התביעה הנגזרת והייצוגית

1. תביעה נגזרת והגנה נגזרת - הדין - סעיפים 206-194 לחוק החברות
סעיפים 206-194 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 קובעים כדלקמן:

"194. תנאים מוקדמים להגשת תביעה (תיקון התשע"א (מס' 3))
(א) כל בעל מניה וכל דירקטור בחברה (בפרק זה: "תובע") רשאים להגיש תביעה נגזרת אם התקיימו הוראות סימן זה.
(ב) המעוניין להגיש תביעה נגזרת יפנה לחברה בכתב וידרוש ממנה כי תמצה את זכויותיה בדרך של הגשת תובענה (בפרק זה: "דרישה").
(ג) דרישה תופנה ליושב-ראש דירקטוריון החברה, ויפורטו בה העובדות היוצרות את עילת התביעה והנימוקים להגשתה.
(ד) על-אף הוראות סעיף-קטן (ב), המעוניין להגיש תביעה נגזרת אינו חייב לפנות בדרישה לחברה לפי הוראות אותו סעיף-קטן, בהתקיים אחד מאלה:
(1) לאורגן החברה המוסמך להחליט על הגשת התביעה, עניין אישי בהחלטה, ואם האורגן כאמור מורכב מכמה יחידים - למחצית או יותר מיחידי האורגן עניין אישי בהחלטה;
(2) קיים חשש סביר כי פניה בדרישה לחברה תפגע באפשרות לקבל את הסעד המבוקש."

195. תגובת החברה
חברה שקיבלה דרישה רשאית לפעול באחת הדרכים הבאות:
(1) לבצע פעולה או לקבל החלטה אשר כתוצאה ממנה נשמטת
עילת התביעה;
(2) לדחות את דרישת התובע בנימוקים שיפורטו בהחלטתה;
(3) להחליט על הגשת תביעה.

196. תשובת החברה לתובע
החברה תודיע לתובע על הדרך שנקטה כאמור בסעיף 195 בתוך ארבעים חמישה ימים מיום קבלת הדרישה, תוך מתן פרטים על הפעולה שננקטה והגורם שהחליט עליה, לרבות שמות המשתתפים בקבלת ההחלטה; היה למשתתף או לנושא משרה בחברה עניין אישי בהחלטה יצויין הדבר בהחלטה ובהודעה לתובע.

197. הזכות להגיש תביעה נגזרת (תיקון התשע"א (מס' 3))
תובע רשאי להגיש תביעה נגזרת באישור בית-המשפט לפי הוראות סעיף 198, אם התקיים אחד מאלה:
(1) הפעולה שננקטה או ההחלטה שנתקבלה לפי סעיף 195(1) לא השמיטה, לדעתו, את עילת התביעה;
(2) החברה דחתה את דרישת התובע כאמור בסעיף 195(2);
(3) החברה הודיעה לתובע כי החליטה להגיש תביעה, כאמור בסעיף 195(3), אך התביעה לא הוגשה בתוך שבעים וחמישה ימים מיום ההודעה;
(4) החברה לא השיבה לדרישה בהתאם להוראות סעיף 196;
(5) התובע פטור מהגשת דרישה לחברה לפי הוראות סעיף 194(ד).

198. אישור תביעה נגזרת (תיקון התש"ע (מס' 3))
(א) תביעה נגזרת טעונה אישור בית-המשפט והוא יאשרה אם שוכנע כי לכאורה התביעה וניהולה הן לטובת החברה וכי התובע אינו פועל בחוסר תום-לב.
(ב) בית-המשפט רשאי לאשר הגשת תביעה נגזרת המוגשת בטרם חלפו המועדים הקבועים בסעיפים 196 או 197 אם מצא כי אי-הגשת התביעה באותו מועד תגרום להתיישנותה, ורשאי הוא להתנות את האישור במילוי תנאים הקבועים בסימן זה להגשת תביעה נגזרת.
(ג) (בוטל).

198א. בקשה לגילוי מסמכים (תיקון התשע"א (מס' 3))
(א) מי שרשאי להגיש תביעה נגזרת לפי סעיף 197, רשאי לבקש מבית- המשפט, לפני הגשת הבקשה לאישור התביעה או לאחר הגשתה, כי יורה לחברה לגלות מסמכים הנוגעים להליך אישור התביעה הנגזרת.
(ב) בית-המשפט רשאי לאשר בקשה כאמור בסעיף-קטן (א) אם שוכנע כי המבקש העמיד תשתית ראייתית ראשונית לגבי קיומם של התנאים לאישור התביעה הנגזרת המנויים בסעיף 198(א).

199. אגרה והוצאות (תיקון התשס"ה)
(א) בעת הגשת תביעה נגזרת, ישלם התובע רק חלק מאיגרת בית- משפט בשיעור שקבע השר.
(ב) אישר בית-המשפט תביעה נגזרת, תשיב החברה לתובע את האגרה ששילם ותשלם את יתרת איגרת בית-המשפט בשל התביעה הנגזרת באופן ובשיעור שקבע השר, ועל-אף האמור בכל דין אי-תשלום יתרת איגרת בית-המשפט לא יעכב את הדיון בתביעה; בית-המשפט רשאי:
*(2) להורות לחברה לשלם לתובע סכומים שיקבע לכיסוי הוצאותיו אולהפקיד ערובה לתשלומם;
(3) להטיל על החברה להפקיד ערובה לכיסוי הוצאות הנתבע.
*בתיקון התשס"ה "נבלע" סעיף-קטן (1) ברישא של סעיף (2), אך לא ניתנה הוראה לשנות את מספור סעיף-קטן (2) ו- (3).

200. הוצאות (תיקון התשס"ה)
פסק בית-המשפט בתביעה הנגזרת ופסק הוצאות לטובת הנתבע, תשלם החברה את ההוצאות שנפסקו כאמור, אלא-אם-כן קבע מטעמים מיוחדים שיירשמו, כי ההוצאות ישולמו בידי התובע, ורשאי הוא להטיל על החברה את תשלום הוצאותיו של התובע וכן רשאי הוא להטיל על התובע תשלום הוצאות שנגרמו לחברה, כולן או מקצתן, בשים-לב לפסק-הדין וליתר נסיבות העניין.

200א. שכר-טרחת עורך-דין בתביעה נגזרת (תיקון התשס"ה)
(א) בית-המשפט יקבע את שכר-הטרחה של עורך-הדין שייצג את התובע בתביעה הנגזרת; עורך-הדין לא יקבל שכר-טרחה בסכום העולה על הסכום שקבע בית-המשפט.
(ב) שכר-הטרחה ישולם על-ידי החברה אלא-אם-כן קבע בית-המשפט, מטעמים מיוחדים שיירשמו, כי על התובע לשלם את שכר-הטרחה.

201. גמול (תיקון התשס"ה)
פסק בית-המשפט לטובת החברה, רשאי הוא להורות על תשלום גמול לתובע, שטרח בהגשת התביעה הנגזרת ובהוכחתה.

202. הסדר או פשרה (תיקון התשע"א (מס' 3))
(א) תובע לא יסתלק מתביעה נגזרת, ולא יעשה הסדר או פשרה עם נתבע, אלא באישור בית-המשפט; בבקשה לאישור יפורטו כל פרטי ההסדר או הפשרה לרבות כל תמורה המוצעת לתובע.
(ב) נתבקש בית-המשפט לאשר פשרה או הסדר כאמור בסעיף-קטן (א), יורה על פרסום הודעה על פרטי ההסדר או הפשרה; בעל מניה, דירקטור, וכן נושה לעניין תביעה נגזרת לפי סעיף 204, רשאים להגיש, בתוך מועד שיקבע בית-המשפט, התנגדות לאישור ההסדר או הפשרה.

203. הגנה נגזרת
(א) הוגשה תובענה נגד חברה, רשאי בית-המשפט לבקשת בעל מניה או דירקטור (בפרק זה: "מתגונן"), להתיר לו להתגונן בשם החברה (להלן: "הגנה נגזרת") ובלבד שהשתכנע, כי ניהול ההגנה הנגזרת הוא לטובת החברה, וכי המתגונן אינו פועל בחוסר תום-לב.
(ב) הוראות סימן זה בעניין תביעה נגזרת יחולו, ככל שלא נקבעו הוראות על-ידי השר, על הגנה נגזרת, בשינויים המחוייבים.

204. חלוקה אסורה ועסקה עם בעל שליטה (תיקון התשע"א (מס' 4))
נושה של חברה רשאי להגיש תביעה נגזרת בשם החברה בשל חלוקה אסורה שבוצעה בחברה נושה שהוא בעל איגרת חוב בחברת איגרות חוב רשאי להגיש תביעה נגזרת בשם החברה גם בשל אי-קיום הוראות סעיפים 275(ג) ו- (ד), והוראות סימן זה יחולו, בשינויים המחוייבים.

205. חברה בפירוק
לא תוגש תביעה נגזרת או הגנה נגזרת בשמה של חברה שמונה לה מפרק לפי פרק יב' לפקודת החברות.

205א. מימון הרשות (תיקונים: התשע"א (מס' 3), (מס' 4))
(א) מי שמבקש להגיש תביעה נגזרת בשם חברה שהיא תאגיד מדווח, או תובע בתביעה כאמור, רשאי לבקש מרשות ניירות ערך להשתתף בהוצאותיו.
(ב) שוכנעה רשות ניירות ערך כי יש בתביעה עניין לציבור וכי יש סיכוי סביר שבית-המשפט יאשר אותה כתביעה נגזרת, רשאית היא להשתתף בהוצאות התובע, בסכום ובתנאים שתקבע; החלטות הרשות לפי סעיף זה לא ישמשו ראיה, ולא יהיה ניתן להגישן לבית-המשפט.
(ג) פסק בית-המשפט לטובת החברה, רשאי הוא להורות בפסק-הדין על שיפוי רשות ניירות ערך בשל הוצאותיה.

206. תקנות (תיקון התשס"ה)
השר רשאי לקבוע הוראות לעניין תביעה נגזרת והגנה נגזרת, לרבות לעניין ההליכים לאישורן, שיעור איגרת בית-המשפט והמועדים והדרכים לגבייתה.

2. כללי
תביעה נגזרת היא מנגנון חריג בדיני החברות, שחותר תחת עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה ותחת כלל אי-ההתערבות.

תביעה נגזרת היא תביעה שיכול בעל מניות להביא בפני בית-המשפט בשמה ובמקומה של החברה עצמה, כך שבסופו של ההליך, יתגלגלו פירות התביעה אל כיסה של החברה, ולא לכיסו של בעל המניות {א' חביב-סגל דיני חברות (2007); בש"א (נצ') 135/09 יגאל סרף נ' ישראל טוקאר, תק-מח 2009(2), 4444, 4446 (2009)}.

תביעה נגזרת מוגשת כעיקרון, על-ידי בעל מניות או דירקטור, שלא בשמו ושלא בשל פגיעה אישית בו ובבעלי מניות או בדירקטורים אחרים, אלא בשם החברה הנפגעת.

במצב זה התובע בעצם מנסה לאלץ את החברה להיות מיוצגת על ידו {משום שהיא לא מעוניינת לנהל את התביעה בעצמה} ולהיפרע מהנתבעים לטובת החברה, ורק בעקיפין לטובת כלל בעלי המניות או הנושים {ת"א (ת"א) 1522/03 שלביה בן ארי נ' אבנר חיפושי נפט, שותפות מוגבלת, תק-מח 2004(2), 2973, 2976 (2004)}.

ב- ע"א 52/79 {שלמה סולימני נ' דוד בראונר ו-2 אח', פורסם באתר האינטרנט נבו (15.07.80)} ציין בית-המשפט מה נשתנתה התביעה הנגזרת מכל התביעות "השלמות" והמקובלות? שבכל התביעות המקובלות "בא בעל השור ועומד על שורו", ומי שזכותו נלקחה או נפגעה בא ודורש את השבתה או תיקונה.

מה שאין כן בבעל מניות, הבא בתביעה נגזרת ACTION} DERIVATIVE}, היינו, תביעה, הנגזרת מזכות התביעה של החברה.

במקרה כזה בעל המניות תובע בשם החברה, שהיא אישיות משפטית בפני עצמה, אף-על-פי שבעל המניות אינו מוסמך ולא נתבקש כל עיקר לייצג את החברה ולתבוע בשמה; ולא זו בלבד, את תביעתו מגיש בעל המניות בשם החברה נגד מנהלי החברה, המוסמכים לנהלה ולייצגה.

כאמור, אחד המאפיינים הבולטים והייחודיים של התביעה הנגזרת, הוא החתירה נגד הכלל הבסיסי בדיני החברות בדבר האישיות המשפטית הנפרדת של החברה {סעיף 4 לחוק החברות}, המקנה לחברה עצמה את היכולת לתבוע ולהיתבע בשמה.

על-פי כלל זה, רק לאורגנים המוסמכים בחברה זכות בלעדית בהענקת זכות תביעה לחברה. לכלל זה השלכה על עיקרון נוסף בדיני החברות והוא אי-התערבות בעל מניות בהחלטת החברה, למעט במקרים חריגים שנקבעו.

תביעה נגזרת מוגדרת בחוק החברות כ"תובענה שהגיש תובע בשם חברה בשל עילת תביעה שלה" {סעיף 1 לחוק החברות}, ולכן, על המבקש לתבוע בשם החברה בתביעה נגזרת מוטל הנטל להראות כי הופרה זכות של החברה וכי נתקיימו תנאים המצדיקים שהוא יריב את ריבה {י' גרוס חוק החברות החדש (מהדורה רביעית, 2007), 327}.

יושם-אל-לב כי כאשר התובע טוען שנתבע מסויים הפר זכות של החברה, עליו להראות את מקור הכוח לפיו הוא רשאי לתבוע את "פירעונה" של אותה זכות חרף אישיותה המשפטית הנפרדת של החברה, שכן תביעתו מבוססת על עילה שכרגיל רק החברה יכולה להתבסס עליה, ועל-כן, רק במקרים חריגים ניתן יהיה להגיש תביעה נגזרת.

בנוסף, לחברה זכות תביעה מכוח היותה אישיות משפטית עצמאית, הכשירה לתבוע ולהיתבע בשמה היא וזאת, באמצעות הארגונים המוסמכים להפעיל את כוחות החברה.

כעיקרון, אין גורם אחר יכול לתבוע בשם החברה אלא במקרים חריגים בהם רשאים גורמים מסויימים להפעיל את זכות התביעה של החברה באמצעות התביעה הנגזרת. על המבקש לתבוע בשם החברה בתביעה נגזרת מוטל הנטל להראות, כי הופרה זכות של החברה וכי נתקיימו תנאים המצדיקים שהוא יריב את ריבה.

ככלל, קיימת חפיפה מסויימת בין טובת החברה לטובת בעלי המניות, שכן, רווח בחברה יתגלגל, בסופו-של-יום, לרווח של בעל המניות.

לכן, לרוב, בעל מניות המבקש לתבוע בתביעה נגזרת לא יתקשה להראות שהתביעה, אם תאושר, תעשיר את קופת החברה, אך בכך לא סגי.

לא די להראות כי התביעה עשויה להעשיר את קופת החברה, אלא עליו להראות שזו היא המטרה והתכלית של התביעה הנגזרת, להבדיל ממקרה בו העשרת קופת החברה אינה אלא אמצעי להשגת המטרה האמיתית שהיא העשרה אישית של בעל המניות. כשזוהי המטרה העיקרית של ההליך וכשהחברה אינה פעילה ואינה מתכוונת לחדש את פעילותה, כי אז ברור שהמנגנון של תביעה נגזרת אינו המנגנון הנכון {בש"א (נצ') 135/09 יגאל סרף נ' ישראל טוקאר, תק-מח 2009(2), 4444, 4446 (2009)}.

חוק החברות מעמיד תנאים פורמאליים-דיוניים ותנאים מהותיים לצורך הגשת תביעה נגזרת. ואלה הם התנאים:

הראשון, רק בעל מניות או דירקטור רשאים להגיש תביעה נגזרת {סעיף 194 לחוק החברות}.

השני, הזכות להגיש תביעה נגזרת מותנית בפניה מוקדמת לחברה שבעניין בדרישה, כי תמצה את זכויותיה בדרך של הגשת תובענה ובהימנעות החברה מלהיענות לבקשה או מלפעול להשמטת עילת התביעה {סעיפים 196-194 לחוק החברות}.

השלישי, קיומה של עילת תביעה {סעיף 1 לחוק החברות}.
הרביעי, הגשת התביעה וניהולה הן לכאורה לטובת החברה {סעיף 198(א) לחוק החברות}.

החמישי, התובע אינו פועל בחוסר תום-לב {סעיף 198(א) לחוק החברות}.

הקו המפריד בין תביעה נגזרת לבין תביעה אישית הינו מיהות בעל עילת התביעה. כך שכאשר עילת התביעה היא של החברה, תהא זאת תביעה נגזרת, על יסוד הרציונאל שמנהלי החברה, הזכאים לתבוע בשמה, יימנעו מלהגיש תביעה נגד עצמם.

לכן יצר המחוקק פלטפורמה עליה יכול לעלות בעל מניות או דירקטור ולטעון בשם החברה לזכויותיה שנפגעו כתוצאה ממעשי או ממחדלי מנהליה.

במקרים אלה התובעת האמיתית בהליך היא החברה, ואם בית-המשפט יכריע לטובת התובע, הרי שהסעד יזכה את כיס החברה, ולא את כיסו הפרטי של התובע, לפחות לא באופן ישיר.

לעומת-זאת, כאשר עילת התביעה הישירה היא של בעל ניירות ערך או בעל מניות המיעוט, הרי שעליה להתברר במסגרת תביעה אישית {בש"א (ת"א) 3664/09 שגיא הירש נ' יואב ביגון, תק-מח 2009(3), 3244, 3245 (2009); ה"פ (ת"א-יפו) 746/03 אטינג נ' ספקטור, תק-מח 2004(2), 7266 (2004)}.

נבהיר כי חוק החברות דן אומנם בחברה בע"מ ובבעלי מניות בה ואולם, בית-המשפט כבר הכיר גם בזכותו של חבר אגודה לתבוע בשמה כתביעה נגזרת {בג"צ 6627/98 ישראל נוימן ואח' נ' רשם האגודות השיתופיות, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.12.00); בש"א (נצ') 1472/05 יצחק לבני נ' גן נר כפר קהילתי, תק-מח 2005(4), 13363, 13366 (2005)}.

כפי שנראה בחיבור זה, חוק החברות הסדיר את מנגנון התביעה הנגזרת, לפיו, התביעה הנגזרת מתבררת באופן דיוני ומהותי שונה לחלוטין מתביעה אישית ומתביעה ייצוגית.

מבחינה פרוצדוראלית קובע חוק החברות כי הזכאים להגיש תביעה נגזרת הינם בעל מניות או דירקטור בלבד {סעיף 194(א) לחוק החברות}. כמו-כן, על התובע לפנות בדרישה מוקדמת בכתב לחברה כדי שזו תמצה את זכויותיה בדרך של הגשת תובענה {סעיף 194(ב) לחוק החברות}.

בנוסף, תובע רשאי להגיש תביעה נגזרת רק באישור בית-המשפט, כאמור בסעיף 197 לחוק החברות.

נעיר כי מבחינה מהותית, יאשר בית-המשפט הגשת תביעה נגזרת רק אם שוכנע כי לכאורה עילת התביעה וניהולה הן לטובת החברה וכי התובע אינו פועל בחוסר תום-לב {ראה לעניין זה סעיף 198(א) לחוק החברות}.

ב- ע"א 52/79 {שלמה סולימני נ' דוד בראונר, פ"ד לה(3), 617 (1980)} קבע בית-המשפט כי בתביעה נגזרת מן הראוי שתתברר תחילה, בדרך מהירה ובנפרד מעצם התביעה, זכות עמידתו של התובע בדבר עצם הגשת התביעה הגשת התביעה.

ההליך של המרצת פתיחה מתאים לבירור זה. השאלות של בית-המשפט להכריע בהן בבקשה בדרך המרצת פתיחה להגשת תביעה נגזרת, הן, אם יש לבעל המניות, לכאורה, זכות עמידה לשמש כתובע בשם החברה, ואם מצויה הוכחה לכאורה בדבר קיומה של עילת תביעה מטעם החברה כנגד מנהלה-הנתבע.

3. תנאים מוקדמים להגשת תביעה - סעיף 194 לחוק החברות
הדרישה הקבועה בסעיף 194 לחוק החברות {מצוטט לעיל}, נועדה למנוע מבית-המשפט לדון בתביעה שאיננה בשלה להחלטה, וכן להעניק לדירקטוריון הזדמנות להחליט האם ברצונו לנקוט בסעדים שישללו את הצורך בתביעה או האם ברצונו להגיש את התביעה בשם החברה או שמא ברצונו לדון בעניין.

בסעיף 194(א) לחוק החברות, כל בעל מניה וכל דירקטור בחברה, רשאים להגיש תביעה נגזרת {בש"א (ת"א) 3664/09 שגיא הירש נ' יואב ביגון, תק-מח 2009(3), 3244, 3245 (2009); בש"א (שלום) 3597/08 דן הלל נ' יחזקאל עזר, תק-של 2009(1), 14857, 14858 (2009)}.

עוד עולה כי בטרם הגשת תביעה נגזרת, על בעל המניה או הדירקטור לפנות לחברה בכתב ולדרוש ממנה את מיצוי הזכויות בדרך של הגשת תובענה { סעיף 194(ב) לחוק החברות}.

במילים אחרות, סעיף 194(ב) לחוק החברות קובע שעל תובע המעוניין להגיש תביעה נגזרת, מוטלת החובה לפנות בכתב לחברה בשמה הוא מבקש לתבוע, ולדרוש ממנה כי תמצה את זכויותיה ותגיש תביעה לבית-המשפט המוסמך.

כאמור, דרישת הפניה המוקדמת הקבועה בסעיף 194 לחוק החברות אינה מהווה תנאי פורמאלי גרידא, כי אם תנאי מהותי, אשר מטרתו למנוע מבית-המשפט לדון בתביעה שאינה בשלה, ולתת הזדמנות לדירקטוריון לדון ולהגיע להחלטה בעניין הגשת התביעה.

בלא מילוי דרישה זו או כאשר מכתב הדרישה מנוסח בצורה כללית וסתמית, לא ניתנת לחברה אותה הזדמנות נדרשת לדון בעניין בטרם יגיע הוא לפתחו של בית-המשפט, ובוודאי כך הדבר כאשר עילות מעילות התובענה כלל אינן מוזכרות במכתב הדרישה.

לאור כלליותו של המכתב, והעובדה כי אחדות מעילות התובענה כלל אינן מוזכרות בו, לא ניתן לומר כי המבקש יצא ידי חובתו לעניין מילוי התנאי הקבוע בסעיף 194(ב) לחוק החברות {ת"א (ת"א) 2216/01 עו"ד יערי אליהוד נ' חברת מעוז הכרך בע"מ, תק-מח 2009(2), 4605, 4607 (2009)}.

הפניה המוקדמת לחברה נקבע כ"תנאי מוקדם", משמע, הוא מהווה תנאי הכרחי להגשת התביעה הנגזרת ובלעדיה לא קמה כלל זכות להגיש תביעה נגזרת וצורה נקבעה לפניה מוקדמת זו וגם תוכן נקבע לה ונקבעו גם הפעולות שעל החברה לעשות ולוח זמנים מדוקדק. כלומר, יש ללכת במתווה שנקבע בחוק, ללא סייג ו/או חריג { בש"א (נצ') 3443/02 משה סטולר ואח' נ' עפר שריה ואח', תק-מח 2003(1), 5162 (2003); בש"א (יר') 8638/07 מאיר ברהום נ' תומר - אדומים בניה ושיפוצים בע"מ, תק-של 2008(4), 16302, 16303 (2008); ה"פ (יר') 6356/07 אריק בהמם נ' אילן זגגות רכב (1990) ירושלים בע"מ, תק-מח 2007(4), 13051 (2007)}.

יחד-עם-זאת, במספר מקרים קבעו בתי-המשפט כי במצבים מסויימים, ביניהם הליכים בהם נטען כי רוב חברי הנהלת החברה אינם בלתי-תלויים, ניתן להקל במידה מסויימת עם דרישת הפניה המוקדמת {ת"א (יר') 7438/05 בתיה אחזקת נכסים בע"מ נ' קרן טוקטלי, תק-מח 2007(1), 493 (2007)}.

כך למשל, ב- ת"א 7438/05 {בתיה אחזקות נכסים בע"מ ואח' נ' קרן טוקטלי ואח', תק-מח 2007(1), 493 (2007)} קבע לעניין אותה פניה מוקדמת בכתב כי לא יהיה זה נכון לנהוג בעקשנות פורמאלית ביחס לדרישה זו וכי יש לשים-לב גם לתכליתה, נבהיר כי באותו עניין מצא בית-המשפט לאמץ התכתבויות שונות שנערכו בין הדירקטורים כממלאות אחר הדרישה האמורה.

סעיף 194(ג) לחוק החברות, קובע כי הדרישה האמורה תופנה ליושב-ראש דירקטוריון החברה, ובמסגרתה יפורטו העובדות היוצרות את עילת התביעה והנימוקים להגשתה.

תיקון מס' 16 לחוק החברות מיום 15.03.11 הוסיף על סעיף 194 את סעיף-קטן (ד) לו, הפוטר מפניה לחברה בדרישה מוקדמת, כאשר לאורגן המוסמך להחליט על הגשת התביעה או למחציתו, עניין אישי בהחלטה.
הגיונו של התיקון הוא בכך שבמקרים המתאימים הקלו בתי-המשפט עם מבקשים שלא עמדו בדרישות הפורמאליות של פניה מוקדמת לחברה, כאשר נסיבות העניין הצדיקו זאת {ע"א 215/91 אגתן בע"מ נ' לים בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.03.94); ת"א (ת"א) 2216/01 יערי נ' חברת מעוז, תק-מח 2009(2), 4605 (2009); ת"א (יר') 7438/05 בתיה אחזקת נכסים בע"מ נ' טוקטלי, תק-מח 2007(1), 493 (2007)}.

ההצדקה להגשת "תביעה נגזרת" נעוצה בכך שהאורגנים המוסמכים של החברה נמנעים מהגשת תביעה בשם החברה.

מכאן, נובע כי בעל המניות, המבקש להגיש תביעה נגזרת, חייב לפנות תחילה לדירקטוריון החברה, ולהמריצו להגיש את התביעה בשמה.

מאידך גיסא, כאשר התביעה מוגשת נגד אלה השולטים בחברה, אין טעם מעשי בפניה מקדמית אליהם כדי שיגישו את התביעה בשם החברה, שכן אדם קרוב אצל עצמו, ואין להניח כי הדירקטורים יגישו תביעה בשם החברה נגד עצמם.

במקרה שכזה רשאי התובע לוותר על פניה זו, אם כי עליו לציין בכתב התובענה את הנימוקים המצדיקים ויתור זה.

אם-כן, כאשר התביעה מוגשת נגד אלה השולטים בחברה, לכאורה אין טעם מעשי בפניה מקדמית אליהם כדי שיגישו את התביעה בשם החברה, שכן אין להניח כי הדירקטורים יגישו תביעה בשם החברה נגד עצמם.

נבהיר כי מי שאיננו בעל מניות בחברה איננו רשאי להגיש תביעה נגזרת בשמה. בעל מניות שחדל להחזיק במניות החברה איננו רשאי להמשיך בהליכי תביעה נגזרת {י' כהן דיני חברות, חלק ב' (1991), 423; א' חביב-סגל דיני חברות לאחר חוק החברות החדש, כרך א' (1999), 602; מ' אוחיון חוק החברות - דיני חברות חדשים בישראל (2001), 6}.

כך גם אין להתיר הגשת תביעה נגזרת על-ידי אדם שרכש מניות לצורך הגשת התביעה, כאשר אין לו עניין אמיתי בחברה או בבעלי מניותיה {ע"א 180/75 יגאל לביב נ' בנק לפיתוח תעשיה לישראל בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.05.76)}.

כך גם, כאשר בעל מניות מכר מניותיו, חתם על כתב ויתור שבו הצהיר כי אין לו טענות או דרישות כלפי החברה או כלפי מנהליה וכי לא תהיה לו עוד כל זכויות מכל מין וסוג שהוא בחברה - אין לו עילה לבקש להגיש תביעה נגזרת נגד המנהלים, בשם החברה {בש"א (ת"א) 1570/07 נצבא חברה להתנחלות בע"מ נ' בן יקר נסים ואח', תק-מח 2008(4), 8492, 8504 (2008)}.

ב- ת"א (יר') 4071/10 {זנון קלוגר נ' אולג אייזיקוביץ', תק-מח 2011(2), 4448, 4455 (2011)} קבע בית-המשפט:

"8. לטענת המבקש, יצא הוא ידי חובת דרישה מוקדמת זו במכתב ששיגר אל משיב ביום 14.01.10 (נספח 8 לבקשה), בקשר עם אסיפת בעלי מניות ודירקטוריון החברה שנקבעה ליום 18.01.10 בווינה, ואשר אחד הנושאים שהוזכרו בו, ככזה העומד על סדר היום, הוא:

"Discussion in the matter of the demand of Mr. Kluger concerning substantiation of the company's right vs. Mr. Aizikovich in a derivative action."

לטענת המבקש, הנושא הנזכר נדון באסיפה שהתקיימה ביום 18.01.10 בווינה ולא הושגה הבנה בעניינו.

בהקשר זה מוצג פרוטוקול הישיבה, נושא את חתימתו של המבקש, בו נאמר כי לא התקבלה החלטה בעניין (נספח 10 לבקשה). משלא הושגה הבנה כאמור, כנטען, הוגשה ביום 08.02.10 הבקשה דנן.

9. המשיב מכחיש דברים אלו. הלכה למעשה, טוען הוא, באסיפה מיום 18.01.10 לא התקיים כל דיון בטענות נושא כתב התביעה והבקשה, וכראייה מוצג פרוטוקול חתום בידיו ובידי המבקש אודות אותה ישיבה, אשר איננו מאזכר דיון בנושאי הבקשה (נספח 10 לתשובת המשיב). עוד טוען המשיב, כי ההודעה אודות הכוונה להעלות את נושא התביעה הנגזרת בישיבה מיום 18.01.10 נשלחה, כנטען, בסמוך לישיבה, במועד שאיננו הולם את הוראות תקנון החברה בעניין מתן הודעה מסוג זה; לא הוכח כי ההודעה התקבלה אצל המשיב; ומכל מקום ההודעה אינה מסבירה ומבארת מהן טענותיו של המבקש, כפי שמחייב סעיף 194(ג) לחוק החברות.

דרישה מוקדמת - דיון
10. מקובלת עלי טענת המשיב, כי המהלך שביצע המבקש כדי להניע את החברה לנקיטת הליך נגד המשיב, איננו עומד בדרישות הדין המחייב כיום ובעת שנעשתה הדרישה, על-פי פשט לשונו של החוק. כך למשל, לא הוצגה כל פניה, שבה פורטו העובדות היוצרות את עילת התביעה כנדרש בסעיף 194(ג) לחוק החברות. בנוסף, על-פי הנטען בידי המבקש עצמו, וכעולה מן הפרוטוקול אליבא דנוסחו של המבקש (נספח 10 לבקשה), בישיבה מיום 18.01.10 לא התקבלה החלטה לכיוון זה או אחר בנושא התביעה הנגזרת, אלא החברה נמנעה מהחלטה. משכך נעשה, היה על המבקש, לכאורה, להמתין 45 יום בטרם הגשת בקשה לאישור תביעה נגזרת, כמצוות סעיף 197(4) במשולב עם 196 לחוק החברות. לאחר חלוף תקופה זו, מבלי שהחברה הודיעה על הדרך בה נקטה לפי סעיף 195 שם, אזי נפתחת בפניו הדרך להגשת בקשה לאישור תביעה נגזרת. לא כך נעשה במקרה דנן. המבקש הגיש את הבקשה לאישור תביעה הנגזרת לבית-המשפט ביום 08.02.10, בחלוף פחות משלושה שבועות ממועד האסיפה שבה, לטענתו, העלה הוא לדיון את נושא התביעה הנגזרת, ולא המתין 45 יום כמצוות המחוקק. בכך כשל, לכאורה, המבקש מלקיים את הוראות הדין בעניין.

11. עם-זאת, אינני סבורה כי בנסיבות העניין, יש באמור כדי להכשיל את בקשתו של המבקש על-הסף, וזאת מן הטעם הבא: מדובר בחברה בה שני שותפים בחלקים שווים - המבקש והמשיב. טענתו של המבקש היא, כי המשיב פגע בחברה ולכן יש לתובעו. ברור כי עמדת המשיב ביחס לדרישה כזו היא כי אין לתובעו. כך הוא אמר כאן, בתשובה לבקשה דנן, ומלכתחילה ברור וצפוי כי זו תהיה עמדתו.

הצפיה היא, כי אדם לא יקבל החלטה שלפיה על חברה שבבעלותו לתובעו. משכך, הפניית הדרישה לדירקטוריון החברה היא אמנם מהלך שעל מבקש לנקוט בו, בהתאם להוראות חוק החברות המכוונות כלפי כלל התביעות הנגזרות. ואולם, בתביעה הנגזרת דנן, לנוכח נסיבותיה, מדובר במהלך פורמאלי גרידא, שאין בו תועלת מעשית רבה. לפיכך, אף אם ההליך המוקדם להגשת בקשה לאישור תביעה נגזרת לא קויים בנסיבות העניין באופן הקבוע בחוק, ככתבו וכלשונו, משעמדת המשיב לגוף הדברים ברורה, סבורה אני כי אין די במחדל הפורמאלי כדי להכשיל את הבקשה."

ב- תל"א (י חי') 16685-06 {סונול ישראל בע"מ נ' בתי זיקוק לנפט בע"מ, תק-מח 2009(4), 1619, 1626 (2009)} קבע בית-המשפט כי מכתביו של בא-כוח חברות הדלק לבז"ן וליושב-ראש דירקטוריון החברה מיום 05.03.06, במסגרתם נדרשת החברה למצות זכויותיה בדרך של הגשת תביעה; מפורטות העובדות היוצרות את עילת התביעה הנטענת; ומפורטים הנימוקים להגשתה, ממלאים את התנאים המוקדמים לאישור הגשת תביעה נגזרת, הקבועים בסעיפים 194(ב) ו- 194(ג) לחוק החברות.

ב- בש"א (ת"א) 157704/07 {זהבה לוי נ' אורי רביבי, תק-של 2009(2), 26370, 26377 (2009)} נטען כי התנאי המיקדמי להגשת תביעה נגזרת לא התקיים שכן המבקשת לא פעלה בהתאם להוראות סעיף 194 לחוק החברות ולא פנתה בכתב לחברה בטרם הגשת התובענה.

בית-המשפט קבע כי אין חולק, שזהבה לא פנתה לחברה ולטענתה לא היה טעם בפניה כזו בנסיבות העניין.

בהתחשב בכך שדין הבקשה להידחות לגופה, בית-המשפט לא מצא לנכון לדחות את התביעה מהטעם ה"טכני" האמור, אם כי יש ממש בטענת המשיבים לגופו של עניין.

ב- בש"א (נצ') 135/09 {יגאל סרף נ' ישראל טוקאר, תק-מח 2009(2), 4444, 4447 (2009)} קבע בית-המשפט כי הואיל ובמקרה דנן מחצית ממניות החברה מצויות בידי המשיבים, נראה כי הוויתור על הפניה המוקדמת לדירקטוריון החברה אינו שולל את זכותם של המבקשים לפנות בבקשה להגיש כנגד החברה תביעה נגזרת, ודי בכך שציינו בכתב התביעה את הטעמים שהצדיקו ויתור על פניה לחברה מצידם.

ב- בש"א (ת"א) 152118/08 {ידידיה רפפורט נ' אברהם פלדה, תק-של 2008(1), 28415, 28417 (2008)} קבע בית-המשפט:

"התובע גורס, כי אין לו רוב בדירקטוריון החברה לצורך קבלת החלטה בדבר הגשת התביעה הנגזרת מאחר וכל החלטה באסיפה הכללית ו/או בדירקטוריון החברה טעונה את אישור המבקש והמשיב 1 יחדיו.

לפיכך, לטענתו, אין טעם מעשי בפניה אל הנתבע 1.

הנתבעים מנגד, סבורים כי פניה מקדימה לחברה, על-פי הוראות החוק הינה תנאי מקדמי לאישור התביעה כנגזרת.

בהעדרו, הנתבעים סבורים כי אין לאשר את התביעה כנגזרת.
אכן, בעבר נקבע כי התובע רשאי לוותר על פניה מקדמית לחברה, במקרה בו התביעה מוגשת כנגד אלה השולטים בחברה. זאת, מכיוון שהניחו כי הדירקטורים לא יגישו תביעה בשם החברה כנגד עצמם.
(ראו: ע"א 215/91 אגתן בע"מ נ' לים בע"מ, פ"ד מח(2), 43, 50 (1994); פרופ' יוסף גרוס, עו"ד חוק החברות החדש (2006), 246).

כיום, לאור לשון סעיף 194(ב) לחוק החברות, לא ניתן לוותר על הדרישה המוקדמת של פניה בכתב לחברה.

(ראו: פרופ' יוסף גרוס, עו"ד חוק החברות החדש (2006), 246; בש"א (נצ') 3443/02 סטולר נ' שריה, דינים מחוזי לג(8), 86 (2003)).

יחד-עם-זאת, במקרים מסויימים ניתן להקהות את חודה של דרישת הפניה המוקדמת ואין לנהוג בעקשנות פורמאלית ביחס לדרישה זו.
(ראו: ת"א (יר') 7438/05 בתיה אחזקת נכסים בע"מ נ' קרן טוקטלי, תק-מח 2007(1), 493 (2007)), מפי כב' השופט סולברג:

' .... לעניין מילוי דרישות החוק הנוגעות לצורך בביצוע פניה בכתב אל החברה (סעיף 194 לחוק), אני סבור כי לא יהיה זה נכון לנהוג בעקשנות פורמאלית ביחס לדרישה זו, וכי יש לשים-לב גם לתכליתה. יש לזכור כי שורשיו ההיסטוריים של סעיף זה הינם בהלכה הפסוקה מן העידן שקדם לחוק החדש, אשר קבעה כי בטרם מאשרים לאחד מבעלי המניות לתבוע בשם החברה, יש לוודא כי מוצו הסיכויים לכך שהחברה תגיש תביעה בעניין המבוקש, מטעמה היא. אין טעם לאשר לבעל מניות, שאיננו בעל הדין הטבעי, להגיש תביעה בשם החברה, אם ישנה אפשרות כי החברה עצמה תשתכנע לעשות כן (ראו אוריאל פרוקצ'יה דיני חברות חדשים לישראל (1993), 403-402 (1993)). כבר פסקו בתי-משפט בישראל כי במקרים מסויימים, כגון כאשר רוב חברי הנהלת החברה אינם בלתי-תלויים, ניתן יהיה להקהות את חודה של דרישת הפניה המוקדמת (ראו: ה"פ (ת"א) 5127/85 וינבוים נ' יפת, פ"מ מט(א), 309 (1989); אהרן ברק "היקף התערבותו של בעל המניה בניהול החברה על-ידי מנהלים: כוחו של בעל המניה לתבוע על הפרת זכות על-ידי מנהליה" הפרקליט כה (התשכ"ט), 333, 347).'

בענייננו, לטענת התובע, מונה דירקטוריון החברה שניים: הנתבע 1 והתובע. בנסיבות דנן, לטענת התובע, אין לו אפשרות להעברת החלטה בדירקטוריון החברה להגיש תביעה כנגד מעשי הנתבעים. זאת-ועוד, התובע העלה חשש כי פניה מוקדמת היתה גורמת להברחת נכסים. אכן, למניעת הברחת נכסים, ניתן ביום 10.01.08 צו עיקול זמני במסגרת תובענה זו.

אציין, כי התובע אמנם לא צרף לכתב התביעה, תדפיס רשם החברות, לביסוס גרסתו זו, בדבר אופן השליטה בחברה, וחוסר יכולתו להשיג רוב בדירקטוריון.

לצורך ההליך הנוכחי, ובשים-לב לכך שהנתבעים עצמם לא חלקו בתגובתם על רכיבים אלה בטענות התובע, אני נסמכת ומקבלת את טענותיו אלא, לצורך שלב אישור התביעה כנגזרת.

בנסיבות הללו, אני סבורה כי יש לראות בהגשת התביעה, כממלאת אחר הדרישה לפניה לפי הקבוע בחוק.

