רכישת חברות - מיזוג

1. כללי
1.1 "מיזוג", "רכישה חלקית", "spin-off" ומה שביניהם
תופעה של היטמעות חברה אחת במשניה מוכרת כ"מיזוג" ומוסדרת בחוק החברות {פרק ההגדרות והפרק הראשון של החלק השמיני של חוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות/החוק")}.

מהלך של "מיזוג" משקף קליטת חברה אחת {"חברת יעד"} בידי חברה אחרת {"חברה קולטת"} כך שבסיומו חברת היעד מתחסלת ורואים את החברה הקולטת כאילו היתה חברת היעד {סעיף 323 לחוק החברות}.

בהשלכה לענייננו אין ספק שמקום שהתבצע מיזוג בין חברת יעד בעלת הניסיון הנדרש למכרז לבין חברה קולטת נעדרת ניסיון מתאים, יהיה נסיונה של חברת היעד לנסיונה של החברה הקולטת.

לבד מ"מיזוג" בין חברות מכיר הדין גם במהלכי רכישת חברות ורכישת נכסי חברות. רכישת חברה היא שינוי במבנה הבעלות על הון החברה. כאשר חברה א' רוכשת את חברה ב' נותרות שתי הישויות המשפטיות על מכונן בנפרד. איש אינו טוען שבמצב דברים כזה ניתן לייחס את נסיונה של חברה אחת למשניה.

בין שתי חברות עשוי להתקיים מהלך של רכישת נכסים {קווי ייצור, משאבי כוח אדם, מוניטין, שוק לקוחות, אמצעי ייצור וכיו"ב}.

במהלך של רכישת נכסים אפשר שמחלקה או מחלקות הפועלות בתחום מסויים בחברה א' יירכשו בידי חברה ב'. מצב דברים כזה הוא רכישה חלקית של חברה וגם בו שתי הישויות המשפטיות המקוריות נשארות על מכונן; חברה אחת אינה נטמעת ברעותה. רכישה חלקית אינה זהה ל"מיזוג" וכבר נפסק שבנסיבות כאלה אין לראות את הניסיון המגולם בנכסים שנרכשו {בין שהנכסים הנרכשים הם מחלקות שלמות ובין שאינם אלא עובדים שבהם מגולם הניסיון הנדרש} כנסיונה של החברה הרוכשת {עת"מ (ת"א) 2782/08 אלקו התקנות ושירותים (1993) בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, תק-מח 2009(1), 11596 (2009)}.

1.2 אישור האסיפה להנפקת מניות
הנפקת מניות שאינה חורגת מהון המניות הרשום של החברה ניתנת להתבצע על-ידי הדירקטוריון, בלא שנדרש אישור האספה הכללית לכך. חשוב לעמוד בהקשר זה על העובדה שככלל, הנפקת ניירות ערך משמשת למטרות עסקיות של החברה, כגון "גיוס הון למימון פעילות החברה או לביצוע עסקאות ללא צורך בגיוס מזומנים" מזווית זו, ההשקפה על הנפקת מניות היא כעל פעולה המשרתת את טובת החברה.

דא עקא, בעלי המניות עשויים להיפגע מהנפקת המניות. ישנן גם נסיבות שבהן קיים חשש לפעולת דירקטוריון שלא בהכרח תקדם את טובת החברה לשם הגנה על בעלי המניות והבטחת קבלת החלטות שהן לטובת החברה, אומצו בחוק החברות, התשנ"ט-1999 מספר הסדרים פרטניים, המעניקים הגנות לבעלי המניות ולחברה במקרה של הנפקת מניות שעשויה להוביל לפגיעה בהם.

ההוראות המרכזיות של חוק החברות עוסקות בארבעה מצבים מרכזיים שבהם נדרש אישור האספה הכללית להנפקת המניות אף-על-פי שהיא מבוצעת במסגרת הון המניות הרשום ואינה חורגת ממנו:

הראשון, הצעה פרטית של מניות לבעל שליטה בחברה ציבורית - בסעיף 270(4) לחוק החברות, העוסק בעסקאות הטעונות אישורים מיוחדים, נקבע בין היתר כי נדרש אישור האספה הכללית ל"עסקה חריגה של חברה ציבורית, לרבות הצעה פרטית שלבעל השליטה יש בה עניין אישי.

משמעות הדבר שכל הצעה פרטית בחברה ציבורית המערבת את בעל השליטה, מחייבת אישור הדירקטוריון, ועדת הביקורת והאספה הכללית, בכפוף לתנאים מחמירים - הכול כקבוע בסעיף 275(א) לחוק החברות.

השני, הצעה פרטית בחברה ציבורית שבעקבותיה זוכה הניצע לשליטה בה {דהיינו כשלא היתה לו שליטה קודם לכן} בסעיף 270(5) לחוק החברות נקבעו שתי חלופות בנוגע להצעה פרטית, שכשאחת מהן מתקיימת נדרש אישור הדירקטוריון והאספה הכללית להצעה {סעיף 274 לחוק החברות}.

שתי החלופות האלה נועדו ליתן מענה לשלושה חששות מרכזיים: חשש מדילול הוני של זכויות ההצבעה של בעלי המניות הקיימים בשיעור מהותי דיו, חשש לדילול השווי הנכסי של החברה ודאגתו של המחוקק לזכויותיהם של בעלי המניות האחרים אשר כוחם היחסי ייחלש במיוחד עקב יצירת שליטה המתרכזת אצל הניצע.

החלופה הראשונה היא הצעה המקנה עשרים אחוזים או יותר מסך זכויות ההצבעה בחברה בפועל ההנפקה שהתמורה, כולה או חלקה, אינה במזומן או בניירות ערך הרשומים למסחר בבורסה או שאינה בתנאי שוק, ואשר כתוצאה ממנה יגדלו החזקותיו של בעל מניות מהותי בניירות הערך של החברה, או שכתוצאה ממנו יהפוך אדם לבעל מניה מהותי לאחר ההנפקה.

החלופה השניה עניינה בהצעה פרטית ש"כתוצאה ממנה יהפוך אדם לבעל שליטה בחברה".

