעוט.

המנגנון המקובל לקבלת החלטות קולקטיביות הוא מנגנון ההצבעה. מנגנון זה מבוסס על ההנחה שדעת הרוב מגלמת את העדפת הקבוצה, קרי: הבחירה הממקסמת את תוחלת הרווח עבור כלל הקבוצה.

אחד התנאים המוקדמים לנכונותה של הנחה זו הוא, שכל אחד מן המצביעים מצביע בכנות בהתאם להערכתו הסובייקטיבית את כדאיות ההצעה עבור הקבוצה.

דא עקא, שהנחה זו נשללת כאשר חלק מן המצביעים בקבוצה מצויים בניגוד אינטרסים - בין טובתם בכשירותם כחברי הקבוצה ובין טובתם בכשירות אחרת מחוץ לקבוצה.

בדרך-כלל מדובר במקרים שבהם אמורה להתבצע עסקה בין הקבוצה ובין אחד מחבריה. במצבים אלו המצביע אינו מבטא בדרך הצבעתו את הערכתו הסובייקטיבית לגבי כדאיות העסקה לקבוצה, כי אם את כדאיות העסקה עבורו בלבד. קיומם של ניגודי אינטרסים בתוך הקבוצה מעקר את יעילותו של מנגנון-ההצבעה, ככלי לאיתורה של העדפת הקבוצה.

עובדה זו מחייבת התמודדות שונה לגבי מדידת כדאיותן של עסקאות הנעשות תוך ניגוד אינטרסים עבור הקבוצה.

דוגמה מובהקת לניגוד אינטרסים כאמור היא של עסקה בין החברה לבין מי ששולט בה או בין החברה לבין צד שלישי שלבעל השליטה יש עניין בו. במצבים אלה בעל השליטה פועל ב"שני כובעים" ועומד למעשה משני צידיה של העסקה: פעם כמצביע עם בעלי המניות המתבקשים לאשר את העסקה, ופעם כצד האחר לעסקה.

בעקבות זאת עלול בעל השליטה להעדיף את האינטרס הפרטי שלו על פני זה של החברה, זאת ועוד, שוק ההון בישראל מאופיין בריכוזיות גדולה: השליטה במרבית החברות הציבוריות נתונה בידי מספר קטן של בעלי מניות. במצב זה גדל החשש מפני ניצול לרעה של כוחם של בעלי השליטה שהם רוב באספה הכללית ושולטים בדירקטוריון על חשבון המשקיעים, בעלי המניות מקרב הציבור.

המנגנון הסטטוטורי הקבוע בסעיף 96לו לפקודה מבקש ליתן מענה לקשיים המתוארים. הוא נועד לרסן את כוחם של בעלי השליטה בחברות הציבוריות בהבטיחו כי פעולות הנגועות בעניין אישי תאושרנה רק אם הן עולות בקנה אחד עם האינטרסים של החברה ושל בעלי המניות.

הוא נועד להבטיח כי הגוף המוסמך לאשר את העסקה יעמידה למבחן באופן עצמאי, אובייקטיבי, שאינו מושפע מאינטרסים אישיים, תוך שהוא שם לנגד עיניו את טובתה של החברה בלבד. זאת, בין היתר, באמצעות התמקדות במצביעים שאינם מצויים במצב של ניגוד אינטרסים מתוך הנחה כי רק הם יוכלו לתת אינדיקציה אמיתית באשר לכדאיות העסקה לחברה.

מנגנון זה משמר את כוחה של ההצבעה ככלי לאיתור הסכמת הקבוצה, שכן הרוב מתוך קבוצת הבלתי נגועים {"רוב של המיעוט"} הוא שיכריע את התוצאה.

כל זיקה אישית שיש לבעל מניות לעסקה הנדונה הנוספת על הזיקה שיש לבעל המניות בחברה - בתור שכזה, עשויה להיחשב ל"עניין אישי" של בעל המניות בעסקה הנדונה.

הזיקה אכן יכולה, אך אינה חייבת, להיות טובת הנאה כלכלית לכיסו הפרטי של בעל המניות. הגדרה זו עולה בקנה אחד עם הגדרת "עניין אישי" בסעיף 1 לחוק החברות, הממעטת מגדרה כל "...עניין אישי הנובע מעצם החזקת מניות בחברה, וראויה לשמש קו מנחה לבחינה אם מניותיו של פלוני מוכתמות בעניין אישי אם לאו".

בכך אימץ בית-המשפט את "מבחן הזיקה העודפת" שנקבע {ב- ת"פ (ת"א) 40200/99 מדינת ישראל נ' אייזנברג, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.09.03)} אך זאת תוך צמצום היקפו והדגשה כי אין לקבל כי משקלה של הזיקה הנוספת אינו מעלה ואינו מוריד ודי בעצם קיומה של הזיקה הנוספת.

בית-המשפט קבע כי יש לפרש את המונח באופן מידתי, המביא בחשבון את משקלה של הזיקה העודפת ביחס לעסקה הנדונה, על רקע שאר נסיבות המקרה, ולאפשר לגוף המברר "לנקות" מניות המוכתמות, לכאורה, ב"עניין אישי", מקום בו יקבע כי משקלו של עניין זה קל וזניח.

ב- רע"א 4024/14 {אפריקה ישראל להשקעות בע"מ נ' רפאל כהן, תק-על 2015(2), 3337 (2015)} קבע בית-המשפט כי הבחנה בין תניית פטור שהתקבלה במהלך העסקים הרגיל לבין תניית פטור במסגרת הסדר חוב, באה לידי ביטוי גם בכך שהמנגנון שנקבע בסעיף 275 לחוק בנוגע לאישור עסקאות עם בעל שליטה, אינו חל במסגרת הסדרי חוב.

במקומו הציב המחוקק מנגנון אחר הכולל את אישור הסדר החוב על-ידי בית- המשפט, וחלוקה של אסיפות המצביעים לקבוצות נפרדות על-פי סוג האינטרסים של כל קבוצה.

בכך יש להפחית את הסיכון שהסדר החוב יתקבל בניגוד עניינים ולטובתו האישית של בעל השליטה {צפורה כהן בעלי מניות בחברה זכויות תביעה ותרופות, כרך ב' (מהדורה שניה, 2008), 306-302; יחיאל בהט "בעלי שליטה בחברות ציבוריות בהסדרי מיזוג, רכישה כפויה ושיקום", קרית המשפט ג' 421, 445-440 (התשס"ג)}.

ב- תנ"ג (ת"א) 43335-11-12 {אילן ורדניקוב נ' שאול אלוביץ, תק-מח 2014(3), 31444 (2014)} קבע בית-המשפט כי שוק ההון הישראלי מתאפיין בריכוזיות רבה של השליטה בחברות הציבורית. עיקר הדיון המשפטי בישראל מתעורר לרוב סביב מישור היחסים שבין בעלי השליטה בחברה ובין בעלי מניות המיעוט. ובמישור יחסים זה קיימים פערי כוחות, מידע ואינטרסים העשויים לעורר קשיים ודילמות שונים מאלו המתעוררים כאשר עסקינן במישור היחסים שבין הנהלת החברה ובין בעלי מניותיה, כפי שנעשה לרוב במשפט התאגידי האנגלו-אמריקאי.