כאמור, תכלית הפניה לחברה בטרם הגשת תביעה נגזרת הינה מיצוי הסיכויים לכך שהחברה תגיש תביעה בעניין המבוקש, מטעמה היא.

ברם, נוכח כתב ההגנה שהוגש, נראה כי אפסו הסיכויים להגשת תביעה על-ידי החברה. לפיכך אני רואה בהגשת כתב ההגנה כתשובה לפניה כמפורט לעיל.

ערה אני לכך, שהקביעה כי הגשת התביעה מקיימת את דרישת הפניה המוקדמת לחברה, על-פי דרישות חוק החברות, עשויה להיחשב כמרחיקת לכת.

עם-זאת, דרישת הפניה המוקדמת, היא פורמאלית. במיוחד בנסיבות העדר השליטה בחברה, להן טוען התובע. אי-לזאת, בנסיבות העניין, אני קובעת, כי הגשת התביעה בענייננו, שקולה כנגד הודעה המוקדמת."

ב- בש"א (יר') 4841/07 {נח רפפורט נ' קים לוסטיגמן בע"מ, תק-של 2008(1), 12826, 12829 (2008)} קבע בית-המשפט:

"בהחלטה הראשונה ציינתי שלאור העובדה שמר פרל הוא זה שניהל את התביעה לבדו ולאור העובדה שהחברה ייפתה את כוחו לייצג אותה בתביעה, הדעת נותנת כי היה צורך בעניין זה להפנות אליו את הבקשה להגיש בשם החברה את התביעה הנגזרת. הוספתי ואמרתי כי לפי הוראות סעיף 194(ג) לחוק החברות, על הדרישה כי החברה תמצא את זכויותיה בדרך של הגשת תובענה, להיות מופנית ליושב-ראש הדירקטוריון של החברה ועל החברה לקבל החלטה לפי סעיף 195 לחוק. לכן, במקרה זה פשיטא שהיה על המבקש לפנות למר פרל בעל הזכויות השוות עמו בחברה, עובר להגשת התביעה לבית-המשפט, דבר שלא נעשה, כאמור. הדברים מקבלים גם משנה-תוקף נוכח העובדה שהיה צורך בליבון העניינים בין שני השותפים עובר להגשת בקשה מעין זו וודאי נוכח דברי מר פרל בבית-המשפט לפיהם אטם המבקש את אוזניו כלפיו שעה שנאלץ לנהל את ענייני החברה בבית-המשפט לבדו (וראה והשווה בעניין אי-עמידה על התנאים המקדמיים להגשת תביעה נגזרת: בש"א (נצ') 3443/02 סטלור נ' עופר שריה, דינים מחוזי לג(8), 86 (2003); ת"פ (יר') 6356/07 בהמם נ' אילן זגגות רכב ירושלים (1990) בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (17.12.07))."

ב- ת"א (יר') 8584/06 {שרון נדב נ' אריק אמנו, תק-של 2008(1), 4658, 4660 (2008) (להלן: "עניין שרון נדב")} קבע בית-המשפט:

"ניתן לדלג על שלב הפניה להנהלת החברה, כאשר התובע טוען שאין רוב של מנהלים 'בלתי-תלויים' או כאשר מנהלי החברה מתקשרים בהסכם פסול, שלא ניתן כלל לאשרו בגלל פסלותו (כב' השופט א' גורן - המ' (ת"א) 5127/85 פנחס וינבוים נ' יפת ואח', פ"מ תשמ"ט(א), 309 , 317 (1989)).

עיון בדפי הפסיקה מעלה, כי החריג הנ"ל אומץ על-ידי בתי-המשפט גם לאחר חקיקתו של חוק החברות החדש, בשנת 1999:

כך למשל, ב- ת"א (מחוזי יר') 7438/05 {בתיה אחזקת נכסים בע"מ ואח' נ' קרן טוקטלי ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (04.01.07)} קבע כב' השופט נ' סולברג, כי ניתן להקהות את חודה של דרישת הפניה המוקדמת לחברה, כאשר רוב חברי הנהלת החברה אינם בלתי-תלויים. באותו עניין, דובר בחברה שהדירקטוריון שלה מנה את הנתבעת ואדם נוסף, וטענות התובעים הופנו כנגד התנהגותה ומחדליה של הנתבעת. בנסיבות אלו - פסק בית-המשפט - בהן הנתבעת עצמה היא בעלת זכות וטו על החלטות הדירקטוריון - פניה רשמית לדירקטוריון, כי יגיש תביעה נגד הנתבעת - עשויה להיות מעשה מגוחך, ועל-כן יש לקבל את הבקשה לאישור התביעה כתביעה נגזרת (פסקה 19 לפסק-הדין).

בעניין אחר, דובר בחברה שהיתה מורכבת משני בעלי מניות בלבד: התובע והנתבע. גם כאן קבע בית-המשפט {כב' השופט פיינברג}, כי אין כל טעם בפרוצדורה, המחייבת את התובע לפנות תחילה לנתבע, בדרישה שיקיים כנגד עצמו הליכים משפטיים, שהרי תשובתו לבקשה זו היא ברורה {בש"א (יר') 6732/01 גד אטיאס ואח' נ' ג'יימס אטלי ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (22.05.03)}.

ברוח דומה, פסקה גם כב' השופטת ד' מארק-הורנצ'יק ב- ת"א (ת"א) 43658/03 {שרפשטיין מיכאל ואח' נ' עו"ד אור חן, תק-של 2006(3), 7425 (2006)}, בציינה כי: "הניסיון מלמד כי אין זו דרכם של הדירקטורים בחברה להורות על הגשת תביעה כנגד עצמם".

בדעה זו, יש לציין - לפיה יש לפטור את המבקש להגיש תביעה נגזרת מפניה מוקדמת לחברה, מקום בו החלטתה השלילית של החברה ברורה וידועה מראש - אוחז גם כב' הנשיא (בדימ') א' ברק {ראו: אהרן ברק "היקף התערבותו של בעל המניה בניהול החברה על-ידי מנהליה: כוחו של בעל מניה לתבוע על הפרת זכות על-ידי מנהליה", הפרקליט כה (התשכ"ט), 333)."

בצד גישה זו, אשר משקפת את דעת הרוב בפסיקה, נראה כי קיימת בפסיקת בית-המשפט גם גישה הפוכה, העולה מדברי כב' השופט א' אברהם ב- בש"א (נצ') 3443/02 {משה סטולר ואח' נ' עופר שריה ואח', תק-מח 2003(1), 5162 (2003)}.

באותו עניין התבקש בית-המשפט לאשר את התביעה הנגזרת, בטענה שאין טעם מעשי בפניה מוקדמת לחברה, שכן הדירקטורים ובעלי השליטה בחברה הינם המבקש 1 והמשיב 1, אשר יזם וביצע את מעשי התרמית המיוחסים לו בכתב התביעה. ואולם, בית-המשפט דחה את הבקשה באומרו:

"עובר לחקיקת חוק החברות משנת 1999 נתנה ההלכה הפסוקה בידי בעל עניין לפנות בתביעה נגזרת, אף בלא שימצה תחילה את ההליכים מחוץ לכותלי בית-המשפט, אם הפניה לחברה מחוסרת סיכוי, כגון שהתביעה שהגשתה מתבקשת מופנית כלפי בעלי השליטה בחברה, שאז נהיר שבעלי השליטה לא יתבעו את עצמם... דעתי היא... כי החריג שנקבע בפסיקה עובר לחקיקת החוק לא חל עוד, ובעל עניין מחוייב תמיד לפנות לחברה קודם שיפנה לבית-המשפט (כפוף לחריג הקבוע בסעיף 198(ב) לחוק)... הפניה המוקדמת לחברה נקבעה כ'תנאי מוקדם', משמע היא מהווה תנאי הכרחי להגשת התביעה הנגזרת, ובלעדיה לא קמה כלל זכות להגיש תביעה נגזרת" {בש"א (נצ') 3443/02 משה סטולר ואח' נ' עופר שריה ואח', תק-מח 2003(1), 5162, 5163 (2003)}."

דבריו אלו צוטטו ואומצו גם על-ידי כב' השופטת נ' גרוסמן ב- ת"א (ת"א) 42623/07 {יהב ציון נ' יוסף חמדי ואח', פורסם באתר המשפטי נבו (18.11.07)}.

עם-זאת, נראה כי גישה זו הינה בגדר דעת מיעוט, אשר אינה עולה בקנה אחד עם ההלכה הרווחת בפסיקת בית-המשפט, גם לאחר חוק החברות החדש, כמפורט לעיל.

במהלך כתיבת החלטה זו, הגיע לידי בית-משפט פסק-דינו של כב' השופט מ' סובל ב- ה"פ (יר') 6356/07 {אריק בהמם נ' אילן זגגות רכב ירושלים (1990) בע"מ, תק-מח 2007(4), 13051 (2007)}, בו נמחקה הבקשה לאישור התביעה הנגזרת, מאחר והמבקש לא נקט בהליך המקדמי של פניה לחברה בדרישה למיצוי זכויותיה.

בית-המשפט קבע, כי אין מקום לדלג על שלב מקדמי זה טרם הגשת תביעה נגזרת לבית-המשפט בשם החברה. ואולם, נראה לבית-משפט זה כי יש מקום לאבחן פסק-דין זה מהמקרה שלפנינו, ולהבין תוצאתו על רקע הנסיבות המיוחדות של אותו מקרה: באותו עניין, דובר בתביעה למתן צו לעיון בספרי החשבונות של החברה הנתבעת. החברה התובעת {שבשמה הוגשה התביעה הנגזרת} סירבה לדרישה זו במסגרת הליך של בוררות שהתקיים בין הצדדים. התנגדותה זו - כך נקבע על-ידי בית-המשפט - נועדה להגן על אינטרס אישי שלה: קידום סיכויי התגוננותה מול התביעה הכספית שהגיש נגדה המבקש. החברה הסבירה כי היא מתנגדת לפתיחת ספרים אלו בפני המבקש, במסגרת הבוררות המתנהלת בינו לבינה. ואולם - העובדה שהיא התנגדה במסגרת הבוררות, קבע בית-המשפט, אינה מלמדת כי התנגדות כזו תועלה על ידה במסגרת הפוכה של קידום טובתה שלה, שלא במסגרת הבוררות.

עוד הדגיש בית-המשפט כי הגשת התביעה הנגזרת על-ידי המבקש באותו עניין נסמכה על אינטרס אישי שלו, ולא על האינטרס של טובת החברה.

כלומר: אי-אישורה של התביעה הנגזרת על-ידי בית-המשפט היה פועל יוצא של אי-התקיימות התנאים המהותיים לאישורה של תביעה נגזרת, הקבועים בסעיף 198 לחוק {טובת החברה ותום-לב המבקש} - דיון אשר כאמור טרם הגיע זמנו בענייננו אנו.

כך או אחרת, סוגיית אי-קיום הפניה המוקדמת לחברה בנסיבות בהן המדובר בהליך עקר ומיותר הינה, כאמור, שונה וזוהי גם ככל הנראה הדעה השלטת בפסיקת בית-המשפט.

בעניין שרון נדב טען התובע, כי החברה התובעת מוחזקת כיום על-ידי שני בעלי מניות: התובע - אשר מחזיק ב- 49 אחוזים מהמניות, וחברת אי. אס. די. - אשר מחזיקה ב- 51 אחוזים מהמניות {לאחר שהנתבע מכר לה, כאמור, את חלקו בתובעת}.

הנתבע מחזיק ב- 50 אחוזים ממניות חברת אי. אס. די. מכאן, טען התובע, כי הנתבע עדיין מחזיק {אם כי באמצעות חברת אחזקות} במחצית ממניותיה של התובעת. לדברי התובע, הנתבע הוא בעל השליטה בחברת אי.אס. די., והוא אשר הזרים לה אלפי מאות שקלים מכספי התובעת שלא כדין, במטרה לרוקן את התובעת מנכסיה, שכן חברת אי.אס. די. משמשת לנתבע "אך "צינור" חד-סיטרי להזרמת כספים לכיסו. "אין לה גוף ולא דמות גוף". בנסיבות אלו - טען התובע - פניה להנהלת החברה התובעת, בדרישה כי תגיש תביעה כנגד הנתבע, היא חסרת תועלת, שהרי ברור שהנתבע לא יאשר הגשת תביעה נגד עצמו.

בית-משפט סבר כי בעניין זה הצדק עם התובע, וכי בנסיבות המקרה דנן פניה מוקדמת של התובע לחברה {לתובעת}, בדרישה, כי תגיש תביעה כנגד הנתבע בעצמה - כמוה כזריקת אבן לחֶמֶת, שהרי ברור מה תהא תוצאתה של פניה זו, אשר גורלה יוכרע מראש, עוד בטרם יופל הפור!

כאמור, פסיקת בית-המשפט שלאחר חוק החברות החדש בעניין זה תומכת בגישתו של התובע.

הנה-כי-כן: אי-עמידת התובע בדרישות המקדמיות להגשת תביעה נגזרת לפי חוק החברות - אין בה, בנסיבות העניין, כדי להביא לדחיית התביעה הנגזרת על-הסף.

אשר לעובדה, שהתובע לא הגיש לבית-המשפט בקשה נפרדת לאישור התביעה כתביעה נגזרת - גם עובדה זו אין בה כדי להוביל לדחיית התביעה הנגזרת על-הסף, שכן הלכה מושרשת היא, כי בירור מעמדה של התביעה, אם מתקיימים בה התנאים לאישורה כתביעה נגזרת - יכול שייעשה במאוחד עם התביעה גופה, ולאו דווקא בהליך מקדמי נפרד. בפרשה המנחה בעניין זה {ע"א 324/88 הנס ברבלקנ' דבורה שביט,פורסם באתר האינטרנט נבו (27.06.91) (להלן: "הלכת ברבלק"} קבע בית-המשפט:

"הבירור המקדמי ייעשה במסגרת התביעה גופה, בדרך של דיון דו-שלבי, באותו הליך עצמו, כמקובל עלינו בתביעות נזיקין, בהן נחתכת תחילה שאלת האחריות ורק לאחריה שאלת הנזק. כך תתברר ראשית, בתביעה נגזרת, שאלת 'המעמד' (אם שאלה זו תתעורר), ולכשיעברו התובעים מחסום זה, יידרש בית-המשפט לבירור התביעה עצמה. הכול בפני אותו שופט, וברצף אחד, בהיות שני השלבים אחוזים זה בזה ומשליכים זה על זה."

ב- רע"א 9030/04 {אירופה ישראל (מ.מ.ש) בע"מ ואח' נ' גדיש קרנות גמולים בע"מ ואח', תק-על 2005(1), 2379 (2005)} קבע בית-המשפט כי הלכת ברבלק שרירה ותקפה גם לאחר חוק החברות החדש.

כמו-כן, נקבע כי אין הכרח להגיש בקשה נפרדת לבית-המשפט לאישור התביעה הנגזרת, אלא ניתן לכלול את הבקשה לכך בכתב התביעה עצמו {ת"א (יר') 7438/05 בתיה אחזקת נכסים בע"מ נ' קרן טוקטלי, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.01.07); א' חביב-סגל דיני חברות, כרך א' (1999), 606-603 - בנוגע לתחולת ההלכה הישנה לאחר חקיקת החוק החדש, מכוח קל וחומר, לאור המגמה העולה מהחוק החדש להקל על המבקש להגיש תביעה נגזרת}.

בפרשת שרון נדב הנ"ל, ביקש התובע, במסגרת סיכומי טענותיו הנ"ל, לאשר את התביעה הנגזרת שהגיש בשם התובעת, ודי, איפוא, בכך כדי לענות על הדרישה הפורמאלית של פניה לבית-המשפט, בבקשה לאשר את התביעה הנגזרת, לפי סעיף 198 לחוק החברות.

בית-משפט קבע כי הדיון בבקשה לאשר את התביעה הנגזרת ייעשה, איפוא, בפתח הדיון בתביעה גופה, תוך בחינת התקיימותם של תנאי סעיף 198(א) לחוק החברות {קרי: שהתביעה וניהולה הן לטובת החברה, ושהתובע אינו פועל בחוסר תום-לב}.

לאור כל האמור, קבע בית-משפט כי יש לדחות את הבקשה לדחיית התביעה הנגזרת על-הסף.

ב- ה"פ (יר') 6356/07 {אריק בהמם נ' אילן זגגות רכב ירושלים (1990) בע"מ, תק-מח 2007(4), 13051, 13052 (2007)} לא שיגר המבקש פניה בכתב לפי סעיף 194 לחוק אל יושבת-ראש הדירקטוריון של החברה התובעת בדרישה למיצוי זכויותיה של חברה זו בדרך של הגשת תובענה נגד החברה הנתבעת לעיון בספריה.

תחת זאת הוגשה במישרין לבית-המשפט הבקשה לאישור הגשת תביעה נגזרת בשם החברה התובעת נגד החברה הנתבעת. שתי החברות טוענות כי מחדל זה מצדיק את סילוק הבקשה על-הסף ומתן הוראה למבקש להפנות לחברה התובעת דרישה מפורטת בכתב לפני נקיטת ההליכים בבית-המשפט.

לעומתן טען המבקש כי ניתן לוותר על השלב של פניה בכתב אל החברה התובעת, שכן בנסיבות הספציפיות של המקרה פניה כזאת הנה מהלך עקר ומיותר. הטעם לכך הוא שבמסגרת הבוררות נתבקשה החברה התובעת להסכים לכך שספרי החברה הנתבעת {שלטענת המבקש נשלטת על-ידי אותו אדם השולט בחברה התובעת} ייפתחו לעיון בפני רואה-חשבון מטעמו. העיון התבקש לצורך הוכחת טענתו של המבקש כי ההתחשבנות הבלתי-הוגנת שבין שתי החברות גרמה לכך שהרווחים של שתיהן נרשמו בספרי החברה הנתבעת תוך ריקון החברה התובעת מרווחים. החברה התובעת ובעל השליטה בה {שהנו כאמור גם בעל השליטה בחברה הנתבעת} התנגדו לבקשה זו, והתנגדותן התקבלה על-ידי הבורר.

בכך, טען המבקש, כי גילתה החברה התובעת את סירובה לקדם הליך עיון מטעמו בספרי החברה הנתבעת. ממילא אין טעם בהעברת פניה בכתב בנדון אל החברה התובעת לפי סעיף 194 לחוק, שהרי תשובתה השלילית לפניה כזאת ניתנה מראש וידועה מראש.

בית-משפט לא קיבל את טענת המבקש. "תביעה נגזרת" מוגדרת בסעיף 1 לחוק כ"תובענה שהגיש תובע בשם חברה בשל עילת תביעה שלה". עילת התביעה צריכה להיות של החברה, ולא של מי שמבקש לתבוע בשם החברה.

"תביעת בעל המניות - במהותה ובתוכנה - אינה מוגשת בשמו הוא, ואין הוא מייצג בעלי מניות אחרים בחברה, אלא מוגשת היא בשמה של החברה" {ע"א 52/79 סולימני נ' בראונר, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.07.80)}. השוני בין תביעה אישית של בעל מניות לבין תביעה נגזרת של החברה הינו רב. "התביעה הנגזרת מתבררת באופן דיוני ומהותי שונה לחלוטין מתביעה אישית ומתביעה ייצוגית על-פי החוק", עד ש"אין לטשטש את התחומים" {ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.07.97)}.

כמו-כן, לא תיתכן "תחלופה" בין התביעות לפי שיקול-דעתו של בית-המשפט, שהרי כל אחת מיוסדת על עילות שונות, המזכות תובעים שונים בסעדים שונים {ע"א 3051/98 דרין נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (09.09.04); ע"א 324/88 הנס ברבלק נ' דבורה שביט, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.06.91)} בהתאם לכך נקבע בסעיף 198(א) לחוק כי אחד התנאים לאישור הגשתה של תביעה נגזרת הוא שבית-המשפט "שוכנע כי לכאורה התביעה וניהולה הן לטובת החברה". השיקול הבלעדי הוא טובתה של החברה שמבוקש לתבוע בשמה, ולא טובתו האישית של מי שמבקש לייצג את החברה בתביעה.

במקרה שלפנינו, דרישת המבקש במסגרת הבוררות לעיין בספריה של החברה הנתבעת נסמכה על אינטרס אישי שלו: קידום סיכויי הצלחתו בתביעה הכספית אותה הגיש נגד החברה התובעת. התנגדותה של החברה התובעת במסגרת הבוררות לעיון כזה נועדה אף היא להגן על אינטרס אישי שלה: קידום סיכויי התגוננותה מול התביעה הכספית שהגיש נגדה המבקש. העובדה שחברה מתנגדת במסגרת של בירור תביעה נגדה לעיון התובע בספרים של חברה אחרת - עיון המיועד לקדם את טובת מי שתובע את החברה המתנגדת - אינה מלמדת כי התנגדות שכזו תועלה על-ידי אותה חברה ככל שהצורך בעיון יתעורר במסגרת הפוכה של קידום טובתה שלה.

ייתכן שאם המבקש היה פונה אל החברה התובעת שלא במסגרת הבוררות, ומשכנע אותה - באמצעות פירוט "העובדות היוצרות את עילת התביעה והנימוקים להגשתה" {סעיף 194(ג) לחוק} - כי טובתה שלה מצדיקה את העיון בספרי החברה הנתבעת, כי אז החברה התובעת היתה מקבלת החלטה שהיתה מייתרת את הצורך בהגשת תביעה נגזרת. אחת מדרכי הפעולה העומדות לרשות חברה שקיבלה דרישה להגשת תובענה הנה: "לבצע פעולה או לקבל החלטה אשר כתוצאה ממנה נשמטת עילת התביעה" {סעיף 195(1) לחוק}.

החברה התובעת לא טענה בבוררות כי אין לה גישה לספרי החברה הנתבעת. טענת החברה התובעת היתה שהיא מתנגדת לפתיחת ספרים אלו בפני המבקש במסגרת הבוררות המתנהלת בינו לבינה.

אין להוציא מכלל אפשרות שהפניית דרישה בכתב מאת המבקש אל החברה התובעת לפי סעיף 194(ב) לחוק, ושלא במסגרת הבוררות, היתה מובילה את האחרונה לדרוש מהחברה הנתבעת לאפשר לאורגן שלה {ולא בהכרח למבקש} את העיון {סעיפים 21 סיפא ו- 26 סיפא לתגובת שתי החברות מיום 02.12.07}. אין גם להוציא מכלל אפשרות שדרישה כזאת היתה נענית בחיוב על-ידי החברה הנתבעת. מהלך שכזה היה עשוי לשמוט את עילת התביעה בגינה חפץ המבקש לתבוע בשם החברה התובעת.

אפשרות אחרת היא שהחברה התובעת היתה מחליטה לדחות את דרישת המבקש להגשת התובענה בנימוק שבפועל, בזמן מן הזמנים עד לקבלת החלטתה, התקיים עיון מטעמה בספרי החברה הנתבעת.

אפשרות זו מתחזקת דווקא לנוכח טענת המבקש כי שתי החברות נשלטות על-ידי אותו אדם וספריהן מנוהלים על-ידי אותו רואה-חשבון. חיזוק נוסף מצוי בעובדה שאותו עורך-דין מייצג את שתי החברות בהליך דנן, ואל אותו עורך-דין הפנה המבקש דרישת עיון המתייחסת הן לספרי החברה התובעת והן לספרי החברה הנתבעת.

בכל אחד מהתרחישים המתוארים, הפעולה או ההחלטה או התשובה של החברה התובעת עשויות להשפיע על שיקול-דעתו של בית-המשפט הבא לבחון לפי סעיף 198(א) לחוק האם "לכאורה התביעה וניהולה הן לטובת החברה". העדר פניה מוקדמת אל החברה התובעת כמצוות החוק - ויודגש שוב: בהקשר של קידום טובת החברה להבדיל מקידום טובתו של המבקש בתביעתו נגד החברה - מנע מן החברה התובעת לבצע פעולה, לקבל החלטה או לתת תשובה המסוגלות לחסוך את הצורך ביצירת מצב לא טבעי בו כוח התביעה של החברה מופעל על-ידי מי שאיננו בעל תפקיד בה. לכן אין מקום לדלג על שלב זה אלא יש להתנות את הגשתה של בקשה לאישור תביעה נגזרת במילוי החובות המקדימות המוטלות על המבקש בסעיף 194 לחוק, וכן בחלוף המועדים הקבועים בסעיפים 196 ו- 197 לחוק. אכן, סעיף 198(ב) לחוק מתיר לבית-המשפט "לאשר הגשת תביעה נגזרת המוגשת בטרם חלפו המועדים הקבועים בסעיפים 196 או 197 אם מצא כי אי-הגשת התביעה באותו מועד תגרום להתיישנותה".

החוק אינו מונה חריג נוסף לחובת הנקיטה בהליכים המקדימים הקבועים בחוק להגשת תביעה נגזרת; ואילו המבקש אינו טוען כי נקיטת הליכים אלו על ידו היתה מעמידה את התביעה הנגזרת בסכנת התיישנות מאחר שהליכים מקדימים אלו לא ננקטו בעניין הנ"ל, בית-המשפט דחה על-הסף את הבקשה לאישור התביעה הנגזרת.

ב- ת"א (ת"א) 31309/04 {רחום דן נ' SONG YUPING, תק-של 2007(1), 24239, 24241 (2007)} קבע בית-המשפט כי התביעה הנגזרת דנה בהפרת זכות הקיימת לחברה, כאשר האורגנים המוסמכים שלה אינם רוצים, או אינם מסוגלים, למצות את הסעדים המשפטיים כנגד המפר.

התובע גרס כי מאחר שהנתבעים הינם השולטים בחברה, אין טעם מעשי בפניה אליהם. זאת, לאור התנהלותם וההנחה כי לא יגישו תביעה כנגד עצמם. התובע אף הסביר כי מטרת הפניה המוקדמת לדירקטוריון, הנה למנוע מבית-המשפט לדון בתביעה שאינה בשלה, דבר שאינו מתקיים לדידו במקרה דנן.

הנתבע 1 מנגד, סבר כי פניה מקדימה לחברה, על-פי הוראות החוק הינה תנאי מקדמי לאישור התביעה כנגזרת. בהעדרו, הנתבע 1 סבר כי אין לאשר את התביעה כנגזרת.

אכן, בעבר נקבע כי התובע רשאי לוותר על פניה מקדמית לחברה במקרה בו התביעה מוגשת כנגד אלה השולטים בחברה. זאת, מכיוון שהניחו כי הדירקטורים לא יגישו תביעה בשם החברה כנגד עצמם {ע"א 215/91 אגתן בע"מ נ' לים בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.03.94); פרופ' יוסף גרוס, עורך-דין חוק החברות החדש (2006), 246}.

כיום, לאור לשון סעיף 194(ב) לחוק, לא ניתן לוותר על הדרישה המוקדמת של פניה בכתב לחברה {בש"א (נצ') 3443/02 סטולר נ' שריה, פורסם באתר האינטרנט נבו (09.03.03)}.

התובע טען לחלופין, כי פניותיו לנתבעים לבירור המחלוקת במסגרת בוררות, עונות על דרישת הפניה המקדמית. הנתבע 1 טען מנגד, כי פגישה בין בעלי המניות ובאי-כוחם אינה עונה על תנאי-הסף.

התובע צירף לטיעוניו שני מסמכים: האחד מיום 12.10.03 והשני מיום 19.10.03 הממוענים לבאי-כוח הנתבעים. ממכתבים אלה עולה בבירור, כי התובע ביקש לברר את המחלוקות בין הצדדים במסגרת בוררות וכי הליך זה לא יצא אל הפועל, ככל הנראה, בעטיים של הנתבעים.

בית-משפט קיבל את טענתו החלופית של התובע כי פניותיו בכתב לבאי-כוח הנתבעים, עונה על דרישת הפניה המקדימה לחברה. פניה זו משתלבת עם תכלית ההוראה לפניה מקדימה לחברה במגמה לפתרון סכסוכים מחוץ לבית-המשפט.

ב- בש"א (ת"א) 23489/04 {בוגנר איתי נ' צ'ק פוינט טכנולוגיות תוכנה בע"מ, תק-מח 2006(2), 1800, 1820 (2006)} הוגשה בקשה לאישור תביעה נגזרת אשר הוגשה כנגד המשיבה. המבקש הוא אחד המייסדים של חברת סופוור טכנולוגיות בע"מ {להלן: "החברה"), הבעלים של למעלה מ- 12 אחוזים ממניותיה ונושא משרה בה. המשיבה, חברת צ'ק פוינט, נתנה לחברה הלוואות הניתנות להמרה במניות של החברה. בהמשך הודיעה צ'ק פוינט כי היא ממירה את ההלוואות למניות ובכך קנתה למעשה שליטה ב- 60 אחוזים ממניות החברה.

בין החברה לצ'ק פוינט שני הסכמים המסדירים את השימוש של צ'ק פוינט בטכנולוגיה שפותחה על-ידי החברה ואת מכירת המוצרים של החברה על-ידי צ'ק פוינט. לטענת המבקש, צ'ק פוינט נמנעה במשך זמן מלהעביר לחברה את מלא התגמולים הקובעים בהסכמים. המבקש דרש כי החברה תגיש נגד צ'ק פוינט תביעה בעניין זה, ומשלא נענה בחיוב הגיש את הבקשה דנן לאישור תביעה נגזרת שעניינה תשלום חובות כספיים של צ'ק פוינט לחברה, בית-המשפט אישר את הבקשה.

תביעה נגזרת מהווה חריג לכלל הקובע כי הסמכות לפעול בשם החברה, ובפרט הסמכות להגיש תביעה בשם החברה, נתונה לאורגנים של החברה. בית-המשפט בישראל קיבל את הכלל של מתן אפשרות להגשת תביעה נגזרת לפי דרישות הצדק, על-פי נסיבותיו המיוחדות של כל מקרה. כאשר בית-משפט מפעיל את שיקול-דעתו ביישומו של מבחן הצדק, עליו למצוא את האיזון הנכון בין שמירת טובתה של החברה מפני הפרת חובת הנאמנות או רשלנות מנהליה, לבין ריסונו של בעל המניות - לבל ינצל את איום התביעה בשם החברה כלפי מנהליה לניצול של אינטרסים אישיים שאין בהם דבר לטובת החברה.

על-פי פסיקת בית-המשפט, על בית-המשפט לקבוע האם נסיבות העניין מקנות זכות עמידה לבעל המניות להגיש תביעה נגזרת, והאם מצויה הוכחה לכאורה בדבר קיומה של עילת תביעה מטעם החברה כנגד מנהלה הנתבע.

הוראות חוק החברות החדש בסעיף 198, תואמות את היסודות שנקבעו בפסיקת בית-המשפט: מבחן טובתה של החברה מקביל למבחני הצדק שהתפתחו בפסיקת בית-המשפט, ומבחן תום-הלב שנקבע בחוק החדש, מקביל לתום-הלב שנקבע בפסיקה.

מכאן עולה בבירור כי מבחן הצדק, במסגרתו נבדקת קיומה של עילת התביעה לכאורה, הינו חלק בלתי-נפרד מהוראת סעיף 198 לעניין בחינת טובתה של החברה.

בית-המשפט קבע כי בנסיבות המקרה מתקיימים כל היסודות הנדרשים לאישור תביעה נגזרת: המבקש הצביע על זכות תביעה לכאורה של החברה נגד צ'ק פוינט בגין הפרת ההסכמים; הובאו ראיות לכאורה לטענת המבקש בדבר התנהלות בחוסר תום-לב מצידה של צ'ק פוינט, אשר חרף פניות אליה בנושא לא נתנה כל התייחסות עניינית לטענות החברה בדבר החוב כלפיה, באופן שאיננו ראוי לבעלת שליטה בחברה, החבה חובת אמון מיוחדת לחברת-בת שבשליטתה; המבקש פנה בפניה מוקדמת לחברה על-מנת שתגיש את התביעה בעצמה, בטרם הגשת התביעה כתביעה נגזרת; הוכח תום-ליבו של המבקש: התנהגותו נעדרת אותו אלמנט של "סחיטה" אשר הפסיקה ראתה בו ביטוי לחוסר תום-לב של המבקש לתבוע בתביעה נגזרת.

העובדה כי אם תאושר התביעה כתביעה נגזרת והחברה תזכה בתביעתה, יהיה בכך כדי לקבע את שוויה של החברה ולאפשר בנסיבות מסויימת את מכירת המניות על-ידי המבקש - אין בה כשלעצמה כדי להצביע על חוסר תום-לב בהגשת הבקשה לאישור התביעה כתביעה נגזרת. אין זו אלא תוצאה מסחרית סבירה, אשר היתה מתרחשת בכל מקרה במקום שבו עניינה של החברה היו מתנהלים באופן רגיל ושוטף וחובות המשיבה כלפיה היו משולמים כסדרם.

ב- בש"א (חי') 6911/05 {יצחק בר-חיים נ' אשר ויצמן, תק-מח 2005(3), 3541, 3544 (2005)} קבע בית-המשפט כי כאשר נדרש בית-המשפט לשקול האם לאשר או לדחות בקשת משתתף בחברה להגשת תביעה נגזרת עליו לבחון תחילה האם נקט המבקש בהליכים הדיוניים הנדרשים כמו פניה מוקדמת לחברה {סעיף 194 לחוק החברות}.

גם אם התקיימו התנאים המוקדמים על בית-המשפט לשקול את הבקשה שבפניו. במסגרת זו יבחן האם יש בסיס לטענות התובע כנגד הנתבעים, יבחן את סיבת דחיית הדרישה על-ידי החברה, את הנזק שעלול להיגרם לחברה מהגשת התביעה, את יכולתו של התובע לנהל את התביעה בשם החברה, את תום-ליבו של התובע בהגשת התביעה וכדומה {ע"א 52/79 סולימני נ' בראונר ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (15.07.80); ת"א (ת"א) 1708/02 באום נ' Asc Telecom A.G, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.05.03)}.

במקרה הנוכחי נקבע כי עמידתו של המשיב על קיום התנאי המקדמי של פניה לחברה בטרם הגשת התביעה כנגדו באופן אישי נועדה אך ורק כדי לנסות ולסכל את הגשת התביעה ולא משום טעם ענייני שהרי רק המבקש והמשיב הינם בעלי זכויות בחברה ורק הם שיכולים להחליט האם החברה רשאית להגיש את התביעה אם לאו.

יש לזכור כי בין המבקש למשיב התנהלו שיחות רבות וטענות המבקש כנגד המשיב עלו כבר לפני הגשת התביעה. בין היתר ניסו הצדדים להגיע להסכמות כפי שפורטו במסמכים שצורפו לתצהירים ואשר נכתבו בכתב יד.

משמע, ככל שהפניה לחברה נועדה לאפשר לחברה לשקול את עמדתה בנוגע להגשת התביעה, או לאפשר לחברה לשקול מציאת פתרונות חלופיים, בטרם הגשת התביעה, הרי שמטרות אלה הושגו גם אם לא נעשתה פניה שכותרתה בקשה לאישור הגשת תובענה כנגד המשיב.

דומה שעמידת המשיב על קיום התנאי המקדמי מהווה גם התנהגות שלא בתום-לב שהרי המשיב לא טען כי אם תוגש בקשה שכזו לחברה, משמע לו עצמו, יאשר את הגשת התביעה ויציע הצעה שאותה לא הציע עד כה.

ב- בש"א (נצ') 3443/02 {משה סטולר נ' עופר שרייה, תק-מח 2003(1), 5162 (2003)} אליו מפנה המשיב אין משום סתירה לקביעה זו, שהרי בית-המשפט הדגיש שהצורך בפניה המוקדמת הינו בין היתר "...להשיג הישג כשלהו בעל העניין מבקש להשיגו, ופניה שכזו עשויה לפתוח מהלך שיביא לפתרון המחלוקת בדרכי שלום, לאו דווקא על-ידי שכנועו של בעל השליטה לתבוע את עצמו, כפי שביקשו המבקשים לשכנע כאן". מטרה זו הושגה בפניות שנעשו ובמגעים שניהלו בין בעלי הדין.
עוד הוזכר כי המנגנון הקבוע בחוק החברות כולל הליכים נוספים פרט למשלוח הפניה וכן נקבעו בו הוראות לעניין המועדים למתן תשובת החברה וכו'. נקבע, כי מנגנון זה אינו ישים במקרה הנוכחי כאשר ברור כי חלוף הזמן פועל לרעת החברה {בש"א (חי') 2105/04 קווי הגליל שירות מוניות סדיר בע"מ נ' דן עבאדי, תק-מח 2004(3), 9065, 9067 (2004)}.

ב- בש"א (עפ') 1163/03 {פלג יורם נ' כהנא יאיר, תק-של 2004(2), 27857, 27859 (2004)} קבע בית-המשפט כי המשיב לא מילא אחר התנאים המוקדמים - לא פנה לחברה בכתב, לא דרש ממנה כי תמצה זכויותיה בדרך של הגשת תובענה לא פירט את העובדות היוצרות את עילת התביעה או את הנימוקים להגשתה.

המשיב שהיה ער לכך ביקש לפטור אותו מהוראות החוק אולם כזאת אין לעשות כעובדה מוגמרת אלא מראש.

ב- בש"א (ת"א) 58312/99 {אשר הלפרן נ' מגדלי באך בע"מ, תק-מח 2003(4), 4879, 4881 (2003)} קבע בית-המשפט:

"פניה מוקדמת בכתב (אשר היום מוסדרת בסעיפים 194(ב) ו- (ג)) לחוק החברות) אינה דרישה טכנית בלבד. זו לטעמי דרישה מהותית שעיקרה שמירת 'מסך ההתאגדות' ובכך שמירה על האינטרסים של החברה לרבות לטובת כלל בעלי המניות ונושיה. החברה אשר היתה בקשר עסקי עם צד שלישי, היא המוסמכת הראשית והראשונית להחליט אם לתבוע גורם זה אם לאו.

בידיה מירב הידיעה באשר להתנהלות הדברים שבינה לבין הנתבע הפוטנציאלי, בידיה המסמכים הדרושים והראיות. היא שצריכה לשקול את מכלול התועלת שבהגשת התביעה מול הנזקים האפשריים כגון הוצאות ניהול התובענה, שמה הטוב בשוק בו היא פועלת, קשרי מסחר שיש לה עם הנתבע הפוטנציאלי וההשכלות שיש לניהול התובענה על יחסים אילו, סיכויי הצלחת התביעה או גביית החוב אם מדובר בחוב וכיוצא בזה.

לא בכל מקום שבעל מניות מיעוט אינו מסכים עם שקולי החברה תותר לו הזכות לתבוע בשמה בפרט כאשר מדובר בגורם שאינו אורגן של החברה החוסם לכאורה, בשל יחסי הכוחות בחברה ומעמדו בה, את תביעת החברה כלפיו עצמו. כאשר לא מתבצעת כלל פניה כזו על- ידי המבקש לא נערך כל דיון ממשי בבקשתו. בית-המשפט אינו יכול, במצב דברים זה, לבחון את נימוקי הדירקטוריון ולוודא שהם עולים בקנה אחד עם טובת החברה.

הכלל אם-כן הינו הצורך בפניה מקדמית לדירקטוריון בעוד היוצא מן הכלל, קרי ויתור על צורך זה הוא יחול כאשר מדובר 'בכרוניקה של מוות ידוע מראש' קרי כאשר אין כל טעם בפניה משום זהות הנתבעים ושליטתם בחברה."

ב- בש"א (נצ') 3443/02 {משה סטולר נ' עופר שריה, תק-מח 2003(1), 5162 (2003)} הוגשה בקשה לאשר תביעה נגזרת.

המבקש 1, באמצעות המבקשת 2, החזיק במחצית מניותיה של המשיבה 2 {להלן: "החברה"} במחצית האחרת של המניות החזיק המשיב 1. המבקשים 2-1 עתרו ליתן בידיהם להגיש תביעה נגזרת בשם החברה, המופנית, בין היתר, נגד המשיב 1.

המשיבים השיבו לבקשה והם עותרים, בין היתר, לסלקה על-הסף, משום שהיא אינה עומדת בתנאים שנקבעו בחוק להגשתה, שכן לא קדמה לה פניה של המבקשים לחברה, כי תפעל לסילוק העוולה או להגשת התביעה הנדונה בעצמה, פניה המתחייבת מהוראת סעיף 194 לחוק החברות.