השלישי, מיזוג בין חברות, שעשוי כמובן לכלול, לעיתים, הנפקת מניות {סעיף 320 לחוק החברות} על בסיס נקודת המוצא לפיה השוק אינו משוכלל דיו על-מנת שבעלי מניות יוכלו להעריך נכונה את האפשרויות שבשינוי מבנה השליטה בחברה, וההנחה כי הקטנת מספר בעלי מניות המיעוט בחברה או היווצרות דבוקת שליטה ראשונית פוגעת בהם, התעורר הצורך בהגנה רגולטורית על בעלי מניות מפני שינויים משמעותיים במבנה השליטה של החברה {ת"א (ת"א) 48851-02-12 מטרת מיזוג נ' אולטרה שייפ מדיקל בע"מ ואח', תק-מח 2012(3), 3488 (2012)}.

סוגיה זו הוסדרה בסעיפים 327-314 לחוק החברות, שעניינם מיזוגים; בסעיפים 335-328 לחוק החברות, שעניינם הצעת רכש מיוחדת; ובסעיפים 342-336 לחוק, שעניינם הצעת רכש מלאה {רע"א 779/06 קיטאל החזקות ופיתוח בינלאומי בע"מ ואח' נ' שאול ממן, תק-על 2012(3), 9191 (2012)}.

2. הדין - סעיפים 321-314 לחוק החברות
סעיפים 321-314 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 קובעים כדלקמן:

"314. אישורים בחברה
מיזוג טעון אישור הדירקטוריון והאסיפה הכללית, בכל אחת מן החברות המתמזגות, בהתאם להוראות פרק זה.

315. מיזוג הפוגע בכושר הפירעון של החברה
(א) דירקטוריון חברה מתמזגת, השוקל אם לאשר מיזוג, ידון ויקבע, בשים-לב למצבן הכספי של החברות המתמזגות, האם קיים לדעתו חשש סביר שעקב המיזוג לא יהיה ביכולתה של החברה הקולטת לקיים את התחייבויות החברה לנושיה.
(ב) קבע הדירקטוריון, כי קיים חשש כאמור בסעיף-קטן (א), לא יאשר את המיזוג.

316. הצעת מיזוג
אישרו כל אחד מן הדירקטוריונים של החברות המתמזגות את המיזוג, יערכו במשותף הצעה לאישור המיזוג (להלן: "הצעת מיזוג") ויחתמו עליה.
317. הודעה לרשם החברות
(א) חברה מתמזגת תמציא את הצעת המיזוג לרשם החברות בתוך שלושה ימים ממועד זימון האסיפה הכללית.
(ב) חברה מתמזגת תודיע לרשם החברות על החלטת האסיפה הכללית, בתוך שלושה ימים ממועד קבלת ההחלטה, תודיע על מתן הודעות לנושים לפי סעיף 318, וכן תמציא לרשם עותק של החלטת בית-המשפט לפי סעיפים 319 או 321, בתוך שלושה ימים ממועד מתן החלטה כאמור.

318. הודעה לנושים
(א) חברה מתמזגת תשלח את הצעת המיזוג לנושים המובטחים של החברה לא יאוחר משלושה ימים ממועד ההמצאה של הצעת המיזוג לרשם החברות.
(ב) חברה מתמזגת תודיע לנושים הלא מובטחים שלה על הצעת המיזוג ותוכנה, כפי שיקבע השר.

319. התנגדות נושים
בית-המשפט רשאי, לבקשת נושה של חברה מתמזגת, להורות על עיכוב או מניעת ביצוע של המיזוג, אם מצא כי קיים חשש סביר שעקב המיזוג לא יהיה ביכולתה של החברה הקולטת לקיים את התחייבויותיה של החברה המתמזגת, וכן רשאי הוא לתת הוראות להבטחת זכויותיהם של נושים.

320. אישור המיזוג (תיקונים: התשס"ה, התשע"א (מס' 3), (מס' 4))
(א) מיזוג טעון אישורה של האסיפה הכללית בכל אחת מן החברות המתמזגות.
(א1) על-אף האמור בסעיף-קטן (א), מיזוג לא טעון אישורה של האסיפה הכללית בכל אחד מאלה:
(1) בחברת יעד הנמצאת בשליטתה ובבעלותה המלאה של החברה הקולטת;
(2) בחברה קולטת, אם התקיימו כל אלה:
(א) המיזוג אינו כרוך בשינוי התזכיר או התקנון של החברה הקולטת;
(ב) החברה הקולטת אינה מקצה במסגרת המיזוג למעלה מעשרים אחוזים מזכויות ההצבעה בחברה, וכתוצאה מההקצאה לא יהפוך אדם לבעל שליטה בחברה הקולטת כהגדרתו בסעיף 268; לעניין זה יראו ניירות ערך הניתנים להמרה או למימוש למניות, שאותו אדם מחזיק או שיוקצו לו במסגרת המיזוג, כאילו הומרו או מומשו;
(ג) לא מתקיימות הנסיבות המחייבות את אישורה של האסיפה הכללית לפי סעיפים-קטנים (ג) ו- (ד).
(ב) היו מניות חברת היעד מחולקות לסוגים, טעון המיזוג גם אישור אסיפות סוג בחברת היעד.
(ג) בהצבעה באסיפה הכללית של חברה מתמזגת, שמניותיה מוחזקות בידי החברה המתמזגת האחרת או בידי אדם המחזיק בעשרים וחמישה אחוזים או יותר מסוג כלשהו של אמצעי שליטה בחברה המתמזגת האחרת, לא יאושר המיזוג אם התנגדו לו בעלי המניות המחזיקים ברוב זכויות ההצבעה מקרב המשתתפים בהצבעה, למעט הנמנעים שאינם נמנים עם החברה המתמזגת האחרת, האדם המחזיק כאמור או מי מטעמם, לרבות קרוביהם או תאגידים בשליטתם, ואולם לא יראו אדם כמחזיק בחברה המתמזגת האחרת אם ההחזקה נובעת רק מהחזקת מניות בחברה המתמזגת.
(ד) החזיק אדם בעשרים וחמישה אחוזים או יותר מסוג כלשהו של אמצעי שליטה במספר חברות מתמזגות, תהיה הצעת המיזוג טעונה אישור בהתאם להוראות סעיף-קטן (ג) בכל אחת מן החברות המתמזגות האמורות.
(ה) בעלי המניות המשתתפים בהצבעה יודיעו לחברה לפני ההצבעה, או, אם ההצבעה היא באמצעות כתב ההצבעה, על גבי כתב ההצבעה, אם מניותיהם מוחזקות בידי החברה המתמזגת האחרת או בידי אדם כאמור בסעיף-קטן (ג) או שאינן מוחזקות כאמור; לא הודיע בעל מניה כאמור, לא יצביע וקולו לא יימנה.
(ו) על-אף הוראות סעיף-קטן (ג), על הצעת מיזוג שהיא עסקה הטעונה אישור לפי סעיף 275(א), (ג) ו-(ד), יחולו לעניין אישור המיזוג, הוראות הסעיף האמור.