אין לבחון את ההחלטה על חלוקת דיבידנדים כ"עסקה" ועל כן גם לא כעסקה חריגה עם בעל שליטה או כעסקה חריגה שלבעל השליטה יש בה עניין אישי, המצריכה באופן א-פריורי "אישור משולש", לפי סעיף 275 לחוק החברות, מצידם של ועדת הביקורת של החברה, הדירקטוריון ורוב מקרב בעלי מניות המיעוט שאינו בעל עניין אישי באותה החלוקה. הדרך אותה התווה המחוקק לקבלת החלטות על חלוקת דיבידנד הנה על-פי סעיף 307 לחוק החברות, הקבוע כדלקמן:

"307. החלטה על חלוקת דיבידנד
החלטת החברה על חלוקת דיבידנד תתקבל בדירקטוריון החברה, ואולם חברה רשאית לקבוע בתקנונה כי ההחלטה תתקבל באחת מהדרכים האלה:
(1) באסיפה הכללית, לאחר שתובא בפניה המלצת הדירקטוריון; האסיפה רשאית לקבל את ההמלצה או להקטין את הסכום אך לא להגדילו;
(2) בדירקטוריון החברה, לאחר שהאסיפה קבעה את סכום החלוקה המרבי;
(3) בדרך אחרת שנקבעה בתקנון, ובלבד שניתנה הזדמנות נאותה לדירקטוריון לקבוע, בטרם תבוצע החלוקה, כי החלוקה אינה חלוקה אסורה."

חלוקת דיבידנד אינה מהווה עסקה חריגה של חברה ציבורית עם בעל השליטה בה או עסקה חריגה של חברה ציבורית עם אדם אחר שלבעל השליטה יש בה עניין אישי ואינה כפופה לאישור המשולש הקבוע בסעיף 275 לחוק החברות.

מכאן עולה, כי אם בעל מניות סבור שחלוקת דיבידנד, שאושרה על-ידי הדירקטוריון, פגעה בטובת החברה והוא מעוניין להגיש תביעה נגזרת בשמה, אזי הדרך לתקוף חלוקה זו אינה באמצעות דרישה לביטולה לפי סעיף 280 לחוק החברות. אלא, על אותו בעל מניות להראות כי באישור החלוקה, הפרו בעל השליטה או הדירקטוריון את חובותיהם כלפי החברה.

פירושו של דבר כי הדרך "לתקוף" חלוקת דיבידנדים שבוצעה בניגוד לטובת החברה הנה על-פי הטענה - כי הדירקטורים הפרו את חובות האמונים והזהירות שלהם כלפי החברה בעת קבלת ההחלטה {לפי סעיפים 254-252 לחוק החברות}.

החלטות הדירקטוריון חוסות, על דרך-הכלל, תחת חזקת "שיקול-הדעת העסקי" ועל-כן, בית-המשפט לא יטיל אחריות על חברי דירקטוריון שפעלו בתום-לב, באופן מיודע ובהעדר ניגוד עניינים.

ואולם, מקום בו צרכי הנזילות של בעל השליטה הממונף, כמו גם מידת השפעתו על תהליכי קבלת ההחלטות בחברה, מעוררים את החשש כי קיים לו עניין אישי בשינוי מבנה ההון - מן הראוי כי בית-המשפט יחיל ביקורת שיפוטית "מוגברת" ויבחן את ההחלטות נושאי המשרה מעבר לחזקת "שיקול-הדעת העסקי" בלבד.

ב- ה"פ (ת"א) 25301-07-14 {גלוב אקספלוריישן (י.ח.ד.) נ' אלכסיי דנילוב, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.08.14)} קבע בית-המשפט הכללים להגדרת "עניין אישי שלילי" בהקשר של בעל מניות מיעוט המתנגד לביצוע עסקה שנדרש לה אישור על-פי סעיף 275 לחוק החברות חלים גם על בעל יחידות השתתפות בשותפות.

ההגדרה של המונח "עניין אישי" היא הגדרה פתוחה שנועדה להתמלא תוכן ממקרה למקרה. על-פי פסיקת בית-המשפט, יש לזהות עניין אישי ככל עניין המשפיע באופן מהותי על שיקול-דעתו של מקבל ההחלטה, כך שאין הוא רואה לנגד עיניו את טובת החברה כולה, והוא עלול להעדיף את עניינו.

ב- תנ"ג (ת"א) 48081-11-11 {ראובן רוזנפלד נ' אילן בן דוב ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (17.03.13)} קבע בית-המשפט כי שאם יצליח מבקש להראות כי החלטה מסויימת צפויה היתה לפגוע בטובת החברה, יש בכך כדי להוציאה מגדר סעיף 270(4) לחוק החברות והאישור המשולש הנדרש בסעיף 275 לחוק.

במקרה כזה, ככל שירצה מבקש לטעון כנגד ההחלטה, הוא יוכל לנסות לתקוף אותה לגופה, אך לא בטענה כי לא אושרה במנגנון הנדרש. אולם, אם לא יצליח המבקש להוכיח כי ההחלטה צפויה היתה לפגוע בטובת החברה - עדיין יתכן שיהיה מקום לבטלה, אם יעלה בידיו להוכיח כי מדובר ב"עסקה חריגה של חברה ציבורית עם בעל השליטה בה או עם אדם אחר שלבעל השליטה יש בה עניין אישי", שלא קיבלה את האישור המשולש.

דיבידנד אינו כפוף לחובת אישור: בין בעלי המניות קיימים הבדלי טעמים רבים. כך, לדוגמה, לגבי המידה בה הם זקוקים לתזרים מזומנים בדמות חלוקת דיבידנד {עורך-דין ערן רוזמן "הצעת רכש עצמית", תאגידים ב/6 61, 66 (2005)}.
במצב בו החברה מחלקת דיבידנד, ייתכן שלבעל השליטה יש אינטרס מוגבר בחלוקה, עקב כך, לדוגמה, שרכישת החברה היתה ממונפת. ואולם, גם המידה בה מבכרים בעלי המניות האחרים חלוקת דיבידנד יכולה להשתנות בהתאם לנסיבות האישיות של כל אחד מהם.

החלתו של המנגנון הקבוע בסעיף 275 על מצב בו קיימים הבדלי טעמים, ובכלל זה חלוקת דיבידנד, אינה יעילה. החלה של המנגנון שבסעיף 275 תגרום לכך, שאם רוב {למעלה משני שלישים} מבעלי המניות שאינם בעלי השליטה {המצביעים באסיפה הכללית} יתנגדו לחלוקת הדיבידנד, לא יחולק דיבידנד.

תוצאה זו אינה מבטיחה שאכן במצטבר חלוקת הדיבידנד שנמנעה היוותה הקצאה לא יעילה של משאבים. בנוסף, גם לפי הפרקטיקה בישראל וגם לפי הדין האמריקאי, חלוקת דיבידנד "ביתר" אינה נחשבת כ-self dealing . המסקנה הנגזרת מכך הינה, שהבדלי טעמים באשר לתזרים מזומנים מהחברה לבעלי המניות אינם מטילים חובה לאישור לפי סעיף 275 לחוק.