המבקשים, מצידם, הקדימו הסבר לטענת המשיבים, ואמרו את אלה הדברים:

"יודגש כי במצב הדברים כמפורט, אין כל טעם מעשי בפניה מוקדמת לחברה על-פי סעיף 194 לחוק החברות, שכן הדירקטורים ובעלי השליטה בחברה הינם המבקש עצמו והמשיב 1 אשר כמפורט לעיל, לא רק שנתן ידו למעשי התרמית, אלא שהוא זה שיזם אותם ולכן ברור כי הוא לא יסכים להגשת תביעה נגד עצמו."

אם-כן, נשאלת השאלה האם דברים אלה שבידי המבקשים, נותנים בידינו לסטות מהוראת סעיף 194 לחוק החברות, משמע לאשר את התובענה בלא שקדמה לה פניה לחברה שתפעל בעצמה להסרת העוולה או לפעולה אחרת בעצמה?

ובכן, עובר לחקיקת חוק החברות משנת 1999 נתנה פסיקת בית-המשפט בידי בעל עניין לפנות בתביעה נגזרת, אף בלא שימצה תחילה את ההליכים מחוץ לכותלי בית-המשפט, אם הפניה לחברה מחוסרת סיכוי, כגון שהתביעה שהגשתה מתבקשת מופנית כלפי בעלי השליטה בחברה, שאז נהיר שבעלי השליטה לא יתבעו את עצמם {ע"א 215/91 אגתן בע"מ נ' לים בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.03.94)}. גדר הספק בשאלה שהוצגה למעלה נעוץ, אם-כן, בתחולתו של החריג הנ"ל שקבעה פסיקת בית-המשפט לצורך הפניה המוקדמת לחברה, לאחר שנחקק חוק החברות משנת 1999, שעיגן - מחד - את הפניה לחברה כתנאי מוקדם להגשת התובענה הנגזרת, אך לא קבע - מאידך - את החריג שקבעה פסיקת בתי-המשפט קודם לחקיקת החוק.

בעניין זה קבע בית-משפט כי הוראות החוק הנוגעות לענייננו נוסחו באורח כה מפורש, עד כי מתבקשת מסקנה, כי החריג שנקבע בפסיקה עובר לחקיקת החוק לא חל עוד, ובעל עניין מחוייב תמיד לפנות לחברה קודם שיפנה לבית-המשפט {כפוף לחריג הקבוע בסעיף 198(ב) לחוק}.

הפניה המוקדמת לחברה נקבעה כ"תנאי מוקדם", משמע היא מהווה תנאי הכרחי להגשת התביעה הנגזרת, ובלעדיה לא קמה כלל זכות להגיש תביעה נגזרת. וצורה נקבעה לפניה מוקדמת זו, משמע בכתב {סעיף-קטן 194(ב)} וגם תוכן נקבע לה, לפניה מוקדמת זו {סעיף-קטן 194(ג)}, ונקבעו גם הפעולות שעל החברה לעשות בעקבות הפניה {סעיף 195}, ולוח זמנים מדוקדק למאורעות שונים העשויים להתחולל בעקבותיה {סעיפים 197-196}.

כל אלה מוליכים למסקנה, כי המחוקק ביקש לקבוע, כי בעל עניין בחברה, המבקש להגיש תביעה נגזרת בשמה, מחוייב לילך במיתווה זה שהיתווה המחוקק, משמע לפנות תחילה לחברה בטרם פניה לבית-המשפט.

החריג האמור, שנקבע בפסיקת בית-המשפט בטרם חקיקת חוק החברות משנת 1999, לא נזכר כלשהו בחוק, אף שהמחוקק ראה לקבוע חריג אחר לפניה המוקדמת, והוא זה הקבוע בסעיף 198(ב) לחוק, שם נתן המחוקק בידי בית-המשפט לאשר תובענה נגזרת בטרם חלפו המועדים האמורים בסעיפים 197-196, אם אי-הגשת התובענה עשויה להביא להתיישנותה.

מקביעה זו של המחוקק ומשתיקתו באשר לחריגים אחרים, נלמדת דעתו/כוונתו, כי יש ללכת במיתווה שנקבע בחוק, בלא סייג/חריג.

מסקנה זו מתחזקת נוכח העובדה, שבעת חקיקת החוק ידע המחוקק אודות החריג בו עסקינן, ולו רצה בכך - היה מעגן אותו בחוק, כפי שעיגן את החריג שנקבע בסעיף 198(ב) וכפי שעיגן את התביעה הנגזרת כולה ואת כל הסובב אותה בחקיקה מפורשת.

בטרם סיום צויין, כי ניתן לראות טעם ראוי למיתווה זה שהיתווה המחוקק, בחייבו בעל עניין לפנות תחילה לחברה בניסיון להשיג את מבוקשו. טעם זה משתלב היטב עם הרוחות המנשבות במקומותינו, והתומכות בפתרונם של סכסוכים מחוץ לכותלי בית-המשפט, כגון על-ידי גישור, ויש המחייבים בחקיקה הליכי גישור בטרם פניה לבית-משפט, והרי כולנו יודעים, פתרון בדרכי שלום עדיף על פתרונו ב"מלחמה".
פניה מוקדמת של בעל עניין לחברה אין משמעה, בהכרח, דרישה אולטימטיבית להגיש תביעה נגד בעל שליטה {למשל}, כי אם מטרתה - ראש לכל - להשיג הישג כלשהו שבעל העניין מבקש להשיגו, ופניה שכזו עשויה לפתוח מהלך, שיביא לפתרון המחלוקת בדרכי שלום, לאו דווקא על-ידי שכנועו של בעל השליטה לתבוע את עצמו, כפי שביקשו המבקשים לשכנע כאן.

עוד צויין, כי דחייתה של הבקשה שלפנינו אינה מהווה סוף פסוק, ועל-כן אינה עשויה לפגוע בזכויותיהם של המבקשים, שהרי אם פנייתם לחברה לא תניב את מבוקשם ולא תפתור את הסכסוך - הם יוכלו לפנות שוב לבית-המשפט בבקשה לאשר תביעה נגזרת, כפי שנותן בידיהם החוק. במובן זה שונה המצב דהיום מן המצב ששרר בעניין ע"א 215/91{אגתן בע"מ נ' לים בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.03.94)} שם נדחתה התביעה הנגזרת גופה על-הסף {להבדיל מבקשה לאישורה} להבדיל מהמצב כאן, שרק הבקשה לאישור התביעה הנגזרת מסתלקת על-הסף.

סיכומו-של-דבר, מאחר ולבקשה לאשר את התביעה הנגזרת לא קדמה פניה לחברה, כמצוות סעיף 194 לחוק החברות, קבע בית-משפט כי דין הבקשה להידחות.

ב- בש"א (קר') 2577/02 {אמנון אבידור נ' יגאל גד, תק-של 2002(4), 18964, 18965 (2002)} קבע בית-המשפט, כי די במכתב אשר נשלח לחברה על-ידי עורך-דין המבקש, בו נדרשה החברה להודיע למבקשים, בהתאם להוראות סעיף 195 ו- 196 לחוק החברות, את עמדתה בנוגע להגשת תביעה כנגד המשיבים, כדי להוות דרישה מספקת על-פי סעיף 194(ב) לחוק. טענת בא-כוח המשיבים לפיה הפניה אינה עונה על דרישות החוק באשר היא לא נעשתה על-ידי המבקש עצמו אלא על-ידי בא-כוחו, טענת סרק הינה שכן שלוחו של אדם כמותו. כן אין ולא כלום בכך שהמכתב נשלח בשם שני המבקשים.

מאחר שהחברה לא השיבה למכתב בתוך 45 ימים נקבע, כי התמלא גם התנאי אשר בסעיף 197(4) לחוק ולפיכך מולאו התנאים המוקדמים כנדרש.
אשר לטענות טובתה של החברה ותום-הלב - מאחר שבעלי המניות של החברה הינם המבקש והמשיב, בחלקים שווים, ולאור המחלוקות הקיימות ביניהם הדרך היחידה הפתוחה בפני המבקש לתבוע עמלות ורווחים המגיעים, לטענתו, לחברה הנה הגשת תביעה נגזרת. עצם העובדה שהמבקש יהא זכאי לחלקו בעמלות ורווחים אלה אינה יכולה להפוך את בקשתו לחסרת תום-לב, או להפכה לבקשה המנוגדת לטובתה של החברה.

אם אכן יש ממש בטענותיו של המבקש {ואין בית-משפט קובע כי כך הדבר} הרי דווקא התנגדותם של המשיבים, התנגדות אשר אם תתקבל תחסום בפני המבקשים כל דרך להוכיח טענותיהם, היא זו החסרת תום-לב, והיא אף עלולה לגרום לחוסר צדק לאור כך שאין בפני המבקשים דרך אחרת לקבל את המגיע להם {אם מגיע}.

אין כל ספק שמאחר שהצדדים הינם בעלי החברה בחלקים שווים אין כל אפשרות, בנסיבות אלה, להשיג הסכמה של האסיפה הכללית להגשת תביעה כנגד המשיבים. זהו המקרה הקלאסי בו ייעתר בית-המשפט לבקשה להגשת תביעה נגזרת {ע"א 578/75 דבורה בן טל נ' רם בן טל ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (21.09.76)} יצויין, כי פסק-הדין ניתן לפני חקיקת חוק החברות.

אשר לעובדה שהמבקשים לא משכו את תביעתם - מאחר שהתביעה כוללת גם טענות בדבר תרמית כלפיהם ודרישת פיצוי המגיע, על-פי הנטען, גם להם באופן אישי, אין מדובר לכאורה, בטענות עובדתיות חילופיות. לטענותיו של בא-כוח המבקש לפיהן אין כל ממש בטענות המבקשים אין מקום בהליך זה ועליהן להתברר במסגרת שמיעת הראיות בתיק.

ב- תנ"ג (ת"א) 53116-04-13 {דורון צפנת נ' גרונדמן ושות' שיווק מוצרי ספורט בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.01.15)} בית-המשפט נדרש לתביעה אזרחית כספית וכן בקשה לאישור תביעה כתביעה נגזרת ותביעה נגזרת הנסמכת לה. בית-המשפט דחה בקשה זו.
ההליך של תביעה נגזרת הוא כשלעצמו הליך חריג, במסגרתו ניתנת לבעל מניות אפשרות להגיש תביעה במקום החברה ועבורה, חרף החלטה של מנהלי החברה שלא לעשות כן.

כאמור, כתנאי לאישור תביעה כתביעה נגזרת, על בית-המשפט לבחון התקיימותם של שני תנאים: האחד, האם התביעה וניהולה הן לטובת החברה. במסגרת השיקולים של טובת החברה בניהול תובענה נגזרת על בית-המשפט לבחון, בין היתר, קיומה של עילת תביעה לכאורית וסיכוי הצלחת התביעה. התנאי השני הוא, האם התובע, המבקש, פעל בתום-לב.

על המבקש להוכיח לכאורה כי קיימת לחברה עילת תביעה על בסיס ראיות ראשוניות התומכות בטענותיו, וכי לא די ברסיסי אינפורמציה.

במקרה זה נקבע, כי התביעה המקורית, בקשת האישור והתביעה הנסמכת לה נעדרות כל תשתית עובדתית להוכחת עילות התביעה שנטענו, הן בבקשת האישור והן בתביעה הנסמכת לה. המבקש לא עמד בנטל ההוכחה הרובץ לחובתו להוכחת טענותיו, באף אחת מהגזרות. לפיכך, לא התקיים בעניין זה התנאי בדבר קיומה של עילת תביעה לכאורית.

ב- תנ"ג (ת"א) 43335-11-12 {אילן ורדניקוב נ' שאול אלוביץ, פורסם באתר האינטרנט נבו (17.09.14)} נדחו שתי בקשות לאישור הגשת תביעות נגזרות בשם "בזק" שעניינן חלוקת דיבידנדים ונטילת הלוואות. נפסק, כי בנסיבות העניין, המבקשים לא הרימו את הנטל המוטל עליהם לסתור את חזקת שיקול-הדעת העסקי.

אין זה מקומו של בית-משפט זה להתערב בהחלטת דירקטוריון בזק לשנות את מבנה ההון של החברה, חרף העובדה שהדבר נעשה בצל רכישת השליטה הממונפת בידי "בי-קום".

ב- תנ"ג (ת"א) 38591-03-12 {יחיאל בר עם נ' אל על נתבי אויר לישראל בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.07.14)} נקבע, כי רק בעל מניות הרשום בעצמו במרשם בעלי המניות או באמצעות חברה לרישומים אצל חבר בורסה ייחשב כבעל מניות, לצורך הגשת תביעה נגזרת.

ב- תנ"ג (מרכז) 7147-09-10 {רפאל כהן נ' אפריקה ישראל להשקעות בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.05.14)} בית-המשפט קיבל את בקשת המבקש לאישור תביעה נגזרת, בתוך כך נדחתה טענת המשיבים לפיה נושאי המשרה קיבלו פטור מאחריות על-פי תניית פטור שנקבעה במסגרת הסדר נושים. נפסק, כי בענייננו תניית הפטור נוסחה בצורה גורפת, כך שלא ניתן לדעת אילו עילות תביעה תנית הפטור ביקשה לחסום, והאם מעשי תרמית והפרת חובת אמונים הינם חלק מ"פעילות החברה".

ב- תנ"ג (מרכז) 35551-06-14 {אמיר אדלר נ' שי לבנת, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.02.15)} נדחתה בקשה לסילוק על-הסף של בקשה לאישור תביעה נגזרת, בשל אי-ביצוע פניה מוקדמת בטרם הגשת בקשת האישור, שכן העובדה שמרבית הדירקטורים בחברה היו נגועים בעניין אישי מייתרת את הצורך בפניה מוקדמת, בהתאם לסעיף 194(ד) לחוק החברות.

ב- תנ"ג (ת"א) 13663-03-14 {גיא ניומן נ' פיננסיטק בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.05.15)} קבע בית-המשפט כשאנו עוסקים באישור בקשה לתביעה נגזרת בהתייחס לנטל ההוכחה יש להבחין בין הפן העובדתי של הבקשה לבין הפן המשפטי שלה.

ככל שמדובר בפן העובדתי, כדי לבחון אם המבקש עמד בנטל הלכאורי המוטל עליו, יש לבחון את הראיות שהוצגו מטעמו וכן יש לבחון את השאלה האם יתכנו ראיות נוספות שהמבקש יוכל להציגן בשלב הבא של הדיון - ככל ששלב כזה יתקיים.

באשר לשאלות משפטיות - ככל שניתן להכריע בהן כבר בשלב הראשון, אין מקום "לגרור" את הצדדים- מבקש האישור, החברה והנתבעים הפוטנציאלים - לשלב נוסף יקר ורב סיכונים.

מאחר שאין מניעה חוקית לכך שבעל מניות יגיש תביעה נגזרת אף אם רכש את מניטתיו לאחר האירועים עליהם הוא מלין, ודאי שלא צריכה להיות מניעה כי בעל מניות יגיש תביעה נגזרת אף אם רכש חלק ממניותיו לאחר האירועים עליהם הוא מלין.

הנטל להוכיח, כי אין מקום להחיל את כלל שיקול-הדעת העסקי מוטל על מי שטוען לכך - המבקש.

הוא צריך להוכיח כי בקבלת ההחלטה, הדירקטורים לא נהגו בתום-לב, או שהם היו במצב של ניגוד עניינים או שהם לא קבלו החלטה מיודעת - וכי לכן אין מקום להניח את חזקת התקינות הנובעת מכלל שיקול-הדעת העסקי על החלטתם.

אם יעמוד המבקש בנטל, יתהפך הנטל ויעבור לשכמי הנתבעים, בחינת כמות המידע שעמד לרשות הדירקטורים לצורך קבלת החלטתם, והשאלה האם די היה במידע זה לצורך קבלת ההחלטה, צריכות להיבחן לאור מכלול הנסיבות הרלוונטיות.

בין היתר יש לבחון בהקשר זה את הקושי היחסי בקבלת מידע נוסף, העלות של תהליך הבירור לצורך קבלת מידע נוסף, ההשלכה האפשרית של המידע הנוסף על ההחלטה, מהותית הנושא שאליו מתייחסת ההחלטה, לוחות הזמנים לקבלת החלטה ושיקולים נוספים.

ב- תנ"ג (ת"א) 35114-03-12 {יהודה אשש נ' יוסף עטיה, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.06.15)} קבע בית-המשפט כי על-מנת שהוא יאשר תביעה נגזרת, על מבקש להראות כי:
האחד, קיימת עילת תביעה לחברה;

השני, התביעה וניהולה הן לטובת החברה;

השלישי, התובע אינו פועל בחוסר תום-לב.

יש מקום להביא בחשבון בין היתר את פערי האינפורמציה בין המבקש לבין נושאי המשרה בחברה.

ככלל על המבקש להגיש תביעה בשם החברה, להקדים ולפנות לדירקטוריון החברה - הוא האורגן המוסמך להחליט אם להגיש תביעה בשם החברה, ולתת לו הזדמנות להחליט אם להגיש את התביעה או לא.

אין כל מניעה חוקית מפורשת כי בעל מניות - לרבות כזה שרכש את מניותיו לאחר התרחשות האירועים שעליהם הוא מלין - יוכל להגיש תביעה נגזרת.

המועד בו רכש את מניותיו, כאשר הוא לאחר האירוע בגינו הוא מלין, יהווה אינדקציה לתום-ליבו אך לא יותר מכך.

הפטור שמעניקה חברה לנושאי משרה בה לא יחול רק באותם מקרים בהם לחריגה מחובת הזהירות נלווה יסוד נפשי סובייקטיבי של מודעות או לפחות חוסר אכפתיות ביחס להפרה של החובה.

הפרה שלא נלוות לה מודעות כאמור - היא הפרה שהחברה יכולה לפטר את נושאי המשרה שלה מאחריות לגביהם.

באשר למקרים בהם ניתן פטור מראש, יהיה מקום לבחון האם העילות הן עילות הכרוכות ביסוד נפשי סובייקטיבי של כוונה או פזיזות, עילות הכרוכות בהפרת חובת אמון.

ביחס לעילות אלה, לא יכולה החברה לפטור את הדירקטורים מראש ולכן מכוח סעיפים 258 ו- 263 לחוק החברות, אין לפטור כזה תוקף.

4. תגובת החברה - סעיף 195 לחוק החברות
על-פי סעיף 195 לחוק החברות {המצוטט לעיל}, חברה שקיבלה דרישה רשאית לבחור באחת מתוך שלוש האפשרויות הבאות: לבצע פעולה או לקבל החלטה שכתוצאה ממנה נשמטת עילת התביעה; לדחות את דרישת התובע או להחליט על הגשת התביעה {בש"א (ת"א) 3664/09 שגיא הירש נ' יואב ביגון, תק-מח 2009(3), 3244, 3246 (2009); בש"א (ת"א) 25063/01, ת"א (ת"א) 1081/02 יהודה סייג נ' יהודה ספיר, תק-מח 2002(2), 4603, 4604 (2002)}.

החברה איננה יכולה לנהוג באף אחת מן הדרכים המוצעות בסעיף 195 לחוק החברות, כאשר מכתב הדרישה מנוסח בצורה סתמית, ללא כל פירוט, וכאשר אין קשר של ממש בינו לבין התובענה הנגזרת המוגשת בעקבותיו {בש"א (ת"א) 12930/03 בן עמי גלר נ' מדור בכרך בע"מ, תק-מח 2006(2), 3530, 3553 (2006)}.

ב- תנ"ג (מרכז) 35551-06-14 {אמיר אדלר נ' שי לבנת, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.02.15)}הוגשה בקשה לסילוק על-הסף של בקשה לאישור תביעה נגזרת כנגד החלטת דירקטוריון החברה, מחמת אי-ביצוע פניה מוקדמת בטרם הגשת בקשת האישור, בית-המשפט המחוזי דחה את הבקשה.

בטרם יפנה הדירקטור או בעל המניות לבית-המשפט בתביעה נגזרת, דורש הדין כי תבוצע פניה מקדימה לחברה, על-מנת לאפשר לה לשקול לפעול באחת משלוש הדרכים המנויות בסעיף 195 לחוק החברות. מתכליתה של דרישת הפניה המוקדמת נגזרים גם מצבים בהם אין היא נחוצה ובסעיף 194(ד) לחוק החברות מפורטים המצבים בהם אין צורך לבצע פניה מוקדמת לחברה. בנסיבות המקרה דנן, קבע בית-משפט, כי די בעובדה שמרבית הדירקטורים היו נגועים בעניין אישי כדי לייתר את הצורך בפניה מוקדמת.

5. תשובת החברה לתובע (סעיף 196 לחוק החברות)
על-פי סעיף 196 לחוק החברות {המצוטט לעיל}, על החברה להודיע לתובע על הדרך שנקטה כאמור בסעיף 195 לחוק החברות.

על החברה ליתן תשובתה בתוך ארבעים וחמישה ימים מיום קבלת הדרישה, תוך מתן פרטים על הפעולה שננקטה והגורם שהחליט עליה, לרבות שמות המשתתפים בקבלת ההחלטה.

במידה והיה למשתתף או לנושא משרה בחברה עניין אישי בהחלטה יצויין הדבר בהחלטה ובהודעה לתובע.

ב- תנ"ג (ת"א) 44827-02-10 {אליק טל נ' קאמאו שיווק נעליים בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (03.03.10)} הוגשה בקשה לצו מניעה זמני ובקשה לאישור התביעה כנגזרת.

בית-משפט מחק את שתי הבקשות, וזאת לאור העובדה, כי לא נתקיימו תנאי סעיף 196 לחוק החברות, לפיהם, בטרם מוגשת בקשה לאישור תביעה כנגזרת, יש לפנות לחברה בכתב, לדרוש ממנה שתמצא את זכויותיה ולהמתין במשך 45 יום לתגובתה של החברה.

נקבע, כי בנסיבות שנוצרו וכאשר לא נתקיימו הדרישות המקדמיות לאישור התביעה כנגזרת, אין גם מקום למתן צו מניעה זמני, שכן, מדובר בתביעה שעדיין לא באה לעולם.

הדברים נאמרו מבלי להתייחס לטענות הצדדים לגופם, וכאשר בא-כוח המבקשות כבר הודיע כי אם החברה לא תיענה לפנייתו, ולא תמצא את הזכויות בדרך של הגשת תובענה, וכוונתו לשוב ולפנות לבית-המשפט.

זאת ועוד, צויין, כי חרף טענתם של המשיבים כי למן תחילת ההתקשרות בין הצדדים הם פועלים בשקיפות מלאה, וכל שיק או העברת כספים בוצעה או מבוצעת בידיעתם או באישורם של המבקשים, לא נענה בא-כוח המשיבים להמצאה, כי הצהרה זו תעוגן בדרך של החלטה פורמאלית שתינתן על-ידי בית-המשפט.

בנסיבות העניין, לא מצא בית-משפט מקום לחייב את המבקשים בהוצאות, כאשר שמורה למבקשים היכולת לפנות במידת הצורך שנית בבקשות כפי שימצאו לנכון לבית-המשפט, וזאת לאחר שיתקיימו כל דרישות החוק המקדמיות להגשת בקשות אלה.

6. הזכות להגיש תביעה נגזרת - סעיף 197 לחוק החברות
על-פי סעיף 197 לחוק החברות {המצוטט לעיל}, תובע רשאי להגיש תביעה נגזרת באישור בית-משפט, בהתקיים אחד מתוך ארבעה קריטריונים, וביניהם, דחיית דרישתו בדבר הגשת התביעה על-ידי החברה או העדר תשובה בעניין מצד החברה.

ב- ת"א (יר') 4071/10 {זנון קלוגר נ' אולג אייזיקוביץ', תק-מח 2011(2), 4448, 4451 (2011)} קיבל בית-המשפט את טענת המשיב, כי המהלך שביצע המבקש כדי להניע את החברה לנקיטת הליך נגד המשיב, איננו עומד בדרישות הדין המחייב כיום ובעת שנעשתה הדרישה, על-פי פשט לשונו של החוק.

כך למשל, לא הוצגה כל פניה, שבה פורטו העובדות היוצרות את עילת התביעה כנדרש בסעיף 194(ג) לחוק החברות. בנוסף, על-פי הנטען בידי המבקש עצמו, וכעולה מן הפרוטוקול אליבא דנוסחו של המבקש, בישיבה מיום 18.01.10 לא התקבלה החלטה לכיוון זה או אחר בנושא התביעה הנגזרת, אלא החברה נמנעה מהחלטה. משכך נעשה, היה על המבקש, לכאורה, להמתין 45 יום בטרם הגשת בקשה לאישור תביעה נגזרת, כמצוות סעיף 197(4) במשולב עם 196 לחוק החברות.

לאחר חלוף תקופה זו, מבלי שהחברה הודיעה על הדרך בה נקטה לפי סעיף 195 שם, אזי נפתחת בפניו הדרך להגשת בקשה לאישור תביעה נגזרת. לא כך נעשה במקרה דנן. המבקש הגיש את הבקשה לאישור תביעה הנגזרת לבית-המשפט ביום 08.02.10, בחלוף פחות משלושה שבועות ממועד האסיפה שבה, לטענתו, העלה הוא לדיון את נושא התביעה הנגזרת, ולא המתין 45 יום כמצוות המחוקק. בכך כשל, לכאורה, המבקש מלקיים את הוראות הדין בעניין.

ב- בש"א (ת"א) 3664/09 {שגיא הירש נ' יואב ביגון, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.07.09)} קבע בית-המשפט עולה מן סעיפים 198-194 לחוק החברות, כי בטרם הגשת תביעה נגזרת, על בעל המניה או הדירקטור לפנות לחברה בכתב ולדרוש ממנה את מיצוי הזכויות בדרך של הגשת תובענה.

סעיף 194(ג) לחוק החברות קובע, כי הדרישה האמורה תופנה ליושב-ראש דירקטוריון החברה, ובמסגרתה יפורטו העובדות היוצרות את עילת התביעה והנימוקים להגשתה.

על-פי סעיף 195 לחוק החברות, חברה שקיבלה דרישה רשאית לבחור באחת מתוך שלוש האפשרויות הבאות: לבצע פעולה או לקבל החלטה שכתוצאה ממנה נשמטת עילת התביעה; לדחות את דרישת התובע או להחליט על הגשת התביעה.

על-פי סעיף 197 לחוק החברות, תובע רשאי להגיש תביעה נגזרת באישור בית-משפט, בהתקיים אחד מתוך ארבעה קריטריונים, וביניהם, דחיית דרישתו בדבר הגשת התביעה על-ידי החברה או העדר תשובה בעניין מצד החברה.

ניתן לראות, כי מסעיף 194 ואילך מתווה חוק החברות את התנאים להגשת תביעה נגזרת. כך, יש לפנות אל החברה לחוק החברות בכתב {סעיף 194(א)} ורק אם החברה פעלה או חדלה מלפעול באחת הדרכים המנויות בסעיף 197 לחוק החברות, תתאפשר הגשת בקשה לאישור הגשת תביעה כתביעה נגזרת בשם החברה, ובית-המשפט ייתן אישורו רק אם שוכנע כי לכאורה התביעה וניהולה הן לטובת החברה וכי התובע אינו פועל בחוסר תום-לב {סעיף 198 לחוק החברות}.

הוראות סעיפים 197 ו- 198 הן הוראות שבסדרי דין ולפיכך לא יוכל בורר שאינו כבול לסדרי הדין לדון בהן. כך יש להבין את ההחלטה לפיה בשל כך שהבורר איננו כבול לדיני הראיות ולסדרי הדין אין הוא יכול לדון בבקשה לאישור הגשת תביעה נגזרת {בש"א (ר"ל) 3597/08 דן הלל נ' יחזקאל עזר, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.02.09)}.

על-כן ההוראות שבסעיפים 197 ו- 198 אינן הוראות שבסדרי הדין הנוהגים בבית-המשפט.

קיימות בסעיפים אלה ובסעיפים הקודמים להם הוראות דיוניות בכל הקשור לפעולות שעל התובע והחברה לנקוט בהן כחלק מהתנאים המוקדמים שצריכים להתקיים לצורך הגשת תביעה נגזרת, אך אין הן עוסקות בסדרי הדין הנוהגים בבית-המשפט.

אם יטען הטוען כי סמכות זו התייחדה בחוק החברות לבית-המשפט ולו בלבד, יש להשיב כי כך הוא המצב לגבי כל תביעה ותביעה שהסמכות לדון בה מסורה לבית-המשפט לערכאותיו השונות לפי כללי הסמכות.

אם מסכימים צדדים להעביר לבוררות סכסוכים בהיקף נרחב, אשר מטבע הדברים מסורים להכרעת בית-המשפט, אין כל סיבה שלא לראות כסכסוך שהסכמה זו חלה עליו גם סכסוך הנובע מרצון מי מבעלי המניות או הדירקטורים להגיש תביעה נגזרת בשם החברה.

יצויין כי בית-המשפט המוסמך לדון בבקשה לאישור תביעה נגזרת הינו כל בית-משפט שלו הסמכות לדון בתובענה {סעיף 198(ג) לחוק החברות}, דהיינו הסמכות לא הוקנתה לבית-משפט ספציפי, אלא יחולו כללי הסמכות הרגילים.

הוראות שבסדרי הדין פזורות בכל דברי החקיקה, ומקובל ושכיח לפטור בוררים מהוראות סדרי הדין. לא ניתן לראות כי בהוראות שבסדרי הדין המתייחסים לאישור תביעה נגזרת משום הוראות עדיפות על הוראות אחרות שבסדרי הדין, ואם הסכימו הצדדים לפטור את הבורר מסדרי הדין ביחס לכלל המחלוקות שביניהם, אין סיבה שלא להחיל זאת גם על הליכים לאישור תביעה נגזרת.

התנאים שנקבעו בחוק להגשת התביעה הנגזרת הם מאוד ברורים ומדוייקים, בעוד הבורר על-פי הסכם הבוררות פטור מהם והתוצאה היא התעלמות מהוראות החוק.

אין בסמכותו של הבורר להכריע בהפרת חובת אמון של נושאי משרה, שכן זהו סעיף קוגנטיבי שלא ניתן להתנות עליו {בש"א (ב"ש) 1823/06 גידי תנורים בע"מ נ' יצחק אדרי, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.09.06)}.

נטל השכנוע, שיסודותיו של סעיף 197(א) התקיימו, מוטל על מי שתובע פיצויים על-פי סעיף זה.

על התובע להרים את נטל השכנוע, שהמקרקעין אכן נפגעו על-ידי תוכנית, לרבות, כמובן, הוכחת שיעור הפגיעה.

כן עליו נטל השכנוע, שאין מדובר בהפקעה, שהמקרקעין נמצאים בתחום התוכנית או גובלים עמו, וכן שביום תחילתה של התוכנית היה התובע בעל המקרקעין או בעל זכות בהם. כל אלה הם יסודות סעיף 197(א) {ערר (צ') 912/14 שלמה שאלתיאל נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה מבוא העמקים,פורסם באתר האינטרנט נבו(15.02.15)}.

כאשר התוכנית אוסרת בניה או מקטינה את אחוזי הבניה במקרקעין הנדונים, הרי שזהו מקרה מובהק של פגיעה במקרקעין על-ידי תוכנית ולכן ברור כי הוראה מסוג זה נתפסת על-ידי סעיף 197 לחוק החברות.

7. אישור תביעה נגזרת - סעיף 198 לחוק החברות
מסלול התביעה הנגזרת היה בעבר חלק מהמשפט המקובל הישראלי וכיום קבוע בהוראות סימן א' בפרק השלישי של חוק החברות.

עוד טרם חקיקת החוק נקבע שהמבקש להגיש תביעה נגזרת זקוק לרשות לכך מבית-המשפט. ההלכה קבעה כי זכותו של בעל מניות להגיש תביעה נגזרת תוכר רק אם ימצא בית-המשפט כי שיקולי הצדק דורשים זאת. עוד נדרש שהמבקש לתבוע בשם החברה יפעל בתום-לב.

כיום, מוסדרים היסודות הנבחנים בהליך המוקדם לאישורה של התביעה הנגזרת בסעיף 198 לחוק החברות {צוטט לעיל}, המונה מספר תנאים להגשת תביעה נגזרת.

על בעל מניות המבקש לתבוע בשם החברה בתביעה נגזרת, מוטל הנטל להראות כי הופרה זכות של החברה וכי נתקיימו תנאים המצדיקים שהוא יריב את ריבה {ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.04.97); ת"א (חי') 11910-05 יצחק טואף נ' מאיר דהקי, תק-של 2009(4), 8067, 8070 (2009)}.

התביעה הנגזרת מתבררת באופן דיוני ומהותי שונה לחלוטין מתביעה אישית ומתביעה ייצוגית על-פי החוק {ע"א 324/88 ברבלק נ' שביט, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.06.91) (להלן: "פרשת ברבלק")}.

אין לטשטש את התחומים שבין תביעה נגזרת לתביעה ייצוגית אף שבשתיהן יכול ויש לבעלי המניות עניין {ס' גולדשטיין "תביעה נגזרת - דרכי פתיחתה וניהולה", משפטים יד 48, 49; ע"א 52/79 סולימני נ' בראונר, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.07.80)}. יחד-עם-זאת, נציין כי יכול ותקום עילה לתביעה אישית או ייצוגית ובו-זמנית תקום גם עילה לתביעה נגזרת.

כפי שראינו, מנגנון תביעה נגזרת מאפשר לבעל מניות לתבוע בשם החברה, שהיא אישיות משפטית נפרדת, למרות שבעל המניות אינו מוסמך ולא התבקש כלל לייצג את החברה ולתבוע בשמה.

בית-משפט המכריע לטובתו של תובע בתביעה נגזרת, קובע, למעשה, כי הסעד מזכה את כיס העושר של החברה, ולא, את כיס העושר הפרטי של בעל המניות - התובע.

בעל המניות המגיש את התביעה, נהנה, ולו בעקיפין, מהסעד שניתן לחברה, שהרי עם מתן פיצוי לחברה, עולה ערכה, לטובתם של כלל בעלי מניותיה.

סעיף 198 לחוק החברות, מתנה את אישורה של התביעה כנגזרת. לשון החוק מציבה שלושה תנאים הכרחיים לאישורה של תובענה כנגזרת {ת"א (ב"ש) 3112-04 זמיר דניאלה נ' רידניק רפאל, תק-מח 2011(3), 9618, 9644 (2011); ע"א 180/75 יגאל לביב נ' הבנק לפיתוח התעשיה לישראל בע"מ ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (26.05.76); ע"א 726/74 מלונות נוה ים של חוף ארסוף בע"מ ואח' נ' צבי כהן ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (08.04.76); ת"א 1267/03 להבה חתמים בע"מ נ' בורכוב ואח', תק-מח 2006(2), 8088 (2006); ת"א 1758/03 בן עמי גלר ואח' נ' מדור בכרך בע"מ ואח', תק-מח 2006(2), 3530 (2006); בש"א (ת"א) 157704/07 זהבה לוי נ' אורי רביבי, תק-של 2009(2), 26370 (2009)}:

האחד, המדובר בהוכחת עילת תביעה;

השני, ניהול התובענה הינו לטובת החברה;

השלישי, התובע הינו תם-לב.

הגשת תביעה נגזרת טעונה את אישורו של בית-המשפט, אשר יינתן לאחר שבית-המשפט השתכנע, לכאורה, כי התביעה וניהולה הם לטובת החברה וכי התובע איננו פועל בחוסר תום-לב.

נחזור ונדגיש, כי בטרם יאשר בית-המשפט תביעה נגזרת, עליו לבחון את השאלות הבאות: האם התובענה שבפניו היא אכן "תביעה נגזרת", כהגדרתה בסעיף 1 לחוק החברות; האם התקיימו התנאים המוקדמים להגשת התביעה, על-פי סעיף 194 לחוק החברות {וכפי שראינו בפרק קודם} האם קיימת עילת תביעה לכאורה בידי החברה המצדיקה הגשת תביעה נגזרת; האם התביעה וניהולה הן לטובת החברה כאמור בסעיף 198 לחוק החברות; האם התובע פועל בתום-לב כאמור בסעיף 198 לחוק החברות.

ובמילים אחרות, סעיף 198(א) לחוק החברות קובע כי בית-המשפט לא יאשר ניהולה של תביעה נגזרת אלא-אם-כן שוכנע לכאורה כי התביעה וניהולה הם לטובת החברה, וכי התובע אינו פועל בחוסר תום-לב {בש"א (ת"א) 2818/04, ת"א (ת"א) 1140-04 יגאל דרור נ' סלטי משני (1997) בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (25.05.10); ע"א 9491/04 שמעון שטרית נ' אריסון השקעות בע"מ, תק-על 2006(3), 2799 (2006)}.

אשר להוכחת עילה לכאורה. ראשון התנאים, לאישור תובענה נגזרת, הינו הוכחת עילת תביעה לכאורה של החברה כנגד נושא משרה בה.

ככלל, אם נמצאה העילה חסרה, יהווה הדבר מכשול בדרכו של המבקש להישמע בתביעתו.

יחד-עם-זאת, בתי-המשפט הכירו בקיומם של קשיים אובייקטיביים, העומדים בדרכו של המבקש להציג בפני בית-המשפט, עילת תביעה מלאה כדבעי.

יפים לעניין זה דבריה של חביב סגל בספרה {דיני חברות (2007), 691} לפיהם:
"בדרך-כלל, המכשול המרכזי המכביד על בעלי המניות בהגשת התביעה כנגד מקבלי ההחלטות בחברה כרוך בחסר אינפורמציה: בהעדר אינפורמציה ממשית על הליכי קבלת ההחלטות בחברה, יקשה על בעלי המניות לבנות מרסיסי האינפורמציה המתגלגלים לידיהם את סיפור ההפרה המלא, ולהצביע על קיומם לכאורה של מכלול יסודות העילה. אלא שתנאי חיוני להגשתה של התביעה הנגזרת הוא שהתובע יצביע על עילה לכאורה לקיומה של הפרה מצידם של הנתבעים. לכן, בעניין ברבלק נ' שביט הקל בית-המשפט על התביעה, ופסק כי חוסר יכולתו של התובע לכלול בכתב התביעה את מלוא הפרטים החיוניים לקיומה של העילה לא יהווה משום מחסום מפני הגשתה של התביעה הנגזרת. יחד-עם-זאת, קיימות גם אסמכתאות לגישה המחמירה עם התובעים, שלפיה, אין די בקיומו של חשש להפרה על-מנת שזה יאשר את ניהולה של התביעה הנגזרת."

במרבית המקרים, מוגשת הבקשה לאישור התובענה הנגזרת על-ידי זה שאינו חשוף למסמכיה הפנימיים של החברה ומה שנחשף בפניו אינו אלא בבחינת "רב הנסתר על הגלוי". במצב דברים זה, מתמודד המבקש עם מכשול ממשי, לצורך הוכחת עילת תביעתו ועל בית-המשפט לנסות ולהקל בטיב ובעוצמת ההוכחה הנדרשת, באותם המקרים בהם אכן חלה אסימטריה של המידע.

הקלה זו מתחייבת אף לנוכח חשיבותה ומרכזיותה של זכות הגישה לערכאות ומקום שבו משתכנע בית-המשפט, כי גם מאמץ סביר ואף שקידה ראויה, לא יועילו בידי המבקש לשים ידו על מלוא המידע הדרוש.

נראה, כי לא יהיה זה נכון ואף בלתי-צודק, לדרוש מהמבקש תשתית ראייתית משמעותית יותר.

כמו-כן, אין לשכוח כי עסקינן בשלב התחלתי של ההליך ועל-כן, ניתן בהחלט להניח, כי בגדרו של ההליך העיקרי ישלים המבקש את הטעון השלמה, שאם לא יעשה כן, בוודאי תהיינה לכך השלכות לגבי זכותו של המבקש לזכות בסעד המבוקש.

במקרים המתאימים יש להקל עם מבקש להגיש תביעה נגזרת, אשר מצוי בערפל עובדתי, בשל העדר שיתוף פעולה מצד החברה ואנשיה בטיפול בתביעה {ת"א (ת"א) 1267/03 להבה חתמים בע"מ נ' בורוכוב, תק-מח 2006(2), 8088 (2006)}.

כאשר המבקש הוא אשר ניהל את ענייניה השוטפים של החברה ומסמכיה מצויים בחזקתו וכאשר המבקש מציג עצמו כדמות הדומיננטית בניהול החברה - אין להקל עימו.

טובת החברה כוללת כמובן עילת תביעה לכאורית של החברה שכן, אם לחברה אין עילת תביעה לכאורית, אזי ניהולה של התביעה לא יהיה לטובתה.