321. אישור בית-משפט
(א) אישרה האסיפה הכללית בחברה מתמזגת את הצעת המיזוג לפי סעיף 320(א), רשאי בית-המשפט, לבקשת בעלי מניות שלהם לפחות עשרים וחמישה אחוזים מכלל זכויות ההצבעה בחברה, לקבוע כי החברה אישרה את המיזוג, אף אם הצעת המיזוג לא זכתה לאישור של כלל אסיפות הסוג של החברה המתמזגת לפי סעיף 320(ב) או אף אם הצעת המיזוג לא זכתה ברוב הנדרש באסיפה הכללית של החברה המתמזגת לפי סעיף 320(ג).
(ב) בית-המשפט לא יאשר בקשה לאישור מיזוג, אלא-אם-כן שוכנע כי הצעת המיזוג הוגנת וסבירה, בשים-לב להערכת שווי החברות המתמזגות והתמורה שהוצעה לבעלי המניות."

ב- ת"א (מרכז) 9433-11-09 {מרקעי תקשורת בע"מ נ' גילת רשתות לווין בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (09.10.13)} קבע בית-המשפט כי שהליך המיזוג מתחיל בהתוויית הדרך על-ידי הדירקטורים וללא החלטה שלהם לא ניתן להמשיך בתהליך.

על הדירקטורים לפקח על ניהול המשא-ומתן עם הרוכש על תנאיה של העסקה שהתגבשה, עליהם להעריך את שוויה הפנימי של החברה, עליהם לבחון את כדאיות מחיר העסקה ועליהם לבחון את השפעתו הצפויה של המיזוג על יכולת הפירעון של החברה הרוכשת לאחר המיזוג.

מאחר שנושיה של החברה הנרכשת הופכים להיות נושיה של החברה הרוכשת, הרי שעל הדירקטורים לוודא שהמחאתם של החיובים אינה מדללת את זכויות הנושים.

כמו-כן, על המנהלים מוטלת חובת הודעה על קיומו של הליך המיזוג, הן לרשם החברות והן לנושים.

ביטוי נוסף לתפקידם המובנה של הדירקטורים בהליך המיזוג נמצא בסעיף 316 לחוק החברות, המחייב את הדירקטוריונים של שתי החברות, הרוכשת והנרכשת, לערוך הצעת מיזוג משותפת ולחתום עליה.

החתימה על הצעת המיזוג מבטאת את אחריותם של הדירקטורים להצעה ולתנאיה.

סעיף 315(ב) מרחיב ומפרט כי במקרה בו הדירקטוריון סבור שלא יהיה ביכולות החברה המתמזגת לעמוד בחובות לנושים הוא רשאי לדחות את הצעת המיזוג ללא צורך להביא החלטתו זו לאישור האסיפה הכללית. סעיף זה קובע את זכות הווטו הבלעדית של הדירקטוריון לדחיית הצעת מיזוג במקרה ספציפי זה של חשש לאי עמידת החברה בחובות הנושים.

2.1 תקנות החברות (מיזוג), התש"ס-2000
סעיפים 10-1 לתקנות החברות (מיזוג), התש"ס-2000 קובעות כדלקמן:

"בתוקף סמכותי לפי סעיפים 318(ב), 326 ו- 366 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: "החוק"), לאחר התייעצות עם רשות ניירות ערך, ובאישור ועדת החוקה חוקקה חוק ומשפט של הכנסת, אני מתקין תקנות אלה:

1. הגדרות
בתקנות אלה:
"חוב" - סכום כספי או התחייבות חוזית לספק נכס או שירות;
"יום עסקים" - יום שבו רוב הבנקים בישראל פתוחים לקהל;
"נושה מהותי":
(1) מי שהחברה חבה לו חוב אשר במועד ההודעה עולה על סכום של 100,000 שקלים חדשים או סכום של 15 אחוז מן ההון העצמי של החברה לפי הגבוה מביניהם;
(2) הנאמן לתעודות התחייבות כמשמעותן בסעיף 35א לחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968, ובלבד שהסכום הכולל באותה סדרת התחייבויות לא נמוך מהסכומים המפורטים בפסקה (1); הסכום האמור יהיה צמוד למדד המחירים לצרכן שמפרסמת הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה והוא ישתנה אם השתנה המדד שפורסם לאחרונה לפני המועד שבו נחתמה הצעת המיזוג לעומת המדד שפורסם לאחרונה לפני תחילתן של תקנות אלה, בשיעור השינוי במדד.

2. הצעת מיזוג
(א) הצעת מיזוג כאמור בסעיף 317(א) לחוק תיערך כנדרש בטופס 1 שבתוספת, ותוגש לרשם בידי כל אחת מהחברות המתמזגות.
(ב) הצעת המיזוג תיחתם בידי דירקטור של כל אחת מהחברות המתמזגות אשר הדירקטוריון של החברה שבה הוא מכהן הסמיך אותו לכך, וזהותו של החותם תאומת בידי עורך-דין.
(ג) הרשם לא יאשר מיזוגן של חברות מתמזגות אשר לא מילאו את הנדרש בטופס 1 שבתוספת ולפיו.