מכל האמור ניתן לראות כי חלוקת דיבידנד אינה מהווה עסקה חריגה של חברה ציבורית עם בעל השליטה בה או עסקה חריגה של חברה ציבורית עם אדם אחר שלבעל השליטה יש בה עניין אישי ואינה כפופה לאישור המשולש הקבוע בסעיף 275 לחוק.

ב- תנ"ג (ת"א) 52117-02-12 {דניאל בש ואח' נ' סעד רסולי ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (28.01.13)} קבע בית-המשפט כי כדי שלעסקה של חברה ציבורית עם בעל השליטה בה ביחס לתנאי העסקתו יהיה תוקף, העסקה צריכה לקבל אישור של שלושה גורמים שפורטו בחוק: ועדת הביקורת של החברה, הדירקטוריון שלה והאסיפה הכללית - ברוב של בעלי המניות שאין להם עניין אישי בעסקה.

מנגנון "האישור המשולש" שבסעיף 275 לחוק החברות, קובע את האורגנים של החברה המוסמכים "להביע בשמה" של החברה את הסכמתה בהתייחס להסכמים של בעלי עניין.

בהסכמים כאלה - בניגוד למצב הרגיל, אין די בהבעת רצונה של החברה באמצעות הדירקטוריון שלה, אלא נדרשת הבעת הרצון של הגופים האחרים בחברה - שפורטו בסעיף 275, כך, כדי שהחברה "תסכים" לעסקת בעל עניין, נדרש אישור של שלושת הגורמים שצוינו בסעיף 275 ובהעדר אישור שלהם, לא ניתן לקבוע כי החברה "הסכימה" לתנאי ההסכם או כי היא התקשרה בו.

ב- תנ"ג (ת"א) 32007-08-11 {ארנון אפרת ואח' נ' משה בן שאול ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (12.12.12)} בית-המשפט קבע כי סעיף 270 לחוק החברות מתייחס לחובת החברה לאשר עסקאות חריגות באישורים מיוחדים.

סעיף 275 לחוק קובע את הפרוצדורה לאישור עסקאות שסעיף 270(4) חל עליהן.

הפרוצדורה המכונה "האישור המשולש" כוללת אישור של שלושה גמורים: ועדת הביקורת, הדירקטוריון וכן אישור של האסיפה הכללית.

המחוקק התייחס באופן מפורט ומפורש להליך שצריך להתבצע בחברה כדי לאשר עסקה שהיא "עסקת בעל עניין".

במסגרת זו, ניתנה למעשה "זכות וטו" לבעלי מניות המיעוט, שאינם בעלי עניין אישי באישור העסקה - כאשר רק אם רוב של בעלי מניות אלה מסכים לאישור העסקה, היא תאושר.

המחוקק קבע כי עסקה שלא אושרה כנדרש, כמו גם עסקה שבהליך האישור שלה נפל פגם מהותי או שנעשתה בחריגה מהאישור- הן עסקאות חסרות תוקף כלפי הצדדים להן.

ב- ת"א 55366-12-11 {מאיר ליפשס נ' ערד השקעות ופתוח תעשיה בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.08.12)} קבע בית-המשפט כי סעיף 275 לחוק קובע את סוגי האישורים הנדרשים ביחס לעסקאות נושא סעיף 270(4) לחוק, כאשר מדובר בשלושה אישורים {ומכאן הכינוי "האישור המשולש"} אישור של ועדת הביקורת, של הדירקטוריון ושל האסיפה הכללית, וגם של רוב מקרב המיעוט באסיפה שאינו בעל עניין אישי בהחלטה.

ב- ה"פ (יר') 7236-05-11 {גולדפון בע"מ ואח' נ' ב. יאיר חברה קבלנית לעבודות בניה 1988 בע"מ ואח', פורסם באתר האינרטנט נבו (11.08.11)} קבע בית-המשפט כי שני סוגים של פתרונות מציע חוק החברות לבעיית ניגודי האינטרסים: כלל קניין וכלל אחריות.

אופיים השונה מחייב הבחנה בין המצבים שבהם חל כלל הקניין המונע מבעלי עניין אישי להצביע, לבין המצבים שבהם חל כלל האחריות, המטיל חובת הגינות ומקים סעדים בהתאם לה.

במצב שבו עניינו האישי של בעל המניות גלוי ועצם קיומו אינו נתון במחלוקת, יחול כלל הקניין, בעל המניות יהיה מנוע מלהצביע בהתאם להוראת סעיף 275.

במצב שבו עניינו האישי אינו גלוי ועצם קיומו נטען על-ידי בעל מניות אחר בעוד שהוא עצמו איננו מודה בו, לא יחול כלל קניין, ובעל מניות יצביע באסיפה.

הטוען כי בעל המניות הזה נהג בחוסר תום-לב והצבעתו היתה ממניעים אישיים נסתרים, הדרך הפתוחה בפניו היא לפנות אל בית-המשפט בהתאם לסעיפים 193-192 ולקבל את הסעד הראוי.

פרשנות זו היא הפרשנות הראויה היעילה וההוגנת, אולם קודם כל היא הפרשנות ההכרחית לאור הוראת סעיף 276 לחוק, ממנה עולה כי הקביעה על דבר קיומו של עניין אישי מסורה לבעל המניות עצמו.

סעיף 275 נועד למנוע מבעלי עניין אישי להשפיע על אישור הסכם בין החברה לבין בעלי השליטה בה, לפי פרשנות זו אין הבחנה בין בעלי העניין המצביעים בעד ההסכם לבין אלו המצביעים נגדו.

בעל מניה שהצבעתו איננה נובעת ממניעים של טובת החברה, קולו לא ימנה, כך תתקבל ההחלטה הטובה ביותר והיעילה ביותר לחברה.

בד-בבד, בעלי השליטה לא יוכלו להשפיע על ההצבעה גם באופן עקיף, על-ידי קביעת זהותם של בעלי זכות ההצבעה.

לא להם הכוח לקבוע קולו של מי ימנה וקולו של מי לא ימנה, לא להם הכוח להעביר את הנטל אל כתפי בעל המניות שהם חוששים - או טוענים שחוששים - ממניעים הסמויים ולא להם הכוח להטיל רבב של סחטנות לפי ראות עיניהם בבעלי מניות.

פסילה מוקדמת של בעל מניות תעשה איפוא רק על-פי הודאת בעל מניות כי יש לו עניין אישי באישור ההסכם או יש להניח, כשהדברים גלויים על פניהם.

כך ביחס למניין הקולות בהצבעה, לאחר שתתקבל ההחלטה, פתוחה הדרך בפניו של כל בעל מניות לפנות אל בית-המשפט לקבל סעד מכוח כללי האחריות.

ככל שישנה טענה לצד כלשהו, בעלי השליטה או בעלי מניות המיעוט כי הצבעתו של בעל מניות נטתה מחמת עניין אישי, אין מנוס מהבאת העניין לפתחו של בית-המשפט.

זו מיומנות הנתונה לבית-המשפט ולא לבעלי שליטה בחברה או לאורגניה, אין בכך סתירה לעיקרון אי-ההתערבות, לפיו יש ליתן לחברה לנהל את ענייניה בעצמה ולא בליווי של בית-המשפט, כי אין מדובר כאן בקבלת החלטה במקום הדירקטוריון כי אם בביקורת מפני ניצול כוח ההצבעה לרעה.