הוכחת עילת תביעה לכאורה מהווה בסיס להגשת התובענה הנגזרת, ולכן "אם נמצאה העילה חסרה, אין בית-המשפט יכול להכיר במעמדו של המבקש כתובע בשמה של החברה לגבי אותה עילה" {בש"א (ת"א) 12930/03 בן עמי גלר נ' מדור בכרך בע"מ, תק-מח 2006(2), 3530, 3550 (2006)}.

יחד-עם-זאת, וכאמור לעיל, פסיקת בתי-המשפט הקלה עם מבקש אישור התובענה הנגזרת, מתוך הבנה שהוא נתקל לא פעם בבעיה של חוסר מידע.

לכן, בפרשת ברבלק קבע בית-המשפט כי בית-המשפט רשאי לאשר תובענה נגזרת גם כאשר מלוא הפרטים אינם מצויים בידי המבקש, כאשר עצם קיומה של עילת התביעה הוכחה לכאורה, אך חסרים פרטים לגביה.

אשר לשאלה האם ניהול התובענה הינו לטובת החברה. לצורך הוכחה לכאורה כי ניהול התביעה הוא לטובת החברה, על המבקש להציג ראיות ראשוניות התומכות בטענותיו, שהרי הדעת נותנת כי אין זה הולם את טובת החברה כי תנוהל בשמה {ועל חשבונה} תביעה, כאשר אין ראיות התומכות בה, ולו לכאורה.

נעיר כי אין די ברסיסי אינפורמציה המצביעים על חשד שלא רציונל עסקי הוא שהניע את מנהלי החברה לפעול כפי שפעלו, אלא כי נדרשת הוכחת "אפשרות של ממש" לקיומה של עילת תביעה ולהפרת זכויותיה של החברה {ת"א (ת"א) 1805-04 זקס נ' ידידים הולדינג וניהול (1984) בע"מ, תק-מח 2010(3), 6402 (2010)}.

את השאלה אם ההליך הוא לטובת החברה ואם לאו, יש לבחון גם לאור העובדה שבהחלט נראה כי התובע יכול היה להגיש תביעה אישית. ככל שיש טענות ממשיות יותר לכך שניהול התובענה לא יהיה לטובת החברה, לאור חלופה אחרת, לא יטה בית-המשפט להתיר את הגשת התביעה {ת"א (ת"א) 1777-08 און תבור נ' אקטיבפוינט בע"מ, תק-מח 2010(3), 3920, 3929 (2010)}.

כאשר התביעה מוגשת לאחר מספר שנים רב {למשל כ- 4 שנים לאחר הרה-ארגון שעומד בבסיס טענות המבקש} הרי שיהוי זה משפיע הן על ניהול ההליך, כלומר, ניהול ההליך לאחר זמן כה רב לא יהיה לטובת החברה, הן, וביתר שאת, על תום-ליבו של המבקש.

אם כבר מוגשת בקשה לאישור התביעה כנגזרת, מן הראוי הוא כי יהא בה הסבר מפורט, ונתמך באסמכתאות ככל האפשר, מדוע הבקשה לאישור התביעה כנגזרת מוגשת לאחר חלוף זמן רב.

אשר לתום-הלב של המבקש. על-פי החוק, תום-ליבו של תובע, המגיש בקשה לאישור תביעה נגזרת, הינו תנאי מהותי לאישור הבקשה.

על התובע להגיש בקשתו כשהוא נקי כפיים ותם-לב, ומבלי שיעלה חשש כי תביעתו נועדה לקדם אינטרסים אישיים או לסחוט את החברה.

בשלב זה, יש לבחון את שאלת תום-הלב של המבקש. יש לציין בהקשר זה, כי גם במקום שבו קיימת עילת תביעה, עדיין - בהעדר תום-לב מצד המבקש - אין הצדקה לאישור התובענה כנגזרת, בשם החברה.

בית-המשפט לא יאפשר, איפוא, הגשת תביעה נגזרת על-ידי בעל מניה, אלא שישקול זה לעומת זה, את המטרה הרצויה של הגנת החברה מפני מנהליה מחד גיסא, ואת החשש שבעל המניות מנסה לסחוט למען טובתו האישית על חשבון החברה, מאידך גיסא.

זאת ועוד, יש לבדוק בקפדנות, כוונות המבקש ולנסות להתחקות אחר המניעים האמיתיים העומדים ביסוד ההליך, שכן ייתכן כי לאחר שמצא עצמו מחוץ לניהולה הפעיל של החברה, החל המבקש ב"מסע נקם" שכל מטרתו הפקת רווח אישי על חשבון החברה ובוודאי, שלא למענו.

לפיכך, אין ספק, כי סוגיית תום-הלב וסוגיית ניהול ההליך לטובת החברה קשורות ביניהן בקשר הדוק, כאשר תום-הלב משמש כשחקן מרכזי בזירה.

חוק החברות, בעקבות פסיקת בית-המשפט שקדמה להסדר החקיקתי בעניין תביעה נגזרת, מורה כי אין לאשר הגשתה של תביעה נגזרת כאשר המבקש פועל שלא בתום-לב.

כחלק מחובת תום-הלב, על המבקש להציג בפני בית-המשפט, תמונה מלאה בעניינים הנוגעים לבקשתו לרבות הצגת כל המסמכים שיש בידו של המבקש והקשורים לבקשתו.

במידה ויש ספק אם מסמך כל שהוא רלבנטי ואם לאו, אזי, על המבקש לצרפו ולהשאיר לבית-המשפט את שיקול-הדעת להחליט באם מסמך זה רלבנטי ואם לאו.

ב- בש"א (ב"ש) 1575/06 {אדרי יצחק נ' גידי תנורים בע"מ, תק-מח 2008(4), 9609, 9611 (2008)} קבע בית-המשפט כי :

"המבקשים כאן אינם פועלים לטובת החברה ובוודאי שלא בתום-לב. כך לדוגמה, המבקשים נקטו בדרך של הסתרת עובדות מהותיות, והעלאת טענות שאין בהן שמץ של אמת; המבקשים מחזיקים בשיקים השייכים לחברה אותם לא הפקידו לחשבונה; המבקשים גרמו נזקים רבים לחברה וכן לחברות ג.ע. וגלאון; המבקשים מסתירים כי איימו על עובדי החברה וגרמו לכך שחלק מהם התפטרו; המבקשים נמנעו מלתמחר עבודות שבוצעו על-ידי החברה, דבר המונע ממנה לגבות מהלקוחות את התמורה, ועוד מעשים רבים המעידים על חוסר תום-ליבם של המבקשים. המבקשים הסתירו העובדה שסירבו ליתן בטחונות לבנק והערבים היחידים לבנק היו אדלר ואשתו.

המבקשים גם סירבו לשעבד נכסיהם כתנאי לקבלת הלוואות ואדלר נאלץ למשכן נכסיו ובית מגוריו."

ניתן לראות, כי תום-ליבו של המבקש עומד כשיקול מרכזי בבקשה לאישור הגשת תביעה נגזרת וזאת לאור העובדה כי מדובר בחריג לכלל לפיו בעלי המניות אינם מתערבים בניהול החברה, ולאור החשש כי יעשה שימוש בכלי זה על-ידי בעלי מניות כדי לנצל או לקדם אינטרסים אישיים שלהם על חשבון החברה, נושאי המשרה או בעלי המניות האחרים.

אנו סבורים, כי על בית-המשפט, בבואו לבחון את תום-הלב, לבחון אף התנהלות בעל הדין שכנגד.

כלומר, על בית-המשפט לבחון את התנהלות שני הצדדים, ולא רק את תום-ליבו של התובע-המבקש {ת"א (חי') 474/04 רות ירדן נ' משה ליפשיץ ואח', תק-מח 2007(3), 10625 (2007); ת"א (חי') 18560-12-08 בני שתולה - אגודה שיתופית חקלאית להתיישבות בע"מ נ' מחמוד הוואש, תק-של 2009(2), 14464, 14466 (2009)}.

חיזוק לדעה זו ניתן אף למצוא בדבריו של יגאל דורון במאמרו {"מבחני תום-הלב בתביעה הנגזרת" תאגידים ג(3), יוני 2006, 80} לפיהם מבחן שיקולי הצדק אינו בוחן את תום-ליבו של התובע בחלל ריק, אלא ביחס להתנהגות אורגני החברה ובעלי השליטה בה.

לדבריו: "תנאי זה אינו עומד בפני עצמו, אלא למעשה חלק ממבחן רחב יותר, שהוא "מבחן הצדק". מבחן זה מאפשר לבית-המשפט הדן בבקשה, שיקול-דעת רחב להחליט על התרת התביעה הנגזרת משיקולי צדק, אף במקרים בהם מתברר כי אפשר שגם למבקש יש מניעים נוספים".

לסיכום, ניתן בחינת התנהגות הצדדים כולם ומבחן "איזון תום-הלב" יש בהם כדי לאפשר לבית-המשפט להגיע לתוצאה צודקת יותר".

ב- ת"א (יר') 4071/10 {זנון קלוגר נ' אולג אייזיקוביץ', תק-מח 2011(2), 4448, 4459 (2011)} קבע בית-המשפט כי אין לאשר למבקש לנהל את התביעה הנגזרת הנדונה כנגד המשיב, משום שממכלול החומר שבפני בית-המשפט נראה כי התביעה וניהולה אינם תואמים את טובת החברה, כנדרש.

עוד נקבע כי הגשת התביעה הנגזרת אף אינה עולה בקנה אחד עם עקרונות של תום-לב ויושר, ואף בהיבט זה אין לאשר את הגשתה וניהולה על-ידי המבקש בשם החברה.

ב- תנ"ג (ת"א) 5661-07-10 {גיל טבול נ' איתי לנואל, תק-מח 2011(1), 23974 (2011)} קבע בית-המשפט כי בהתאם לפסיקה המושרשת היטב הרי שמחיקה על-הסף, אף אם מסיבה של חוסר עילה - היא סעד חריג שבית-המשפט יפעילו במשורה, ויעשה כך רק במקרים בהם ברור כי בשום אופן לא יוכל התובע לקבל את מבוקשו בכתב התביעה {ע"א 206/75 סלון 100 בע"מ נ' פנטריסה בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.01.76); בר"ע 59/81 ארדיטי נ' עזבון יעקב ארדיטי, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.03.81)}.

כאשר מדובר בדחיה או במחיקה של תביעה על-הסף, אין בית-המשפט בוחן, מה סיכויי התובע להצליח בתביעתו, ואפילו סיכויי התובע קלושים, לא יחסום בפניו בית-המשפט את הדרך לבירור תובענתו, אם קיים סיכוי כלשהו, על-פי כתבי הטענות, הנמצאים לפני בית-המשפט, שהתובע יצליח בתביעתו.

תביעה נגזרת נועדה לאפשר לבעלי מניות בחברה להיכנס לנעלי החברה ולתבוע בשמה זכויות שלטענתם החברה זכאית להן.

בשלב הראשון,בוחן בית-המשפט את הבקשה לאישור התביעה הנגזרת אין מקום לצרף בשלב זה את המבקשים כמשיבים לבקשה ונראה כי ראוי להניח לפני בית-המשפט את מכלול הטענות והעובדות לרבות טענות המבקשים, וזאת עובר להחלטה האם לאשר את התביעה הנגזרת שכן מבקשים אלה עלולים בהחלט להיפגע מההחלטה ויש לאפשר להם להביא את עמדתם, גם אם מדובר בזכויות החברה.

לא רק זאת אלא שגם שיקולי יעילות דיונית מצדיקים לצרף את המבקשים כמשיבים לבקשה כבר בשלב זה כדי שטענותיהם ישמעו וישקלו במסגרת השיקולים בעת הזאת.

דרך המלך לבירור בקשה לאישור תביעה נגזרת, היא במסגרת התביעה עצמה, גם אם נדרש שהבקשה תוגש בנפרד לכתב התביעה {ד"ר א' חביב-סגל דיני חברות, 688} זאת כמובן כל עוד לא נקבעה על-ידי בית-המשפט פרוצדורה אחרת לבירור הבקשה לאישור התביעה הנגזרת וכן הדברים ב- ת"א (יר') 7438/05 {בתיה אחזקות נכסים בע"מ נ' קרן טוקטלי, תק-מח 2007(1), 493 (04.01.07)} הלכה היא כי בירור מעמדה של התביעה, אם מתקיימים בה התנאים כדי לאפשר הגשתה כתביעה נגזרת, יידון במאוחד עם התביעה גופה.

ועוד בעניין זה ב- רע"א 9030/04 {אירופה ישראל (מ.מ.ש) בע"מ נ' גדיש קרנות גמולים בע"מ, תק-על 2007(2), 5045 (26.06.07)} נקבע כי לא בכדי נהוג שמגיש הבקשה יצרף לבקשה לאישור תביעה נגזרת גם העתק מכתב התביעה {הנגזרת} וזאת על-מנת שבית-המשפט יוכל לבחון את הבקשה לאישור התביעה הנגזרת.

ב- ת"א (ת"א) 19152-02-10 {קטלין גוטמן נ' רחל בר-חן, תק-של 2010(4), 93266 (2010)} בית-המשפט קבע כי בסעיפים 198-194 לחוק החברות נמנים מספר תנאים להגשת תביעה נגזרת.

בית-המשפט קבע ב- ע"א 2967/95 {מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.04.97)} כי על בעל המניות המבקש לתבוע בשם החברה בתביעה נגזרת, מוטל הנטל להראות כי הופרה זכות של החברה וכי נתקיימו תנאים המצדיקים שהוא יריב את ריבה.

בכדי לאשר תביעה נגזרת, יש לבחון האם ניהול התביעה הינה, לכאורה, לטובת החברה, והאם הסעדים המתבקשים בתביעה נועדו להעשיר את קופתה, או להטיב את מצבה באופן אחר. כן יש לבחון האם מגיש התביעה בשם החברה פועל בתום-לב.

השאלה האם הגשת התובענה היא לטובת החברה, הינה שאלה מהותית עליה מתבסס בית-המשפט בבואו להחליט האם לאשר תביעה כתביעה נגזרת.

זהו אחד הנטלים המוטלים על כתפי התובע, עליו להוכיח שטובת החברה היא המרכזית ורק כנגזרת ממנה תצמח גם לו תועלת כבעל מניות {ת"א 1773/07 יורולנד בע"מ נ' פנינה שמואל ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (29.10.07)}.

מה עוד, שבית-משפט נוטה שלא לאפשר תובענה נגזרת בשם חברה שאינה פעילה עוד {ת"א 1708/02 צבי באום נ' TELCOM AG ASC ואח', תק-מח 2003(2), 1572, 1578 (2003);בש"א (נצ') 135/09 יגאל סרף נ' ישראל טוקאר, תק-מח 2009(2), 4444, 4449 (2009); בש"א (מחוזי נצ') 1319/09 מפלס רם בניה ופיתוח בע"מ נ' עוז הדר בנייה בע"מ, תק-מח 2009(2), 15249 (2009)}.

ב- ת"א (ת"א) 1805-04 {פרופ' אברהם זקס נ' ידידים הולדינג וניהול (1984) בע"מ, תק-מח 2010(3), 6402, 6404 (2010)} קבע בית-המשפט:

"מהוראות סעיף 198(א) שלעיל עולה כי כדי לאשר את התביעה הנגזרת על בית-המשפט להשתכנע שהתביעה וניהולה הן לטובת החברה והגשתה אינה נגועה בחוסר תום-לב. תנאים אלה, תואמים את מבחני הצדק ותום-הלב שנקבעו בפסיקה, ראו ד"ר אירית חביב-סגל דיני חברות (2007) פרק י"ב: "תביעה אישית, תביעה נגזרת ותובענה ייצוגית" ופסקי-הדין הנזכרים שם (פורסם באתר נבו הוצאה לאור בע"מ). נוכח הוראות סעיף 198(א) לחוק החברות והאמור לעיל, לא ראיתי לנכון להידרש להוראות הדין האמריקאי אליו מפנים המשיבים (סעיף 268 לסיכומיהם).

3. מכאן מתעוררת השאלה, מהי מידת ההוכחה הנדרשת מן המבקשים להוכחת התנאים לאישור התביעה הנגזרת. המונח "לכאורה" הנזכר בהוראות סעיף 198(א) שלעיל, מלמד שלגישת המחוקק, בשלב אישור הבקשה אין המבקשים נדרשים להוכיח אלא שמכלול הנסיבות שיוכחו במהלך בקשת אישור התביעה כנגזרת, יצביעו על אפשרות של ממש לקיומה של עילת תביעה וכי אורגני החברה בחרו שלא לתבוע מטעמים שאינם טובת החברה.

לעניין זה נכון לציין כי עוד קודם לחקיקת חוק החברות הלך בית-המשפט בדרך זו ובפסק-הדין ב- ע"א 2699/92, 2930/92, 2971/92 {ניסים בכר נ' ת.מ.מ. תעשיות מזון מטוסים (נתב"ג) בע"מ ואח', פ"ד נ(1), 238, 249 (1996)} דנה כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן בטענת קיפוח של בעל מניות בחברה, ובין היתר, דנה במידת ההוכחה המוטלת על הטוען לקיפוח. בעניין זה נקבע: "... ניתן ללמוד גזירה שווה לעניין נטל ההוכחה מן הנטל המוטל על התובעים בתביעה נגזרת. נראה, שהיום יוכלו בעלי המניות לעבור את מכשולי התביעה הנגזרת ולגבש כתב תביעה המגלה עילה לכאורה, על-ידי שיראו שהפעולה לא היטיבה עם החברה מסיבה זו או אחרת; יצביעו על רסיסי אינפורמציה המספיקים לבסס חשד ממשי שלא רציונאל עסקי הוא שהניע את המנהלים לפעול כפי שפעלו...".

יובהר, כי מידת ההוכחה שיש לטעמי ללמוד מהאמור לעיל, הינה "אפשרות של ממש", ומקובלת עליי טענת המשיבים שאין די ב"רסיסי אינפורמציה" כל עוד אין בהם כדי להצביע על "אפשרות של ממש" להפרת זכויות החברה..."

בנוסף קבע בית-המשפט:

"10. בהתחשב בנסיבות שפורטו לעיל ומשפעלו מנהלי החברה להקמת הקרן החדשה שלא באמצעות ו/או בקשר עם החברה פעלו לכאורה בניגוד לטובת החברה ובכך הפרו לכאורה את חובות האמון והזהירות בהם הם חבים כלפי החברה. לפיכך, נראה כי הגשת התביעה הנגזרת היא לטובת החברה, ובהתחשב במהות ההליך המקדמי בו אנו מצויים, איני רואה לנכון להידרש לטענות נוספות שהעלו בעלי הדין ביחס לנסיבות הקמת הקרן החדשה, הנחיות הממונה ונפקותן, כל עוד נראה שלא היתה מניעה חוקית שהחברה תקים במישרין או בעקיפין קרן פנסיה חדשה וחברה לניהולה באופן שהרווחים מפעילות זו יזרמו לקופתה..."

ב- ת"א (חי') 11910-05 {יצחק טואף נ' מאיר דהקי, תק-של 2009(4), 8067, 8070 (2009)} קבע בית-המשפט:

"19. לענייננו, התובע לא פנה לקבלת אישורו של בית-המשפט לניהול התביעה הנגזרת המתוקנת שהגיש ולאחר שבקשת הנתבע לדחות התביעה על-הסף נדחתה ביום 09.04.06 לפיכך, יתקיים הדיון באישורה של התביעה כתביעה ייצוגית עתה.

20. לשם אישור התביעה הנגזרת לפי סעיף 198 לחוק החברות, יש לברר האם התביעה וניהולה הם, לכאורה, לטובת החברה והאם הסעדים המתבקשים בתביעה נועדו להעשיר את קופתה, או להטיב את מצבה באופן אחר. כן נבחן מכוח הוראת הסעיף תום-ליבו של מגיש התביעה בשם החברה ואם פעל בתום-לב.

21. השאלה האם הגשת התובענה היא לטובת החברה הינה שאלה מהותית עליה מתבסס בית-המשפט בבואו להחליט האם לאשר תביעה כתביעה נגזרת. זהו אחד הנטלים המוטלים על כתפי התובע. על התובע להוכיח שטובת החברה היא המרכזית ורק כנגזרת ממנה תצמח גם לו תועלת כבעל מניות...

...מן האמור עולה, איפוא, כי הנתבעת אינה פעילה מזה כשבע שנים, וכל נכסיה והתחייבויותיה עברו לחברת קומו הנדסה בע"מ שאינה בעלת דין בתובענה זו.

משהנתבעת אינה פעילה מזה שבע שנים וזכויותיה וחובותיה הועברו כאמור לחברה אחרת, ניתן להניח שהנתבעת לא תהיה פעילה גם בעתיד. בנסיבות אלה ברור כי בעל מניות הפועל להעשרת קופתה של הנתבעת, אין כוונתו טובתה של הנתבעת שכאמור אינה פעילה עוד, אלא מטרתו ותכליתו היא קופתו האישית, משום שבאמצעות העשרת קופת הנתבעת יעשיר את כיסו. לחילופין, מטרתו ותכליתו הינה העשרת קופתה של חברת קומו הנדסה בע"מ שאין צד להליכים אלה ואשר הינה אישיות משפטית נפרדת לכל דבר ועיקר ואשר באמצעותה העשרת קופתה יעשיר התובע את כיסו.
24. לנוכח האמור לעיל, ברור שבדרך הגשתה של התביעה הנגזרת דנא מטרתו העיקרית של התובע היא טובתו האישית כבעל המניות ואשר טובת הנתבעת הינה, אם בכלל משנית, כדרך להשיג את המטרה העיקרית שעומדת לרגליו של התובע.

זאת ועוד, משעסקינן בבעל מניות ומנהל בחברה אשר רוקן את הנתבעת מכל תוכן והעביר את זכויותיה והתחייבויותיה לחברת קומו הנדסה בע"מ, לא ברורה דרך הילוכו של התובע עתה המבקש לתבוע בעניינה של הנתבעת אשר את תוכנה רוקן.

25. אשר-על-כן, ובהתחשב במסקנה הבלתי-נמנעת כי התביעה נועדה בעיקרה לשרת את האינטרס האישי של התובע, ובתוך כך רצונו להעשיר באורח זמני בלבד את קופת הנתבעת על-מנת שהכספים יועברו באמצעותו לחברת קומו הנדסה בע"מ ו/או לידיו במישרין, סבורני כי לא ניתן ליתן לתובע אישור לניהול תביעתו כתביעה נגזרת.

26. לנוכח קביעתי זו, מתייתר למעשה הצורך לדון בטענות התובע לעניין משיכות כספי הנתבעת מצידו של הנתבע. ואולם, במאמר מוסגר, לא אוכל להימנע מלציין כי הגם שהתובע השתית את כל תביעתו על כרטיס הנהלת החשבונות של הנתבעת, לא טרח התובע להגיש את מסמכי הנהלת החשבונות של הנתבעת, לרבות כרטיס הנהלת החשבונות באמצעות עורך הדו"ח ו/או רו"ח מטעמו שיסביר את האמור בדו"ח חרף התנגדות הנתבע להגשת המסמכים שלא באמצעות עורכם. מעבר להימנעות התובע מלזמן עדים שרובצת לפתחו של התובע, לא הצליח התובע בחקירתו הנגדית להשיב עניינית ו/או בסבירות על השאלות הנוגעות לדו"חות הכספיים של הנתבעת ולא גילה בהם כל בקיאות.

סוף דבר
27. מכל האמור לעיל, סבורני כי לא ניתן ליתן לתובע אישור לניהול התביעה כתביעה נגזרת ודין התביעה להידחות."

ב- תל"א (חי') 16685-06 {סונול ישראל בע"מ נ' בתי זיקוק לנפט בע"מ, תק-מח 2009(4), 1619, 1626 (2009)} קבע בית-המשפט:

"... מה מידת ההוכחה הנדרשת. מהי כמות הראיות שתספיק על-מנת לקבוע שקיימת עילת תביעה לכאורה. בעוד שחלק מן הפוסקים מסתפקים באפשרות של ממש לקיומה של הפרה, ואפילו ב"רסיסי אינפורמציה המספקים לבסס חשד ממשי" (ע"א 2699/92 בכר ניסים נ' ת.מ.מ. תעשיות מזון מטוסים, פ"ד נ(1), 238 (1996)), אחרים נוטים להחמיר עם המבקשים (חביב-סגל דיני חברות (2007), 691). לדידי אין להחמיר במידת ההוכחה הנדרשת מן התובע, בשלב של בחינת הבקשה לאישורה של התביעה הנגזרת. יש ליתן את הדעת לשלב המקדמי בו מדובר, על חוסר המידע המאפיין אותו, ולדרוש הוכחת עצם קיומה העקרוני של עילת תביעה, להבדיל מהוכחת פרטים אותם ניתן יהיה להשלים מאוחר יותר, עת בירור התביעה גופה. ודוק, בשלב אישור התביעה כנגזרת אין צורך לקבוע ממצאים, ואף יש להישמר מפני הכרעה בפלוגתאות בטרם הובאו הראיות כולן, והיה לצדדים את יומם בבית-המשפט. לטעמי - מידת ההוכחה תיגזר מיתר נסיבות העניין. כאשר לולי הגשת התביעה אפשר והחברה נדונה לחידלון, יש להקל משמעותית במידת ההוכחה...

העילה החוזית
20. הכלל הבסיסי והמנחה בדיני חוזים הוא שאת החוזה יש לפרש באופן שיגשים את תכליתו. לשם כך, נדרש הפרשן להתחקות אחר אומד-דעת הצדדים, כאשר נקודת המוצא לפרשנותו של כל חוזה היא לשונו. (סעיף 25 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים"); דנ"א 2045/05 ארגון מגדלי ירקות אגודה חקלאית שיתופית בע"מ ואח' נ' מדינת ישראל, תק-על 2006(2), 1681 (2006))..."

בנוסף, בית-המשפט קבע כי יש להישמר מפני הסקת חסר חוזי מקום שאינו קיים. טעות שכזו פוגעת באוטונומית הרצון הפרטי של הצדדים. מקום שנדמה שפרט מסויים לא הוסדר בחוזה, יש לברר מתוך ההסכם או מתוך הנסיבות אם אמנם קיימת לאקונה שמא מדובר בהסדר שלילי {ע"א 528/86 פולגת נ' עזבון בלכנר, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.08.90)}.

שתיקה היא חסר בחוזה כאשר השתיקה יוצרת אי-שלמות הנוגדת את תכלית החוזה {אהרון ברק פרשנות במשפט - פרשנות חוזה, כרך רביעי (התשס"א), 148}.

לשם אישור התביעה הנגזרת, לפי סעיף 198 לחוק החברות, יש לברר האם התביעה וניהולה הם, לכאורה, לטובת החברה. כמובן שקיומה של עילת תביעה לכאורה וטובת החברה כרוכים זה בזה, ואם לחברה עילת תביעה לכאורה כלפי פלוני, והסעדים המתבקשים בתביעה עשויים להעשיר את קופתה, או להטיב את מצבה באופן אחר, נראה כי התביעה לטובתה.

ב- ת"א (פ"ת) 1283-08 {קולסקי יצחק נ' דוגז החזקות פולין בע"מ, תק-של 2009(4), 1113 (2009)} בית-המשפט דחה את הבקשה לאישור התביעה כנגזרת וקבע:

"16. במנגנון התביעה הנגזרת גלומה פגיעה בעקרון האישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד, שהרי החברה נאכפת להגיש תביעה שהיא כשלעצמה לא מצאה לנכון להגישה.

לפיכך הטיל המחוקק על המבקש להגיש תביעה נגזרת לעמוד בתנאים שעניינם תום-לב לקידום טובתה של החברה, להבדיל מטובתם של בעלי מניותיה או אחרים (ראה, למשל, פרופ' י' גרוס חוק החברות החדש (מהדורה 4, 2007), 327; א' חביב-סגל דיני חברות (2007), 676). אכן, קיימת בדרך-כלל חפיפה מסויימת בין טובת החברה לבין טובת בעלי מניותיה, אך עדיין על המבקש להרים את הנטל ולהוכיח כי תכליתה העיקרית של התביעה שהוא מבקש להגיש היא העשרת קופת החברה, וכי אין היא רק אמצעי להעשרת בעלי המניות.

17. נפסק לא פעם, כי יקשה לראות בתביעה נגזרת כמכוונת לטובת החברה, כאשר זו כבר אינה פעילה ואין גם תקווה כי תשוב לפעילות. במצב דברים כזה, סביר כי כוונת התביעה היא להעשרת כיסו של בעל המניות, והחברה אינה אלא צינור. ביתר שאת אמורים הדברים, כאשר מדובר בחברה שפעלה כ"מעין שותפות" והתביעה היא למעשה תביעת שותף אחד כנגד השני.

במצב כזה הגשת התביעה תועיל רק לשותף המגיש את התביעה, בעוד החברה עצמה משותקת ואין לה תוחלת. נפסק, כי איפוא, כי בנסיבות כגון אלה, מנגנון התביעה הנגזרת אינו מתאים, ועל המבקש לנקוט הליכים אחרים העומדים לרשותו להגנה על האינטרסים שלו, כגון בקשת לפירוק החברה או הגשת תביעה אישית כנגד נושאי משרה (וראה, למשל, בש"א (נצ') 135/09 סרף נ' טוקאר, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.05.09), שנסיבותיו דומות לנסיבות העניין שלפני, וכן ראה ת"א (ת"א) 1772/02 צפריר אליהו נ' גליצקי חנן, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.07.06); בש"א (ת"א) 11263/02 באום ואח' נ' ASC telecom ag, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.05.03) (וצורף לסיכומי דוגז-פולין); בש"א (ת"א) 12930/03 בן עמי גלר ואח' נ' מדור בכרך בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.05.06); ת"א (ת"א) 43658/03 שרפשטיין מיכאל ואח' נ' עו"ד אור חן, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.05.08))."

ב- בש"א (ת"א) 8794/03 {שלביה בן ארי נ' אבנר חיפושי נפט, שותפות מוגבלת, תק-מח 2008(4), 7590, 7597 (2008)} קבע בית-המשפט:

"המקרה דנן איננו בקשה רגילה לסילוק על-הסף של כתב תביעה רגיל. בבקשה לאישור של תביעה נגזרת הנטל מוטל על המבקש להוכיח כי הוא עומד בתנאי-הסף הקבועים בחוק. זאת נוכח אופיה המיוחד של התביעה הנגזרת:

"...על בעל המניות המבקש לתבוע בשם החברה בתביעה נגזרת, מוטל הנטל להראות כי הופרה זכות של החברה וכי נתקיימו תנאים המצדיקים שהוא יריב את ריבה."
(ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.04.97)).

המבקשת לא עמדה בנטל זה.

סיכום
לאחר ששמעתי את עדויות המצהירים מטעם הצדדים שוכנעתי, כי המבקשת ובנה - אשר הוא הרוח החיה מאחורי הגשת התביעה הנגזרת והבקשה לאישורה שבפניי - הגישו את בקשתם בחוסר תום-לב ונקיון כפיים, אשר ליוו את התנהלותם לכל אורך הדרך החל מפנייתם אל החברה ועד לפנייתם לבית-המשפט ובמהלכה.

מעבר לדרוש אציין, כי חרף טענות המבקשת בסיכומיה, לא שוכנעתי כי התנהגות החברה או אורגניה עלה כדי חוסר תום-לב, ובוודאי לא חוסר תום-לב המאזן את חוסר תום-ליבו של בן ארי ומטה את הכף להקטנת הנטל המוטל עליו להוכיח כי הוא ראוי לייצג את החברה בתביעה הנגזרת.

משקבעתי כי המבקשת ובנה הגישו את תביעתם ואת בקשתם לאישור התביעה כנגזרת בחוסר תום-לב, מתייתר הדיון בשאלת נפקות התצהיר שהוגש על-ידי בן ארי - שאיננו בעל מניות בחברה כאמור - ולא על-ידי אימו, בעלת המניות.

לאור האמור, הבקשה לאישור התביעה כנגזרת נדחית, והמשך הדיון בתיק מתייתר."

ב- בש"א (ת"א) 17232/07 {טומי סלע נ' ניסים ארבל, תק-מח 2008(4), 3911, 3913 (2008)} קבע בית-המשפט:

"כב' סגן הנשיא השופט זפט, אשר דן בבקשה לסעד זמני (בש"א 16776/07), התייחס לחקירתו הנגדית של המבקש בפניו, וקבע כי מעדותו של המבקש עולה כי 'לא היתה החלטה מסודרת של החברה להעברת אולם הבאולינג לאולם אחר, והמשיב לא היה שותף להחלטה ו/או למהלכים למציאת אולם באולינג. בכך, נתמכת גרסתו של המשיב, לפיה בחיפוש אחר אולם באולינג פעל המבקש לעצמו ולא עבור החברה'.

אכן, מסקנה זו, שנקבעה במסגרת ההליך הזמני, איננה מחייבת את בית-המשפט במסגרת ההחלטה הנוכחית. יחד-עם-זאת, אני סבורה עם כל הכבוד כי יש מקום לאמץ אותה לגופה, לאור הדברים שאמר המבקש בחקירתו הנגדית...

...הפרת חובת אמון
חובת האמון של המשיב כלפי החברה המשותפת נגזרת מתחום העיסוק של החברה המשותפת. אם המשיב בחר לעסוק בתחום שלא היה אחד מתחומי העיסוק של החברה המשותפת, בחירה זו איננה מהווה הפרה של חובת האמון שלו כלפיה. היקפה של חובת האמון בהקשר זה ייקבע בהתאם לתחומי העיסוק שהחברה המשותפת נועדה לעסוק בהם. עיסוק בתחום אחר, החורג מתחומים אלה, לא יכול להוות הפרה של חובת האמון.

כך, המשיב (כמו גם המבקש) לא היה מנוע מלפתוח עסקים שונים, שאינן חלק מתחום העיסוק של החברה המשותפת - כגון עסק של בית קפה, מסעדה, אולם אירועים וכד' - משום שעסקים אלה אינם חלק מתחום העיסוק של החברה המשותפת. מאחר שבהתאם לרקע העובדתי שלעיל, גם פתיחת אולמות באולינג נוספים לא היו על-פי הסכמת הצדדים חלק מתחום העיסוק של החברה המשותפת, הרי גם עיסוק בתחום זה לא היווה הפרה של חובת האמון של המשיב כלפי החברה המשותפת.

ניגוד עניינים
מטעם דומה אינני סבורה כי ניתן לקבוע כי המשיב היה במצב של ניגוד עניינים עם החברה המשותפת. עניינה של החברה המשותפת לא היה הקמה של אולמות באולינג נוספים, ולכן לא נוצר ניגוד בין הקמת אולם הבאולינג הנוסף בקניון לב תלפיות, לבין המשך קיומו של אולם הבאולינג הנוכחי של החברה המשותפת.

ניצול הזדמנות עסקית של החברה
דוקטרינת ניצול ההזדמנות העסקית של החברה קובעת כי דירקטור בחברה מנוע מלהנות מרווחים הודות למידע שהגיע אליו כתוצאה מקשריו עם החברה. הדוקטרינה נועדה כדי להגן על עסקיה של החברה, והיא חלה גם ביחס לעסקאות שהחברה לא היתה יכולה להתקשר בהן.

במאמר שנכתב בנושא על-ידי המלומדת י' קורן "דוקטרינת ההזדמנות העסקית - אמצעי להגנת עסקיה של חברה" הפרקליט מה ב' 350), נכתב כי:

'כך למשל ניתן לצפות כי במקרה שבו מנצל נושא המשרה הזדמנות עסקית אשר נמצאת בתחום העסקי המובהק של החברה, שנקרתה לידו רק בזכות משרתו בחברה, והוא מנצל אותה אגב שימוש במשאבים השייכים לחברה - תגבר נטיית בית-המשפט להחיל את הנורמה המשפטית הקבועה בסעיף 254(א)(3) לחוק החברות ולהעניק לחברה את הסעדים הנובעים מהפרתה.'
(עמ' 7).

... ההלכה שנפסקה במסגרת פסק-הדין האנגלי המנחה בסוגיה Reagak (Hastings) Ltd v. Gulliver (1942) ALL E R (H.L.) 378),נפסקה לכן בנסיבות שונות מאלה שהוכחו בענייננו. באותו עניין דובר בעסקה שהחברה התקשרה בה, אולם היא לא יכלה להשלימה. כלומר, מדובר בעסקה שהיתה במסגרת עסקיה של החברה. בענייננו, העסקה לא היתה במסגרת עסקי החברה המשותפת, ולכן היא לא היתה יכולה להיות "הזדמנות עסקית" שלה.

זאת ועוד, המידע שהגיע לידיו של המשיב ביחס לאולם הנוסף, לא הגיע אליו בהיותו בעל תפקיד בחברה המשותפת. מתווך המקרקעין שמסר לו את המידע, מסר לו אותו כבעל תפקיד בחברת ארבל באולינג - זה גם השם שצויין בטופס ההתקשרות בין המשיב לבין המתווך.

הדברים עולים בקנה אחד עם כל מה שנאמר עד כה - החברה המשותפת לא התכוונה ולא היתה אמורה להתעניין בייזום של אולמות באולינג נוספים, שכן מכוח הסכמת הצדדים עניין זה לא היה חלק מתחום פעילותה. לכן, התעניינותו של המשיב בשכירת אולם נוסף, לא היתה בכשירותו כבעל תפקיד בחברה המשותפת.

סיכומה של נקודה זאת - החברה המשותפת לא התעניינה בשכירת אולם באולינג חדש, לא כדי ליזום אולם נוסף ולא כדי להעביר את עסקיה אליו.

חיפוש האולם על-ידי המשיב נעשה עלידיו כנציג חברת ארבל באולינג ולא כנציג החברה המשותפת. המידע שהגיע לידיו בהקשר זה לא הגיע לידיו מכוח תפקידו בחברה המשותפת. לכן לא ניתן לקבוע כי המשיב גזל הזדמנות עסקית של החברה המשותפת.

תחרות בלתי-הוגנת
אינני סבורה כי המבקש הוכיח שהמשיב התחרה בתחרות בלתי-הוגנת בעסקיה של החברה המשותפת. ראשית, כעולה מהחומר שבפניי, אולם הבאולינג החדש הוקם בקניון אחר, המרוחק מספר מאות מטרים מהקניון בו נמצא האולם של החברה המשותפת. לא הוכח כי במיקום כזה, קיימת תחרות בין שני העסקים.

יתרה-מזאת, לאור העובדה כי החברה המשותפת לא התכוונה להקים אולם באולינג נוסף, וכי בעלי המניות בחברה המשותפת הסכימו כי כל אחד מהם יוכל להקים אולמות באולינג שלא באמצעות החברה המשותפת, לא ניתן לקבוע כי הקמת אולם כזה היתה תחרות בלתי-הוגנת בעסקיה של החברה המשותפת.

בהקשר זה, נקבע בספרות המשפטית כי אין לצפות מנושא משרה בחברה לעזוב את כל עיסוקיו הקודמים כדי לא להתחרות בחברה. נושא המשרה לא יעסוק בעסקים שהם מסוג העסקים בהם עוסקת החברה, אך לא חל עליו איסור לעסוק בעסקים המזוהים איתו, שהחברה בחרה לעסוק בהם. כך כתבה בהקשר זה המלומדת אירית חביב-סגל:

'מן האיסורים הקודמים נובע שאסור לנושא המשרה להתחרות עם עסקי החברה, וכן, אסור לו לעבוד בחברה אחרת, אשר עסקיה מתחרים עם עסקי החברה המקורית. כמובן, שסטנדרט זה הוחל בצורה זהירה... הרי לא ניתן לצפות שהפרט ינטוש את כל עיסוקיו הקודמים באותו התחום, אך ורק על-מנת שלא להתחרות עם עסקי החברה... כאשר בא בית-המשפט להחיל סטנדרט זה, עליו לבחון האם העסק זו מדובר הוא "עסק של החברה", קרי עסק אופייני וייחודי לחברה, או שמא המדובר בעסק המזוהה עם נושא המשרה עצמו, אשר החברה בחרה לעסוק בו. כל עוד החוזה בין החברה לבין אותו מומחה אינו כולל כל תניה המנטרלת את עיסוקיו האחרים של המומחה באותו התחום, אין לראות בעיסוקיו האחרים משום תחרות אסורה עם עסקי החברה.'
(ראה: אירית חביב-סגל דיני חברות (2007), 499)."