3. הודעה לנושים
(א) חברה מתמזגת תפרסם, בשני עיתונים יומיים בשפה העברית הנפוצים בישראל, הודעה לנושיה ובה תציין כי הגישה הצעת מיזוג לרשם החברות וכי הם רשאים לעיין בהצעה במשרד רשם החברות, במשרדה הרשום וכן במקומות נוספים שקבעה, אם ראתה זאת לנכון, בשעות העבודה המקובלות, הכל כפי שתקבע בהודעה.
(ב) חברה שלה נושים מהותיים בחו"ל או שניירות הערך שלה רשומים למסחר בבורסה מחוץ לישראל, תפרסם גם הודעה, כאמור בתקנת-משנה (א), בעיתון נפוץ במדינה שבה נמצאים רוב הנושים המהותיים האמורים או שבה נסחרים ניירות הערך שלה.
(ג) בלי לגרוע מהוראות סעיף 318 לחוק, תשלח חברה מתמזגת, לא יאוחר מארבעה ימי עסקים מיום משלוח הצעת המיזוג לרשם החברות, הודעה, בדואר רשום, לכל אחד מהנושים המהותיים הידועים לה, ובה תציין כי הגישה הצעת מיזוג לרשם החברות וכי ניתן לעיין בה במקומות נוספים, אם קבעה כאלה בהודעה לפי תקנת-משנה (א), ובמועדים שנקבעו בהודעה האמורה.
(ד) היו לחברה מתמזגת חמישים עובדים או יותר, תמסור החברה לועד העובדים או תפרסם במקום בולט לעין במקום העבודה, עותק מההודעה שפורסמה בעיתון לפי תקנת-משנה (א).
(ה) הודעה כאמור בתקנת-משנה (א) תפורסם ביום משלוח הצעת המיזוג לרשם החברות; הודעות כאמור בתקנות-משנה (ב) ו- (ד) יישלחו או יפורסמו, לפי העניין, לא יאוחר משלושה ימי עסקים ממועד ההמצאה של הצעת המיזוג לרשם החברות.

4. הודעה לנאמן
בחברה שהציעה לציבור תעודות התחייבות, כמשמעותן בסעיף 35א לחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968, יראו משלוח הצעת מיזוג לנאמן של אותה סדרת תעודות כהמצאת הצעת המיזוג לבעלי תעודות ההתחייבות.

5. דיווח על מתן הודעה לנושים
חברה מתמזגת תמסור לרשם החברות הודעה לפי טופס 2 שבתוספת, על משלוח הצעת המיזוג לנושים המובטחים שלה כאמור בסעיף 318(א) לחוק, ועל מתן הודעה לנושים הלא מובטחים שלה, בהתאם לתקנה 3, לא יאוחר משלושה ימי עסקים לאחר משלוח ההודעות לנושים.

6. דו"חות כספיים
(א) חברה מתמזגת תמסור לנושה שיבקש זאת ממנה, בתוך ארבעה-עשר ימים ממועד הדרישה, את הדו"חות הכספיים המבוקרים האחרונים של כל אחת מהחברות המתמזגות שתאריך המאזן הכלול בהם לא יקדם ביותר משישה חודשים מהמועד שבו הוגשה הצעת המיזוג, ואם חלפה תקופה של יותר משישה חודשים מאז תאריך המאזן הכלול בדוחות הכספיים המבוקרים יצורפו גם הדו"חות הכספיים הסקורים האחרונים ובלבד שתאריך המאזן בדו"ח הסקור לא יקדם ביותר מחמישה חודשים מהמועד שבו הוגשה הצעת המיזוג לרשם.
(ב) להצעת המיזוג תצורף הסכמתו של רואה-חשבון מבקר של כל חברה מתמזגת לכך שחוות-דעתו לדו"חות הכספיים תימסר לנושים.

7. מידע לנושה מהותי
(א) נושה מהותי של חברה מתמזגת רשאי לבקש מן החברה המתמזגת, כל מידע נוסף שיפרט בדרישתו, הדרוש לו במישרין, לשם גיבוש החלטתו באשר ליכולתה של החברה הקולטת לפרוע לו את חובותיה (להלן: "מידע הדרוש במישרין") ובכלל זה מידע כמפורט להלן:
(1) זהות בעלי המניות המהותיים שיהיו בחברה הקולטת לאחר המיזוג, למיטב ידיעת החברה;
(2) האם חלה הוראת סעיף 320(ג) לחוק לגבי ההצבעה באסיפה הכללית במי מן החברות המתמזגות, ופירוט בעלי המניות שלגביהם חלה ההוראה כאמור, למיטב ידיעת החברה;
(3) התייחסות הדירקטוריון של חברה מתמזגת, לאירועים או להחלטות דירקטוריון, שהיו מאז תאריך המאזן הכלול בדוחות הכספיים המבוקרים או הסקורים, שעשויים להיות להם, לדעת הדירקטוריון השפעה מהותית על הנתונים הכלולים בדו"חות הכספיים;
(4) רשימת השעבודים על נכסי החברות המתמזגות לרבות שעבודים אשר יש התחייבות לתיתם לאחר המיזוג וכתוצאה ממנו.
(ב) החברה תמסור את המידע שביקש נושה לפי תקנה זו אלא-אם-כן מתקיימות הנסיבות האמורות בתקנות 8 או 9, שבשלן רשאית החברה שלא למסור את המידע המבוקש.
(ג) תשובת החברה לנושה שביקש את המידע, לרבות סירוב לתיתו, תינתן בתוך תקופה שלא תעלה על 21 ימים.

8. דרישת סודיות
(א) חברה מתמזגת רשאית להתנות את מסירת המידע האמור בתקנות 6 ו- 7 בדרישה מן הנושה שיתחייב כלפיה כי לא יעשה שימוש במידע שקיבל ולא ימסור אותו לאחר אלא למטרה שלשמה קיבל את המידע ובכלל זה בדיקה האם המיזוג יפגע בזכותו כנושה כלפי החברה המתמזגת.
(ב) סירב נושה להתחייב כאמור בתקנה זו, לא יהיה רשאי לפנות לבית-המשפט לפי תקנה 9 בטענה כי החברה סירבה למסור לו את המידע שביקש.

9. סירוב החברה למסור מידע
(א) החברה רשאית לסרב לבקשתו של נושה למידע לפי תקנה 6 או תקנה 7, אם לדעתה המידע שביקש הנושה אינו מידע הדרוש לו במישרין כאמור בתקנה 7(א), או אם לדעתה הבקשה הוגשה שלא בתום-לב או שיש בדוחות הכספיים או במסמכים הנדרשים סוד מסחרי או פטנט, או שגילוי הדוחות או המסמכים עלול לפגוע בדרך אחרת בטובת החברה.
(ב) סירוב למסור מידע כאמור בתקנת-משנה (א) יהווה עילה לעיכוב המיזוג בידי בית-המשפט, לפי סעיף 319 לחוק, אלא-אם-כן שוכנע בית-המשפט כי אין לעכב את המיזוג בשל אי מסירת המידע מאחר שלא מצא כי נתקיים האמור בסעיף 319 או שראה ליתן הוראות אחרות כאמור באותו סעיף; לעניין תקנה זו, סירוב של חברה - לרבות אי-מתן מענה בתוך התקופה הקבועה בתקנות אלה.
(ג) על-אף האמור בתקנת-משנה (ב), סירוב של חברה מתמזגת לנושה שביקש ממנה מסמכים או דו"חות כספיים, לא יראו אותו כעילה לעיכוב המיזוג אם חובו של אותו נושה נפרע או אם הוצע לו לפרוע את חובו והוא סירב או לא השיב להצעה, או אם ניתנה לו הגנה הולמת אחרת להבטחת זכויותיו; בתקנה זו, "הגנה הולמת" - דרכים להבטחת פירעון חובו של נושה, לרבות בדרך של מתן ערובות שאינן מטעמה של חברת היעד.