ב- ת"א (מרכז) 8746-10-09 {רואה-חשבון חן ברדיצ'ב בתפקידו כנאמן על הסדר הנושים של חברת אפקון תעשיות בע"מ נ' עזריאל פויכטונגר ואח', פורסם באת רהאינטרנט נבו (16.12.10)} קבע בית-המשפט כי בחברה ציבורית אשר נושא משרה בה הוא בעל שליטה כהגדרתו בסעיף 268, טעונה החלטת האסיפה הכללית לכלול הוראה בתקנון בדבר פטור, שיפוי או ביטוח, נוסף על הרוב הדרוש לשינוי התקנון, גם אישור של בעלי מניות שאינם בעלי עניין אישי באישור ההחלטה, כנדרש לגבי עסקה חריגה, לפי הוראות סעיף 275(א)(3).

ב- ה"פ (ת"א) 1539/06 {עורך-דין יגאל סלונים כונס נכסים ואח' נ' אמקור בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (09.10.07)} קבע בית-המשפט כי זכותם של בעלי המניות לדרוש לעיין בכל מסמך הנמצא ברשותה של החברה, על-פי הוראת סעיף 185(א) לחוק החברות, היא הבסיס המשפטי לזכותם לעיין גם בפנקסי החשבונות של החברה.

על בעל המניות לדרוש מן החברה, תוך ציון מטרת הדרישה, לעיין בפנקסי חשבונותיה, והדבר יתאפשר אם אלה נוגעים לפעולה או לעסקה הטעונה אישור של האסיפה הכללית לפי הוראות סעיפים 255 ו- 268 עד 275 לחוק. בחברה פרטית קמה זכות כאמור גם במקרה שהעיון בפנקסי החשבונות של החברה נדרש לצורך קבלת החלטה בנושא שעל סדר יומה של האסיפה הכללית של החברה.

3.5 גילוי עניין אישי - סעיף 276 לחוק החברות
סעיף 276 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 קובע כדלקמן:

"276. גילוי עניין אישי
בעל מניה המשתתף בהצבעה לפי סעיף 275 יודיע לחברה לפני ההצבעה באסיפה או, אם ההצבעה היא באמצעות כתב הצבעה - על גבי כתב ההצבעה, אם יש לו עניין אישי באישור העסקה אם לאו; לא הודיע בעל מניה כאמור, לא יצביע וקולו לא יימנה."

סעיף 276 לחוק החברות מעגן את חובתו של בעל מניה המשתתף בהצבעה לפי סעיף 275 להודיע לחברה לפני ההצבעה באסיפה אם יש לו עניין אישי באישור העסקה, אם לאו. הדרישה לגילוי מלא מהווה, איפוא, יסוד הכרחי בהליך האישור של עסקה הנגועה בניגוד אינטרסים, ואין די במילוי שאר התנאים שנקבעו {ע"פ 5307/09 איאן נייג'ל דיוויס נ' מדינת ישראל, תק-על 2010(2), 3167 (2010)}.

ב- ע"פ 3891/04 {ערד השקעות ופיתוח תעשייה בע"מ נ' מדינת ישראל, תק-על 2005(2), 1946 (2005)} קבע בית-המשפט כי:

"המערער אינו יכול להיבנות מהוראת סעיף 276 לחוק החברות, המטילה חובת גילוי עניין אישי על בעל מנייה המשתתף בהצבעה לפי סעיף 275, בין בעצמו ובין באמצעות כתב הצבעה. הוראה זו אינה אלא נדבך נוסף ומשלים להסדר הסטטוטורי הנדון, שנועד להביא, בסופו-של-דבר, להכרעה המבוססת על קולות שאינם נגועים בעניין אישי. פרשנות מילולית דווקנית של הסעיף, כאילו שולל הוא חובת דיווח ממיופה-כוח, המצביע בשם בעל המניות על-פי שיקול-דעתו המלא והמוחלט של זה האחרון, שמה את הסדר האישור המיוחד לפלסתר, ומרוקנו מתוכן. ברי כי לא לכך כיוון המחוקק."

ב- ת"פ (ת"א) 40213-05 {מ.י. פרקליטות מחוז ת"א-מיסוי וכלכלה נ' אריה גבעוני ואח', תק-מח 2012(4), 23300 (2012)} קבע בית-המשפט כי הבחנה בין "עניין אישי גלוי" ל"עניין אישי נסתר", כשבמקרה הראשון, בעל המניות מודה שהוא נגוע בעניין האישי, יחול כלל הקניין - היינו בעל המניות לא יוכל להצביע בהתאם להוראת סעיף 275 לחוק. ובמקרה השני, כשהעניין האישי אינו גלוי ועצם קיומו הועלה על-ידי בעל מניות אחר, בעוד שהוא עצמו אינו מודה בו, לא יחול כלל הקניין ובעל המניות יצביע באסיפה. היינו הקביעה בדבר קיומו של עניין אישי מסורה לבעל המניות עצמו ולא לחברה {סעיף 276 לחוק החברות}.

המחוקק נמנע מהגדרה מפורשת של המונח "עניין אישי" והשאירו פתוח לשם יציקת תוכן על-ידי בתי-המשפט, בהתאם לכל מקרה ומקרה ונסיבותיו ונמנע מקביעת רשימה סגורה.

פסיקת בית-המשפט התוותה את מבחן הזיקה העוצמתית והישירה, אך גם היא השאירה הגדרת המונח פתוחה וגמישה, תוך שנמנעה מתחימת רשימה סגורה. התנהלות זאת תואמת את הצורך והרצון להתאים את הפרשנות המתבקשת לתחום הדינמי של חיי המסחר ושוק ההון. מכל מקום הקביעה האחרונה בדבר היא מלאכתו של בית-המשפט.

ב- ה"פ 44660/11 {איי אי אל ישראל אקוויטי בע"מ נ' תדביק בע"מ , תק-מח 2012(1), 27726 (2012) }קבע בית-המשפט:

"אני סבורה כי ככלל, בעל השליטה אינו מוסמך לקבוע בעצמו כי בעל מניות מיעוט הוא בעל עניין אישי. מסקנה זו נובעת קודם כל מהוראות החוק. כך, סעיף 276 לחוק החברות...

הסעיף קובע אם-כן הסדר שלם ביחס לשאלה מיהו בעל עניין אישי. הכלל הוא שבעל המניה המצביע הוא זה שאמור להצהיר האם יש לו עניין אישי אם לאו. הצהרה זו היא הכרחית, ואם בעל המניה איננו מצהיר אותה - קולו לא יימנה.

אך, מכלל הלאו ניתן לשמוע את ההן, קרי - כי אם בעל המנייה הצהיר כי אין לו עניין אישי, די בכך, הוא יוכל להצביע, וקולו אכן יימנה. החוק איננו קובע מנגנון לפסילת קולו של בעל מניות שהצהיר כי אין לו עניין אישי על-ידי החברה."
מסקנה זו עולה בקנה אחד גם עם תכלית החוק, ההנחה העומדת מאחורי סעיף 275 היא כאמור כי לא ניתן "לסמוך" על בעל השליטה באותן עסקאות בהן יש לו עניין אישי.