ב- בש"א (יר') 4841/07 {נח רפפורט נ' קים לוסטיגמן בע"מ, תק-של 2008(1), 12826, 12829 (2008)} קבע בית-המשפט:

"ועל כל אלו ייאמר כי הצדק עם ב"כ המשיבה שעל-פי סעיף 198(א) לחוק החברות "תביעה נגזרת טעונה אישור בית-המשפט והוא יאשרה אם שוכנע כי לכאורה התביעה וניהולה הן לטובת החברה וכי התובע אינו פועל בחוסר תום-לב". בית-המשפט העליון טרם הכריע מהו הפירוש שיש ליתן למונח "טובת החברה" ואת הדרישות הראייתיות שיש לעמוד בהן על-מנת שישוכנע בית-המשפט כי התביעה וניהולה הן לטובת החברה (וראה בר"ע 9030/04 אירופה ישראל (מ.מ.ש.) בע"מ נ' גדיש קרנות גמולים בע"מ, תק-על 2007(2), 5045 (2007); ע"א 9491/04 שטרית נ' אריסון השקעות בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.08.06)).

ברם, אין מקום לספק כי אם לא הוצגו ראיות כלשהן על-ידי המבקש, שאין די בהפרכת המילים שהתביעה היא לטובת החברה מבלי לצקת לאמרה מעין זו תוכן כלשהו. כל שנאמר בתצהיר המבקש הוא כי 'מתוך דאגה כנה למעמסה הבלתי-אפשרית שהוטלה על המשיבה הפורמאלית (החברה - ד.מ.), אני מבקש לאפשר לי לייצג את המשיבה הפורמאלית בהמרצת פתיחה'. או כי 'המשיבה הפורמאלית משותקת - מזה מספר שנים - מהבחינה הכלכלית. אני פועל ללא לאות למצוא משקיעים שיזרימו הון חיצוני לחברה, בתקווה להעמידה על 'רגליה' '. סתם ולא פרש המבקש מה כוונתו ופשיטא כי בהצהרה מעין זו אין די. יתר-על-כן, בית-המשפט בפרשת ת"א (חי') 474/04 (רות ירדן נ' משה ליפשיץ, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.08.07)) קבע כי היגיון הדברים מחייב לפרש את התנאי של "טובת החברה" ככולל גם דרישה לקיומה לכאורה של עילת תביעה, וכי נטיית בתי-המשפט היא לבחון את התנהגות שני הצדדים, ולא רק את תום-ליבו של התובע.

ברם, המבקש גם לא הניח תשתית ראייתית כלשהי דרכה ניתן לבחון קיומם של מבחנים אלו. נהפוך הוא, המבקש עותר למעשה לביטול ההסכמה שעמדה בבסיס פסק-דינו של בית-המשפט בתביעה. משנקבע כי הסכמה זו כובלת את החברה, ומשלא נטען כי נפלו פגמים אחרים בהסכמה, לא קיימת עלית תביעה. משכך, לא ניתן לומר כי הבקשה למתן היתר להגשת התביעה הנגזרת היא לטובת החברה.

בשים-לב לכל האמור, לא זו בלבד שלא מצאתי מקום לאפשר למבקש להגיש בשם החברה תביעה נגזרת, אלא שגם לגופו של עניין לא מצאתי בבקשה טעם של ממש." {ת"א (יר') 8584/06 שרון נדב נ' אריק אמנו, תק-של 2008(1), 4658, 4664 (2008)}

ב- ת"א (מרכז) 1071-05-12 {תחנת דלק וסיכה געש בע"מ - ב"כ עו"ד דן בן-נר, עו"ד רוני מישקובסקי נ' פז חברת נפט בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.01.15} קבע בית-המשפט כי הניסוח של דרישת תום-הלב הגלומה בסעיף 198 לחוק החברות על דרך השלילה "התובע אינו פועל בחוסר תום-לב" במקום "התובע פועל בתום-לב" מלמדת על-כך שעל מי שטוען לחוסר תום-לב להביא ראיות על-כך.
ב- תנ"ג (מרכז) 11266-07-08 {יעקב שטבינסקי נ' פסיפיקה אחזקות בע"מ, חברה ציבורית, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.04.13)} קבע בית-המשפט שהמבחן להגשתה של תביעה נגזרת הוא מבחן המותיר שיקול-דעת רחב לבית- המשפט לפי סעיף 198 לחוק החברות, יש צורך, איפוא, לפי לשון הסעיף, בהתרחשותם של שני תנאים על-מנת שיוכל בית-המשפט להיענות לבקשה לאישור תביעה נגזרת.

ראשית, על המבקש להראות כי אישורה של הבקשה יפעל לכאורה לטובתה של החברה בשמה היא מוגשת; שנית, עליו להוכיח כי הבקשה הוגשה בתום-לב.

יש להוסיף, כי סעיף 198 אשר עוסק, כאמור, בתנאים לאישורה של תביעה נגזרת, אינו מתייחס לשאלת קיומו של ניגוד עניינים בדירקטוריון החברה כתנאי כלשהו לאישורה.

ב- תנ"ג (ת"א) 20087-11-11 {בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' אסף יעקב זקן חמו, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.06.12)} קבע בית-המשפט כי יש להוסיף כי האפשרות להגיש תביעה נגזרת מצומצמת אף יותר, באשר לא כל בעל מניות יכול להגיש תביעה כזו.

כך, סעיף 198 לחוק החברות קובע כי תביעה נגזרת תאושר, רק אם בית-המשפט שוכנע כי בעל המניות התובע אינו פועל בחוסר תום-לב.

פסיקת בית-המשפט קבעה כי ככלל, מי שרכש את מניות החברה בדיעבד לאחר שנודע לו על עילת התביעה, איננו יכול להגיש תביעה נגזרת, גם מי שאינו עוד בעל מניות במועד הגשת התביעה אינו יכול ככול הנראה להגיש תביעה נגזרת.

ב- תנ"ג (ת"א) 15442-11-09 {ברטי סין בטי נ' לב לבייב, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.04.12)} קבע בית-המשפט כי סעיף 198 לחוק החברות, מתנה אישור תביעה נגזרת בכך שבית-המשפט שוכנע לכאורה כי התביעה וניהולה הם לטובת החברה: "אינני סבורה כי די ב"רסיסי מידע" כדי לשכנע את בית-המשפט ברמה של שכנוע "לכאורה" הנדרשת בסעיף, כי ניהול התביעה הוא לטובת החברה. ניהול תביעה נעדרת בסיס, עלול לגרום נזק רב מאוד לחברה, ולכן אף אם ניתן להקל עם מבקש האישור, אין להקל עמו עד כדי ויתור על דרישת השכנוע לכאורי בעילת התביעה הנטענת.

זאת ועוד, אני סבורה כי גם אם ניתן לרכך את הדרישה ביחס לרמת השכנוע ככול שהדבר נוגע לגובה הנזק הנטען, הרי שבבחינת עילת התביעה עצמה, המצב הוא שונה.

לטעמי, לא ניתן לוותר על דרישת סף לשכנוע לכאורי בהתאם לראיות שהמבקש מציג בפני בתי-המשפט בהתייחס לעילת התביעה, כדי לאפשר למבקש לעבור את השלב המקדמי של תביעתו - אישורה כתביעה נגזרת.

אני סבורה כי המסקנה שלעיל מתחזקת לאור ההשוואה בין המוסד של תביעה נגזרת, לבין מוסד דומה - של התביעה הייצוגית. בשני המקרים - הן הגשת בקשה לאישור תביעה כתביעה נגזרת, והן בקשה לאישור תביעה כתביעה ייצוגית, מבקש המבקש כי בית-המשפט יתיר לו לפעול ולנהל תביעה בשם אחרים (בשם החברה - במקרה של התביעה הנגזרת, ובשם הקבוצה, במקרה של תביעה ייצוגית).

גם בהקשר של תביעה ייצוגית, מתעורר לעיתים קושי הנובע מפערי המידע שבין המבקש לבין החברה המשיבה. כאשר מדובר בתביעה ייצוגית בהקשר של חברות, קיימים מקרים בהם השאלה האם הדרך הנכונה היא הגשת תביעה נגזרת הוא תביעה ייצוגית, איננה ברורה וחד-משמעית.

לכן, אני סבורה כי מטעמים של הרמוניה משפטית, ולאור הדמיון בין שני המנגנונים הללו, נכון יהיה כי הקריטריונים לאישור תביעה כתביעה נגזרת, לא יהיו שונים באופן משמעותי מאלה שנקבעו ביחס לאישור תביעה כתביעה ייצוגית."

8. בקשה לגילוי מסמכים - סעיף 198א לחוק החברות
ב- בש"א (ת"א) 14335/05 {בן יקר ניסים נ' נצבא חברה להתנחלות בע"מ, תק-מח 2006(1), 4550 (2006)} קבע בית-המשפט:

"5. ההלכה היא, וכך אף הפרקטיקה הנוהגת, כי ניתן לבקש גילוי ועיון מסמכים גם בתובענה המתנהלת על דרך של המרצת פתיחה, למרות שהדבר לא נקבע בתקנות (ראה: ע"א 6926/93 מספנות ישראל בע"מ נ' חברת החשמל לישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.06.94); י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995), 439; א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שביעית, התשס"ג-2003), 172).

במסגרת זו ניתן לבקש צו גילוי מסמכים כללי לפי תקנה 112 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, כמו שניתן גם לבקש לעיין במסמכים שלא ניתן לגביהם תצהיר גילוי מסמכים, ושלא נזכרו בכתבי הטענות של הצד האחר, וזאת מכוח תקנה 117. אין גם מניעה לבקש צו לגילוי ועיון במסמכים מקטגוריה או קטגוריות מסויימות, ובלבד שהמבקש זכאי לעיין בהם, והם נמצאים ברשותו או בשליטתו של הצד האחר. לשם כך יש צורך לתמוך את הבקשה בתצהיר, כפי שמורה תקנה 117 הנ"ל - דבר שלא נעשה במקרה דנא. זאת ועוד, אין מניעה לבקש צו גילוי ועיון במסמכים של חברת-בת הנשלטת בידי בעל דין (ראה ספרו הנ"ל של א' גורן, 164).

6. במקרה דנא אין מדובר בתובענה רגילה המוגשת על דרך המרצת פתיחה, אלא בבקשה לאישור תביעה נגזרת. מבחינה מהותית, אין זה משנה אם הבקשה הוגשה כתובענה עצמאית על דרך של המרצת פתיחה, או כבקשה המוגשת בגידרה של התביעה הנגזרת. בשני המקרים, מצויים אנו בשלב מקדמי שבו שוקל בית-המשפט אם יש מקום להתיר למבקש-תובע להגיש תביעה נגזרת בשם חברה, כאמור בסעיף 198 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 {צוטט לעיל}.

בשלב זה של הדברים, כל עוד לא אושרה הגשת התובענה הנגזרת, אין למבקש זכות לבקש גילוי ועיון מסמכים הדרושים לו לניהול התובענה הנגזרת, ומסמכים אלו גם אינם רלבנטיים בשלב מוקדם זה. לכן, ההלכה המתייחסת לגילוי ועיון במסמכים בתובענה רגילה שהוגשה על דרך של המרצת פתיחה, איננה יכולה לחול במידה שווה על המרצת פתיחה שהיא בקשה לאישור תובענה נגזרת. מכאן ברור גם כי לא ניתן לבקש צו גילוי מסמכים כללי במסגרת בקשה או תביעה לאישור תובענה נגזרת.

7. עם-זאת, מן האמור לעיל אין להסיק שלא ניתן להעניק צו לגילוי או עיון במסמכים מסויימים במסגרת הבקשה לאישור התובענה הנגזרת, בין אם בקשה זו הוגשה על דרך המרצת פתיחה, ובין אם הוגשה כבקשה בגדרה של התובענה הנגזרת. לדעתי, יש מקום למתן צו שכזה, כאשר הבקשה היא לגלות מסמך או מסמכים מסויימים הדרושים למבקש לצורך הוכחת התנאים לאישור התובענה הנגזרת, להבדיל ממסמכים הדרושים להוכחת התובענה עצמה - אם וכאשר תאושר.

על-מנת לשכנע את בית-המשפט לאשר את התובענה הנגזרת צריך התובע להוכיח על-פי סעיף 198 לחוק החברות כי הוא פועל בתום-לב, וכי ניהול התביעה הוא לטובת החברה, והדבר כולל כמובן הוכחה לכאורה של עילת התובענה הנגזרת. אם לצורך כך - ולצורך כך בלבד - נדרש למבקש עיון במסמכים מסויימים הנמצאים בידי החברה, אין כל צידוק שבדין למנוע מן המבקש לעיין במסמכים אלו.

בעניין זה, ניתן לעשות היקש מן ההלכות שנפסקו לגבי בקשה לאישור תובענה ייצוגית: בשני המקרים קיים צורך, בנסיבות המתאימות, בגילוי ועיון במסמכים לשם הוכחת התנאים המקדמיים לאישור התובענה, בשלב שבו טרם ברור אם היא תאושר. בעניין זה עלי לחלוק על חברי, כב' השופט נ' ישעיה, הסבור כי אין מקום להורות על גילוי מסמכים בטרם אושרה התובענה הנגזרת; לדעתו, בניגוד לתובענה ייצוגית שבה יש לתובע לפחות עילה אישית - הרי שלאדם המבקש להגיש תביעה נגזרת אין כל עילה כל עוד לא אושרה התובענה (ראה: ת"א (ת"א) 1931/00, בש"א 14355/03, בש"א 15457/03 שטרית שמעון ואח' נ' אריסון השקעות בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.08.06)).

8. הכלל המנחה לעניין גילוי ועיון במסמכים במסגרת בקשה לאישור תובענה ייצוגית, הוא כי ניתן להורות על-כך רק כאשר יש במסמכים המבוקשים כדי לסייע לבית-המשפט להכריע בשאלה אם לאשר את התובענה הייצוגית (ראה: בר"ע 4556/94 טצת ואח' נ' זילברשץ ואח', פ"ד מט(5), 774, 787 (1996)). כפי שהבהיר כב' הנשיא א' ברק באותו עניין, בעמ' 787: 'אין זהות בין גילוי לצורכי האישור לבין גילוי לצורכי המשפט גופו' (ראה גם דברי כב' השופט י' עדיאל ב- ת"א (יר') קיבוץ צורים ואח' נ' מדינת ישראל, דינים מחוזי לב(10), 603). בכך נדחתה הגישה לפיה מצפים מאדם המגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית להכיר את המצב העובדתי באופן שאין נדרשות לו ראיות נוספות לשם אישור הבקשה (ראה: רע"א 10052/02 יפעת ואח' נ' דלק מוטורס ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (03.06.03); ע"א 8521/03 תאגיד לאיסוף כלי משקה בע"מ נ' קראוס ואח', דינים עליון ס"ו 867 (2004)). הלכות אלו יפות גם לעניין בקשה לאישור תובענה נגזרת.
9. ההלכה הנוהגת לגבי גילוי ועיון במסמכים במסגרת אישור בקשה להגשת תובענה ייצוגית, היא כי נדרשת זהירות יתרה במתן זכות זו בשלב של אישור הבקשה, מחשש שהיא תגרום נזק מיותר (דברי כב' הנשיא א' ברק בעניין טצת נ' זילברשץ הנ"ל, בעמ' 787, ודברי כב' השופט א' ריבלין בעניין יפעת נ' דלק מוטורס הנ"ל, בעמ' 519-518). לכן הדגישו בתי-המשפט כי הזכות לעיון במסמכים יכול שתתייחס רק למסמכים הרלבנטיים לשלב זה של הדיון, קרי: לצורך הוכחת התנאים המקדמיים לאישור התובענה, וכי יש לבחון כי המבקש העמיד תשתית ראייתית ראשונית המלמדת על עילת תביעה לכאורה, ועל התקיימותם של תנאי-הסף לאישור התובענה. גם הלכות אלו ישימות לבקשה לאישור תביעה נגזרת."

ב- רע"א 2903/13 {אינטרקולוני השקעות בע"מ נ' שמואל שקדי, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.08.14)} קבע בית-המשפט כי הגשת בקשה לגילוי מסמכים לפי סעיף 198א, אפשרית בכל שלב שהוא, בין לפני ההחלטה להגיש תביעה נגזרת, בין אחרי ההחלטה להגיש תביעה נגזרת ובין אם הוגשה כבר התביעה ובין אם טרם הוגשה.

הרף הראייתי הנדרש בכל שלב שונה ועל-כן מוצדק ונדרש שהוא ייבחן מחדש בכל שלב.

ב- תנ"ג (מרכז) 29030-09-12 {אלמדקו בע"מ נ' פלייט מדיקל אינווישנס בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.05.14)} קבע בית-המשפטכי בעוד שככלל מקומם של הליכי גילוי המסמכים הינו רק לאחר הגשת כתב הטענות האחרון בתיק {בהתאם לתקנה 120(א) לתקנות סדר הדין האזרחי}.

סעיף 198א(א) מאפשר להגיש בקשה לגילוי מסמכים כבר בשלב מקדמי ביותר, עוד בטרם הגשת הבקשה לאישורה של התביעה הנגזרת.

בקביעת רף ההוכחה הנדרש ממבקש גילוי מסמכים עובר להגשת תביעה נגזרת, נדרש בית-המשפט לאזן בין שני שיקולים סותרים לכאורה: האחד, סיוע למבקש להגיש תביעה נגזרת בשמה של החברה להוכיח או להפריך את חשדותיו לפגיעה בזכויות החברה; האחר, סיכול תביעות סרק ומסעות דייג פסולים במסגרתם ינסה המבקש לסחוט מהחברה טובות הנאה או ינסה לשים את ידו על מסמכים אשר אינו רשאי לקבל מהחברה בהתאם להוראות הדין.

באיזון בין השיקולים האמורים, יש לתת משקל גם לשינוי הפרוצדוראלי שקבע סעיף 198א לחוק החברות {צוטט לעיל}, בכך שהוסיף שלב מקדמי לשלב הדיון האם לאשר הגשת תביעה נגזרת, אשר גם הוא שלב מקדמי בפני עצמו, אשר במהלכו נבחנים ביתר שאת התנאים להגשת תביעה נגזרת.

מהאמור עולה, כי לפי פסיקת בית-המשפט למעשה קיימים שני שלבים מקדמיים בטרם מתבררת התובענה עצמה, כאשר ברור שלכל אחד מהשלבים יש להציב דרישות שונות ויש "רגליים לסברה" כי בשלב מקדמי זה, כשלא ברור כלל אם המבקש יגיש בקשה להגשת תביעה ובלאו הכי לא ברור אם בית-המשפט יאשר את הגשתה, יש להקפיד עם מבקש הבקשה, על-מנת שלא להטריח את החברה בהליכי סרק מחד, ומאידך למנוע את האפשרות כי ההליך ינוצל למטרות שונות מאלו הקיימות באישור תביעה נגזרת.

בנוסף, באיזון בין השיקולים יש לתת משקל רב גם, לתכלית החקיקתית של סעיף 198א לחוק החברות, ממנה עולה, כי הרקע להליך גילוי המסמכים בטרם הגשת בקשה לאישור תביעה נגזרת או לאחריה, הינו החשש כי תביעות נגזרות של החברה לא תתקבלנה בשל אי-יכולתו של המבקש להוכיח את טענותיו.

לתביעה הנגזרת תפקיד מרכזי באכיפת זכויותיה של החברה ובכלל זה באכיפת חובת הזהירות וחובת האמונים של נושאי המשרה בחברה, וזאת על-ידי מתן זכות תביעה בשם החברה בידי בעלי מניות, דירקטורים או נושים במקרה של חלוקה אסורה.
בעל מניות המעוניין להגיש בקשה לאישור תביעה נגזרת צריך לנהל תביעה שאינה תביעתו ועל כן בדרך-כלל הוא אינו חשוף למידע הרלוונטי כדי לגבש את כתב התביעה.

כדי לאפשר לבעלי מניות להגיש תביעות של החברה, לטובת החברה, מוצע להסמיך את בית-המשפט ליתן צו גילוי מסמכים, קודם להגשת הבקשה לאישור התביעה הנגזרת, וכן לאחר הגשתה, אם יש תשתית ראייתי ראשונית לקיומם של התנאים לאישור התביעה כתביעה נגזרת {דברי ההסבר להצעת חוק החברות (תיקון מס' 12) (ייעול הממשל התאגידי), התש"ע-2010}

בצד ההקפדה עם המבקש במילוי כל התנאים המינימליים הנדרשים ממנו, יש גם מקום להקל עימו בגלל הקושי הניצב בפניו בהתמודדות עם החברה שהמסמכים בידיה ופעמים גם הכח. לפיכך, רף ההוכחה הנדרש מן המבקש בשלב זה מסתכם בדרישה כי יצביע על תשתית ראייתית ראשונית לקיומם של התנאים לאישור התביעה הנגזרת, על בסיס ראיות חלקיות בלבד, ובנוסף סבור אני כי ככל שבית-המשפט ישתכנע שמונחת בפניו בקשה ממשית, אשר אינה בגדר תביעת סרק או מסע דייג פסול, יטה בית-המשפט להקל בדרישה הראייתית הנדרשת מן המבקש בשלב זה.

בית-המשפט ייעתר "ברוחב לב" לבקשה לגילוי מסמכים במסגרת בקשה להגשת תביעה נגזרת ובלבד שמדובר בתביעה שאיננה תביעת "סרק" {אשר קיימת "תשתית ראייתית ראשונית" לתמיכה בה ולתמיכה בכך שתנוהל לטובת החברה ושלא בחוסר תום-לב} ובמסמכים הרלוונטיים לשלב המקדמי בו מצוי ההליך המשפטי.

על גילוי המסמכים לפי סעיף 198א יחולו המגבלות החלות באופן כללי על גילוי מסמכים.

המגמה בבקשות לגילוי מסמכים - בתובענות ייצוגיות ונגזרות כאחד - הנה לפרש בצמצום רב את המונח "תשתית ראייתית ראשונית", תוך שימת הדגש על הרלוונטיות של המסמכים המבוקשים להליך המשפטי ולשלב בו הוא נמצא.

על-פי הוראות סעיף 198א לחוק החברות, על מי שמבקש גילוי מסמכים לעמוד בשני תנאים מצטברים: מבחן המעמד וקיומה של תשתית ראייתית ראשונית, בהתקיימות התנאים לאישור תביעה נגזרת המנויים בסעיף 198(א) לחוק החברות.
מטרת הוספת סעיף 198א היתה אם-כן מתן גישה למידע ומסמכים, כדי לאפשר קבלת החלטה האם יש מקום להגשת בקשה לאשור תביעה כתביעה נגזרת.
מבקש שזכאי להגיש בקשה לאישור תביעה נגזרת בהתאם להוראות סעיף 197 לחוק החברות, זכאי גם, בין היתר, לבקש לחייב את החברה לגלות מסמכים הנוגעים להליך אישור התביעה הנגזרת, עובר או לאחר הגשת בקשת האישור, וזאת כל עוד המבקש העמיד תשתית ראייתית ראשונית לגבי קיומם של התנאים לאישור התביעה הנגזרת המנויים בסעיף 198(א).

כאמור, סעיף 198א(ב) קובע כי על המבקש להעמיד "תשתית ראייתית ראשונית לגבי קיומם של התנאים לאישור התביעה הנגזרת".

מהוראת סעיף 198א לחוק החברות ומדברי ההסבר לה עולה ראשית כי בקשה לגילוי מסמכים לצורך ניהול בקשה לאישור תביעה נגזרת ניתן להגיש טרם הגשת בקשת האישור ולחלופין לאחר הגשתה, ושנית, כי בשני המקרים תתקבל הבקשה רק מקום בו שוכנע בית-המשפט "כי המבקש העמיד תשתית ראייתית ראשונית לגבי קיומם של התנאים לאישור התביעה".

מכאן ניתן ללמוד כי הליכי הגילוי מכוח סעיף 198א אינם הליכים העומדים בפני עצמם ואין הם מכוונים לקבלת מידע באופן המנותק מהגשתו של הליך משפטי קונקרטי, אלא בגילוי אשר נועד לצורך הגשת בקשה קונקרטית לאישור תביעה נגזרת ומקום בו כבר באותו שלב ניתן להוכיח תשתית ראייתית ראשונית לקיומם של התנאים לאישורה {תנ"ג (ת"א) 17030-01-12 שמואל שקדי נ' אינטרקולוני השקעות בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.03.13)}.

ב- בש"א (יר') 4841/07 {נח רפפורט נ' קים לוסטיגמן בע"מ, תק-של 2008(1), 12826, 12829 (2008)} קבע בית-המשפט:

"ועל כל אלו ייאמר כי הצדק עם ב"כ המשיבה שעל-פי סעיף 198(א) לחוק החברות "תביעה נגזרת טעונה אישור בית-המשפט והוא יאשרה אם שוכנע כי לכאורה התביעה וניהולה הן לטובת החברה וכי התובע אינו פועל בחוסר תום-לב". בית-המשפט העליון טרם הכריע מהו הפירוש שיש ליתן למונח "טובת החברה" ואת הדרישות הראייתיות שיש לעמוד בהן על-מנת שישוכנע בית-המשפט כי התביעה וניהולה הן לטובת החברה (וראה בר"ע 9030/04 אירופה ישראל (מ.מ.ש.) בע"מ נ' גדיש קרנות גמולים בע"מ, תק-על 2007(2), 5045 (2007); ע"א 9491/04 שטרית נ' אריסון השקעות בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.08.06)).

ברם, אין מקום לספק כי אם לא הוצגו ראיות כלשהן על-ידי המבקש, שאין די בהפרכת המילים שהתביעה היא לטובת החברה מבלי לצקת לאמרה מעין זו תוכן כלשהו. כל שנאמר בתצהיר המבקש הוא כי 'מתוך דאגה כנה למעמסה הבלתי-אפשרית שהוטלה על המשיבה הפורמאלית (החברה - ד.מ.), אני מבקש לאפשר לי לייצג את המשיבה הפורמאלית בהמרצת פתיחה'. או כי 'המשיבה הפורמאלית משותקת - מזה מספר שנים - מהבחינה הכלכלית. אני פועל ללא לאות למצוא משקיעים שיזרימו הון חיצוני לחברה, בתקווה להעמידה על 'רגליה' '. סתם ולא פרש המבקש מה כוונתו ופשיטא כי בהצהרה מעין זו אין די. יתר-על-כן, בית-המשפט בפרשת ת"א (חי') 474/04 (רות ירדן נ' משה ליפשיץ, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.08.07)) קבע כי היגיון הדברים מחייב לפרש את התנאי של "טובת החברה" ככולל גם דרישה לקיומה לכאורה של עילת תביעה, וכי נטיית בתי-המשפט היא לבחון את התנהגות שני הצדדים, ולא רק את תום-ליבו של התובע."

ב- רע"א 8410/14 {בנק הפועלים בע"מ נ' יונתן הרפז, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.05.15)} קבע בית-המשפט כי סעיף 198א לחוק מדגיש את הצורך בקיומה של תשתית ראייתית ראשונית לצורך היעתרות לבקשה לגילוי כחלק מהליך התביעה הנגזרת.

זאת לצד התנאים הנוספים, בדבר רלוונטיות המסמכים וקיומם של הכללים הרכילים לעניין הליכי גילוי ועיון.

דרישת התשתית הראייתית הראשונית היא תנאי נוסף וייחודי, שהצדקתו בולטת בעיקר מקום שבו מוגשת הבקשה לגילוי מסמכים לפני שמוגשת בקשה לאישור תביעה כתביעה נגזרת.

9. אגרה והוצאות - סעיף 199 לחוק החברות
סעיף 199(א) לחוק החברות {צוטט לעיל} מקנה הקלות אפשריות בעניין חבות בהוצאות וערובה, ואולם הקלה זו מותנית בכך שהתביעה שהוגשה אושרה כתביעה נגזרת {ע"א 157/07 ציון כהן נ' פניאל החזקות בע"מ, תק-על 2007(1), 2397, 2398 (2007)}.

סעיף 199 לחוק החברות מתייחס לתשלום האגרה לאחר שאישר בית-המשפט את התביעה הנגזרת.

רק לאחר אישור כאמור, רשאי בית-המשפט להורות על האופן והמועד לתשלום איגרת בית-המשפט, לרבות חלוקת תשלום האגרה בין התובע לבין החברה.
אין כל דרישה בחוק החברות כי האגרה תשולם עם הגשת הבקשה לפני שאושרה על-ידי בית-המשפט {בש"א (ת"א) 23489/04 בוגנר איתי נ' צ'ק פוינט טכנולוגיות תוכנה בע"מ, תק-מח 2006(2), 1800, 1825 (2006)}.

נחזור ונדגיש כי כל עוד לא אישר בית-המשפט את התביעה הנגזרת - אין כל מקום לדון בשאלת האגרה.

הפירוש שניתן לסעיף 199 לחוק החברות מתיישב עם תכלית החקיקה שלא לחסום את דרכו של בעל מניות שנפגע מפעולות נושאי משרה בחברה, כאשר לא אחת סכומה הגבוה של האגרה עלול לסכל הגשתה של תביעה הראויה להתברר, בעיקר כאשר מול בעל המניות הבודד ניצבים בעלי השליטה בחברה, הנהנים מיתרון כלכלי בשל גישתם לנכסי החברה {ע"א (ת"א) 1285/05 נצבא חברה להתנחלות בע"מ נ' בן יקר ניסים, תק-מח 2005(3), 9928, 9929 (2005)}.

כלומר, לשון הוראת סעיף 199 לחוק ברורה לחלוטין: כל עוד לא אישר בית-המשפט את התביעה הנגזרת, במסגרת בקשה נפרדת שיש להגיש לשם אישורה, אין מקום לדון בשאלת האגרה {ת"א (ת"א) 1931/00, בש"א 11745/00 שטרית ואח' נ' אריסון השקעות בע"מ ואח', תק-מח 2002(3), 96 (2002); ת"א (ת"א) 1267/03 שלמה בורכוב נ' להבה חתמים בע"מ, תק-מח 2005(2), 12126, 12128 (2005). לדעה הפוכה ראה: בש"א 6108/04 שור נ' ארז טכנולוגיה פורנזית בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (03.11.04); ת"א (יר') 6335/04, בש"א 6884/04 הסוכנות היהודית לארץ ישראל נ' מינהל מקרקעי ישראל, תק-מח 2004(4), 2106 (2004)}.

ההיגיון העומד מאחורי הוראה זו ברור.

ראשית, כל עוד לא אושרה התביעה על-ידי בית-המשפט, אין כל מקום לחייב בתשלום אגרה.

שנית, כל עוד לא אושרה התובענה, לא ניתן לדעת על מי מן הצדדים ראוי וצודק להטיל את תשלום האגרה, והאם יש לחלק את התשלום בין התובע לנתבע.

בעיקרון, אם מאושרת התובענה, הרי שזו תובענה של החברה כנגד מנהליה או כנגד צד שלישי, ולכן גם אין הצדקה להטיל על מגיש הבקשה לשלם את האגרה.

ב- ת"א (ת"א) 2130-06 {בן ציון רבי נ' המרכז לגביית קנסות אגרות והוצאות, תק-מח 2010(3), 16817 (2010)} קבע בית-המשפט:

"8. אכן, בהחלטות השונות של בית-המשפט המחוזי בת"א נקבע כי כל עוד לא אושרה התביעה כתביעה נגזרת, לא חלה על מגיש הבקשה החובה לשלם אגרה, מהטעם שלא נמצאה דרישה בתקנות הקודמות ובסעיף 199 לחוק החברות בניסוחו טרם התיקון.

עם-זאת יודגש, כי מדובר בהחלטות של בית-המשפט המחוזי בתל- אביב שאינן בבחינת 'הלכה מחייבת', משכך אין מניעה כי ערכאות אחרות ראו להגיע לתוצאה שונה, כך למשל החלטת כב' השופט שפירא מבית-המשפט המחוזי בירושלים, ב- בש"א (יר') 5044/04 שור נ' כנולוגיה פורנזית בע"מ, תק-מח 2004(4), 4691 (2004) שהתייחס בהחלטתו אף להחלטת כב' השופט ישעיה אך קבע בפירוש כי אין דעתו כדעת השופט ישעיה. לדעת כב' השופט שפירא ניתן למצוא בתקנה 4 לתקנות הקודמות דרישה לתשלום האגרה עם הגשת הבקשה לאישור התובענה כתביעה נגזרת, קרי, יש לשלם את האגרה עם פתיחת ההליך. לעניין זה ציין כב' השופט שפירא כי 'אילו התכוון המחוקק לשנות את הכלל בדבר תשלום איגרת משפט עם פתיחת ההליך, הרי היה עושה אחת משתיים: קובע מפורשות בסעיף 199 כי האגרה תשולם רק בתום ההליך... או שהיה מתקין את תקנות האגרות, ומוסיף לתקנה 14 גם תובע מסוג הנדון בתביעה נגזרת. חזקה על המחוקק שבעת שחוקק סעיף 199, היו תקנות האגרות לנגד עיניו' (סעיף 9 להחלטה).

כך ציין כב' השופט שפירא, כי לאור הרציונאל שבבסיס הרעיון לתשלום האגרה, "...יש למנוע את המצב בו יתנהל הליך, וייתכן כי יהיו עוד הליכי ביניים או סעדים זמניים, וכל זאת ללא תשלום אגרה כלל..." (שם).

לא רק שדברים אלה מקובלים עלי ועימם השימוש בכללי הפרשנות, הרי שיש לזכור כי החלטה זו והחלטות בית-המשפט המחוזי בת"א ניתנו לפני כניסתו לתוקף של תיקון מס' 3 (ביום 07.03.05) שתיקן את סעיף 199 לחוק החברות, וביסס למעשה את הרציונאל כי ניהול הליכים בבית-משפט יעשה 'נגד תשלום עבור השירות'.

9. מכאן שדרך הפרשנות המתייחסת לתקופה עובר לתיקון מס' 3, בין שמדובר בהחלטת כב' השופט שפירא ובין שמדובר בהחלטות בית-המשפט המחוזי בתל אביב אינה רלוונטית לתקופה טרם תיקון מס' 3, וממילא מתייחסת לבקשות לאישור תובענה ייצוגית שהוגשו טרם התיקון.

לפיכך, את הבקשות לאישור תובענה כתביעה נגזרת שהוגשו לאחר תיקון מס' 3 יש לבחון לאור התיקון, כפי שיש לעשות בקשר להליך שלפני שנפתח, כאמור, ביום 11.09.06.

10. כפי שנאמר לעיל, תיקון מס' 3 שינה את נוסח סעיף 199 לחוק החברות, ונקבע בו במפורש כי כבר בעת הגשת התביעה הנגזרת, ישלם התובע חלק מאיגרת בית-המשפט (בשיעור שיקבע השר). סעיף 199(ב) לחוק החברות אף מוסיף ומחדד, כי לאחר שאישר בית-המשפט את התביעה כתביעה נגזרת, "...תשיב החברה לתובע את האגרה ששילם ותשלם את יתרת איגרת בית-המשפט בשל התביעה הנגזרת...".

מכאן שתיקון מס' 3 מבסס את חובת תשלום האגרה בעת פתיחת ההליך ומצביע על דרך יישום אופן תשלום האגרה, קרי, לחייב את מגיש הבקשה לאישור התובענה כתביעה נגזרת בתשלום חלק יחסי של האגרה כבר בעת פתיחת ההליך (בדרך שנפתח כל הליך בבית-המשפט) וככל שבית-המשפט יאשר את התביעה כתביעה נגזרת יהיה על החברה להשיב למבקש את החלק מהאגרה ששילם ותשלים את יתרת האגרה.

אציין כי נתתי דעתי להחלטה ב- ת"א (ת"א) 1267/03 (בורכוב נ' להבה חתמים בע"מ, תק-מח 2005(2), 12126 (2005)) שניתנה לאחר תיקון מס' 3, במסגרתה שב כב' השופט בנימיני וקבע כי על-אף התיקון האמור '...עד היום טרם הותקנו תקנות הקובעות את שיעור האגרה שיש לשלם תובענה נגזרת. תיקון זה מחזק את מסקנתי לגבי הפרשנות הנכונה של סעיף 199 לחוק, משום שמשתמע ממנו בבירור שהכוונה היתה לפטור את מגיש הבקשה מתשלום מלוא האגרה בטרם אושרה הגשת התובענה'. (סעיף 4).

אלא שלטעמי בתיקון סעיף 199 לחוק החברות (שנעשה בתיקון מס' 3) מבהיר המחוקק את דעתו במפורש כי על מגיש הבקשה לאישור תובענה כתביעה נגזרת מוטלת החובה לשלם חלק יחסי של האגרה.

אני סבורה כי מסקנה זו עולה מהנוסח המפורש של סעיף 199 לחוק החברות.

אמנם, כפי שציין כב' השופט בנימיני, מתקין התקנות טרם קבע את שיעור האגרה, אולם לטעמי אין להסיק מכך כי ה"מחדל" של מתקין התקנות ירוקן מתוכן את סעיף 199 שנחקק בחקיקה הראשית בנוסח המפורש המחייב חיוב בתשלום אגרה.

אני אף סבורה כי הרציונאל שעומד בבסיס הדרישה לחייב בתשלום אגרה את מי שפותח בהליכים בבית-המשפט, אינו מתיישב עם מתן פטור מתשלום אגרה למגיש הבקשה לאישור תובענה כתביעה נגזרת בטרם אושרה, רק בשל העובדה כי טרם נקבע שיעור האגרה היחסי על-ידי השר.

לטעמי, פרשנות זו תביא לתוצאה בלתי-מתקבלת, לפיה מחד גיסא הורה המחוקק לחייב את מגיש הבקשה בתשלום אגרה בעת פתיחת ההליך ובטרם אישורו כתביעה נגזרת, ומאידך גיסא, ניתן למגיש הבקשה "פטור אוטומטי" מתשלום אגרה רק בגלל שטרם תוקנו תקנות.

בעניין זה אציין כי ניתן "ליישב" את העדר ההוראות מצד מתקין התקנות ועד שיותקנו, בדרכים משפטיות שהחוק מקנה למשל להורות לרשם לקבוע שיעור אגרה בהתאם לחוק בתי-המשפט (סעיף 98), או כל דרך אחרת.

11. המבקש נסמך על ע"א 1290/05 בו קבעה כב' השופטת דותן כי "גם התיקון בסעיף 199 מיום 17.03.05 (תיקון מס' 3)... אין בה כדי לשנות את המצב המשפטי ששרר ערב התיקון מאחר שכל עוד לא נקבע שיעור האגרה, אין לי אלא להסיק כי בשלב הראשוני של הדיון בבקשה לאישור התביעה כתביעה נגזרת אין לחייב התובעים באגרה", אלא שלטעמי שונים הדברים עם חקיקת התיקון לחוק בו אמר המחוקק את דברו לעניין עצם דרישת החיוב ואני סבורה כי אין מקום להסיק שהשלב הראשוני של הדיון בבקשה לאישור התביעה כתביעה נגזרת פוטר את המבקש מתשלום האגרה רק בשל כך שטרם נקבע שיעור האגרה על-ידי השר.

הגם שב- ע"א 1290/05 ציין בית-המשפט כי הפרשנות שנתן מתיישבת עם התכלית לפיה אין לחסום את דרכו של בעל מניות שנפגע מפעולות נושאי משרה בחברה מלפעול בשם החברה, אך מנגד, אין להתעלם כי הליך האגרה מונע הגשת בקשות סרק (לאישור כתביעה נגזרת).

גם בעניין זה מקובלים עלי דברי כב' השופט שפירא ב- בש"א 5044/04 לעיל כי אי-תשלום האגרה עם הגשת הבקשה לאישור התביעה כתביעה נגזרת יביא לכך שהליך שלם יתנהל לרבות הליכי הביניים הנגזרים ממנו, מבלי שתשולם האגרה בגין התנהלותו. דברים אלה מקבלים משנה-תוקף לאור עמדתו הברורה של המחוקק בתיקון מס' 3.

ברי כי אין צורך לשוב ולהידרש לסוגיה זו היום, לאחר שתוקנו תקנות האגרות, אולם יש לזכור כי עסקינן במקרה עליו חלות התקנות הקודמות, ועל-כן ראיתי להידרש לנושא זה בהרחבה.

12. כפי שציינתי לעיל המותבים שדנו בנושא אינם תמימי דעים בדרך הפרשנות של לשון סעיף 199 לחוק, ולא מצאתי החלטה מחייבת של בית-המשפט העליון.

אך אני סבורה כי ניתן ללמוד על גישת בית-המשפט העליון לסוגיה, הגם שבמשתמע, מהאמור בהחלטה מיום 12.10.09 ב- ע"א 781/09 בן יקר נ' נצבא חברה להתנחלות בע"מ, תק-על 2009(4), 418 (2009).