10. תחילה תוספת
תחילתן של תקנות אלה ביום כ"ה בשבט התש"ס (1 בפברואר 2000)."

3. מיזוג מול הצעת רכש מיוחדת
כך, במתווה של שינוי מבנה השליטה באמצעות מיזוג נדרשת הסכמת האסיפה הכללית של שתי החברות בדרך של רוב רגיל, וכן הסכמת כל אסיפות הסוג, אם ישנן, ברוב רגיל.

זאת, לאחר שהוצגה להם המלצת דירקטוריון {או שהדירקטוריון נימק מדוע לא הוגשה המלצה}. בתוך כך, מקום שבו ישנו בעל שליטה באחת החברות המתמזגות, שהוא בעל זכות הצבעה בחברה השניה, לא יבוא קולו במניין.

כמו-כן, קולותיה של החברה המתמזגת בחברה האחרת לא יבואו במניין הקולות {סעיף 320(ג) לחוק} באם לא התקיים רוב כאמור יכול בית-המשפט לאשר את המיזוג, רק אם השתכנע כי התמורה היתה "הוגנת וסבירה בשים-לב לשווי החברות המתמזגות" {סעיף 321(ב) לחוק}.

בהמשך לכך, בישראל, בשונה מארצות-הברית, לא אומץ סעד ההערכה ביחס לבעלי מניות מתנגדים בחברה מתמזגת. יחד-עם-זאת, הלכה למעשה, יוצר החוק מנגנון עקיף המאפשר מתן סעד הערכה לבעלי מניות. זאת, שכן החוק מטיל חובות אמון מוגברות על נושאי המשרה בחברה המתמזגת ועל החברה הקולטת, ומאפשר הגשת תביעה נגדם מקום שבו התמורה שניתנה לא היתה הוגנת, והתבססה על חולשתם היחסית של בעלי המניות המתנגדים {אירית חביב סגל דיני חברות, כרך ב' (2004), 467-466 }.
שונה מנגנון הצעת הרכש המיוחדת. במסגרת זאת, בפני המציע שני מסלולים. המסלול האחד, הוא הצעת רכש פרטית, אשר דרושה אישור של האסיפה הכללית של החברה.

המסלול השני, הוא רכישת מניות החברה מהציבור. במסלול זה, פונה המציע לכלל בעלי המניות, והם רשאים להודיע על הסכמתם או על התנגדותם. באם ישנו רוב מבין הניצעים שהגיבו להצעה לקבלת הצעת הרכש היא תתקבל.

במניין קולות זה לא יבואו קולות של בעל השליטה במציע או של מי שיש לו עניין אישי בקבלת הצעת הרכש או מי מטעמם {סעיף 331(ג) לחוק}.

לניצעים שהתנגדו או שלא מסרו את עמדתם שמורה הזכות לקבל את הצעת הרכש לא יאוחר מארבעה ימים מהמועד האחרון לקבלת הצעת הרכש או במועד אחר שיקבע שר האוצר.

במסגרת זאת, על המציע לרכוש את המניות מבעלי המניות שקיבלו את הצעת הרכש עד לשיעור האחזקות המבוקש על ידו באופן שיוויוני. המציע הצעת רכש מיוחדת אינו רשאי להציע הצעת רכש נוספת או לערוך מיזוג במשך שנה, למעט אם התחייב לכך במסגרת הצעת הרכש המקורית. יצויין כי ביצוע הצעת רכש שלא על-פי דין מהווה עוולה של הפרת חובה חקוקה כלפי בעלי המניות בחברה. בהצעת רכש מיוחדת הדין לא קובע כלל של סעד הערכה {רע"א 779/06 קיטאל החזקות ופיתוח בינלאומי בע"מ ואח' נ' שאול ממן, תק-על 2012(3), 9191 (2012)}.

4. סוגי מיזוג וטענת קיפוח
ב- ת"צ (ת"א) 26809-01-11 {דב כהנא נ' מכתשים - אגן תעשיות בע"מ ואח', תק-מח 2011(2), 22251 (2011)} נדון עניין בו המבקש הגיש בקשה להסרת ומניעת קיפוח ובקשה לאישור בקשה להסרת קיפוח כתובענה ייצוגית לפי חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות").
בית-המשפט קבע כי לפי הספרות המשפטית צויינו סוגי המיזוג השונים אשר התפתחו בדין האמריקאי. בין היתר, נהוג להבחין בדין האמריקאי בין מיזוג רגיל לבין מיזוג משולש.

במיזוג רגיל נרכשת החברה אחת על-ידי החברה האחרת, כאשר החברה הראשונה נעלמת מן העולם.

במיזוג משולש מנהלת החברה הרוכשת את העסקה בתיווכה של חברת-בת הנוצרת לצורך המיזוג. בשלב ראשון, יוצרת החברה הרוכשת חברה-בת אשר 100 אחוז ממניותיה נמצאים בבעלותה. בשלב השני, מתבצע המיזוג בין חברת-הבת לבין החברה הנרכשת. בסוף המיזוג נעלמת החברה הנרכשת מן העולם כאשר נכסיה נמצאים בידי חברת-הבת, כלומר בבעלות של 100 אחוז של החברה הרוכשת.

במקרה כזה האורגנים של חברת-הבת החדשה, שהיא החברה הרוכשת, הם הנדרשים לאשר את העסקה ולא האורגנים של חברת-האם.

סוג נוסף של מיזוגים המוכר בדין האמריקאי הוא המיזוג ההופכי. להבדיל מן המיזוג הרגיל בו החברה השורדת לאחר המיזוג היא החברה הרוכשת, הרי שבמיזוג ההופכי החברה הנותרת לאחר המיזוג הינה החברה אשר בעלי מניותיה נרכשו החוצה.