אם יתאפשר לבעל השליטה לקבוע מי יהיו בעלי המניות שיצביעו על העסקה שהוא מבקש לאשר אותה, הדבר ייתן לו כוח לשלול ממי שמבקש להתנגד לעסקה - להצביע. התוצאה תהיה הסטה של הכוח להכריע בעסקה בה בעל השליטה מצוי במצב של ניגוד עניינים, מהמיעוט - בחזרה לידיו של הרוב.

אולם, כאמור, המחוקק לא היה מעוניין כי הכוח להכריע יהיה בידי הרוב -שהוא לא נתן בו אמון ביחס לעסקאות שבהן יש לו עניין אישי, ולא רצוי לכן להגיע לתוצאה זו בדרך עקיפה.

לפי הספרות המשפטית נקבע כי בררת המחדל - מקום שקיימת מחלוקת בין בעלי המניות ביחס לשאלה האם בעל מניות מיעוט מצוי במצב של ניגוד עניינים, היא לתת אמון במוסדות החברה - קרי ברוב - ולהניח כי אישורם את העסקה נעשה כדין.

על המיעוט המבקש להתנגד לכך, מוטל הנטל להוכיח כי יש להתערב בהחלטת מוסדות החברה. כלל זה חל בחוק החברות גם ביחס לשורה של נושאים אחרים, לגבי כולם חל הכלל כי "הרוב קובע". בכול המקרים, אם המיעוט טוען כי הרוב קיפח אותו, עליו הנטל לפנות לבית-המשפט ולהוכיח את טענותיו.

לפי פסיקת בית-המשפט נקבע כי אין מקום לקבל את הטענה הזו. הטעם לכך הוא משום שהכלל החל בדרך-כלל בחוק החברות, איננו חל בסעיף 275 בו.

בסעיף 275 החליט המחוקק, לשנות את אופן קבלת ההחלטה. הוא שלל מהרוב את האפשרות לאשר עסקה שהוא מצוי בניגוד עניינים ביחס אליה, והעביר את זכות ההכרעה למיעוט, שהוא - לגישת המחוקק - הגורם המתאים לבחון את העסקה על תנאיה.

לכן, הנחת המוצא לפיה הרוב נהג כשורה, איננה קיימת במקרה בו מדובר בעסקה בה הרוב מצוי במצב של ניגוד עניינים. הנחה זו עומדת בסתירה להנחת המוצא של סעיף 275, לפיה יש לחשוד ברוב ביחס לעסקאות כאלה, לאור ניגוד העניינים המובנה שהוא מצוי בו, ולשלול ממנו לכן ביחס לעסקאות כאלה את הכוח שיש לו בדרך-כלל. לעומת הרוב, שאין חולק על-כך כי הוא מצוי במצב של ניגוד עניינים, ולכן קיים חשש כי החלטה שלו לפסול את הצבעתו של מי מבין בעלי מניות המיעוט המתנגד לאישור העסקה, אין הנחה מקדמית כזו ביחס למיעוט. לכן, הנטל מוטל על הרוב להוכיח את עמדתו, ולא להפך.

הכוח שניתן למיעוט איננו קשור לשאלת עוצמתו הכלכלית, אלא הוא נובע כאמור מהחשש המובנה לאפשר למי שמצוי במצב של ניגוד עניינים לקבל החלטות ביחס לעצמו.

המסקנה לפיה הרוב מנוע מלקבוע כי בעל מניות מיעוט מצוי במצב של ניגוד עניינים איננה נובעת -מההנחה כי בעל מניות המיעוט הוא "חלש" יחסית לבעל השליטה, או כי יהיה לו קושי כזה או אחר לפנות לבית-המשפט.

המסקנה נובעת כאמור מהנחת המוצא שביסוד סעיף 275 לחוק, לפיה המיעוט הוא הגורם המתאים לקבל החלטות ביחס לעסקה בה לבעל השליטה יש עניין אישי.

אם בעל השליטה מבקש לחלוק על הנחת המוצא הזו, ולשלול מהמיעוט את האפשרות שלו להצביע באסיפה הכללית - הרי בעל השליטה הוא זה שצריך לפנות לבית-המשפט ולעתור כי בית-המשפט יקבע כי בעל מניות המיעוט מצוי במצב של ניגוד עניינים.

3.6 אישורים מצטברים - סעיפים 278-277 לחוק החברות
סעיפים 278-277 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 קובעים כדלקמן:

"277. אישורים מצטברים
התקיימו בעסקה התנאים הקבועים ביותר מחלופה אחת מהחלופות שבסעיף 270, טעונה העסקה אישורים בהתאם להוראות החלות על כל אחת מן החלופות.

278. הימנעות בעלי עניין אישי (תיקון התשע"א (מס' 3))
(א) מי שיש לו עניין אישי באישור עסקה, למעט עסקה כאמור בסעיף 271, המובאת לאישור ועדת הביקורת או הדירקטוריון, לא יהיה נוכח בדיון ולא ישתתף בהצבעה בוועדת הביקורת ובדירקטוריון ואולם נושא משרה שיש לו עניין אישי, רשאי להיות נוכח לשם הצגת העסקה, אם יושב-ראש ועדת הביקורת או יושב-ראש הדירקטוריון, לפי העניין, קבע כי הוא נדרש לשם הצגתה.
(ב) על-אף האמור בסעיף-קטן (א), רשאי דירקטור להיות נוכח בדיון בוועדת ביקורת ולהשתתף בהצבעה, אם לרוב חברי ועדת הביקורת יש עניין אישי באישור העסקה, וכן רשאי דירקטור להיות נוכח בדיון בדירקטוריון ולהשתתף בהצבעה, אם לרוב הדירקטורים בחברה יש עניין אישי באישור העסקה.
(ג) היה לרוב הדירקטורים בדירקטוריון החברה עניין אישי באישור עסקה כאמור בסעיף-קטן (א), טעונה העסקה גם אישור האסיפה הכללית."

ב- תנ"ג (מרכז) 35551-06-14 {אמיר אדלר נ' שי לבנת, תק-מח 2015(1), 19216 (2015)} קבע בית-המשפט:

"אורגן זה במקרה שלפני הוא הדירקטוריון, ולפיכך די בעובדה שמרבית דירקטורים בו היו נגועים בעניין אישי כדי לייתר את הצורך בפניה מוקדמת (ודוק, לפי סעיף 278(ג) לחוק החברות, כשלרוב הדירקטורים עניין אישי בעסקה "טעונה העסקה גם אישור האסיפה הכללית" (ההדגשה שלי), ואולם אין בכך כדי לשנות את זהות האורגן המוסמך להחליט לעניין סעיף 194(ד)(1) לחוק החברות); הטעם הפרטני הוא שגם אם היינו מניחים שעל ההחלטה לעבור להכרעת האסיפה הכללית של חברת בנקום, הרי שלא ניתן היה לקבל בה החלטה, שכן עמדת סייפרטק צריכה היתה להתקבל בהסכמה פה אחד בין מר לבנת, מר אדלר ומר פדלון, וזאת מכוח ההחלטה שניתנה על-ידי ביחס לעיכוב הביצוע ."

ב- ת"א (מרכז) 21276-03-10 {איתן פיוטר רכטר ואח' נ' מיכאל נגר ואח', תק-מח 2010(3), 638 (2010)} קבע בית-המשפט:

"למעשה גם הנתבעים עצמם אינם חולקים עוד, כי גם הקטע החסוי אינו כולל כל שיחות חסויות שיש מניעה מחשיפתן.