אמנם במקרה זה דן בית-המשפט העליון בנושא תשלום אגרה בהליך ערעור על החלטת בית-המשפט שלא לאשר תובענה כתביעה נגזרת, משכך שבית-המשפט לא דן דיון ישיר בסוגיה, אולם בית-המשפט העליון ציין כי נקודת המוצא היא שעצם הגשת הליך לבית-המשפט, טעון תשלום אגרה, והכלל הוא כי אין לפטור מאגרה, אלא בחוק או על פיו כפי שהפנה בית-המשפט העליון לסעיף 1 לחוק יסוד: משק המדינה).

מכאן שבמקרה דנן, כאשר המחוקק הבהיר עמדתו המפורשת, לפיה יש לחייב את מגיש הבקשה לאישור התובענה כתביעה נגזרת באגרה, כבר במועד הגשתה (תיקון מס' 3), ממילא לא מצאתי כל "פטור" מפורש.

13. ובענייננו - אין חולק כי המבקש הגיש את הבקשה לאישור התובענה כתביעה נגזרת לאחר תיקון מס' 3; במקרה זה חלות ההוראות המתוקנות של סעיף 199 לחוק, וכפי שציינתי לעיל חובת המבקש לשאת בתשלום האגרה עם פתיחת ההליך.

לפיכך, ולאור התוצאה אליה הגעתי, איני מקבלת את הבקשה לביטול דרישת תשלום האגרה שנשלחה למבקש על-ידי המרכז לגביית קנסות ואגרות."

ב- ע"א 781/09 {ניסים בן יקר נ' נצבא חברה להתנחלות בע"מ, תק-על 2009(4), 418, 420 (2009)} קבע בית-המשפט:

"אכן, המחוקק ומחוקק-המשנה קבעו הסדרים מיוחדים לגבי תשלום אגרה מצד בעל מניות היוזם הליך של תביעה נגזרת. ההוראה המרכזית מצויה בסעיף 199 לחוק החברות, הקובע כדלהלן...

תקנות האגרות מוסיפות וקובעות את גובה האגרה שישלם יוזם ההליך, על-פי הפירוט שלהלן...

7. מוכנה אני להניח, לצורך הדיון שלפניי, כי להוראות דין אלה תחולה אקטיבית והן חלות על הערעור שבכותרת, הגם שההליכים בקשר לתביעה הנגזרת החלו טרם חקיקתם (השוו, רע"א 7028/00 אי.בי.אי. ניהול קרנות נאמנות (1978) בע"מ נ' אלסינט בע"מ, תק-על 2006(4), 4102 (2006). מכל מקום, מעיון בהוראות הדין עולה כי הן עוסקות כולן בהגשת תביעה נגזרת בערכאה הדיונית. המערער לא הצביע על הסדר חקיקתי כלשהו, הקובע הסדר ספציפי בעניין תשלום אגרה בערעור על החלטה שלא לאשר תביעה נגזרת. במצב דברים זה חוזרים אנו לנקודת המוצא לפיה הגשת הליך לבית-משפט טעונה תשלום אגרה (תקנה 2 לתקנות אגרות), ולכלל לפיו אין לפטור מאגרה או להפחית מסכומה אלא בחוק או על פיו (סעיף 1 לחוק יסוד: משק המדינה). מכאן שבהעדר הסדר של פטור מאגרה או אגרה בשיעור מופחת, על יוזם ההליך הערעורי לשלם אגרה בשיעור האגרה בגין ערעור אזרחי רגיל על פסק-דין של בית-משפט מחוזי, הקבוע בפרט 27 לתוספת לתקנות.

8. למעלה מן הדרוש אוסיף כי גם בהנחה שניתן לפרש את הוראות החוק כך ששיעור האגרה בגין ערעור על החלטה שלא לאשר תביעה נגזרת יהיה שונה משיעור האגרה בגין הגשת ערעור אזרחי רגיל, לא שוכנעתי כי קיימת לכך הצדקה עניינית. לטעמי, אין מקום להחיל את ההסדרים המיוחדים לעניין תשלום אגרה בערכאה הדיונית גם לעניין תשלום אגרה בשלב הערעור. ההסדר המיוחד בעניין אגרה בעת הגשת בקשה לתביעה נגזרת נועד להסיר חסמים כלכליים מהגשת תביעות נגזרות פוטנציאליות (ראו, יוסף גרוס חוק החברות החדש (מהדורה שביעית, 2007), 337; יחיאל בהט החוק החדש והדין (מהדורה עשירית, 2008), 6.

אולם אין דין אגרה המשתלמת בהליך עיקרי כדין אגרה המשתלמת בערעור. האגרה בערעור היא אגרה בסכום קצוב ונמוך יחסית. בשונה מהאגרה המשולמת בערכאה הדיונית, היא אינה נגזרת מסכום התביעה, שעשוי להיות גבוה מאוד בתביעות נגזרות. אף דומה כי מדובר בסכום זניח ביחס לכלל עלויות ההתדיינות בתביעה נגזרת. לשם ההמחשה, האגרה בגין התביעה נשוא ערעור זה עמדה על כ- 5 מיליון שקלים, בעוד האגרה בה מחוייב הערעור, ככל ערעור אזרחי אחר, הינה 2,670 שקלים בלבד. יצויין כי סכום אחרון זה דומה, מבחינת סדר הגודל, לסכומים הנגבים מיוזם הליך של תביעה נגזרת. בעוד שחיובו של מגיש תביעה נגזרת לשלם את האגרה במלואה בערכאה הדיונית אכן עלול להרתיע תובעים פוטנציאליים ואף לעקר כליל את מכשיר התביעה הנגזרת, הרי שנוכח סכום האגרה הנמוך בהליכי הערעור, חששות אלה אינם תקפים לגבי הגשת ערעורים על החלטות בעניין תביעה נגזרת. מכאן שמתן פטור גורף על הליכי ערעור אינו מתחייב לשם קידום התכלית של מוסד התביעה הנגזרת.

9. הבדל נוסף בין ההליך בערכאה הדיונית לבין הליך הערעור טמון בכך שבשלב הערעור מצויים אנו לאחר הכרעה שיפוטית בדבר העדר עילה לתביעה הנגזרת. כזכור, בית-המשפט המחוזי דחה את הבקשה לתביעה נגזרת. בכך נותר המערער מחוץ לדלת אמותיה של התביעה הנגזרת. מבחינת הרציונל העומד בבסיס ההסדרים המיוחדים בעניין אגרה בתביעה נגזרת, שעיקרו הרצון להקל על מגיש הבקשה לתביעה נגזרת ולשחררו מעליות התביעה אשר הזוכה בפירותיה הוא החברה עצמה, רציונל זה אינו תקף באותה עוצמה כאשר מצויים אנו בשלב שלאחר הכרעה שיפוטית כי התביעה נעדרת עילה (השוו לעניין תובענה ייצוגית: בש"א 7643/96 זיתוני נ' מדינת ישראל, תק-על 96(4), 10 (1996); רע"א 3543/00 המועצה הישראלית לצרכנות נ' רשות שדות התעופה בישראל, תק-על 2000(3), 265 (2000).

10. אכן, בשלב הערעור יוזם ההליך אינו ניצב באותה מדרגה בה הוא מצוי לפני בירור עניינו בערכאה הדיונית. הוא מצוי לאחר שהתקבל פסק-דין לחובתו. על רקע זה, למשל, מחוייב כל מערער להפקיד עירבון להבטחת הוצאות הצד השני, בשונה מן הדין החל בערכאה הדיונית. הדבר נובע מהתפיסה כי בשלב הערעור אין בעלי הדין ניצבים במדרגה שווה, אלא בעל הדין שזכה בדינו זכאי להגנה עודפת על האינטרס שלו כי תובטח יכולתו לגבות בקלות ובמהירות הוצאות העשויות להיפסק לזכותו בעקבות גרירתו להליך משפטי נוסף (ראו, בש"א 5385/09 עיריית חיפה נ' עמותת העדה היהודית הספרדית בחיפה, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.07.09); בש"א 1528/06 ורנר נ' כונס הנכסים הרשמי, פורסם באתר האינטרנט נבו (17.10.07); בש"א 9651/07 אבו רביעה נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.02.08)).

11. הגישה הכללית לפיה לאחר הכרעה שיפוטית הדוחה את עמדת המערער, הוא מצוי בעמדה נחותה יותר בהשוואה למעמדו בערכאה הדיונית, ככל שעסקינן בחסמי הכניסה הכלכליים, עולה בקנה אחד עם התכליות המיוחדות של מסלול התביעה הנגזרת. כידוע, מסלול זה מגלם בתוכו איזון בין שיקולים סותרים (ע"א 9014/03 גרינפלד נ' לסר, תק-על 2006(4), 4012 (2006)). החיוב באגרה בשלב הערעור (בסכום שאינו גבוה) מבטא איזון ראוי בין הרצון לעודד את השימוש במכשיר של תביעה נגזרת לבין הרצון לבלום שימוש לרעה במכשיר זה. בהקשר זה יש לזכור כי הדרישה לשלם אגרה, ולו בסכום נמוך יחסית, מסייעת לבסס את רצינות ההליך. זאת מתוך הנחה שמי שנדרש לשלם אגרה עבור ניהול הליך משפטי שוקל היטב את הצורך בהליך, את סיכויי הצלחתו ואת התועלת שעשויה לצמוח לו מהצלחת ההליך. בכך מושגים גם יעילות וחסכון במשאבי הציבור, תוך הפניית משאבי השפיטה לאפיקים הנדרשים (השוו, ע"א 8974/04 פלוני נ' פלונית, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.01.05); בשג"צ 3836/09 עמותת רופאים לזכויות אדם נ' שר הבריאות, תק-על 2009(2), 1651 (2009). נמצא, כי התכלית העומדת בבסיס מוסד התביעה הנגזרת אינה מחייבת פטור מאגרה בשלב הערעור, פטור שאינו קיים היום אף בשלב הגשת הבקשה לערכאת הדיון."

ב- בש"א (יר') 5044/04 {אהוד שור נ' ארז טכנולוגיה פורנזית בע"מ, תק-מח 2004(4), 4691 (2004)} קבע בית-המשפט:

"הרציונאל שביסוד תשלום האגרה
6. הרציונאל שבבסיס החיוב בתשלום איגרת תביעה מעוגן בשני אדנים:

א. מימון מתן השירות הניתן לבעל הדין, בערכאות (ראו ע"א 155/75 פקיד השומה נ' להד, פורסם באתר האינטרנט נבו (02.06.75); בש"א 195/88 מדינת ישראל נ' קרן הופר, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.07.88)).

ב. מניעת ניצול לרעה של ההליך השיפוטי בדרך של הגשת תביעות סרק, מוגזמות או מנופחות (ראו המ' 502/59 בניין וביצוע נ' דוד קסתיאל, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.03.60))...

האם תקנות האגרות וסעיף 199 לחוק החברות יכולים לדור בכפיפה אחת?..."

אכן בסעיף 199(1) אין דרישה לשלם האגרה בד-בבד עם הגשת הבקשה, אולם בתקנות בית-המשפט (אגרות), התשנ"ו-1995, יש ויש הוראה מפורשת, המצויה בתקנה 4, דהיינו עם הבאתו או דרישתו הראשונה של ההליך.

אילו התכוון המחוקק לשנות את הכלל בדבר תשלום איגרת משפט עם פתיחת ההליך, הרי היה עושה אחת משתיים: קובע מפורשת בסעיף 199 כי האגרה תשולם רק בתום ההליך, כפי שקבע בתקנה 14 לתקנות בית-המשפט, או שהיה מתקן את תקנות האגרות, ומוסיף לתקנה 14 גם תובע מסוג הנדון בתביעה נגזרת. חזקה על המחוקק שבעת שחוקק סעיף 199, היו תקנות האגרות לנגד עיניו.

לפיכך המסקנה המתבקשת הינה כי אין כאן הסדר חדש, אלא כוונת המחוקק הינה שלאחר אישור הבקשה ייתן בית-המשפט הוראות בעניין האגרה, דהיינו יחליט על מי היא חלה ואיך ישלמה. פועל יוצא מכך הוא שאם ייקבע כי החברה חייבת בתשלום האגרה, כי אז בסמכות בית-המשפט לשנות את החיוב מן המבקש אל החברה, דרך המסורה לשופט רק בעת מתן פסק-הדין, או-אז ייקבע כיצד ומתי תוחזר האגרה ששולמה, למשלמה.

יוצא, איפוא, כי סעיף 199(1) דן ביחסים שבין התובע לבין החברה ולא ביחסים שבין התובע לבין אוצר המדינה.

לאור הרציונאל שבתשלום האגרה, יש למנוע את המצב בו יתנהל הליך, וייתכן כי יהיו עוד הליכי ביניים או סעדים זמניים, וכל זאת ללא תשלום אגרה כלל, שהרי בשלב מסויים, יכול המבקש שלא להגיש את התביעה הנגזרת, מטעמיו הוא. תוצאה זו אינה רצויה, ובוודאי עמדה לנגד עיני המחוקק.

יוצא, איפוא, שסעיף 199(1), בהיותו הוראת חוק מאוחרת יותר, אינו מפרש את תקנות האגרות, שכן אין זה תפקידו.

חקיקה {מאוחרת או מוקדמת} אינה מפרשת חקיקה {קודמת או מאוחרת}. חוק יכול לתקן חוק, ובכך לשנותו. חוק אינו מפרש חוק. הפרשנות היא פונקציה שיפוטית.

עם-זאת, היא מהווה נתון שיש בו כדי להשפיע על-פירושו של החוק הקודם. ודוק: כאשר המחוקק, בחוק מאוחר, מגדיר מונחים המופיעים בחוק קודם, אין לראות בכך פרשנות אותנטית {א' ברק פרשנות במשפט - פרשנות החקיקה, כרך שני (1994)}.

הכלל הראשון בפרשנות החקיקה הינו הכלל הלשוני: משמעות שהלשון יכולה לשאת.

לשון החקיקה נועדה להעביר מסר מהמחוקק לציבור. המחוקק השתמש בלשון המקובלת על הציבור, ושהציבור נזקק לה. על-כן יש להעניק לחקיקה את המשמעות המקובלת והרגילה.

כשהמחוקק התכוון לקבוע שאין הציבור צריך לשלם אגרה עבור הליך מסויים, השתמש הוא במילה המובנת לציבור, דהיינו "פטור". כך בתקנות בית-המשפט (אגרות), התשנ"ו-1995, כך בחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981. לעומת-זאת, בסעיף 199 לחוק החברות אין "פטור" בנמצא.

משמע, "דיבור שבחיקוק הוא יצור החי בסביבתו" ובבואנו לפרש הוראה שבחיקוק יש ליתן את הדעת לסביבה הנורמטיבית, היינו להקשר הדברים שבה הוא מצוי.

ב- בש"א (חי') 7882/02 {א.ש. רהט הנדסה בע"מ נ' אחים עומר בניה בע"מ, תק-מח 2003(4), 2390, 2392 (2003)} קבע בית-המשפט:

"ג. אין בידי לקבל את טענות ב"כ התובעת על-כך שעל המטריה שבה עסקינן חלה הוראת סעיף 199(3) לחוק החברות. סעיף 199 דן במצב שבו אישר בית-המשפט תביעה נגזרת. הוראת סעיף 199(3) קובעת כי אם אישר בית-המשפט תביעה נגזרת הוא רשאי "להטיל על החברה או על התובע להפקיד ערובה לכיסוי הוצאות הנתבע".

בענייננו לא מדובר כלל בתביעה נגזרת ועל-כן אין מקום לטענות ב"כ התובעת בעניין זה. הואיל וסעיף 232 לפקודה בוטל הרי שהדין החל הוא הוראת תקנה 519 לתקנות."

ב- ת"א (ת"א) 1731-04 {קופות הגמל ליד לאומי לישראל בע"מ נ' מדינת ישראל מרכז לגביית קנסות, אגרות והוצאות, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.04.12)} קבע בית-המשפט כי סעיף 199 לחוק החברות כי אם אישר בית-המשפט תביעה נגזרת רשאי הוא - להורות על האופן והמועד לתשלום אגרת בית-המשפט; להורות לחברה לשלם לתובע סכומים שיקבע לכיסוי הוצאתיו או להפקיד ערובה לתשלומם; להטיל על החברה או על התובע להפקיד ערובה לכיסוי הוצאות הנתבע.

סעיף 199(ב) לחוק החברות חל רק בשלב לאחר שהתביעה אושרה כתביעה נגזרת.

בשלב זה הופכת החברה לתובעת, ולכן, לפי סעיף 199(ב)(3) לחוק, רשאי בית-המשפט בשלב זה להטיל על החברה להפקיד ערובה לכיסוי הוצאות הנתבע.

מכאן, שבשלב שבטרם אישור התביעה הנגזרת, לא ניתן לחייב את החברה בערובה להוצאות.

בשלב של טרם אישור התביעה הנגזרת, מי שיוזם את ההליך ומקדם אותו הוא המבקש, ולכן אין מניעה לקבוע, בנסיבות מתאימות, כי הוא יחוייב לערוב להוצאות המישיבים ביחס לבקשת האישור.

10. הוצאות - סעיף 200 לחוק החברות
ב- ה"פ (ת"א) 24879-09-11 {חברה לתוצרת לבד בצלאל ירושלמי ובנו בע"מ נ' מיכל גל, תק-מח 2011(3), 14266 (2011)} קבע בית-המשפט:

"מכאן שהכלל הוא שחיוב בהוצאות לטובת הנתבע בתביעה נגזרת, יושת על החברה ולא על התובע הפועל בשמה. כאשר עסקינן בהליך נלווה שנועד לאכיפת פסק-הדין שניתן בתביעה הנגזרת, כמו בענייננו, ראוי להחיל בדרך ההיקש את אותו כלל משפטי."

ב- דנ"א 1344/11 {אילנה מוזר נ' עו"ד משה בלטר, תק-על 2011(2), 75, 77 (2011)} קבע בית-המשפט:

"4. דין העתירה לדיון נוסף להידחות. טענותיהם של העותרים ביחס לקביעותיו העובדתיות של בית-המשפט העליון וביחס להישענותו על טיעוני המשיבים, נושאות אופי ערעורי מובהק, כפי שציינו המשיבים בתשובתם לעתירה. בעניינים אלה אין נוהגת אפילו ערכאת ערעור להתערב, קל וחומר שאין הם מהווים עילה לקיומו של דיון נוסף. גם בטענותיהם האחרות של העותרים אין ממש. בעניין ברבלק נזכר (ע"א 324/88, ע"א 494/88 הנס ברבלק נ' דבורה שביט, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.06.91)) הכלל הקובע כי הוצאות משפט יוטלו על מי 'שהפעיל את מנגנון בית-המשפט לשווא, ונקבע כי "אין לשלול את שיקול-דעתו של בית-המשפט להטיל במקרה ראוי את נטל ההוצאות על החברה...' (שם, 571).

בענייננו, קבע בית-המשפט כי סיכויי הבקשה להגשת התביעה הנגזרת היו קלושים, וכי היא אף נמחקה, בין היתר, מהטעם כי ניתן להגיע לפתרון הסכסוך תוך הידברות "ברוח טובה". שיקול נוסף ששימש את בית-המשפט העליון הוא דרך התנהלותם של העותרים בהגשת הבקשה וניהולה.

משכך, אין המדובר בענייננו בסטיה מהלכות קודמות של בית-משפט זה אלא ביישומן דבר דבור על אופניו. בכל הנוגע להוראות חוק החברות, הרי שאלה חלות כאשר התביעה הנגזרת נדחית או מתקבלת לגופה, ולא חלות על שלב הבקשה לאישור התביעה כתביעה נגזרת.

נוסף על-כך סעיף 200 לחוק החברות קובע כי: 'פסק בית-המשפט בתביעה הנגזרת, ופסק הוצאות לטובת הנתבע, תשלם החברה את ההוצאות שנפסקו כאמור, אלא-אם-כן קבע מטעמים מיוחדים שיירשמו, כי ההוצאות ישולמו בידי התובע ורשאי הוא להטיל על החברה את תשלום הוצאותיו של התובע וכן רשאי הוא להטיל על התובע תשלום הוצאות שנגרמו לחברה, כולן או מקצתן, בשים-לב לפסק-הדין וליתר נסיבות העניין'.

הנה-כי-כן, גם לפי הוראות סעיף זה ניתן להטיל את הוצאות התביעה על התובעים, בשים-לב לפסק-הדין ולנסיבות העניין. אלה, כאמור, הובילו את בית-המשפט העליון לקבוע כי במקרה זה אכן יש מקום להטיל הוצאות אישיות על העותרים."

ב- ע"א (חי') 496-08 {אי.אם.אי השקעות נ' תמי אולמי שמחות, תק-מח 2009(1), 14255, 14261 (2009)} קבע בית-המשפט:

"18. בית-משפט קמא חייב את המערערת לשלם את הסכום ישירות לבעלי המניות במשיבה, במקום למשיבה. הדבר לא נתבקש בכתב התביעה, וגם בדיון בערעור ב"כ המשיבה הביעה הסכמתה כי מלוא הסכום ישולם למשיבה, כך שאיני רואה הצדקה ל"הרמת מסך" זו.

המשיבה היא אישיות משפטית נפרדת ותשלום ישירות לבעלי המניות עשוי להוות העדפת נושים אסורה. אכן, גולדפרב הוא העומד מאחורי התביעה, ויוסף איטח התנגד להגשתה, מטעמים הקשורים ביחסים בינו לבין אחיו יצחק, אך התביעה הוגשה בשמה של החברה ומטעמה, ולכן החיוב בתשלום צריך להיות לזכותה של המשיבה. לא למותר לציין כי גם בתביעה נגזרת הכלל הוא, שהתשלום משולם לחברה ועל- ידי החברה, והיוצא מן הכלל מצריך טעמים מיוחדים שירשמו - ראה סעיפים 201-200 לחוק החברות, התשנ"ט-1999."

ב- ע"ב (ת"א) 6139/02 {דוד אדלר נ' סייפקס נכסים בע"מ, תק-עב 2005(2), 173, 184 (2005)} קבע בית הדין:

"ז. הוצאות המשפט, בסך 15,000 שקלים בצירוף מע"מ, לתשלום בתוך 30 יום מהיום שאם לא כן יישאו ריבית כדין והפרשי הצמדה מהיום ועד התשלום בפועל. את ההוצאות הנ"ל, לאחר שתשולמנה לתובע, יחזיר מר אלכס אנגלהרדט לחברה (מכוח הסעיפים 200 ו- 203(ב) לחוק החברות, התשנ"ט-1999)."

ב- תנ"ג (ת"א) 1551-05 {ארז כהן נ' עומר לבבי, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.08.11)} קבע בית-המשפט כי סעיף 200 לחוק החברות {צוטט לעיל} יוצא מנקודת ההנחה שהתובע בתביעה נגזרת, ניהל תביעה, זכה בתביעתו ומטבע הדברים הוא זכאי לשכר-טרחה, ומכאן שהוא קובע שקיימת אפשרות שהוא ישלם לעורך-הדין את שכר-הטרחה.

בבד-בבד מאפשר הסעיף לבית-המשפט לקצוב את שכרו של בא-כוחו המבקש, ושכר-הטרחה לא יעלה על האמור בפסקו של בית-המשפט.

האם קיימת אפשרות, שלמרות שצד לא ניהל תביעה נגזרת, הוא יזוכה בגמול ובא-כוחו יזוכה בשכר-טרחה?

כשעלתה שאלה בדבר גובה הגמול בתביעה נגזרת והאפשרות להשוותו לאמות-המידה של התביעה הייצוגית, ציינה פסיקת בית-המשפט במאמר מוסגר כי "נוכח ההסטוריה החקיקתית וה"הסדר השליל" שנקט המחוקק בעניינו, ספק אם יש לערוך היקש בין סוגי התביעות, ויש להותיר לבית-המשפט שיקול-דעת רחב בנוגע לגובה הגמול המגיע לתובע בתביעה נגזרת."

11. שכר-טרחת עורך-דין בתביעה נגזרת (סעיף 200א לחוק)
ב- ת"א (ת"א) 2527/04 {בוגנר איתי נ' Cheek Point Software Technologies Ltd, תק-מח 2008(1), 8849, 8874 (2008)} קבע בית-המשפט:

"שכר-טרחה לב"כ המבקש
...יש להבין הוראה זו כהוראה המתייחסת ליחסים שבין החברה לבין ב"כ התובע אשר הגיש את התביעה הייצוגית.

אין בה כשלעצמה כדי למנוע את חיוב הנתבעת אשר תביעה כנגדה התקבלה בתשלום שכר-טרחת עורך-דין.

הרציונל העומד מאחורי הוראה זו הינו הבטחת תשלום שכר-טרחה ריאלי, למרות העובדה שאין התקשרות ישירה בין החברה לבין עורך- הדין אשר ניהל למעשה את התביעה בשמה, לאחר שאושרה הבקשה להגשת התביעה כתביעה נגזרת...

...שכר-הטרחה אשר נקבע על-פי סעיף 200א לחוק {צוטט לעיל} איננו מותנה אכן בהצלחת התביעה.

בא-כוח התובע רשאי לבקש פסיקת שכר-טרחת עורך-דין גם אם התביעה תיכשל.

כמו-כן, מקובלת עלי הטענה כי ככל שסכום התביעה גבוה יותר, אחוזי שכר-הטרחה יורדים ואין לדרישה במקרה הנוכחי כל בסיס.

אם אכן מדובר בהבטחת תשלום שכר-טרחה ריאלי, כך שהתובע לא יצא ניזוק מהגשת התביעה לאחר שזו עברה את המשוכה של אישור הבקשה להגשת התביעה, הרי שתשלום שכר-טרחה בשיעור המתבקש על-ידי התובע שבפני, סוטה באופן משמעותי משכר-טרחה ריאלי אשר תשלומו כרוך בהגשת וניהול התביעה.

מסקנה זו ברורה מעצם דרישתו החלופית של התובע לתשלום שכר- טרחה על-פי שעות. מבלי להתייחס בשלב זה למספר השעות ולגובה התשלום לכל שעה, הרי שדרישתו מגיעה לסכום של 240,000 דולר, שהוא סכום נמוך משמעותי מהסכום אשר היה מתקבל אילו היה נפסק שכר-טרחה על בסיס אחוזים.

לאור זאת, יש לקבוע שכר-טרחה על בסיס הערכת שעות עבודה.

התובע צירף לבקשתו טבלה, ממנה עולה כי טענתו היא שבא כוחו השקיע 2,250 שעות עבודה בתיק ומתוכן 1,608 שעות לאחר אישור התביעה הנגזרת.

מקובלת עלי טענתה של הנתבעת ושל החברה, כי בגין הגשת הבקשה נפסקו הוצאות במסגרת ההחלטה אשר דנה באותה בקשה ואין לכן מקום לפסוק שכר-טרחה נוסף בגין הבקשה עצמה.

עם-זאת, אין מקום לטענה כי שכר-הטרחה אשר נקבע במסגרת הבקשה אמור לשקף בסיס לחישוב שכר-הטרחה בגין ניהול התביעה.

על בית-המשפט לבחון את שכר-הטרחה הרלוונטי בגין ניהול התביעה, כאשר שכר-טרחה זה אמור להתייחס גם לעצם הכנת התביעה אשר הוגשה יחד עם הבקשה לאישור התביעה כתביעה נגזרת.

לאור זאת, בהכרח יש מקום להתייחס לשעות עבודה אשר קדמו ל מועד אישור הבקשה באפריל 2006, ככל שאלה קשורות בהכנת התביעה.

מעיון באותה טבלה 1 מתקבל הרושם כי ישנם חיובים בגין שעות עבודה במספר גבוה מהסביר, וחיובים אשר אינם כרוכים באופן ישיר בניהול התביעה.

כך למשל, בגין הכנת התביעה הנגזרת מופיע במהלך חודש נובמבר 2004 בלבד חיוב בגין כ- 109 שעות עבודה.

כמו-כן, מופיעים חיובים בעניין חוזה העבודה האישי של התובע.

יתרה-מזאת, למרות שהתביעה עצמה הוגשה עוד בנובמבר 2004, מופיעים חיובים של שעות רבות ביותר בגין לימוד חומר להכנת התביעה בחודשים ספטמבר-אוקטובר 2005.

גם מספר השעות אשר בגינן נדרש תשלום בהתייחס לגילוי המסמכים, הינו גבוה ביותר וחורג מהזמן הנדרש לצורך הכנת תצהירים אלה.

במהלך שנת 2007 ישנם חיובים רבים המתייחסים לתיוקים או סידור תיקים, שאין אפשרות לייחס אותם באופן ישיר לתביעה.
מהאמור לעיל עולה כי אין לקבל בהכרח את פירוט השעות בטבלה כפירוט שעות מדוייק המקנה זכות לתשלום שכר-טרחה.

12. גמול - סעיף 201 לחוק החברות
ב- ת"א (ת"א) 2527/04 {בוגנר איתי נ' Cheek Point Software Technologies Ltd, תק-מח 2008(1), 8849, 8874 (2008)} קבע בית-המשפט:

"גמול התובע
התובע טען עוד כי יש לפסוק לו גמול בגין הטרחה שטרח בהגשת התביעה ובהוכחתה. זאת לפי סעיף 201 לחוק {צוטט לעיל} הקובע: "פסק בית-המשפט לטובת החברה, רשאי הוא להורות על תשלום גמול לתובע, שטרח בהגשת התביעה הנגזרת ובהוכחתה".

התובע טען במסגרת זו כי הוא שילם מחיר כבד עבור הגשת התביעה, נטל חלק פעיל בכל אחד מההליכים ואף השקיע 3 שנים מחייו בניהול התיק.

התובע טען כי יש להקיש לעניין זה מהכללים החלים בקביעת שיעור הגמול לתובע ייצוגי.

בשלב מאוחר יותר, לאחר שכבר הוגשו התגובות לבקשה, ביקש התובע להוסיף מכתב נוסף אשר יתמוך בבקשה זו.

אינני רואה כל מקום לפירוט נוסף ופניה אישית של התובע לבית- המשפט, מעבר למה שנאמר כבר בבקשה עצמה.

לגופו של עניין, אין ספק כי התובע פעל באופן עקבי לשם עמידה על זכויותיה של החברה.

הנתבעת ציינה בתגובתה כי התמריץ אשר עמד בראש מעייניו של התובע בעת הגשת התביעה, הוא מכירת מניותיו במקרה של הנפקת החברה לאחר שיקבע שוויה של החברה אם יזכה התובע בתביעתו.

התייחסתי כבר לנושא זה במסגרת החלטתי בבקשה לאישור התביעה כתביעה נגזרת.

קבעתי שם, ואינני רואה מקום לשנות מקביעה זו גם לאחר שמיעת כל הראיות, כי אין בעובדה שהתובע יוכל בנסיבות מסויימות למכור את מניותיו כאשר שוויה של החברה יגדל - כדי להוכיח חוסר תום-לב כלשהו.

אינני רואה לכן מקום לעשות שימוש בטיעון זה, על-מנת לפגוע בזכותו של התובע לתשלום גמול בגין הגשת התביעה.

אין ספק כי התביעה הוגשה על-ידי התובע לאחר שעמד באופן עקבי במשך תקופה ארוכה על זכויותיה של החברה כלפי צ'ק פוינט, הן בדירקטוריון החברה והן באמצעות פניות לצ'ק פוינט עצמה.

פעולות אלה נעשו על-ידי התובע לא רק כבעל מניות בחברה אלא גם ובעיקר כאורגן של החברה ויש בהן כדי להצביע על פעולות לטובת החברה.

יש לזכור כי לאחר תיקון סעיף 200 לחוק, מוקנה לבית-המשפט שיקול דעת נרחב לפסוק את הגמול. די בכך שהתובע טרח בהגשת התביעה ובהוכחתה וכך בוודאי שעשה התובע שבפניי.

עם-זאת, יש אכן לקחת בחשבון בעת קביעת גובה הגמול את העובדה כי במקרה הנוכחי מדובר בבעל מניות משמעותי בחברה. אין לכן ספק כי התשלום אשר יבוצע לחברה כתוצאה ממתן פסק-הדין יקבל ביטוי משמעותי בשווי מניותיו.

התובע מחזיק כ- 12 אחוז ממניות החברה ואין לכן מקום להשוות אותו לתובע בתביעה ייצוגית אשר מייצג למעשה אינטרס ציבורי.

לכן, התמריץ הנדרש במקרה כזה איננו עומד בקריטריונים החלים על קביעת גמול של תובע בתביעה ייצוגית.

באיזון שבין כל השיקולים לעיל, הגעתי למסקנה כי יש לקבוע לתובע גמול אשר ישולם על-ידי החברה בסך 100,000 שקלים. "

13. הסדר או פשרה - סעיף 202 לחוק החברות
ב- ת"א (ת"א) 1834/06 {שלום ושדי נ' שלמה נחמה, תק-מח 2007(2), 5670, 5676 (2007)} אישר בית-המשפט את הסכם הפשרה בהתאם לסעיף 202 לחוק החברות {צוטט לעיל}, ונתן לו תוקף של פסק-דין כאשר סעיף 5.4 להסכם יתוקן באופן ששכר-טרחת עורך-דין יהא 500,000 שקלים + מע"מ וסעיף 5.5. להסכם יתוקן באופן שהגמול לתובע יהא בסך 75,000 שקלים.

14. הגנה נגזרת - סעיף 203 לחוק החברות
על-פי הוראת סעיף 203 לחוק החברות {צוטט לעיל}, בעל מניה בחברה הנתבעת ודירקטור בחברה - רשאים להגיש לבית-המשפט בקשה להתיר הגשת הגנה נגזרת.

הוראות סעיף 194 ו- 203 לחוק החברות דנות בתביעה והגנה נגזרת ואינם מתייחסות במפורש לעניין בקשה נגזרת לביטול פסק-דין. ואולם, הוראת סעיף 203 לחוק החברות הדנה בהיתר להגשת הגנה נגזרת כוללת בחובה מכללא האפשרות כי תוגש בקשה נגזרת לביטול פסק-דין שניתן במעמד צד אחד לצורך הגשת ההגנה הנגזרת ולחילופין יש להחיל את הכללים הקבועים האמורים מכוח סמכותו הטבועה של בית-המשפט ו/או בדרך של היקש {תא"ק (ת"א) 40667-03-11 צבי ישראל רז נ' דאקרים בע"מ, תק-של 2011(4), 47562, 47566 (2011)}.

הגנה נגזרת {כתביעה נגזרת} היא החריג לעיקרון אי-ההתערבות של בעל מניות בניהול החברה {ע"א 1938/11 מגדל הזוהר לבנין בע"מ נ' גוב גיא בע"מ, תק-על 2011(4), 2842, 2848 (2011)}.

הבסיס לדוקטרינה זו הוא בכך שיש פעמים בהם פועלת הנהלת החברה נגד טובתה של החברה. או אז יכול בעל המניות לבקש להיכנס לנעליה של החברה, וזאת בשל ההנחה כי אין בידי בעל המניות כל מנגנון אחר שיכול להעניק לו את הסעד המבוקש, ולמנוע את הפגיעה בו בשל ניהולה הלקוי של החברה. דוקטרינה זו חלה אף בבקשת הגנה נגזרת במקרים של ערעור על מתן צו פירוק לחברה, למשל.

הצורך בהגנה נגזרת עשוי להתעורר במקרים דומים לאלה בהם מותרת תביעה נגזרת.

כלומר, מנהלי חברה, שאמורים להחליט אם להתגונן מפני תביעה שהוגשה נגד החברה וכיצד להתגונן, מקבלים החלטה שלא בתום-לב ושלא לטובת החברה בכללותה, בכל הנוגע לעמדת החברה-בתובענה שהוגשה נגדה.

ומדוע לא נאפשר לבעל מניות למנוע נזק שעלול להיגרם לחברה בשל החלטתם של מנהלים שאינה לטובת החברה, כשם שמתירים אנו לבעל מניות, מאותו טעם ממש, להגיש תביעה נגזרת?

נהפוך הוא, החשש הקיים בתביעה נגזרת מפני תביעות סרק מצד בעל מניות אינו קיים במקרה של הגנה נגזרת שהרי היוזמה לפתיחת ההליך לא היתה של בעל המניות ובקשתו של זה היא להצטרף בשם החברה להליך שכבר נפתח כדי למנוע נזק מהחברה אם לא תתגונן נגד התביעה.

כאמור, מנגנון ההגנה הנגזרת הוא כלי שהוכר בחקיקה {סעיף 203 לחוק החברות} ועוד קודם לכן בפסיקת בתי-המשפט {ע"א 273/85 יורם גיל נ' בנק דיסקונט, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.05.87); ת"א (ת"א) 587/93 פנן נ' דניתם, תק-מח 93(2), 836 (1993)}, ומטרתו - למנוע נזק שעלול להיגרם לחברה כתוצאה מאי-התגוננותה כנגד תביעה שהוגשה נגדה {בש"א 17808/06 ת"א (חי') 581/06 רסולי נ' עזר, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.06.07)}.

אם-כן, חוק החברות, מגמתו לעודד הגשתן של תביעות נגזרות. גם לגבי ניהול הגנה נגזרת אין להכביד על המבקש זאת, ושיקולי הצדק הגמישים שנקבעו לגבי תביעה נגזרת, יחולו גם לגבי ההגנה הנגזרת {ת"א (נת') 3970/02 אוזן נ' א.א.ש. תובלה, תק-של 2005(1), 11973 (2005); ת"א (ב"ש) 3645/07 אדרי נ' אדלר, תק-של 2008(3), 2500 (2008)}.

כדי לאשר הגשתה של הגנה נגזרת, על בית-המשפט להשתכנע כי ניהול ההגנה הנגזרת הוא לטובת החברה וכי המתגונן אינו פועל בחוסר תום-לב.

לכאורה, החשש הקיים בתביעה נגזרת מפני תביעות סרק מצד בעל מניות אינו קיים במקרה של הגנה נגזרת, שכן היוזמה לפתיחת ההליך לא היתה של בעל המניות, ובקשתו היא להצטרף בשם החברה להליך שכבר נפתח, כדי למנוע נזק מהחברה אם לא תתגונן נגד התביעה.

יחד-עם-זאת, ייתכן בהחלט מצב, בו אינטרס החברה אינו להתגונן בפני התביעה וכי בעל המניות המבקש לעשות זאת בשמה, אינו פועל בהכרח לטובתה. כפי שבתביעה נגזרת על מוטל על בעל המניות המבקש לתבוע בשם החברה, הנטל להראות כי הופרה זכות החברה וכי נתקיימו התנאים המצדיקים את התערבותו, כך גם בבקשה להגשת הגנה נגזרת, על בעל המניות המבקש להתערב להגנת החברה, להראות ולפרט הן את טענות ההגנה המהותיות מפני התביעה כנגד החברה והן את זכותו הוא לעשות כן.

בנסיבות אלה, קודם שתיבחן השאלה האם להתיר הגשת הגנה נגזרת, על המבקש להתגונן להגיש נימוקיו וטיעוני הגנתו - מפורטים {רע"א 9030/04 אירופה ישראל (מ.מ.ש) בע"מ ואח' נ' גדיש קרנות תגמולים בע"מ ואח', תק-על 2007(2), 5045 (2007); בש"א (ב"ש) 3060/07 יצחק אדרי נ' גדעון אדלר, תק-של 2007(4), 12882, 12883 (2007)}.

ב- תא"ק (הר') 10268-08-08 {תלם וניב בע"מ נ' עו"ד ארז נפתלי, תק-של 2008(4), 23343, 23347 (2008)} קבע בית-המשפט:

"9. ביחס לשאלה הראשונה - לא יכול להיות ספק כי ניהול ההגנה במקרה דנן הוא לטובת החברה, שהרי האלטרנטיבה היא - אי-הגשת הגנה, ומתן פסק-דין נגד הנתבעת על מלוא סכום התביעה. כאמור בעניין יורם גיל נ' בנק דיסקונט {ע"א 273/85 יורם גיל נ' בנק דיסקונט, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.05.87)}: 'החשש הקיים בתביעה נגזרת מפני תביעות סרק מצד בעל מניות אינו קיים במקרה של הגנה נגזרת. שהרי היוזמה לפתיחת ההליך לא היתה של בעל המניות, ובקשתו של זה היא להצטרף בשם החברה להליך שכבר נפתח, כדי למנוע נזק מהחברה אם לא תתגונן נגד התביעה'.