על-פי הדין האמריקאי מיזוג הופכי יכול להתחבר לכל אחד מסוגי המיזוג הקודמים, מיזוג הופכי רגיל, מיזוג הופכי מקוצר או מיזוג משולש הופכי.

במיזוג המשולש ההופכי, החברה הנוצרת לצורך המיזוג היא גם החברה הנעלמת מן העולם בסופו של ההליך. כתוצאה מן המיזוג הופכת חברת-האם של החברה החדשה לבעלת 100 אחוז ממניותיה של החברה הנרכשת.

עוד צויין, מטרתו של המיזוג המשולש ההופכי דומה למטרות המושגות בעזרת עסקה לפי 350 לחוק החברות. כלומר, רכישה מלאה מבלי שהחברה הנרכשת תעלם מן העולם. ההבדל יהיה במנגנון הנדרש לביצוע העסקה - בעוד שלפי סעיף 350 נדרשת העסקה לאישור של אסיפות סוג ולאישור בית-המשפט - הרי שהעסקה של המיזוג המשולש ההופכי נדרשת לאישורה של האסיפה הכללית של החברה הנרכשת ושל החברה החדשה בלבד.

אין מניעה לבצע מיזוג משולש הופכי גם על-פי חוק החברות החדש.

כך פסק גם בית-המשפט {ה"פ 786/07 שני נ' מלם מערכות בע"מ, פורסם באתר האינרטנט נבו (21.10.07) (להלן: "עניין מלם")}.

בעניין מלם, בית-המשפט דן בטענת המבקש כי המיזוג והצעת הרכש הם למעשה הסדרים מצטברים ואילו המשיבה טענה כי מדובר בהסדרים חלופיים.

וקבע כי ככלל לכל דרך כלכלית שתבחר יוענק היקף ההגנה הראוי והמתאים. לו היתה נבחרת הדרך של רכישת מניות, היה מקום להצעת רכש בשל החשש של פגיעה בסחירות המניות, הפרק על מיזוג קובע גם הוא הגנות על בעלי המניות הנגזרות מאופן המיזוג.

בהמשך נקבע כי "המיזוג הינו הסדר נפרד ושלם, הכולל בתוכו איזונים ובלמים לשמירת זכויותיהם של כלל בעלי המניות. היינו, מאפשרים לבעל מניות השליטה לממש את רכושו תוך שהם מבטיחים כי בעלי מניות המיעוט לא יקופחו ובעל השליטה לא יוכל לכפות מיזוג שהינו לרעת בעלי מניות המיעוט, אין צורך להוסיף הגנות נוספות הנובעות מרציונאליים הנובעים מהצעת רכש, שכאמור אינם מתקיימים בענייננו".

הרציונאל להענקת סעד הערכה במקרה של הצעת רכש כפויה הוסבר ב- ע"א 10406/06 {בנק הפועלים נ' עצמון, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.12.09)} תוך התייחסות ספציפית לאופיה של חברה ציבורית.

הסדרת סוגיית הצעות הרכש באה אם-כן לקבוע את המערך הנורמטיבי אשר יבטיח כי אדישותם של בעלי מניות המיעוט לא תוביל לקבלתה של הצעת רכש המריעה עימם, וכן כי החלטתם אם למכור את מניותיהם לרוכש אם לאו, תהיה בלתי-מאולצת וחופשית מלחצים ומכך יעילה.

מנגנון הפיקוח השיפוטי בדמות סעד הערכה, אשר בכוחו לתקן תמורה בלתי-הוגנת, מאזן את הפגיעה בזכויות הקנייניות של בעלי מניות המיעוט ונשמרת הגנתם מפני ניצול כוחו של בעל השליטה המבקש להרוויח על חשבונם.

רציונאל זה של הטיה בהצבעה עקב מכירה תחת לחץ, איננו קיים על פניו בעסקאות מיזוג.

בעיית המכירה תחת לחץ בהמשך להצעה להפוך חברה פרטית לציבורית, היא איפוא חשש מירידת ערך המניות בשל אובדן הסחירות יחד עם מהלך של רכישת מניות יחידנית מקהל בעלי המניות {בדרך של הצעת רכש ובכל דרך אחרת}.

אולם עצם החשש מירידת ערך המניות אינו מצדיק תגובה מיוחדת של המחוקק ובתי-המשפט, כאשר מדובר בהליך קולקטיבי של קבלת החלטות.

דבר זה ניכר במקרה של מיזוג. מיזוג מחייב אישור של בעלי המניות, ומהווה פעולה קולקטיבית אשר תוצאותיה אחידות לגבי כל בעלי המניות. משום כך אין כל סכנה שבעל מניות יצביע בעד הצעה של מיזוג רק בשל החשש שגורלו יהיה רע יותר בשל התנגדותו לעסקה.

מסקנה זו שוללת את האפשרות שמיזוג יאופיין כמצב של מכירת תחת לחץ ללא כל קשר לסוג התמורה העומד על הפרק.
כל האמור לעיל מביא אכן למסקנה כי משנבחר אחד המסלולים החלופיים כאמור לעיל, יש לנהוג על-פי הכללים הספציפיים אשר נקבעו לגביו בחוק החברות.

אין לכן בעיקרון מקום להחיל על מסלול אחד את ההגנות הקיימות במסלול אחר.

אין במסקנה לעיל כדי למנוע במקרים ראויים ביקורת שיפוטית, במיוחד בעסקאות בניגוד עניינים כאשר בעל השליטה הינו צד להן.

פסיקת בית-המשפט קבעה כי התפיסה השלטת ברקע ההסדרה המשפטית הראויה של נושא רכישת שליטה ושינוי בעלות בחברות חותרת, ככלל, להענקת משקל ניכר לחופש הפעולה של הגורמים המעורבים בענייני התאגיד, בין היתר על רקע מושג החופש התאגידי, שהוכר משכבר הימים בזכות-על של הפרט.

לערך החופש התאגידי מתלווה עקרון חופש החוזים, וההכרה בחשיבות קיומו של שוק עסקי חופשי, המונע באמצעות הכוחות הטבעיים הפועלים בו, בלא התערבות מנגנוני פיקוח חיצוניים, בהתאם לתפיסה זו, ראוי לאפשר לכוחות השוק ולמנגנונים העסקיים לפעול באופן חופשי, תוך התרת מרחב רחב של גמישות לצדדים בעיצוב הסכמים ובגיבוש ומימוש מהלכים לשינוי שליטה בחברה.