כל טענתם של הנתבעים מתמצת בטענה כאמור, כי בארבעה עמודים אלו מתוך התמליל, הוקלטה ישיבת דירקטוריון בה הוצאו חלק מהדירקטורים מתוך החדר מכוח סעיף 278(א) לחוק החברות, משאלו הוצאו מהחדר מכוח החוק, הם אינם זכאים עוד לראות את הפרוטוקול של הדיון שנערך בעניינם.

זכותם של הדירקטורים לעיין במסמכי החברה אינה מוגבלת בכלל וגם אינה מוגבלת מקום בו מתקיים סעיף 278(א) לחוק החברות...

האיסור האמור להשתתף בישיבות, אינו כולל במישרין או בעקיפין איסור לקבל את הפרוטקול לאחר ההצבעה. זכות העיון של הדירקטור מתחזקתלטעמי דווקא כאשר הדירקטור אינו נוכח בישיבה שאחרת אין לו כל אפשרות לדעת אם ההחלטות שהתקבלו בעת שהוא לא היה בחדר הישיבות, התקבלו כדין או אפילו מה תוכנן המדוייק.

האיסור של הדירקטור להשתתף באותם המקרים שבסעיף 278 לחוק החברות, הינו איסור שמקורו ברצון שאותם הדירקטורים לא יוכלו להשפיע על הדירקטורים האחרים בהצבעתם, כשעניין אישי שלהם או שהם נוגעים בו, מובא לדיון.

יתר-על-כן, לא רק מהטעם המהותי אין מקום להיעתר לבקשה שלא לאפשר לנתבעים לעיין בקטע החסוי, אלא שדי גם בטעם הדיוני שעל פיו אני מגיע לאותה התוצאה. די בכך שגם הנתבעים מסכימים היום, כי אותו חלק של הישיבה גם הוא הווה חלק מישיבת מועצת המנהלים, כדי שהתובעים יהיו זכאים לקבל לידיהם את התמליל של הקטע החסוי, על-פי ההסדר הדיוני, שכן בהסדר הדיוני נקבע כי בית-המשפט יקבע, איזה חלק מההקלטה מהווה חלק מן הישיבה ואיזה חלק לא ורק אותו חלק שיקבע שאינו מהווה חלק מהישיבה, הוא זה שלא יועבר לתובעים. משברור כי כל התמליל עניינו בישיבת מועצת."

3.7 ועדת ביקורת בחברה ציבורית ובחברה פרטית שהיא חברת איגרות חוב - סעיפים 280-279 לחוק החברות
סעיפים 280-279 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 קובעים כדלקמן:

"279. ועדת ביקורת בחברה ציבורית ובחברה פרטית שהיא חברת איגרות חוב (תיקונים: התשע"א (מס' 3), (מס' 4))
ועדת ביקורת בחברה ציבורית או בחברה פרטית שהיא חברת איגרות חולא תהא רשאית לתת אישור הנדרש לפי פרק זה, אלא-אם-כן מתקיימות בה, בעת מתן האישור, הוראות סעיף 115.

280. עסקה חסרת תוקף (תיקונים: התשע"א (מס' 3), (מס' 4))
(א) לעסקה של חברה עם נושא משרה בה או לעסקה כאמור בסעיף 270(4) ו- (4א) עם בעל שליטה בה לא יהיה תוקף כלפי החברה וכלפי נושא המשרה או בעל השליטה, אם העסקה לא אושרה בהתאם לקבוע בפרק זה לרבות אם נפל בהליך האישור פגם מהותי, או אם העסקה נעשתה בחריגה מהותית מן האישור.
(ב) לעסקה כאמור בסעיף-קטן (א) לא יהיה תוקף גם כלפי אדם אחר אם אותו אדם ידע על עניינו האישי של נושא המשרה או של בעל השליטה באישור העסקה, וידע או היה עליו לדעת על העדר אישור לעסקה כנדרש לפי פרק זה."

פסיקת בית-המשפט קבעה כי אם בעל מניות סבור שחלוקת דיבידנד, שאושרה על-ידי הדירקטוריון, פגעה בטובת החברה והוא מעוניין להגיש תביעה נגזרת בשמה, אזי הדרך לתקוף חלוקה זו אינה באמצעות דרישה לביטולה לפי סעיף 280 לחוק החברות. אלא, על אותו בעל מניות להראות כי באישור החלוקה, הפרו בעל השליטה או הדירקטוריון את חובותיהם כלפי החברה.

ב- רע"א 5296/13 {יוסי אנטורג נ' יעקב שטבינסקי, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.12.13)} קבע בית-המשפט כי סעיף 280 קובע איפוא כלל של בטלות, להבדיל מנפסדות {"ניתן לביטול"}.

ניתן לסבור, כי כדי שלהחלטה יהיה תוקף משפטי, נדרש כי בפני מקבלי ומאשרי ההחלטה יוצג המידע המהותי הידוע בעת קבלת ההחלטה, שלא לעשות פלסתר את דרישת המחוקק לאישור העסקאות בידי הגופים הנדרשים לכך.

ב- תנ"ג (ת"א) 43335-11-12 {אילן ורדניקוב נ' שאול אלוביץ, תק-מח 2014(3), 31444 (2014)} קבע בית-המשפט:

"ניהול מבנה ההון של החברה בעקבות רכישת שליטה ממונפת - מבחני הביקורת השיפוטית
מכאן עולה, כי אם בעל מניות סבור שחלוקת דיבידנד, שאושרה על-ידי הדירקטוריון, פגעה בטובת החברה והוא מעוניין להגיש תביעה נגזרת בשמה, אזי הדרך לתקוף חלוקה זו אינה באמצעות דרישה לביטולה לפי סעיף 280 לחוק החברות. אלא, על אותו בעל מניות להראות כי באישור החלוקה, הפרו בעל השליטה או הדירקטוריון את חובותיהם כלפי החברה."

ב- תנ"ג (ת"א) 48081-11-11 {ראובן רוזנפלד נ' אילן בן דב ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (17.03.13)} קבע בית-המשפט כי לטענת המבקש, חלוקת הדיבידנד החריג נכללת בהגדרת סעיף 270(4) לחוק החברות, בהיותה עסקה חריגה של חברה ציבורית עם בעל השליטה בה או עסקה חריגה של חברה ציבורית עם אדם אחר שלבעל השליטה יש בה עניין אישי.

על-כן, לצורך ביצועה, נדרש היה לקבל את האישור המשולש. משלא התקבל אישור האסיפה הכללית, הרי שלפי סעיף 280(א) לחוק החברות אין לחלוקת הדיבידנד הזו תוקף כלפי החברה וכלפי בעל השליטה.

ב- ת"א (חי') 274-08 {מוני שבתאי נ' ליטו גרופ בע"מ ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (07.01.13)} קבע בית-המשפט כי עסקה בין חברה לנושא משרה בא שלא עמדה בחובת האישורים הדרושים - בטלה {סעיף 280(א)}.

דירקטור יחיד, להבדיל מדירקטוריון כ"אורגן-רבים" המורכב מכמה דירקטורים, אינו מוסמך בדרך-כלל, מעצם מעמדו לבצע פעולות בשם החברה.