ובעניין רסולי נ' עזר {ת"א (חי') 581/06 רסולי נ' עזר, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.08.07)}: "הדעת נותנת שחברה סבירה, שהיא גוף כלכלי המנהל דו"חות רווח והפסד, תהיה מעוניינת לצמצם ככל הניתן את הפסדיה והוצאותיה. מקל וחומר, שחברה סבירה תבקש להימנע מלהיות מחוייבת בתשלום סכום נכבד כאמור". ואם החברה נמנעת (מסיבות בלתי-מובנות, או שמא תאמר שהסיבות דווקא "מובנות" הן, וקשורות לכך שבעל מניות ומנהל הנתבעת הינו אביו של התובע) מלהתגונן כנגד התביעה, על-אף שיש לה לכאורה הגנה, הרי ברור בנסיבות אלה כי הגשת הגנה היא "לטובת החברה".

10. ביחס לשאלה השניה - שאלת תום-הלב, טוען ב"כ התובע כי המבקש אינו עומד במקרה דנן בתנאי זה, באשר הוא (לטענתו) פועל בחוסר תום-לב: הנתבעת איננה חברה פעילה כיום, והמבקש אינו עובד כמנהל בחברה, ואינו עוסק בכל פעילות הקשורה לחברה, אלא עובד במקום אחר. כוונתו האמיתית של המבקש - כך לטענת ב"כ התובע - היא לתבוע את הכספים ולקבל כל הכספים הללו לכיסו שלו, כך שהנתבעת לא תיהנה, אפילו לא ממקצתם. ב"כ התובע מסתמך בעניין זה על החלטתה של כב' השופטת גרסטל (כתוארה אז) בעניין בש"א 11263/02 (ת"א (ת"א) 1708/02 באום נ' ASC Telecom, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.05.03)), אשר דחתה בקשה לאישור תביעה נגזרת. הנמקתה של כב' השופטת גרסטל באותו עניין היתה:

'שרק לאחר שהמבקשים נתבעו על-ידי המשיבה, פנו הם להגן על החברה. ויודגש, בעצם הגשת התביעה הנגזרת בד-בבד עם הגשת תביעה אישית, אין פגם, שכן אין מניעה שמסכת עובדתית אחת תקים הן עילת תביעה אישית והן עילה לתביעה נגזרת.

אולם, אני סבורה, שברור לעין שהמניע להגשת התביעה הנגזרת הוא הרצון להפעיל לחץ על המשיבה לחזור בה מתביעת המבקשים ולהתפשר עמם, כפי שעולה אף מחקירת מר באום. אין חולק שהחברה אינה פעילה עוד, ואם היתה התביעה מתקבלת, הנהנים היחידים מפירותיה היו המבקשים (מאחר שאז היה נקבע שהמשיבה, בעלת המניות השניה בחברה, היא האחראית לנזקים). מחד גיסא, לא שוכנעתי שהמבקשים, העובדים כיום בחברות אחרות, עומדים לחדש את נעוריה של החברה, ומאידך גיסא, שוכנעתי שהמבקשים מנסים לנצל את מכשיר התביעה הנגזרת לשם קידום האינטרסים האישים שלהם בלבד, ולכך אין לתת יד. ערה אני לכך, שאין, מלבד המבקשים, מי שיגן על החברה, אולם מאחר שאני סבורה שהמבקשים אינם תמי לב בעניין זה, ולא שוכנעתי שפירות התביעה יגיעו לכיס החברה, אני דוחה את הבקשה.'

וראה הנמקה דומה גם בעניין ת"א (ת"א) 2626/98 רהק נ' פלד, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.07.01), שגם בו נדחתה בקשה לאישור תביעה נגזרת, בנימוק, שלנגד עיני התובע לא עמד אינטרס החברה, כי אם האינטרס הפרטי שלו...

... אעיר כי בהחלטה בעניין באום נ' ASC Telecom {הנ"ל} קבעה כב' השופטת גרסטל כי המבקשים פעלו בחוסר תום-לב לא רק בשל כך שהנהנים היחידים מפירות התביעה (אילו אושרה, ונתקבלה) היו הם עצמם, אלא גם בשל יתר הנסיבות, כגון שהמניע שלהם להגשת התביעה הנגזרת היה הרצון להפעיל לחץ על המשיבה, שתחזור בה מתביעה שהיא הגישה נגדם, ולהתפשר עימם.

אולם בעוד שבעניין שנדון שם, פירות התביעה היו מגיעים רק לכיסם של המבקשים, הרי במקרה שבפניי עסקינן בהגנה נגזרת, ואין ספק כי הנהנה מן ההגנה הנגזרת (אם תצלח) היא החברה. מקופתה שלה תיחסך הוצאה של 50,000 דולר.

התוצאה העקיפה תהיה, שהסכום המצוי בקופת החברה יהיה סכום גבוה ותר, והמבקש יוכל לפיכך לתבוע לעצמו סכום גבוה יותר.

אך, כאמור באותה החלטה של כב' השופטת גרסטל (שם, 4): 'אין גם רבותא בכך, שלמבקשים יצמח רווח אישי עקיף, כבעלי מניות בחברה, כתוצאה מזכייה בתביעה, שהרי זו ההנחה העומדת בבסיס התביעה הנגזרת'.

12. ציינתי לעיל כי חוק החברות החדש מגמתו לעודד הגשתן של תביעות נגזרות, וכי מדיניות זו שלחוק תחול גם ביחס להגנות נגזרות. כדוגמה למדיניות מקלה זו אציין מקרה שבו אושרה הגנה נגזרת, על-אף שהמבקשת באותו מקרה הגישה את הבקשה אך ורק מתוך אינטרס שלה בלבד (ולא של החברה הנתבעת) לגבות חוב המגיע לה מהחברה (ראה עב' (יר') 1511/03 עיריית ירושלים נ' עמדי, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.10.03)). בין היתר נאמר באותו עניין כי:

'כאשר מדובר בתובעים (הנתבעים 4-1) שהם בעלי משפחה של בעל השליטה בחברה, עולה חשש של שימוש לרעה כזאת, וזכותה של העיריה להביא לבירור חשדותיה בהליכים משפטיים, אחרת, בעלי עניין בחברה יכולים לרוקן את החברה מנכסים בעזרת פסקי-דין שניתנו ללא הגנה או ב"הסכמת" החברה, כדי לסכל גביית חוב על-ידי בעל החוב.'

דברים אלה מזכירם במידה מסויימת את הסיטואציה במקרה שבפניי, שכן, גם כאן, התובע הוא בנו של בעל מניות ומנהל בחברה הנתבעת.

וכן ראה בש"א (ב"ש) 3060/07 אדרי נ' אדלר, תק-של 2008(3) 2500 (2008), שם נאמר 'שתום-ליבו של המשיב 1 מוטל דווקא הוא בספק, בהיותו בעל השליטה בחברה הנתבעת, אשר קיבלה החלטה שלא להתגונן כנגד תביעה אשר הוא בעצמו הגיש ואשר משרתת לכאורה את האינטרסים האישיים שלו תוך נישול הלכה למעשה של בעלי מניות המיעוט מן ההליך'.
13. הנתבעת במקרה שבפניי לא נתנה כל הסבר מדוע אין היא מתגוננת, ומדוע האינטרס שלה הוא לא להתגונן בפני התביעה שהוגשה נגדה. המבקש מצידו פועל לדעתי לטובת החברה ומתוך רצון להגן על קופת החברה בפני תביעה שלדעתו אינה מבוססת. העובדה שיש לו בכך גם אינטרס אישי, עובדה זו כשלעצמה ולבדה אינה הופכת את פעולתו לחוסר תום-לב במובן סעיף 203.

בכלל, קביעת ממצא של חוסר תום-לב היא קביעה חמורה וקשה, ואינני סבור כי יכולני לקבוע קביעה שכזאת, על יסוד החקירה הקצרה שהתנהלה בפניי בתיק זה. כדוגמה למקרה מובהק שבו השתכנע בית-המשפט כי המבקש אכן פעל בחוסר תום-לב, בבקשתו לאישור תביעה נגזרת, ניתן להפנות ל- בש"א 8794/03, ת"א (ת"א) 1522/03 שלביה בן ארי נ' אבנר חיפושי נפט, פורסם באתר האינטרנט נבו (03.12.08) שם נקבע כי המבקש פעל בחוסר תום-לב (א) בכך שהטעה את החברה בהציגו עצמו כבעל מניות, ובהמשך, הודה כי הינו רק מייצג אחרים, שהם בעלי מניות, אך סירב לחשוף את זהותם, (ב) בכך שקיים ניגוד אינטרסים בינו לבין החברה, מכיוון שהינו מועסק בחברה מתחרה, (ג) בכך שהוא הוסיף ורכש מניות נוספות בחברה, לאחר שנודע לו על הפגיעה הנטענת בזכויותיה.

במקרה שבפניי לא נטען ולא הוצבע על שום טענה ממין הטענות הללו, או דומות להן, שיש בה כדי להצביע על חוסר תום-לב מצד המבקש."

ב- ע"א 6842/05 {מנד בע"מ נ' בנק לאומי, תק-על 2005(3), 2519 (2005)} קבע בית-המשפט:

"7. לסיכויי הערעור: לטעמי, סיכויי הערעור במקרה זה אינם זניחים כלל ועיקר. המבקשת הגישה, אף כי באיחור, בקשה להגנה נגזרת. בקשה זו מעלה טענות מטענות שונות כנגד בנק לאומי, שהעיקרית שבהן היא כי אין בכוונתו למעשה לממש את השיעבוד במקרקעין אלא לפתח ולהשביח את המקרקעין המשועבדים וליזום בהם פרוייקט נדל"ן למסחר ולמגורים, ורק לאחר ביצוע הליכי ההשבחה והייזום, וכאשר יראה זאת לנכון, יממש הבנק את השעבוד. כן מייחסת המבקשת לבנק לאומי קשר עסקי עם סגל, ותוקפת את המניע שהניע את הגשת תובענת הבנק כנגד החברה.

אין צורך בהקשר שלפנינו לנקוט עמדה, אף לכאורית, באשר לסיכוייה של ההגנה הנגזרת להתקבל, אשר לא נדחתה על-הסף בערכאה קמא מטעמים דיוניים. נהיר על פניו, כי בבית-המשפט המחוזי לא נתקיים בירור ממשי לגופה של הבקשה להגנה הנגזרת, והנמקת בית-המשפט לדחייתה נעשתה לאחר "עיון חטוף" בלבד, כלשון בית-המשפט, בלא ניתוח עיקרי הטענות שבה ובלא שנקבעו ממצאים לגביהם. משכך, גם לא נתבררו תנאי סעיף 203 לחוק החברות, על פיהם בשוקלו הגנה נגזרת, על בית-המשפט להחליט האם ניהול הגנה כאמור הוא לטובת החברה, והאם המתגונן פועל בתום-לב."

ב- בש"א (ת"א) 167993/03 {דוד יצחקי נ' אליהו גולן, תק-של 2003(4), 16396 (2003)} נדונה בקשה לאישור הגנה נגזרת ובית-המשפט קבע:

"3. סעיף 203 לחוק החברות, התשנ"ט-1999, עיגן בחקיקה את ההסדר יציר הפסיקה...

קובעת הפסיקה את חשיבותה של ההגנה הנגזרת, בדומה לתביעה הנגזרת:

'... כלומר מנהלי חברה שאמורים להחליט אם להתגונן מפני תביעה שהוגשה נגד החברה וכיצד להתגונן, מקבלים החלטה שלא בתום-לב ושלא לטובת החברה בכללותה בכל הנוגע לעמדת החברה-בתובענה שהוגשה נגדה ומדוע לא נאפשר לבעל מניות למנוע נזק שעלול להיגרם לחברה בשל החלטתם של מנהלים שאינה לטובת החברה?'
ע"א 273/85 גיל נ' בנק דיסקונט, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.05.87).

יתרה-מזאת, בהליך ההגנה הנגזרת לא קיים חשש מתביעות סרק שתוגשנה על-ידי בעלי מניות שלא לצורך, שהרי היוזמה לפתיחת ההליך היא של צד ג' וכל שמבקש בעל המניות הוא למנוע נזק הנובע מפסק-דין בהעדר הגנה.

על בית-המשפט להשתכנע כי ניהול ההגנה הנגזרת הינו לטובת החברה - מחד, ומאידך כי המתגונן אינו פועל בחוסר תום-לב ...

...5. ובאשר לעתירת ההוצאות
עוד מבוקש על-ידי המבקש להורות לחברה לשלם לו את ההוצאות המשפטיות אותן הוציא לצורך הגנת החברה.

סעיף 203(ב) לחוק החברות מחיל על ההגנה הנגזרת את ההוראות הרלוונטיות לתביעה הנגזרת, בשינויים המחוייבים.

סעיף 199 לחוק החברות קובע כי אם אישר בית-המשפט תביעה נגזרת, רשאי הוא להורות על האופן בו תשולם איגרת המשפט וכן להורות לחברה לשלם לתובע סכומים שיתבע לכיסוי הוצאותיו או להפקיד ערובה לתשלומם.

במקרה של הגנה נגזרת - אין צורך בתשלום אגרה.

ההוצאה הכספית אותה יצטרך המבקש לממן היא שכר-טרחת עורך- הדין."
ב- תא"ק (ת"א) 46718-02-14 {מלכה מיכאל נ' טרדר איי בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.04.15)} קבע בית-המשפט כי הטעמים שיצרו את הצורך להכיר בזכות של בעל מניות להגיש תביעה נגזרת, מצדיקים גם הגשת הגנה נגזרת במקרים בהם האורגנים המוסמכים של החברה אינם מתגוננים נגד תובענה שהוגשה נגד החברה מסיבות בלתי-מוצדקות.

הקריטריונים המנויים בדין לאישור ההגנה הנגזרת דומים לאלה של התביעה הנגזרת - טובת החברה ותום-ליבו של המבקש. מי שכשיר להגיש הגנה נגזרת בשם החברה הינו בעל מניות ודירקטור בחברה.

על-מנת לבחון את טובת החברה יש לבחון את קיומן של טענות הגנה ראויות העשויות לעלות בשם החברה, ובהעדרן - אין הצדקה לאשר הגנה נגזרת שעלולה להביא להטלת הוצאות מיותרות על החברה.

יודגש כי חלק מהקשיים הכרוכים באישור תביעה נגזרת, אינם קיימים לעניין ההגנה הנגזרת, לדוגמה, אין חשש או סכנה של תביעות סרק שמטרתן להשיג יתרון לבעל מניות על חשבון החברה.

הגנה נגזרת היא חריג לעקרון אי ההתערבות של בעל מניות בניהול החברה.

ב- תא"ק (ת"א) 18512-05-13 {גדי פריבר נ.ע.ה. בע"מ נ' מלונאות והשקעות אשדוד בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.02.14)} קבע בית-המשפט כי המקור הנורמטיבי להגנה נגזרת הינו כאמור סעיף 203(א) לחוק החברות.

יש ליתן לבעל עניין בתאגיד את יומו בבית-המשפט כאשר סבור שיש לתאגיד הגנה כנגד תובענה המוגשת כנגדו והתאגיד איננו מתגונן.

גם לבעל זכות מיעוט בתאגיד הזכות העקרונית להתגונן בשם התאגיד ומקל וחומר בעלים של מחצית הזכויות בתאגיד, אשר בשל התיקו חל שיתוק ולא מתקבלת החלטה.

לעיתים קיימים מקרים בהם פועלת הנהלת החברה נגד טובתה של החברה ואז יכול בעל המניות לבקש להיכנס לנעליה של החברה, וזאת בשל ההנחה כי אין בידי בעל המניות כל מנגנון אחר שיכול להעניק לו את הסעד המבוקש, ולמנוע את הפגיעה בו בשל ניהולה הלקוי של החברה.

ב- ת"א (ת"א) 50964-05-12 {ישראל פרי ואח' נ' אברהם בינשטוק, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.09.12)} קבע בית-המשפט כי סעיפים 194 - 203 לחוק החברות עוסקים בתביעה נגזרת.

סעיפים אלה, כמרבית סעיפי חוק החברות אינם חלים על חברות חוץ, הבדיקה היא פשוטה - מקום בו התכוון המחוקק כי יחול סעיף חוק גם על חברת חוץ, הוא ציין זאת במפורש.

15. חלוקה אסורה ועסקה עם בעל שליטה - סעיף 204 לחוק החברות
סעיף 204 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 קובע כדלקמן:

"204. חלוקה אסורה
נושה של חברה רשאי להגיש תביעה נגזרת בשם החברה בשל חלוקה אסורה שבוצעה בחברה, והוראות סימן זה יחולו, בשינויים המחוייבים."

ואולם, ביום 17.02.12 נכנס לתוקפו התיקון לסעיף 204 לחוק החברות הקובע:

"204. חלוקה אסורה ועסקה עם בעל שליטה (תיקון התשע"א(4))
נושה של חברה רשאי להגיש תביעה נגזרת בשם החברה בשל חלוקה אסורה שבוצעה בחברה ונושה שהוא בעל איגרת חוב בחברת איגרות חוב רשאי להגיש תביעה נגזרת בשם החברה גם בשל אי-קיום הוראות סעיפים 275(ג) ו- (ד)), והוראות סימן זה יחולו, בשינויים המחוייבים."

ב- תנ"ג (ת"א) 37473-09-12 {נוחי דנקנר נ' ישראל בן יורם, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.10.14)} קבע בית-המשפט כי החוק הגביל את האפשרות להגשת בקשה לאישור תביעה נגזרת לבעלי מניות ודירקטורים בחברה, לנושה זכות להגיש בקשה לאישור תביעה נגזרת בעילה של חלוקה אסורה בלבד.

בעל המעמד המעוניין בהגשת תביעה נגזרת נדרש, קודם להגשתה, לפנות אל החברה בדרישה שתמצה היא את זכות התביעה שבידיה.

החברה רשאית לדחות את הדרישה, לקבל אותה ולהגיש את התביעה או לנקוט מהלך שישמוט את הקרקע מתחת לפני עילת התביעה.

ב- תנ"ג (מרכז) 38472-06-10 {חברת שוחט רבינוביץ, רואי-חשבון נ' דור-אלון אנרגיה בישראל (1988) בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.05.13)} קבע בית-המשפט בשל התכלית של הגנת ההון להבטחת הנושים, ניתן לנושה כלי להבטחת נשייתו, בסעיף 204 בחוק החברות, בנוסחו בעת הרלבנטית לתביעה:

"נושה של חברה רשאי להגיש תביעה נגזרת בשם החברה בשל חלוקה אסורה שבוצעה בחברה, והוראות סימן זה יחולו, בשינויים המחוייבים."

זו היתה העילה היחידה להגשת תביעה נגזרת על-ידי נושה בעת הרלבנטית לתביעה.

16. חברה בפירוק - סעיף 205 לחוק החברות
בחברה בפירוק, בה עילות התביעה שייכות למפרק, אין מנגנון של תביעה נגזרת {ראה סעיף 205 לחוק החברות {צוטט לעיל}; ת"א (ת"א) 8116-12-10 אלכסנדר שכטמן נ' הדפוס החדש בע"מ, תק-של 2011(2), 80664, 80665 (2011); בש"א (מחוזי ת"א) 6042/08 רו"ח אלי ליכטר נ' א.ל.ע.ד. הצפוני בע"מ (בפירוק), תק-מח 2008(3), 2673, 2675 (2008); ע"א 9014/03 אברהם גרינפלד נ' שמעון לסר, תק-על 2006(4), 4012, 4019 (2006); ת"א (ר"ל) 1544/02 בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' אם. ג'י. טלקום בע"מ (בפירוק), תק-של 2006(1), 24571, 24579 (2006)}.

הרציונל שבהוראת סעיף 205 לחוק החברות ברור. מעת שניתן צו פירוק לגבי החברה לא קיימת עוד בעיית הנציג, ובוודאי שאין היא קיימת באותה צורה ובין אותם שחקנים כפי שהדבר היה ערב הפירוק {ע"א 7602/09 בנק הפועלים בע"מ נ' CIBEL FINANCIERE S.A, תק-על 2011(1), 2187, 2193 (2011)}.

מרגע שהמפרק נוטל את מושכות הניהול, אין עוד חשש לניגוד עניינים בין הדירקטורים לבין בעלי המניות {שנקראים, מעת שניתן צו פירוק, "משתתפים" לפי סעיף 1 לפקודת החברות (נוסח חדש), התשמ"ג-1983}.

ואכן, על המפרק לשים בראש מעייניו את האינטרס של הנושים, ורק לאחר מכן את עניינם של המשתתפים.

גם אם קיים ניגוד עניינים בין אלה לבין אלה, אין הדבר משנה, שהרי העניין צריך להיבחן במשקפיים של המפרק. הוא עצמו אינו מצוי בניגוד עניינים שעשוי להצדיק פתיחת פתח להגשתה של תביעה נגזרת.

נציין ונדגיש כי כאשר מדובר בפירוק מרצון, אין מניעה שתוגש תביעה נגזרת מטעם החברה הנמצאת בהליכי פירוק מרצון {ת"א (חי') 22165-06-09 חב' חשמל הצפון ר.ב.נ. בע"מ נ' נעים טוקאן, תק-של 2010(3), 26159, 26160 (2010)}.

ב- ת"א (נת') 4043/01 {ריגלר אריה נ' זסק חיים, תק-של 2005(3), 8257, 8262 (2005)} קבע בית-המשפט כי גם במקרה של פירוק החברה בו לא ניתן להגיש תביעה נגזרת, אין נפתחת הדרך בפני בעל מניות להגיש תביעה אישית בגין נזק שנגרם לו המהווה נזק משני לנזקי החברה.

עליו לפעול בדרך של פניה למפרק החברה על-מנת שיפעל להגשת התביעה המתאימה בנסיבות העניין, כשמפרק אובייקטיבי אמור לבחון את הנתונים והראיות ולקבל החלטה מתאימה אם טובת החברה מחייבת את נקיטת ההליך המתאים.

החלטה זו כאמור יכולה להיבחן גם בהליכי ערעור, אם מי מהצדדים סבור כי שגויה היא.

ב- רע"א 1644/10 {אוריאל רחין נ' אורי זמלר, תק-על 2011(4), 3222, 3227 (2011)} קבע בית-המשפט:

"16. אף אני סבור כי טענת המבקש המתבססת על הוראת סעיף 205 לחוק החברות אינה מציבה משוכה של ממש בפני בירור המחלוקת בין הצדדים במסגרת הליך הבוררות על-פי הסכמתם, אולם נימוקיי מעט שונים מנימוקי בית-המשפט המחוזי.

ראשית, הטענות שהעלו המשיבים במסגרת טיוטת כתב התביעה הן אותן הטענות שהועלו על ידם בבקשתם הראשונית למינוי בורר (ראו: הבקשה מיום 13.09.06). כזכור, בתחילה התנגד המבקש למינוי בורר ולאחר מכן הסכים למינוי בורר.

בין הנימוקים שהועלו בשעתו להתנגדות למינוי בורר לא נזכרה ולו ברמז הטענה כי מדובר למעשה בתביעה נגזרת שאין לבררה במסגרת בוררות, נוכח ההסדרים הפרטניים הקבועים לאישורה בסעיפים 194 עד 198 לחוק החברות (ראו: תגובת המבקש מיום 25.09.06). בהמשך אף הסכים המבקש למינוי בורר אף שידע היטב מהן הטענות המועלות נגדו. בנסיבות אלה, אין מקום לאפשר לו לערוך מקצה שיפורים בטענותיו, ולטעון בשלב זה של הדיון, בו כל שנדון הוא המשך קיום הליכי הבוררות, כי מלכתחילה אופי התביעה אינו מאפשר לבררה בבוררות.

שנית, הטענה כי תביעת המבקשים הינה תביעה נגזרת שאין לבררה עומדת בסתירה להצהרות בא כוחו של המבקש בדיון שהתקיים במסגרת תיק הפירוק ביום 28.09.08, לפיהן המבקש אינו מתנגד לבירור טענות הצדדים זה כלפי זה מחוץ לתיק הפירוק ולפיהן מדובר בתביעות בין בעלי המניות (ראו: שורות 20 ו- 31, בעמ' 3 לפרוטוקול הדיון מיום 28.09.09).

טענה זו אף עומדת בניגוד מסויים למכתב ההבהרה בו אישר המבקש כי ויתור הטענות מצד המפרק במסגרת הסכם הפשרה לא יחול על טענות בעלי המניות של החברה בנוגע לפרוייקט נושא ההסכם אף אם אלה יטענו בשם החברה (נספח ה' לתשובת המשיבים לבקשת רשות הערעור).

שלישית, אין חולק כי לפחות חלק מעילות התביעה של המשיבים כלפי המבקש מצויות במישור היחסים בין בעלי המניות ואינן נובעות או נגזרות מחובות האמון שהמבקש חב כלפי החברה.

לכאורה על פני הדברים התשתית העובדתית הנטענת עשויה להקים עילת תביעה אישית לצד עילת תביעה של החברה. לפחות חלק מעילות התביעה הנוספות המצויות במישור היחסים שבין בעלי המניות צויינו במפורש בכתב התביעה.

בנסיבות אלה אין כל מניעה לאפשר את קיום הליכי הבוררות בין בעלי המניות, בפרט נוכח העובדה כי שולם דיבידנד בשיעור של 100 אחוז לנושי החברה, עובדה שמנטרלת כל חשש לפיצוי בעלי המניות "על חשבון" פירעון חובות החברה לנושיה (ראו לעניין זה: ע"א 3051/98 דרין נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ, פ"ד נט(1), 673, 691-690 (2004) (להלן: "עניין דרין")).

סבורני כי ככל שיש בפי המבקש טענות הנוגעות לעצם קיומו של נזק אישי של בעלי המניות, במובחן מנזקה של החברה, או להעדרה של עילת תביעה אישית של בעלי המניות ראוי כי טענות אלה תתבררנה במסגרת הבוררות בין הצדדים. אדגיש כי בנקודה זו עמדתי שונה מעמדת בית-המשפט המחוזי - סבורני כי לא היה צורך להכריע בתחולת סעיף 205 לחוק החברות על-מנת לקבוע כי יש לברר את הסכסוך בין הצדדים במסגרת בוררות.

די בכך שעל פני הדברים טענות המשיבים, כפי שהוצגו בבקשה הראשונית למינוי בורר וכפי שפורטו בטיוטת כתב התביעה, ממוקמות - לפחות בחלקן - במישור היחסים שבין בעלי המניות כדי לקבוע שיש לברר טענות אלה במסגרת הליך הבוררות.

כאמור, טענות לפיהן כתב התביעה אינו מקים עילת תביעה אישית לבעלי המניות מקומן להתברר במסגרת הליך הבוררות (לדיון ביחס בין עילת התביעה האישית של בעל המניות לבין עילת התביעה של החברה ראו: ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.04.97); עניין דרין, 691-689; רע"א 9646/04 חסקי אלון ייזום בניה והשקעות בע"מ נ' אריה מיכלסון חברה ליזמות בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.01.05); ע"א 3506/09 צאייג נ' קסלמן וקסלמן רואי-חשבון תק-על 2011(2), 47 (04.04.11), בפסקאות 12-10).

שלא בשולי הדברים אבהיר כי במצבים בהם לבעלי המניות מחלוקות הנוגעות לניהול חברה המצויה בהליכי פירוק, מחלוקות שאמורות להתברר במסגרת בוררות, אך לא ברור האם החברה תוכל לפרוע את מלוא חובותיה לנושים והאם בכוונת המפרק לפעול כנגד נושאי המשרה על-מנת לחייבם באופן אישי, עשוי הדבר להוות שיקול לטובת עיכוב הליכי בוררות בין בעלי המניות.

מצב דברים זה עשוי, במקרים המתאימים, להוות טעם מיוחד לעיכוב ההליכים נוכח החשש לפיצוי בעלי המניות קודם לנושים כאשר עיקר הכספים שעשויים להתקבל בקופת הפירוק יגיעו מאותו הכיס ממנו יתקבלו הכספים שישולמו לבעלי המניות - כיסו של נושא המשרה. איני מרחיב בנקודה זו שכן זה אינו מצב הדברים במקרה זה.

17. תוצאת הדברים היא כי המחלוקת בין הצדדים תתברר בבוררות, וכי סוגיית קיומה של עילת תביעה אישית של המשיבים נגד המבקש בגין מעשיו הנטענים של המבקש תתברר אף היא במסגרת הבוררות."

ב- ע"א 1938/11 {מגדל הזוהר לבנין בע"מ נ' גוב גיא בע"מ, תק-על 2011(4), 2842, 2849 (2011)} קבע בית-המשפט:

"האם אפשרית הגנה נגזרת נגד הליכי פירוק לאור סעיף 205 לחוק החברות?
13. בהמשך לכל האמור, אף אם אניח שהבקשה הוגשה כבקשה להגנה נגזרת, עולה השאלה מה מעמד הגנה זאת נוכח סעיף 205 לחוק החברות (שנחקק לאחר מתן פסק-הדיןבפרשת אגתן (ע"א 215/91 אגתן בע"מ נ' לים בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.03.94)).

לעניין זה, ראוי לאבחן, לדידי, בין הגנה נגזרת על-ידי בעל מניות בהתנגדות או ערעור על עצם הליך הפירוק, ובין הגנה נגזרת נגד החלטות ופעולות במסגרת הפירוק. אשר לפעולות במסגרת הפירוק, באלו, נוכח סעיף 205, לא יכול בעל מניות להגיש בקשה לאישור הגנה נגזרת. לעומת-זאת, בחינת תכלית החקיקה מובילה בראייתי למסקנה כי יש לאפשר לבעל מניות להגיש בקשה להגנה נגזרת נגד מתן צו הפירוק עצמו.

כידוע, הליך הפירוק הוא מצב בו החברה עוברת מהתנהלות פרטנית מול נושיה למסגרת של הליך גביה קולקטיבי. במסגרת זו, מנהל המפרק הממונה לחברה את כלל ההליכים, וזאת תחת פיקוחו של בית-המשפט.

לפיכך, בשלב זה, ולמעט באישור חריג של בית-המשפט, לא ניתן לפתוח בהליכים אינדיבידואליים נגד החברה, וכל התקשרות של החברה שלא ברשות בית-המשפט בטלה וחסרת תוקף (סעיפים 266, 267 ו- 268 לפקודת החברות (נוסח חדש), התשמ"ג-1983).

במצב זה, מרוכזות כלל השאלות המשפטיות והעובדתיות הנוגעות להליך הפירוק לפתחו של בית-המשפט הדן בפירוק, ולו לבדו נתונה הסמכות להכריע בהן. סעיף 310(ג) לפקודה קובע את המנגנון שעל פיו יכולים בעלי מניות להתנגד להחלטה של המפרק ומורה כי...

על החלטת בית-המשפט במסגרת הליך הפירוק רשאי צד להליך, לרבות צד שצורף על-ידי בית-המשפט, לערער כקבוע בסעיף 291 לפקודה.

שונים הדברים כאשר מדובר בפסק-דין המעניק את צו הפירוק עצמו. במצב זה, התנגדותו של בעל המניות אינה במסגרת הליכי הגביה הקולקטיביים, כי אם התנגדות למעבר מהליכי הגביה האינדיבידואליים אל הליכי הגביה הקולקטיביים עצמם.

במילים אחרות, זהו ערעור אזרחי רגיל, שאינו במסגרת הליכי הפירוק. משכך, יכול בעל מניות במצב זה להגיש בקשה להגנה נגזרת על-פי הפרוצדורה הקבועה בחוק. ודוק, היגיון זה אף עולה בקנה אחד עם תכלית מוסד ההגנה הנגזרת עצמו.

כידוע, נועד מוסד ההגנה הנגזרת, בדומה לתביעה הנגזרת, להתמודד עם בעיית הנציג הנוצרת בשל הפער בין בעל המניות לבין הנהלת החברה. שונה הדבר במהלך הפירוק עצמו, בו עובר ניהול החברה לידי המפרק, בפיקוח בית-המשפט, והוא אמון על האינטרסים של כלל בעלי העניין בהליך הפירוק (ראו ע"א 4845/04 קליין נ' בלס, תק-על 2006(4), 3998 (2006))."

ב- ת"א (ת"א) 27168-02-14 {רב בריח מוצרי ביטחון בע"מ נ' אברהם בחרי, פורסם באתר האינטרנט נבו (09.06.14)} קבע בית-המשפט כי במהלך חייה של חברה רק מי שהינו בעל מניות או דירקטור בחברה רשאי לפנות לבית-המשפט בבקשה להגיש תביעה נגזרת בשם החברה ובעילת תביעה של חברה.

לעומת-זאת, מרגע הכניסה לעולם חדלות הפירעון ניתנת הסמכות לפנות לבית-המשפט בבקשה כי יורה על מיצוי עילות התביעה של החברה גם לנושיה וגם לבעל התפקיד או המפרק הממונים לחברה מטעם בית-המשפט.

17. מימון הרשות - סעיף 205א לחוק החברות
ב- תנ"ג (ת"א) 21785-02-11 {יונתן בן עמי נ' מנורה מבטחים החזקות בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.05.12)} קבע בית-המשפט כי המחוקק סבר כי גם בעניין תביעות נגזרות, ולא רק בתובענות ייצוגיות, ביכולתה של הרשות לבחון מה רמת העניין לציבור בתובענה מסויימת, ומה סיכוייה להתקבל {ראה ציטוט סעיף 205א לחוק החברות לעיל}.

בארסנל הכלים של בית-המשפט נמצאת האפשרות לבקש מרשות או גוף אחר להביע עמדתם בנושאים רלוונטיים. רשויות וגופים {בהם, בין היתר, רשות המיסים, כונס הנכסים הרשמי, רשות ההגבלים העסקיים, המפקח על הבנקים, הממונה על שוק ההון ביטוח וחיסכון וכיוצ"ב}, להם ידע רב בנושאים אותם הם מרכזים, והאמונים על האינטרס הציבורי, מבלי ליטול חלק בסכסוך גופו - עשוים לעיתים לסייע לבית-המשפט לחדד את המחלוקות ולראות את מלוא התמונה הרלוונטית.

18. תקנות - סעיף 206 לחוק החברות
ב- רע"א 6962/08 {פסגות מימון ופקטורינג בע"מ נ' אברהם גרינפלד, תק-על 2008(3), 4416, 4418 (2008)} קבע בית-המשפט:

"6. זאת ועוד: סעיף 206 לחוק החברות {צוטט לעיל} מסמיך את שר המשפטים לקבוע הוראות, אשר יסדירו את האופן הדיוני בגדרו יתנהלו הליכי האישור של תביעה נגזרת. עד כה לא פעל השר בהתאם לסמכותו זו. אף הפסיקה טרם גיבשה עמדה מפורטת בנושא מאז חקיקת החוק. ראו: ע"א 9491/04 שיטרית נ' אריסון השקעות בע"מ, תק-על 2006(3), 2799 (2006), בפסקה 7 לפסק-הדין). עיינו גם: רע"א 9030/04 אירופה ישראל (מ.מ.ש) בע"מ נ' גדיש קרנות גמולים בע"מ, תק-על 2007(2), 5045 (2007), שם נפסק כי האופן הדיוני המדוייק בו תתברר הבקשה לאישור תובענה נגזרת יקבע על-ידי הערכאה הדיונית בין לפי בקשה של אחד מבעלי הדין ובין ביוזמת בית-המשפט במהלך קדם המשפט (פסקה 5 לפסק-הדין).

כאן המקום לציין כי ההחלטה בענייננו תואמת את ההלכה החלה ביחס לנוהל אישור תביעה ייצוגית, לגביו נפסק שהכלל הוא שאין זה ראוי לפצל את ההליך המקדמי האמור, אלא במקרים חריגים ביותר."

ב- תנ"ג (ת"א) 815-09-13 {בארי לנואל נ' גליה מאור, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.04.15)} קבע בית-המשפט כי במסגרת חוק החברות הוסדר מנגנון התביעה הנגזרת ונקבעו התנאים להגשתה, איננו מסדיר מצב בו הוגשו מספר בקשות לאישור תביעה נגזרת באותו העניין ובהתבסס על אותה מסכת עובדתית.
יצויין כי סעיף 206 לחוק החברות, מסמיך את שר המשפטים לקבוע הוראות להסדרת אופן הניהול של הליכי האישור של תביעה נגזרת, אולם עד למועד זה טרם נקבעו הוראות כלשהן על-ידי השר.

על-כן, נראה כי הליך בקשה לאישור תביעה נגזרת מטופל, מבחינת סדרי הדין, לפי סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, בשינויים המחוייבים, וזאת אלא אם נקבע אחרת בחקיקה או בפסיקת בית-המשפט.

ב- ה"פ (יר') 8142/09 {ארקדי גאידמק - ב"כ עו"ד איל רוזובסקי, עו"ד סיון רמות, עו"ד שלמה בן אריה נ' ויטאלי מלקין, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.11.11)} ציין בית-המשפט כי כיום מוסדר הליך התביעה הנגזרת בסעיפים 206-194 לחוק החברות, הליך זה מהווה את "דרך המלך" להתערבות מותרת של בעל מניות בעמידה על זכויות החברה מקום שאלה מופקרות על-ידי מנהליה. אכן, זהו הכלי שהדין מקנה לבעל המניות לקידום תביעה שעניינה נזק שנגרם לחברה.

19. תביעה נגזרת של חברת-בת
ב- תנ"ג (ת"א) 21785-02-11 {יונתן בן עמי נ' מנורה מבטחים החזקות בע"מ, תק-מח 2011(3), 10899, 10912 (2011)} קבע בית-המשפט:

"44. ההסדר בנוגע לאפשרות הגשת התביעה נגזרת נקבע בפרק השלישי בחוק החברות, ולגבי ישות המגיש נקבע:

'194. (א) כל בעל מניה וכל דירקטור בחברה (בפרק זה: "תובע") רשאים להגיש תביעה נגזרת אם התקיימו הוראות סימן זה.'

45. אין מחלוקת בענייננו כי המבקש אינו בעל מניות בחברת-הבת כנגדה מבוקשת התביעה הנגזרת כי אם בעל מניות בחברת-האם, המחזיקה בבעלות מלאה (100%) בחברת-הבת. הדין בישראל טרם הסדיר מעמדה של התביעה הנגזרת הכפולה, החקיקה לא נדרשה לכך (והדבר גם לא קיבל התייחסות בדברי ההסבר לחוק, הצעות חוק 2432, כ"א בתשרי התשנ"ו, 23.10.1995). וגם בפסיקה הישראלית אין כל הכרעה ודיון נדרש בעניין זה לגופו. בעניין אריסון {ת"א 1931/00, בש"א 11745/00 שיטרית ואח' נ' אריסון השקעות ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (20.08.02)} כב' השופט ישעיה נדרש לסוגיה בדיון אגבי משקבע שם כי אין לו צורך להכריע בסוגיה בנסיבות דשם. עם-זאת בחר שכן להביע דעתו בעניין כדלקמן:

'עם-זאת אציין בקצירת האומר, כי נראית לי דעתם של המלומדים פרוקצ'יה וכהן, כפי שצוטטה לעיל, אשר על פיה יש להתיר הגשת תביעה נגזרת מסוג זה.

אם לא תגרוס כך תישלל או תאבד, במידה רבה, האפקטיביות והיעילות של התביעה הנגזרת ככלי לפיקוח על אורגנים של תאגידים ולשם שמירה על זכויותיו של בעל זכויות מיעוט בהם, בניגוד למגמה המסתמנת בשנים האחרונות בפסיקה ובחקיקה. בעולם העסקי המודרני והמתפתח, בו מפעילים ומנהלים תאגידים גדולים פרוייקטים או פעילויות כלכליות שונות באמצעות חברות-בת, חברות נכדות ואף חברות נינות, יש צורך בכלי יעיל ואפקטיבי מסוגו של התביעה הנגזרת.

מנקודת המבט של הצורך לשמר את עוצמתו ויעילותו של מוסד התביעה הנגזרת, סבורני כי יש לאפשר הגשת תביעה נגזרת בשם חברת-בת, אף שבעל המניות בחברת-האם, המבקש לתבוע בשמה, אינו בעל מניות בה. אפשרות זו הוכרה, כאמור, בדין האמריקני ואין כל מניעה, לדעתי, להכיר בה במשפט ארצנו, כפי שהוכר והוכנס בזמנו למשפטנו מוסד התביעה הנגזרת. הענקת אפשרות זו תגביר ותהדק את הפיקוח על פעילותם של האורגנים בתאגידים הגדולים, בהם משקלם ומעמדם של בעל המניות, או החבר הבודד בתאגיד, קטן ביותר, אם לא אפסי, ובשל כך נמנעת מהם, בדרך-כלל, הגנה יעילה ואפקטיבית על זכויותיהם בתאגיד ועל זכויות התאגיד עצמו (אם סבורים הם כי הן נפגעו כתוצאה ממעשים בלתי-ראויים של האורגנים שלו).