עם-זאת, הבהיר בית-המשפט כי "לא אחת המנגנון החופשי של השוק אינו מבטיח הגנה ראויה לקבוצות חלשות במבנה התאגידי, אשר בלא מנגנוני פיקוח חיצוניים, עלולות להיפגע מתהליכים שונים המתקיימים בחברה. במיוחד כך הדבר ביחס לתהליכים המובלים בידי בעלי השליטה, אשר לא בהכרח ישימו לנגד עיניהם את טובת החברה ואת עניינם של יתר בעלי מניותיה.

הרגולציה החיצונית המגבילה מהלכים של דירקטוריון או בעלי שליטה בחברה, נועדה בעיקרה להבטיח את הגינות פעולותיהם ביחס לגורמים שונים הקשורים בחברה שאינם בעלי כוח השפעה לדאוג לעניינם ולשמור על זכויותיהם.
שאלת הצורך בביקורת שיפוטית על עסקאות בעלי עניין באופן כללי, ולא רק בנושא רכישת שליטה ושינוי בעלות אליו התייחסה פסיקת בית-המשפט נדונה גם בספרות המשפטית {חמדני אסף וחנס שרון "הגינות מלאה? בעלי שליטה, חובות הדירקטוריון וביקרות שיפוטית", משפט ועסקים ט' עמ' 75}, בו צויין כי התופעה של שליטה ריכוזית בחברות ציבוריות רווחת בחברות ציבוריות ברוב מדינות העולם, פרט לארצות-הברית ובריטניה.

מבנה השליטה בשוק ההון משליך על המטרות המרכזיות של דיני התאגידים בישראל. אומנם, החזקות משמעותיות של בעל שליטה בהון התאגיד גורמות לכך שבעיית הנציג בין ההנהלה לבין בעלי המניות חריפה פחות בתאגיד עם בעל שליטה.

עם-זאת, קיומו של בעל שליטה מעלה חשש מפני פגיעה בבעלי מניות המיעוט במצבים שבהם קיים ניגוד עניינים בין התאגיד {או בעלי מניות המיעוט} לבין בעל השליטה. במילים אחרות, תפקיד מרכזי של דיני התאגידים בשוק עם שליטה ריכוזית הוא להתמודד עם בעיית הנציג שבין בעל השליטה לבין המיעוט.

עוד נטען כי חוק החברות מתמודד עם החשש מפני ניגוד עניינים באמצעות דרישה להליכי אישור מיוחדים, אולם, מובהר כי חוק החברות אינו מעניק לעסקה שזכתה באישורים הנדרשים חסינות מפני ביקורת שיפוטית, והמדיניות השיפוטית הנוהגת בעניין אי-התערבות בשיקול-הדעת העסקי של הדירקטוריון. עם-זאת, לדירקטורים בתאגיד עם בעל שליטה אין תמריצי שוק של ממש לעמוד נגד בעל שליטה המבקש להתקשר בעסקה. לכן, אין מנוס מלהפעיל ביקורת שיפוטית על-מנת להניע את הדירקטורים להגן על המשקיעים במצבים שבעל השליטה מצוי בניגוד עניינים.

יש לצאת מתוך נקודת מוצא כי לביקורת השיפוטית יש תפקיד חיוני בהגנה על המשקיעים, וזאת על-מנת להבטיח כי בעלי המניות יזכו שתונח לפניהם לאישור הצעת ההחלטה הטובה ביותר שיכלו לקבל בנסיבות העניין.

תיקון מספר 16 לחוק החברות בסעיף 275(א)(3)(א), תרם באופן משמעותי להגנה על בעלי מניות המיעוט ויש בו כדי להשפיע על האיזון שעל בית-המשפט לערוך בין הביקורת השיפוטית לבין מדיניות אי-ההתערבות, בעיקר בעסקאות בניגוד עניינים שאינן גורליות לבעלי המניות.

ככלל, דרישת אישור של האסיפה הכללית לעסקה מסויימת איננה מייתרת את הביקורת השיפוטית על החלטת הדירקטוריון לאשר את העסקה ולהביאה להצבעה באסיפה הכללית. הדוגמה הבולטת בהקשר זה היא הדוקטרינות שאימצו בתי-המשפט של מדינת דלוור בכל הנוגע לחובת הדירקטוריון של החברה הנרכשת במיזוג לנקוט מאמץ מתמשך על-מנת להבטיח את השלמת העסקה במחיר הגבוה ביותר האפשרי.

חובה זו של הדירקטוריון מקבלת משנה-תוקף כאשר הצד שכנגד הינו בעל השליטה. בנסיבות אלה על דיני התאגידים לספק לדירקטוריון את התמריצים לניהול משא-ומתן שבו ייוצג האינטרס של התאגיד בצורה טובה ככל האפשר בהתחשב במעמדו הדומיננטי של בעל השליטה.

הצורך בביקורת שיפוטית חל במשנה-תוקף כאשר ההצעה המונחת לאישור בפני בעלי מניות המיעוט היא הצעה אשר הובאה למעשה לאישורם על-ידי בעלי השליטה.

לכן, גם במסגרת מערכת של הגנה קניינית, יש חשיבות לפיתוח מנגנונים שיבטיחו כי בעלי המניות יזכו שתובא בפניהם הצעת ההחלטה הטובה ביותר.

על בית-משפט לנקוט בביקורת שיפוטית מרוסנת ומאוזנת, כך שלא יווצר מצב בו יידרש בית-המשפט לבחינה גורפת של תנאי עסקאות עם בעלי עניין, אשר התקבלו על-ידי האורגנים המוסמכים של החברה בהליכים הקבועים בחוק החברות.

האיזון הנכון שבהפעלת הביקורת השיפוטית נמצאת בספרות המשפטית שקבעה כי כאשר מדובר בעסקה בניגוד עניינים, ובפרט בעסקה שבה בעל השליטה נפרד מהמיעוט, חופש מירבי בבחירת צורת העסקה מחייב את בית-המשפט לפיקוח מוגבר על דרך התממשותה.

אין הכוונה בהכרח שבית-המשפט יבחן את הגיונה הכלכלי של העסקה ותנאיה, אך ניתן לצפות כי בית-המשפט ידאג להליך הוגן. הביקורת השיפוטית מהווה שסתום ביטחון חיוני במסגרת יחסי הכוחות הבלתי-מאוזנים בין בעל השליטה לבין בעלי המניות מקרב הציבור.