ב- ת"א (מרכז) 8746-10-09 {רואה-חשבון חן ברדיצ'ב בתפקידו כנאמן על הסדר הנושים של חברת אפקון תעשיות בע"מ נ' עזריאל פויכטונגר ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (16.12.10)} קבע בית-המשפט כי סעיף 280(א) לחוק החברות קובע, כי לעסקה של חברה עם נושא משרה בה או לעסקה חריגה של חברה ציבורית עם בעל שליטה בה לא יהיה תוקף כלפי החברה וכלפי נושא המשרה או בעל השליטה, אם העסקה לא אושרה בהתאם לקבוע בפרק זה, לרבות אם נפל בהליך האישור פגם מהותי, או אם העסקה נעשתה בחריגה מהותית מן האישור.

3.8 ביטול עסקה - סעיפים 282-281 לחוק החברות
סעיפים 282-281 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 קובעים כדלקמן:

"281. ביטול עסקה (תיקון התשע"א (מס' 4))
חברה רשאית לבטל עסקה עם אדם אחר, הטעונה אישור כאמור בפרק זה, למעט עסקה כאמור בסעיף 271, וכן רשאית היא לתבוע ממנו פיצויים בשל הנזק שנגרם לה אף בלא ביטול העסקה, אם אותו אדם ידע על עניינו האישי של נושא המשרה בחברה באישור העסקה או על עניינו האישי של בעל השליטה בחברה הציבורית או בחברה הפרטית שהיא חברת איגרות חוב באישור העסקה, וידע או היה עליו לדעת על העדר אישור לעסקה כנדרש לפי פרק זה.

282. אישור דירקטוריון
חזקה על אדם שלא היה עליו לדעת על העדר אישור לעסקה כנדרש לפי פרק זה, אם קיבל את אישור הדירקטוריון לכך שנתקבלו כל האישורים הנדרשים לעסקה."

ב- פר"ק (יר') 20493-07-10 {פסח טייטלמן נ' שמשון, מערכות ביטחון בע"מ (בפירוק), פורסם באתר האינטרנט נבו (01.07.15)} קבע בית-המשפט כי התרופות העומדות לחברה מכוח הפרת חובת האימון, הן לפי סעיף 256 לחוק החברות {הקובע כי על הפרת חובת אמונים של נושא משרה כלפי החברה יחולו הדינים החלים על הפרת חוזה בשינויים המחוייבים} והן לפי סעיף 281 לאותו חוק {הקובע כי חברה רשאית לבטל עסקה עם אדם אחר או לתבוע ממנו פיצויים אם עשה עסקה עם החברה הטעונה אישור} אינן חלות על מי שביצע את העסקה עם החברה ולא ידע או לא היה עליו לדעת על הפרת חובת האמונים או על העדר אישור העסקה כאמור.
ב- תנ"ג (חי') 26926-03-15 {אליף חזנה נ' נוהאד חזנה, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.06.15)} קבע בית-המשפט כי סעיף 281 לחוק החברות קובע כי חברה רשאית לבטל עסקה עם אדם אחר, הטעונה אישור על-פי פרק זה, למעט עסקה לפי סעיף 271 {עסקה שאינה חריגה}, וכן רשאית לתבוע ממנו פיצויים בשל הנזק שנגרם לה אף בלא ביטול העסקה, אם אותו אדם ידע על עניינו האישי של נושא המשרה בחברה, באישור העסקה.

ב- ע"א 3998/07 {צ. בכור ניהול ואחזקות בע"מ נ' ממשל ירושלים התשנ"ה בע"מ ואח', תק-על 2011(1), 271 (2011)} קבע בית-המשפט:

"בית-משפט קמא ראה בעסקה שבין החברה המשיבה לבין חברת גולד "עסקה של חברה עם אדם אחר שלנושא משרה בחברה יש בה עניין אישי", כלשון סעיף 270(1) לחוק החברות, הטעונה ככזו הליך אישור מיוחד, אשר לא קויים. עוד ניתן היה, לכאורה, לראות בעסקה ככזו שנעשתה תוך הפרת אמונים מצד גברת לין כלפי החברה המשיבה, בניגוד לסעיף 254(א) לחוק החברות, ובמיוחד סעיף-קטן (1) לו (השוו: ע"פ 3891/04 ערד השקעות ופיתוח תעשיה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(1), 294, 334 (2005); אירית חביב-סגל דיני החברות לאחר חוק החברות החדש, 498-499; יוסף גרוס חוק החברות החדש (מהדורה רביעית-2007), 108).

המשמעות של כל אחת מהאפשרויות האמורות עשויה להיות, כי נתונה לחברה המשיבה זכות לבטל את העסקה (סעיפים 281 ו- 256 בהתאמה לחוק החברות); זאת, בהבדל מהתוצאה המשפטית הנובעת מראיית העסקה כפעולה החורגת מסמכות כלפי החברה המשיבה, השוללת את תוקפה מדעיקרא, וגוררת את בטלותה. משהגעתי למסקנה כי עסקאות העברת הנכסים שבוצעו על-ידי גב' לין משוללות תוקף בשל חריגה מסמכות, אין צורך להידרש לאפשרויות האחרות, המעלות סוגיות סבוכות."

ב- ת"א (מרכז) 8746-10-09 {רואה-חשבון חן ברדיצ'ב בתפקידו כנאמן על הסדר הנושים של חברת אפקון תעשיות בע"מ נ' עזריאל פויכטונגר ואח', תק-מח 2010(4), 19190 (2010)} קבע בית-המשפט:

"הטענה העיקרית הנשמעת מפי נושאי המשרה שאינם בעלי השליטה היאשיש לאפשר להם ליהנות מהסדרי הפטור והשיפוי, שכן החלטות הדירקטוריוןבעניינםהיו טעונות אישור האסיפה הכללית ברוב רגיל, ולא עוררו כל צורך בעמידה בדרישת השליש.

במילים אחרות, הטענה היא כי יש להפריד בין אותם חלקים של החלטות הדירקטוריון שהיו נגועים בעניין אישי של בעלי השליטה (קרי, שחל עליהם סעיף 270(4) לחוק החברות), ואשר חייבו עמידה בדרישת השליש, לאותם חלקים בהחלטת הדירקטוריון שאינם נגועים בעניין אישי של בעלי השליטה (קרי, שחל עליהם סעיף 270(3) לחוק), אותם ניתן לראות כמאושרים גם ללא דרישת השליש. ממה נפשך, טוענים נתבעים אלו, אין ספק כי הרוב שהושג באסיפה הכללית יכול היה, לו היתה מתבצעת הפרדה טכנית בין ההצבעות, לאשר את החלטת הדירקטוריון מיום 23.12.2001 ביחס אליהם. אם כך, מדוע לא ניתן כיום לבצע הפרדה מסוג זה, ולהחיל את תוצאת הבטלות שנקבעה בסעיף 280(א) לחוק החברות רק ביחס לחלקה הפסול של ההחלטה (אישור הפטור והשיפוי לבעלי השליטה) ולא להחילה על החלק הכשר (אישור הפטור והשיפוי לנושאי משרה שאינם בעלי שליטה).