מטעמים אלה סבור אני כי אין למנוע מהמבקשים את הגשת הבקשה לאישור תביעה נגזרת מהטעם שאין הם בעלי מניות בקרן ההסתדרות.'

כן בעניין ת"א 1266/03 {טלבי נ' בנק הפועלים בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.02.07)} בו נדונה בקשה לגילוי מסמכים ספציפיים במסגרת בקשה לאישור תביעה נגזרת כפולה, לא ניתנה הכרעה לגופו של עניין בסוגיית התביעה הנגזרת הכפולה.

העניין זכה לאחרונה גם להתייחסות ב- תנ"ג 19646-04-10 {וילסון נ' אימאג'סט אינטרנציונל אן.וי, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.05.11)} שם התובעים הגישו את בקשת האישור בשם החברה ושתי החברות הבנות ובית-המשפט קבע שם כי לטעמו בעניין שנדון שם אין להתיר את התביעה הנגזרת הכפולה ובין היתר פרט כי למעט העובדה שבמקרה שם קיימות חברות-בנות, לא מתקיים ולמעשה כלל לא נטען כל קשר אחר של החברות הבנות לבקשת האישור, וכי עיון בהסכמים השונים הרלבנטיים לבקשת האישור שם מעלה כי החברות הבנות אינן צד להן ואין כל אזכור מהותי נדרש בבקשה ביחס לחברות הבנות, לרבות לא ציינו שם התובעים אילו עילות קימות ביחס לחברות הבנות ונושאי המשרה בהן.

כן גם ב- ע"א 7438/05 {בתיה אחזקת נכסים בע"מ נ' טוקטלי, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.01.07) (להלן: "עניין טוקטלי")} אישר כב' השופט סולברג תביעה נגזרת כפולה בשל היותה של חברת-הבת בבעלות מלאה של חברת-האם, וזאת מבלי להידרש לניתוח בסוגיה.

כן ראה האמור בנדון בספרו של יוסף גרוס חוק החברות החדש, פרק ל"ג, 330:

'החוק מתייחס לבעל מניות בחברה. האם יכול בעל מניה בחברת-אם להגיש תביעה נגזרת בשם חברת-הבת כאשר החוק מתייחס בלשון ברורה ל"בעל מניות בחברה"? ייתכן שניתן להפעיל לשם אפשרות זו את עיקרון הרמת המסך על-פי האמור בסעיף 6 לחוק.

ישנם מלומדים הגורסים כי יש לאמץ בישראל את הדין האמריקאי, המאפשר לבעל מניות להגיש תביעה נגזרת גם בשם חברת-הבת של החברה בה הוא מחזיק מניות. באחרונה הביע בית-המשפט המחוזי בתל-אביב את דעתו, מבלי לדון ולהכריע חד-משמעית, כי יש הצדקה מסויימת לכך, והיא אפשרות הגברת הפיקוח על האורגנים בתאגידים הגדולים, בהם משקלו של בעל מניות בודד עשוי להיות קטן עד אפסי. גם אם יוכרע כי אכן יש מקום לאשר תביעה נגזרת בחברה-בת לבעל מניות בחברת-האם, הרי שיש להבחין בין חברות-בנות המוחזקות 100% בידי חברת-האם (wholly owned) לבין חברות המוחזקות על-ידי חברת-האם באחוזים שונים.'

46. בארה"ב כבר הוכר מוסד התביעה הנגזרת הכפולה וזכותו של בעל מניות בחברת-האם להגיש תביעה נגזרת בשם החברה הבת (ואף בשרשור שלישוני של חברה-הבת של חברת-הבת ובלבד שנשמרת שרשרת הבעלות). ראה בעניין זה צפורה כהן בעלי מניות בחברה, כרך ג', פרק שני 474 - 478 (2010).

כפי שסוקרת צפורה כהן בספרה, הפסיקה האמריקנית התייחסה לכמה הצדקות בכל הנוגע לעצם ההכרה באפשרות התביעה הנגזרת הכפולה:

'1. תביעה נגזרת בקונצרן זהה לתביעה נגזרת בודדת לאחר שבית-המשפט מרים את המסך ומתייחס לחברה-האם ולחברה-הבת כאל חברה אחת;

2. יש הצדקה לתביעה נגזרת בקונצרן עקב כך שהחברה-האם והחברה-הבית נשלטות בידי אותם אנשים. לכן, בעלי המניות של החברה-האם הם היחידים הזכאים באופן ריאלי להגיש תביעה בגין הנזק שנגרם לחברה-הבת;

3. התביעה הנגזרת בקונצרן היא במהותה תביעה על-ידי נהנה של נאמן (החברה-האם), שהוא הנהנה של נאמן אחר (החברה-הבת);

4. התביעה הנגזרת בקונצרן מוצדקת על-פי עקרונות של דיני שליחות - רואים את החברה-הבת כמי שפעלה כשלוחה של החברה-האם;

5. החברה-האם חבה חובה לבעלי מניותיה להשתמש בכוח השליטה שלה בחברה-הבת כדי לרפא כל עוולה כלפיה, ובעליה מניות רשאים לבקש ביצוע בעין של חובה זו;

6. תביעה נגזרת בקונצרן מוצדקת עקב כך שהנזק לחברה-הבת ייפול באופן בלתי-נמנע על בעלי המניות של החברה-האם;

7. המבנה של החברה המודרנית מצדיק להכיר בזכות תביעה כזו.'

בין כך גם המשפט הקנדי, האוסטרלי והניו-זילנדי הכירו בזכות התביעה הנגזרת הכפולה מפורשות בחקיקה (צפורה כהן, עמ' 475 - 476).

47. בארה"ב בעניין (Brown V. Tennesy, 508 N.E. 2d 347 (1987)) נדונו ההצדקות להכרה בתביעה הנגזרת הכפולה ובין כך משמעות עצם ההחזקה מלאה של חברת-האם בחברת-הבת ושיקול האינטרס הכלכלי:

"As applied to this case, it is contended that Brown does not have standing to bring this action on behalf of Pioneer because at the time of the alleged misconduct Brown was a shareholder of T/B rather than a shareholder of Pioneer, as required by statute. Brown, in response, urges the adoption of (***5) the theory of a "double derivative action" which would result in allowing Brown to bring this action on behalf of Pioneer.

A double derivative action is one in which a shareholder of a parent or holding corporation seeks to enforce derivatively the corporation's derivative right to sue on behalf of the subsidiary. (Note, Suits by a Shareholder in a Parent Corporation to Redress Injuries to the Subsidiary, 64 Harv. L. Rev. 1313 (1951); 19 Am. Jur. 2d Corporations sec. 2253, at 155 (1986); see, e.g., Birch v. McColgan (S.D. Cal. 1941), 39 F. Supp. 358, 366.) Stated differently, the shareholder is effectively maintaining the derivative action on behalf of the subsidiary, (*608) based upon the fact that the parent or holding corporation has derivative rights to the cause of action possessed by the subsidiary. (13 Fletcher, Cyclopedia of Corporations sec. 5977, at 207 (perm. ed. 1984).) Generally, this type of action arises where, as in this case, a parent corporation owns and controls a subsidiary. (19 Am. Jur. 2d Corporations sec. 2349, at 223 (1986); see, e.g., Breswick & Co. v. Harrison-Rye Realty Corp. (1952), 280 A.D. 821, 114 N.Y.S.2d 25.) The wrong sought (***6) to be remedied by the complaining shareholder is not only that done directly to the parent corporation in which he or she owns stock, but also the wrong done to the corporation's subsidiaries which indirectly, but actually, affects the parent corporation and its stockholders. See Note, Remedies of Stockholder of Parent Corporation for Injuries to Subsidiaries, 50 Harv. L. Rev. 963 (1937). See also Kaufman v. Wolfson (1956), 1 A.D.2d 555, 556, 151 N.Y.S.2d 530, 532…

Notwithstanding that the recognition of double derivative suits relaxes the plaintiff's contemporaneous ownership requirement, the weight of authority supports the allowance of these actions. (See generally 154 A.L.R. 1295 (1945); Note, Suits by a Shareholder in a Parent Corporation to Redress Injuries (***8) to the Subsidiary, 64 Harv. L. Rev. 1313-14 (1951).) The acceptance of the action acknowledges the realities of the changing techniques and structures of the modern corporation. (*609) (Kaufman v. Wolfson (1956), 1 A.D.2d 555, 556-57, 151 N.Y.S.2d 530, 532.) Various theoretical bases have been relied upon by the courts to support the adoption of double derivative suits. (See generally Note, Suits by a Shareholder in a Parent Corporation to Redress Injuries to the Subsidiary, 64 Harv. L. Rev. 1313, 1313-14 (1951); 13 Fletcher, Cyclopedia of Corporations sec. 5977, at 207 (perm. ed. 1984) (holding company owes a duty to use its control of the subsidiary to right any wrong to it, and the shareholders may, in effect, seek specific performance of that duty); see, e.g., Goldstein v. Groesbeck (2d Cir. 1944), 142 F.2d 422 (adopting the theory that a shareholder's suit is in essence a suit by a beneficiary of a fiduciary to enforce a right); United States Lines, Inc. v. United States Lines Co. (2d Cir. 1938), 96 F.2d 148 (action allowed based upon the fact that both corporations were controlled by the same individuals); Hirshhorn v. Mine Safety Appliances Co. (W.D. (***9) Penn. 1944), 54 F. Supp. 588 (action recognized by analogizing it to one in which the court pierces the corporate veil); Martin v. D.B. Martin Co. (1913), 10 Del. Ch. 211, 88 A. 612 (action allowed based upon agency concepts).) An additional consideration noted by the courts allowing double derivative suits is:

"(T)hat the burden of the damage or loss to the second corporation will ultimately fall on the shareholders in the holding corporation, through depreciation of the value of the stock of the holding corporation resulting from the wrong done to the second corporation which depreciates the value of its assets and the value of its stock so held." 19 Am. Jur. 2d Corporations sec. 2349, at 223 (1986).

In this case we have not been presented with, nor has our research led us to, any sufficient contrary legal or equitable theory which sets forth a persuasive argument for denying a shareholder in Brown's position the right to maintain a double derivative action. On the contrary, we agree with the authorities that the concepts governing corporate existence must be adaptable to the changing corporation of modern society. Unexamined observance to rigid and outmoded theories (***10) may result in inequitable decisions that fail to comport with the realities of corporate structure. For these reasons, we believe that double derivative suits should become part of the law of this State."

48. בתי-המשפט בישראל לא נדרשו עד היום להכריע בסוגיה באופן מפורש וישיר, וההתייחסות כאמור נעשתה אגב אורחא מבלי שהסוגיה זכתה לדיון והכרעה ישירים.

משהגיעה העת בה הניחו הצדדים לפתחו של בית-המשפט סוגיה זו בבסיס ההכרעה העניינית בנוגע לזכות המבקש להגיש תביעה נגזרת כפולה, והעדר המנגנון בחוק המסדיר סוגיה זו, אין מנוס מהכרעה עניינית וישירה בסוגיה.

סבורני שבעידן העכשווי ישנה חשיבות להכרה בתביעה הנגזרת הכפולה בדין הישראלי באותם מקרים שקשה ואף בלתי-אפשרי להפריד בין שתי ישויות משפטיות (חברת-בת הנשלטת באופן מלא על-ידי חברת-האם) ובעל מניות מיעוט המחזיק במניות חברת-האם, עלול למצוא עצמו בפני חסמים ומכשולים טכניים המונעים ממנו למצות את זכויותיו על-פי דין, לרבות הזכות להגיש תביעה נגזרת - באותם מקרים בהם ברור שהנזק שנגרם לחברת-הבת עקב מחדלים/כשלים/עוולות ואף המקרים של חשש למעשים פליליים - עלול להשפיע על ערך המניות של חברת-האם, וכפועל יוצא מכך, לגרוע משווי מניותיו של בעל מניות המיעוט.

בענייננו מחזיקה חברת-האם ב- 100% ממניות חברת-הבת. ממילא מניות חברת-הבת מוחזקות במלואן בידי חברת-האם, ומועלית טענה כי חברת-הבת פועלת בניגוד לטובת חברת-האם, הרי שיש לה גם יש לה זכות עמידה. ובעניין סוגיית הבעלות המוחלטת של חברת-האם במניות חברת-הבת וחשיבותה של התביעה הנגזרת הכפולה ראה למשל (Brown V. Tennesy, 508 N.E. 2d 347 (1987 כן ראה ספרו של גרוס, עמ' 330 וכן גם ספרה של צפורה כהן, עמ' 477 וכן ת"א (יר') 7438/05 בתיה אחזקות נכסים בע"מ נ' טוקטלי, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.01.07)...

...49. פרט לכך יש לקחת בחשבון את הצורך בהגנה על האינטרס הכלכלי של בעלי המניות, בפרט נוכח העובדה כי חברת-הבת נמצאת בבעלות מלאה בידי חברת-האם. באיזון השיקולים השונים, הרי שהסיכון של פגיעה באינטרסים כלכליים של חברת-האם גובר על הטיעון הטכני בדבר היותו של המבקש בעל מניות בחברת-האם בלבד. ממילא המבנה התאגידי המודרני מאיין טענות כגון אלו, ומחייב התאמת הדין אל המציאות התאגידית המודרנית של מבנים מסונפים של קונצרנים, הכוללים לא אחת חברות-בנות, חברות נכדות וחברות נינות. וראה בעניין זה Brown V. Tennesy, 508 N.E. 2d 347:

"In this case we have not been presented with, nor has our research led us to, any sufficient contrary legal or equitable theory which sets forth a persuasive argument for denying a shareholder in Brown's position the right to maintain a double derivative action. On the contrary, we agree with the authorities that the concepts governing corporate existence must be adaptable to the changing corporation of modern society. Unexamined observance to rigid and outmoded theories (***10) may result in inequitable decisions that fail to comport with the realities of corporate structure. For these reasons, we believe that double derivative suits should become part of the law of this State."

כן ראה בעניין זה עניין אריסון, עמ' 125.

כן ראה בעניין זה (Blasband V. Rates 971 F2d 1034 (1992:

"However, we believe that the Delaware Supreme Court sub silentio recognized an indirect financial interest as a basis for standing in 1988 when in Sternberg v. O'Neil, 550 A.2d 1105 (Del.1988), apparently for the first time, it permitted a plaintiff to pursue a double derivative suit. A double derivative action is identical in form to a traditional derivative action, except that in a double derivative the suit is brought on behalf of one corporation (e.g. a parent) to enforce a cause of action in favor of a related corporation (e.g. its subsidiary). As explained by one leading authority:
The holding company owes a duty to use its control of the subsidiary to sue to right wrongs to it, and the shareholder may in effect compel specific performance of these connected duties in a double representative action…
In a 'double derivative' action, the shareholder is effectively maintaining the derivative action on behalf of the subsidiary, based upon the fact that the parent or holding company has derivative rights to the cause of action possessed by the subsidiary. The wrong sought to be remedied by the complaining shareholder is not only that done directly to the parent corporation in which he or she owns stock, but also the wrong done to the corporation's subsidiaries which indirectly, but actually, affects the parent corporation and its shareholders. Notwithstanding that the recognition of double derivative suits relaxes the plaintiff's contemporaneous ownership requirement, the acceptance of the action acknowledges the realities of the changing techniques and structures of the modern corporation. The ultimate beneficiary of a double derivative action is the corporation that possesses the primary right to sue.

13 Charles R.P. Keating, Gail A. O'Gradney, Fletcher Cyclopedia of Corporations § 5977, at 240 (rev. ed. 1991) (footnotes omitted) (emphasis added). See also Sternberg, 550 A.2d at 1107 n. 1 (citing Fletcher); Brown v. Tenney, 125 Ill.2d 348, 355-57, 126 Ill.Dec. 545, 548-49, 532 N.E.2d 230, 233-34 (Ill.1988)."

נוכח המציאות התאגידית המודרנית העדר אימוץ של תורת "התביעה הנגזרת הכפולה" יוביל לריקון מתוכן של אפקטיביות כלי התביעה הנגזרת ואיונו וממילא יפגום גם בצורך וביכולת הפיקוח על אורגנים של תאגידים והכול במחיר של טענות "פרוצדוראליות" חסרות בסיס בפרט בענייננו, ומוצע כי המחוקק יכניס מפורשות אפשרות הגשת תביעה נגזרת באופן זה.

במציאות העכשווית של המשק הכלכלי בישראל, הסובל מריכוזיות לא מעטה (במובן של חברות ציבוריות רבות, ואולי רבות מדי, הנשלטות על-ידי בעל שליטה יחיד או קבוצת שליטה) וכפועל יוצא מכך של תאגידים גדולים המקימים לעיתים חברות-בת לצורך מיזמים מיוחדים או פעילות נפרדת, או כאשר חברת-האם הינה חברת אחזקות בלבד השולטת באופן מוחלט בחברת-הבת - אין להציב חסמים ומכשולים טכניים וביורוקראטיים בפני בעלי מניות המיעוט למיצוי זכויותיהם המוקנות להם בדין, ויש להבטיח שזכויות אלה, לרבות הגשת תביעה נגזרת, תיזכנה לעידוד ותמיכה כדי להגביר את היעילות והאפקטיביות של הפיקוח ותקינות הממשל התאגידי.

שלילת הזכות לתביעה נגזרת כפולה בנסיבות שבפניי, שמה לאל את יכולת בעלי מניות המיעוט לעקוב ולפקח אחר הנהלות התאגידים הגדולים.

50. אינני מתיימר לקבוע הלכה כללית בסוגיה הרחבה של זכות בעל מניות בחברת-האם להגיש תביעה נגזרת כפולה בגין פעולות שעשתה חברת-בת, אך עובדות המקרה שבפניי מצדיקות כאמור מתן זכות כזו לבעל מניות בחברת-האם.

במקרים בהם חברת-אם שולטת באופן מוחלט או אף מהותי בחברת-בת (מקל וחומר כאשר חברת-האם הינה חברת אחזקות), והיא בעלת יכולת הפיקוח עליה, וכאשר מעשי/מחדלי חברת-הבת עלולים להשליך מהותית על חברת-האם ו/או על בעלי מניות חברת-האם - אזי יש מקום להעדיף גישה שרואה לנגד עיניה לא רק את עקרון האישיות המשפטית הנפרדת אלא בוחנת הלכה למעשה את הקשר הסמביוטי בין חברת-האם לחברת-הבת, השפעות והשלכות מעשי/מחדלי חברת-הבת על ערך מניית חברת-האם.

המשפט התאגידי בעידן המודרני אינו עומד בפני עצמו. חוק החברות במהותו לא נועד ולא התיימר לכסות את כל קשת האפשרויות במציאות המסחרית/כלכלית, אלא נועד לקבוע מתווה ומגמה שעמדו לנגד עיני המחוקק, וזה תפקידו של בית-המשפט לפרש את הוראות החוק בהתאם לשינויים בתפיסת הממשל התאגידי המודרני. התפתחות בחיי הכלכלה והמסחר משפיעה ומשליכה על הפרשנות המשפטית, במובן שבית-המשפט מפרש הוראות חוק בהתאם להתפתחות והתחדשות בחיי הכלכלה והמסחר ואינו דבק בהכרח בפרשנות ארכאית שאינה מתיישבת עם חיי הכלכלה והמסחר העכשוויים.

51. שלילת זכות להגשת תביעה נגזרת כפולה במקרה שבפניי, גם מקנה בעצם חופש בחירה מוחלט לחברת-האם להגיש תביעה כנגד אורגן/נים של חברת-הבת.

שיקולי חברת-האם אינם תואמים בהכרח את שיקוליו של בעל מניות המיעוט (כגון שיקולים של רצון לשמור על יוקרת חברת-הבת/האם, הרצון לשמר את הנהלת החברה הבת/האם, רצון להימנע מביקורת על העדר פיקוח נאות מצד חברת-האם, תלות הדדית בין הנהלת חברת-הבת לחברת-האם וכיוב' שיקולים שאינם מעניינו של בעל מניות המיעוט). במקרים כאלה על בית-המשפט לאפשר לבעל מניות המיעוט למצות זכויותיו על-פי דין, כאשר מונחת בפני בית-המשפט תשתית עובדתית התומכת בטענתו לפגיעה בזכות על-פי דין.

לאור כל האמור לעיל אני קובע כי למבקש זכות עמידה לשם הגשת בקשה זו כמו גם הגשת בקשת האישור כנדרש."

ב- תנ"ג (ת"א) 815-09-13 {בארי לנואל נ' גליה מאור, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.04.15)} קבע בית-המשפט כי ניתן ללמוד מסעיף 194 לחוק החברות כי הליך התביעה הנגזרת מאפשר לבעל מניות בחברה או לחבר דירקטוריון להגיש תובענה בשם החברה, בגין עילת תביעה של החברה. ויודגש, עילת התביעה בתביעה נגזרת צריכה להיות עילה של החברה ולא של מי שמבקש לתבוע בשמה.

הליך התביעה הנגזרת הוא הליך חריג במסגרתו למעשה ניתנת לבעל מניות או לדירקטור זכות עמידה לתבוע בשם החברה ואפשרות להגיש תביעה במקום החברה ועבורה, וזאת חרף החלטה של האורגן המוסמך בחברה שלא להגיש תביעה שכזו.

מתן אפשרות לבעל מניות להגיש תביעה בשם החברה, מהווה פגיעה באחד מהעקרונות הבסיסיים של דיני חברות - העיקרון לפיו הסמכות לפעול בשם החברה נתונה לאורגניה וכי בעלי מניות אינם רשאים להתערב בהחלטות החברה.

לפיכך, הזכות להגיש תביעה נגזרת אינה מוקנית באופן אוטומטי והיא טעונה אישורו של בית-המשפט, אישור אשר יינתן בהתקיים התנאים המנויים בסעיף 198 לחוק החברות, כמו-כן, נדרשים להתקיים תנאים מקדמיים שונים.

20. האם ניתן להעביר בקשה לאישור הגשת תביעה נגזרת להכרעת בורר?
ב- בש"א (ב"ש) 1823/06 {גידי תנורים בע"מ נ' יצחק אדרי, תק-מח 2006(3), 9388, 9391 (2006)} קבע בית-המשפט:

"7. אכן בין הצדדים נחתם הסכם בוררות. הסכם בוררות זה אינו הסכם כללי ומקיף שחל על כלל מערכת היחסים שבין הצדדים אלא כל שהוסכם בהסכם הבוררות זה להעביר את '... חילוקי-הדעות או התדיינויות שינבעו מהסכם זה או מנספח כלשהו שלו' (ההדגשה שלי ש.ד). דהיינו כל שניתן להעביר לבוררות זה חילוקי-דעות שנוגעים להסכם או לנספח לו. עיון בבקשה לאשר תביעה נגזרת מלמד שאין קשר בין הבקשה לבין ההסכם. חילוקי-הדעות כלל אינם נוגעים או נובעים מההסכם. חילוקי-הדעות מקורם בהתנהלות מנהל החברה אשר לו 60% ממניות החברה. למשיבים טענות כנגד התנהלותו והעסקאות שבוצעו על ידו, שלעמדתם הינן עסקאות עם בעלי עניין שלא אושרו על-ידי החברה ופגעו בה כלכלית. משהבקשה אינה נוגעת להסכם והינה מעבר לו, לא חל סעיף הבוררות. לא נקבע בהסכם שכל חילוקי-הדעות בין הצדדים באשר להתנהלות החברה יועברו לדיון בפני בורר, אלא סמכות הבורר צומצמה לחילוקי-דעות שמקורם בהסכם ומשחילוקי-הדעות אינם נוגעים להסכם, יש לדחות הבקשה.

8. מעבר לכך איני סבורה שניתן להעביר בקשה לאישור הגשת תביעה נגזרת להכרעת בורר.

החברה אמנם מפנה ל- רע"א 6551/04 פרופ' יעקב דן נ' ל.נ. חממות טכנולוגיות בע"מ, דינים עליון כרך סט, 323 (2004) וטוענת שבפסק-דין זה אישר כב' השופט גרוניס העברת תביעה נגזרת לדיון בפני הבורר. אלא שלא כך הדבר, שכן בפסק-דין זה, כאשר התעורר הסכסוך, הסכימו הצדדים להעביר העניין לבוררות. בניגוד לנטען על-ידי ב"כ החברה, כלל לא היתה תלויה ועומדת בפני בית-המשפט בקשה להגשת תביעה נגזרת. הצדדים פנו לבית-המשפט רק לאחר ישיבה אחת בפני הבורר, שמונה, כאמור, לבקשת הצדדים.

ב- רע"א הנ"ל וגם לא בבית-המשפט המחוזי, לא נדונה השאלה האם בסמכות בית-המשפט לעכב הליכים כאשר תלויה ועומדת בקשה להגשת תביעה נגזרת. כב' השופט גרוניס מציין בפסק-הדין הנ"ל כי 'טענתם המרכזית היתה כי לאור טיבן והיקפן של המחלוקת שנתגלעו בין הצדדים, החורגות מגדר הנושאים שהוסדרו בהסכמי ההשקעה, אין מקום לנהל הליך בוררות לפי הוראות הסכמים אלו' (סעיף 2 להחלטה). כב' השופט גרוניס מציין שאמנם המבקשים סבורים שחלק מהתביעה אינו מתאים להליך בוררות מכיוון שמדובר בתביעה נגזרת שיש צורך באישור בית-המשפט להגישה, אך אין כל קביעה בהתייחס לכך, מכיוון שבקשה לאשר התביעה כתביעה נגזרת כלל לא הוגשה בעניין זה.

9. סעיף 198 מתנה הגשת תביעה נגזרת באישור בית-המשפט. זה תנאי מהותי ופרלימינארי להגשת התביעה. ללא אישור בית-המשפט לא ניתן להגיש תביעה נגזרת. הליך זה הינו למעשה הליך ביניים טרם הגשת התובענה.

טוען ב"כ החברה שאין כל מניעה שהליך מקדמי זה יתקיים בפני בורר. לא אוכל להסכים עימו. התנאים להגשת תביעה נגזרת נקבעו בחוק. לא ניתן לסטות מהם, אלא שהבורר בעניינו על-פי הסכם הבוררות אינו "כבול בסדרי הדין ובדיני הראיות" (סעיף 11.2 להסכם).

אם אקבל עמדת החברה התוצאה היא שהבורר יכול להתעלם לחלוטין מהוראות סעיף 197 ו- 198 לחוק החברות שכן אין הוא כבול בסדרי דין ובדיני ראיות. התנאים שנקבעו בחוק להגשת התביעה הנגזרת הם מאד ברורים ומדוייקים, בעוד הבורר על-פי הסכם הבוררות פטור מהם והתוצאה היא התעלמות מהוראות החוק. גם אם נעבור משוכה זו ונגיע לעיקר הרי שהבקשה מתייחסת להתנהלותו של מנהל החברה, שמיוחסות לו פעולות ועסקאות שטעונות אישור מבלי שאלה אושרו על-ידי החברה. עסקינן למעשה באחריות נושאי משרה. אין בסמכותו של הבורר להכריע בהפרת חובת אמון של נושאי משרה, שכן זהו סעיף קוגנטיבי שלא ניתן להתנות עליו.
סעיף 58 לחוק החברות קובע שחברה אינה רשאית להתנות על הוראות סעיף 57. סעיף 57 לחוק עוסק בין היתר 'באישור פעולות ועסקאות הטעונות אישור האסיפה הכללית לפי הוראות סעיף 255 ו- 268 עד 275'. סעיף 255 עניינו אישור פעולות המנויות בסעיף 254(א) בדבר חובות אמונים של נושאי משרה ומשכך נושא זה אינו ניתן לבוררות כלל. אחריות נושא משרה אינו נושא שיכול לשמש להסכם בין הצדדים על-פי סעיף 3 לחוק הבוררות. כך אף מציינת פרופ' סמדר אוטולנגי בספרה בוררות דין ונוהל, כרך א' (מהדורה רביעית) "גם אם קיים הסכם בוררות בין הצדדים אין לו תוקף כשמדובר בתביעה נגד נושאי משרה בחברה. הוראות חוק החברות בנושא זה הן קוגנטיביות" (עמ' 145).

סוף דבר, הבקשה נדחית."

21. תביעה נגזרת לעומת תביעה אישית או ייצוגית
ב- בש"א (ת"א) 12930/03 {בן עמי גלר נ' מדור בכרך בע"מ, תק-מח 2006(2), 3530, 3550 (2006)} קבע בית-המשפט:

"(1) תביעה נגזרת לעומת תביעה אישית או ייצוגית
58. תביעה נגזרת מוגשת על-ידי בעל מניות (ולעיתים גם על-ידי נושה) בשם החברה, בגין עילת תביעה של החברה כנגד צד שלישי, או כנגד מנהלים בחברה שהפרו חובת אמון או זהירות כלפיה, כאשר החברה נמנעת מלמצות את זכויותיה, או כאשר ההחלטה על הגשת התביעה נתונה בידי המנהלים, וברור כי אלו לא יגישו תביעה בשם החברה כנגד עצמם (ראה: צ' כהן בעלי מניות בחברה - זכויות תביעה ותרופות (התשנ"א-1990), 486-483; ע"א 52/79 סולימני נ' בראונר, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.07.80)). תביעה נגזרת מוגשת במקום החברה ובעבורה (ע"א 180/75 לביב נ' בנק לפיתוח תעשיה בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.05.76); ע"א 7516/02 פישר נ' רו"ח צ' יוכמן ואח', תק-על 2005(2), 81, 88 (2005)).

למרות שהתביעה מוגשת בידי בעל מניות, הרי שלמעשה הוא מוסמך לפעול כאורגן של החברה לצורך אותה תביעה: החברה היא התובעת, והסעדים שיפסקו בתביעה שכזו יהיו לטובת החברה (ראה ספרה של א' חביב-סגל דיני חברות לאחר חוק החברות החדש, כרך א' (התשנ"ט-1999), 602). תביעה נגזרת מוגשת על-ידי בעל מניות למען טובת החברה, ולא למען טובתו הוא (י' גרוס חוק החברות החדש (מהדורה שלישית), 244).

59. מן הכללים דלעיל עולה כי כאשר עילת התביעה היא של בעלי המניות בחברה, ולא של החברה עצמה, אין התביעה כשירה להתברר כתובענה נגזרת, אלא כתביעה אישית או ייצוגית של בעלי המניות (ע"א 52/79 הנ"ל, 610). ב- ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ ואח' נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (14.07.97), הבהיר בית-המשפט את ההבדל בין תביעה אישית או ייצוגית, שמגיש בעל מניות בחברה בשל פגיעה בו או בבעלי המניות האחרים בחברה, לבין תביעה נגזרת המוגשת על-ידי בעל מניות בשם החברה, בשל פגיעה שפגעו בה מנהליה או אנשים אחרים. כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן הדגישה לגבי מהותה של תביעה נגזרת, בעמ' 324:

'היא מוגשת על-ידי בעל מניות שלא בשמו ושלא בשל פגיעות אישיות בו ובבעלי מניות אחרים, אלא בשם החברה הנפגעת ...על בעל המניות המבקש לתבוע בשם החברה בתביעה נגזרת, מוטל הנטל להראות כי הופרה זכות של החברה, וכי נתקיימו תנאים המצדיקים שהוא יריב את ריבה.'

(וראה גם: רע"א 9646/04 חסקי אלון ייזום בניה והשקעות בע"מ ואח' נ' אריה מיכלסון חב' ליזמות בע"מ ואח', תק-על 2005(1), 627 (2005), פסקה 5, מפי כב' השופט א' גרוניס, ודברי כב' הנשיא א' ברק ב- ע"א 3051/98 דרין נ' חב' השקעות דיסקונט בע"מ ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (09.09.04), פסקאות 20-18, ו- 39, בו הודגשה האבחנה בין תביעה אישית או ייצוגית לבין תביעה נגזרת).

אכן, כפי שציין בית-המשפט ב- ע"א 2967/95 הנ"ל, 325, וב- רע"א 9646/04 הנ"ל, יתכנו מקרים בהם תקום עילת תביעה אישית או ייצוגית לבעלי מניות במקביל לעילת תביעה שקמה לחברה עצמה, בגין פגיעה בה, ואשר ניתן לאכיפה בתביעה נגזרת.

לכן, ניתן לכלול בתביעה של בעלי מניות להסרת קיפוח, המוגשת לפי סעיף 191 לחוק החברות, גם סעדים עבור החברה (רע"א 9646/04 הנ"ל, פסקה 5). יתכן - והדבר שנוי במחלוקת - כי ניתן להגיש תביעה נגזרת בגין פגיעה בחברה גם בהעדר נזק לחברה, על-מנת להפסיק את הפרת החובה כלפיה, וכאמצעי הרתעתי גרידא (ראה ספרה הנ"ל של צ' כהן, 488-486). אך לא ניתן להגיש תביעה נגזרת בגין פגיעה שהיא בעיקרה פגיעה בבעלי המניות, ולא בחברה עצמה. תביעה נגזרת מהווה חריג לכלל, לפיו בית-המשפט לא יתערב בדרך ניהול החברה, ואין כל סיבה לילך בדרך חריגה זו כאשר פתוחה בפני בעלי המניות בחברה "דרך המלך", קרי: הגשת תביעה להסרת קיפוח, או לאכיפת חובות המנהלים כלפי בעלי המניות...

62. אם נבחן את טענות המבקשים כבעלי מניות, הרי שלשם השגת מטרותיהם לא היו הם צריכים להגיש בקשה לאישור תובענה נגזרת, שכן עומד להם סעד מפורש וספציפי בחוק החברות, בתביעה אישית כנגד החברות או מנהליהן.

ראשית, בעניין הטענה הנוגעת לאי-הגשת דו"חות לרשם החברות לפי סעיפים 141-140 לחוק החברות, או אי-הגשת דו"חות כספיים לפי סעיפים 172-171 לחוק החברות, ניתן לפנות בבקשה ספציפית לבית-המשפט, ולהורות לחברה לקיים את חובותיה הנ"ל. סעיף 173(ד) לחוק החברות, מקנה לכל בעל מניות בחברה זכות לקבל העתק הדו"ח הכספי וחוות-דעת רואה-החשבון המבקר את הדו"ח, וסעיף 184 מקנה לכל בעל מניות זכות לעיין בכל מסמכי החברה.

אם זכות זו מופרת, ניתן להגיש תביעה כנגד החברה, להבדיל מתביעה נגזרת המוגשת בשמה ועבורה (ראה: ת"א (ת"א) 2241/99 מנחמי ואח' נ' ישראייר תעופה ותיירות בע"מ, תק-מח 2004(2), 2307, 2309 (2004); בש"א (יר') 309/05 אטיאס נ' מוניות העיר ואח', תק-מח 2005(2), 2628, 2630 (2005)). אכן, ב- ע"א 37/85 ברבלק ואח' נ' שביט, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.03.87), דרשו המערערים להעביר לעיונם פרוטוקולים של האסיפות הכלליות, וזאת בנפרד מן הבקשה לאישור תובענה נגזרת שהגישו ב- ע"א 324/88, 494 ה' ברבלק ואח' נ' ד' שביט ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (27.06.91) בגין עילות תביעה של החברה.

שנית, בעניין הטענה הנוגעת לאי-כינוס אסיפה כללית שנתית, או אסיפה מיוחדת, רשאי בית-המשפט להורות לחברה לכנסן מכוח סעיפים 62, 65 ו- 72 לחוק החברות.

שלישית, ככל שטענות המבקשים נוגעות לכך שעורך-דין שוב עושה בחברות כבתוך שלו, בהעדר כל פיקוח, ובהעדר יכולת השפעה של בעלי מניות הרכוש על הנעשה בחברה - יכולים המבקשים לפנות לבית-המשפט בבקשה למתן סעד למניעת קיפוח לפי סעיף 191 לחוק החברות. קשת הסעדים שרשאי בית-המשפט להעניק במסגרת כזו היא רחבה ביותר, וכוללת הכנסת תיקונים בתקנון חברה, שהרי המצב הנטען דלעיל נובע מן העובדה שלבעלי מניות הרכוש אין זכות הצבעה בחברות, וזאת על-פי תקנוניהן (לעניין זה ראה: ע"א 3051/98 הנ"ל בעניין דרין, פסקה 37, ו- ע"א 2699/92 בכר ניסים נ' ת.מ.מ. תעשיות מזון מטוסים בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (02.06.96)).

רביעית, אם כלו כל הקיצין, ואין כל דרך להסיר את הקיפוח הנטען, או אם נטען כי נשמט הבסיס לקיום החברה, ניתן לפנות בבקשה לפירוק החברה בעילה מן הצדק והיושר, לפי סעיף 257(5) לפקודת החברות (נוסח חדש), התשמ"ג-1983. תביעה נגזרת איננה הסעד ההולם את טענות המבקשים, הנוגעות בעיקרן לפגיעה בהם כבעלי מניות, ולא לפגיעה בחברה.

63. סיכומו-של-דבר: התובענה שאישורה מתבקש היא בעיקרה תביעה אישית של חלק מבעלי המניות בחברות, בגין פגיעה נטענת בזכויותיהם.

אין בבקשה לאישור התובענה בסיס להגשת תביעה נגזרת בשמן של החברות ולמענן, בעילה של החברות כנגד מנהליהן, ואין מבקשים סעד עבור החברות. לכן, אין מדובר ב"תביעה נגזרת" כמשמעות מונח זה בסעיף 1 לחוק החברות, וגם אין מדובר בתביעה המוגשת "לטובת החברה", כנדרש בסעיף 198(א) לחוק החברות."

ב- רע"א 8410/14 {בנק הפועלים בע"מ נ' יונתן הרפז, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.05.15)} קבע בית-המשפט כי כדי להגיש תביעה נגזרת יש לקבל אישור מבית-המשפט. בית-המשפט חייב לשקול האם התביעה וניהולה הם לטובת החברה והאם התובע אינו פועל בחוסר תום-לב.

התובע עצמו חייב להיות בעל זיקה לחברה. בנוסף, על התובע להקדים פניה לגורמים הרלוונטים בחברה, מנגנון התביעה הנגזרת אמור להיטיב עם החברה, עם-זאת הבירור עלול להכביד עליה.

באיזון, הדין הכיר באפשרות לפיה התובע הפוטנציאלי זקוק לחומר רק לצורך החלטה אם להגיש את הבקשה לאישור תביעה נגזרת, אם לאו.

סעיף 198א לחוק החברות ותקנה 119 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 הם כלים דיונים בבקשת תובע בתביעה נגזרת להיחשף למסמכים שונים בו עולה טענת חסיון.

בטרם ייעתר בית-המשפט לבקשה לגילוי ועיון במסמכים עליו לבחון התקיימות התנאים הקבועים בסעיף 198א לחוק. ככל שמועלית על-ידי הצד שכנגד טענת חסיון, על בית-המשפט לבחון האם יש להתיר עיון במסמכים תוך איזון בין האינטרסים הנוגדים.

22. עדיפותו של הליך פירוק על פני תביעה נגזרת
ב- ת"א (ת"א) 31309/04 {רחום דן נ' SONG YUPING, תק-של 2007(1), 24239, 24240 (2007)} קבע בית-המשפט:

"עדיפותו של הליך הפירוק
התובע לא הסביר כאמור, מדוע לא נקט ישירות בהליך הפירוק.

מדוע נדרשים מספר הליכים, בערכאות שונות, תוך הוצאת הוצאות ייצוג בכל הליך והליך?

על בית-המשפט, במסגרת שיקולי הצדק, לבחון גם שיקולים דיוניים.

'בדרך-כלל מן הראוי למנוע פיצולי התדיינויות ודיונים כפולים שיש בהם כדי להטריד את הנתבע, להכביד על בירור יעיל ותכליתי של התביעה ולבזבז את זמנם של בתי-המשפט, העמוסים לעייפה.'
ראו: ע"א 52/79 שלמה סולימני נ' דוד בראונר, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.07.80).

הליך הפירוק במצב של חדלות פירעון, מבקש בין היתר, להגן על הנושים תוך העברת השליטה בנכסי החברה מנציגיהם של בעלי המניות לנציגיהם של הנושים. בנוסף, הליכי הגביה האינדיווידואליים כנגד החברה מעוכבים ומכלול הנושים מרוכז תחת מסגרתם הקולקטיבית של הליכי הפירוק ו/או השיקום.

לאחר מינוי נציג הנושים, המפרק או הנאמן, המקבל לידיו את השליטה בנכסי החברה, פועל לאיסוף הנכסים, ובמסגרת זו, מנהל את עסקיה של החברה ומנהל תביעות בשמה."

23. התביעה הנגזרת
סעיפים 218-207 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (בוטלו).

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

התביעה הנגזרת והייצוגית