100. הטענה כי לא ניתן לפצל את החלטת האסיפה הכללית - נותרנו איפוא עם השאלה האם ניתן לקבוע את בטלות הפטור והשיפוי שניתן לנתבע 10, מר יוסף בר מוחה, אשר לא היה חלק מקבוצת פלד-גבעוני, אלא דירקטור חיצוני בחברת אפקון, בשל כך שהועבר כהחלטה אחת באסיפה הכללית יחד עם פטור ושיפוי לנושאי משרה שלבעל השליטה היה "עניין אישי" בכך שאחריותם האישית תוגבל.
בא-כוח הנאמן סבור כי לא ניתן לפצל את ההחלטה בעניין פטור ושיפוי, שכן ההסדר שבסעיף 280(א) לחוק החברות, שאין חולק כי הוא ההסדר הספציפי, שולל אפשרות זו. קשה לראות מהו הבסיס לטענה זו. סעיף 280(א) לחוק החברות אינו קובע איסור על החלת הרעיון של "בטלות יחסית", במובן זה שהחלטה אחת תהיה תקפה לעניין פלוני ובטלה לעניין אלמוני. ההוראה ניטראלית לעניין זה. היא אומנם קובעת את דין הבטלות, אך אינה מבהירה אם דין זה חל על כל העסקאות שאושרו במסגרת ההחלטה, או רק על החלטות שלצורך אישורן היה הכרח לנקוט גם בהליכים נוספים (כגון: קבלת אישור האסיפה הכללית) או לעמוד בתנאים מחמירים יותר (כגון: עמידה בדרישת השליש הבלתי-נגוע). מכאן שאת התשובה לקושיה שבפנינו לא ניתן למצוא בלשון החוק.

101. דומה כי אין חולק על-כך כי כאשר החלטה אחת מתייחסת למספר עניינים, שלחלק מהם דרוש אישור נוסף, ולחלק לא, הרי שאי מתן האישור הנוסף אינו גורע בהכרח מתוקפה של ההחלטה ביחס לעניינים שאינם טעונים את אותו אישור.

כך למשל, נניח כי חברה פלונית קיבלה החלטה להעניק פטור לדירקטורים ולנושאי משרה שאינם דירקטורים, ולא הביאה אותה לאישור האסיפה הכללית. במקרה זה יש להניח כי ההחלטה לעניין הדירקטורים תהיה בטלה (לאור סעיף 273 לחוק החברות) ואילו ההחלטה לעניין נושאי המשרה שאינם דירקטורים תהיה תקפה (לאור סעיף 272 לחוק החברות). נמצא אם-כן כי פיצול החלטה אפשרי במצב דברים זה, וזאת למרות שמקבלי ההחלטה (הדירקטוריון וועדת הביקורת) מצאו לנכון לדון בשני העניינים במשותף.

ואולם, ניתן להעלות על הדעת גם מצבים אחרים בהם פיצול ההחלטה אינו אפשרי, למרות שחלקים ממנה מחייבים אישור נוסף, וחלקים אחרים לא. טלו, למשל, התקשרות של החברה בחוזה משולש שלפיו בשלב ראשון היא תרכוש קרקע מידי בעל השליטה, ובשלב שני תעשה לגביה עסקת קומבינציה עם קבלן. השלב הראשון של העסקה טעון אישור האסיפה הכללית, שצריך לעמוד בדרישת השליש הבלתי נגוע. השלב השני, לעומת-זאת, אינו טעון במקרה הרגיל אישור של האסיפה הכללית. עם-זאת, ברור וגלוי כי אם רכישת הקרקע לא תאושר כדין, תיפול העסקה על כל מרכיביה. המדובר במקרה זה בהתקשרות שאינה ניתנת להפרדה, שכן ביצוע החלק השני של העסקה תלוי בביצוע החלק הראשון. לפיכך אם תידחה האסיפה הכללית את החלק הראשון, ממילא יכשל גם החלק האחר.

102. דברים דומים אמורים גם במקרים בהם החלטה אחת מובאת לפני אותו גוף, אולם חלקים שונים שלה צריכים לעמוד בדרישות רוב שונות. ישנם מצבים בהם ההחלטה עומדת כמקשה אחת, ועל-כן העדר אישור לאחד מחלקיה יביא לבטלות כל חלקיה. אך ישנם גם מקרים אחרים בהם כל אחד מרכיביה של ההחלטה הוא חי העומד על רגליו, והעובדה שכל החלקים אושרו בצוותא חדא לא תפגע בתוקפם. טלו, למשל, החלטה על שכר נושאי משרה. נניח כי ביחס לשכר אחד מנושאי המשרה קיימת דרישת השליש, מאחר שמדובר בהתקשרות עם בנו של בעל השליטה. במצב דברים זה, נראה שאם לא יושג השליש הבלתי נגוע, יביא הדבר לפסילת הסכם השכר עם בנו של בעל השליטה, אך אין טעם של ממש להניח שהבטלות תהיה גורפת, ותחול על כל הסדרי השכר שאישר הדירקטוריון."

3.9 סעדים ותקנות - סעיפים 284-283 לחוק החברות
סעיפים 284-283 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 קובעים כדלקמן:

"283. סעדים (תיקון התשע"א (מס' 4)(
(א) נושא משרה שלא גילה את עניינו האישי כאמור בסעיף 269 יראו אותו כמי שהפר את חובת האמונים; בעל שליטה בחברה ציבורית או בחברה פרטית שהיא חברת איגרות חוב שלא גילה את עניינו האישי כאמור באותו סעיף, יראו אותו כמי שהפר את חובת ההגינות.
(ב) צד מעוניין שהפר את חובת הגילוי כאמור בסעיף 269 או בעל מניה שלא גילה את עניינו האישי כאמור בסעיף 276, רשאית החברה לתבוע ממנו פיצויים על הנזקים שנגרמו לה עקב העדר הגילוי.

284. תקנות (תיקון התשע"א (מס' 4), התשע"ד (מס' 6))
השר, רשאי לקבוע, כי הוראות פרק זה לא יחולו על סוגים שונים של עסקאות ובלבד שלעניין חברה ציבורית או חברת איגרות חוב, יקבע כן לאחר התייעצות עם רשות ניירות ערך."

ב- תנ"ג (מרכז) 11266-07-08 {יעקב שטבינסקי נ' פסיפיקה אחזקות בע"מ, חברה ציבורית, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.04.13)} קבע בית-המשפט כי סעיף 283(א) לחוק החברות קבע כי "נושא משרה שלא גילה את עניינו האישי כאמור בסעיף 269 יראו אותו כמי שהפר את חובת האמונים; בעל שליטה בחברה ציבורית שלא גילה את עניינו האישי כאמור באותו סעיף, יראו אותו כמי שהפר את חובת ההגינות".

לפיכך, ככל שמידע מהותי שהיה ידוע לדירקטורים לא הובא בפני האסיפה הכללית שהתכנסה ביום 16.12.07 {ובכלל זה מידע שנודע לדירקטורים בין מועד ההחלטה על מתן הפטור לבין מועד הדיון באישורו} יש בכך לא רק כדי לפגום בהחלטת הפטור, אלא כדי להוות הפרת אמון עצמאית מצד הדירקטורים שנמנעו מגילוי מידע זה.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

עסקאות עם בעלי עניין