זאת-ועוד, על בית-המשפט להפעיל ביקורת שיפוטית בכל מקרה בו מופר השוויון בין בעלי המניות בעסקה של מיזוג. לכן, הביקורת השיפוטית אמורה להתבצע לא רק במקרה בו עומד בעל שליטה משני צידי המתרס בעסקת מיזוג, כמו במקרה הברור בו המיזוג מתבצע בין חברה-אם לבין חברה-בת בשליטתה - אלא גם בסיטואציה, בה קיים ניגוד עניינים המערב את בעל השליטה למרות שעסקת המיזוג נעשית למעשה עם צד ג' זר.

בין עסקאות בהן מצוי בעל השליטה בניגוד עניינים שמשמעותן אינן גורלית לבעלי המניות, שאז יחול בעיקרון כלל שיקול-הדעת העסקי - לבין עסקאות בהן מצוי בעל השליטה בניגוד עניינים מסוג going private בהן המיעוט נדרש לוותר על אחזקותיו בחברה.

כאשר נערכת עסקת מיזוג בין חברה-אם לחברה-בת, כאשר בעל השליטה מצוי משני צידי העסקה, נראה כי יש לשקול בחיוב הליך יצירת הליך משא-ומתן, אשר ידמה ככל האפשר עסקה בתנאי שוק בין צדדים בלתי-תלויים.

זאת בדרך של הקמת ועדת דירקטוריון שהיא בלתי-תלויה; שהיא מוסמכת באופן אפקטיבי להחליט נגד ביצוע העסקה; אשר תנהל משא-ומתן בפועל ולא למראית עין; יעדרו ממנה נציגי בעלי השליטה ויהיה מקום לאפשר לה להשתמש במומחים וביועצים שאינם תלויים בבעל השליטה . זאת בעיקר על-מנת להגביר את השקיפות בנוגע לתהליך קבלת ההחלטות ולסנן בצורה הטובה ביותר את ההצעות אשר יובאו בסופו-של-דבר לאישורה של האסיפה הכללית.

בכל מקרה, באותן עסקאות שמשמעותן גורלית לבעלי המניות, יישמר לבית-המשפט שיקול-הדעת לבחון את הגינות העסקה, גם אם היא עונה מבחינה פרוצדוראלית על כל דרישות החוק והפסיקה, במיוחד כאשר יש בה סימנים מחשידים, כגון אי-שוויון בולט בין בעלי השליטה לבין בעלי המניות.

בדיקת הגינות העסקה הינה למעשה תמונת ראי לקיום חובות הנאמנות של נושאי המשרה וחובת ההגינות של בעל השליטה.

בעל מניות שליטה, המבקש למכור את מניותיו, חב חובת אימון לחברה באשר למכירה זו, ועליו לפעול כלפיה בתום-לב ובהגינות, והוא מפר את חובתו, אם הוא מוכר מניותיו למכור, אשר למיטב ידיעתו ירוקן את החברה מנכסיה ויביא אותה למצב של אי-סולוונטיות.

פסיקת בית-המשפט המשיכה והבהירה כי עיקרון מוכר וידוע הוא במשפטנו, כי בעל השליטה נתון במסכת של חובות אימון, הבאות לשמור את בעל הכוח מפני השימוש בכוחו.

מכוח אותו עיקרון עצמו מוטלת חובת האימון גם על בעל מניות השליטה לעניין מכירתן.

אומנם, ככלל, חובות הנאמנות של נושאי משרה והחובה לנהוג בהגינות המוטלת על בעל שליטה על-פי הוראת סעיף 193 לחוק החברות, מכוונות כלפי החברה ולא כלפי בעלי המניות באופן ישיר.

עם-זאת, נראה כי יש מקום להכיר בחובות אימון והגינות ישירות הן של נושאי המשרה והן של בעל השליטה כלפי בעלי מניות מיעוט בעסקת מיזוג.

תמיכה במסקנה זו ניתן למצוא ב- ע"א 345/03 {ריכרט נ' יורשי המנוח משה שמש ז"ל, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.06.07)} בו קבע בית-המשפט כי על-פי הדין הכללי חובותיו של בעל שליטה חלשות יותר מאלו החלות על הדירקטור ועל נושא המשרה. ככלל, המשפט מסתפק בריסונו מפני פעולות הפוגעות בבעלי מניות אחרים.

ככל שבעל השליטה חב חובת זהירות, נראה כי החובה מוגבלת למצבים של מכירת השליטה או הפעלת השליטה.

על יסוד דברים אלה, קמה, האפשרות להחיל על נושא משרה ובעל שליטה חובת זהירות וכן חובת הגינות כלפי בעלי מניות - כאשר פעולותיו במסגרת עסקת המיזוג פוגעות בבעלי מניות אחרים.

הספרות המשפטית ציינה כי במקרה רגיל של הפרת נאמנות של נושאי משרה כלפי החברה, הנזק שנגרם לבעלי המניות הוא נזק משני כתוצאה מירידת ערך מניותיו. לעומת-זאת, נושא משרה שלא קיים את חובותיו במסגרת מיזוג, בו בעל שליטה משלים את רכישת החברה, אינו פוגע בשווי החברה אלא שמשמעות פעילותו היא הסטת ערך מבעלי מניות המיעוט לכיסו של בעל השליטה על-ידי קביעת מחיר לא הוגן למניות המיעוט.

קביעה זו ישימה לחלוטין גם כאשר בעל שליטה מנהל משא-ומתן לשם ביצועה של עסקת מיזוג, תוך כדי קבלת הטבות משמעותיות שאינן מתחלקות באופן שווה עם יתר בעלי המניות, כאשר כתוצאה מעסקת המיזוג יתנתקו למעשה מהחברה.

הפרת חובת ההגינות על-ידי בעל השליטה גורמת במקרה כזה נזק ישיר לבעל המניות. לכן, יש לראות את חובת ההגינות של בעל השליטה כחלה כלפי אותם בעלי המניות שנפגעו ולא רק כלפי החברה.

במקרים מסויימים עלול צמצום חובות האימון לחובות החלות לטובתה של החברה בלבד, להיות בבחינת צמצום מלאכותי המביא לתוצאות לא רצויות.

המצב בקונטקסט של עסקאות מיזוג כאשר מתמזגת החברה האחת לתוכה של החברה האחרת, היא ממילא צפויה להעלם מן העולם. בעלי המניות של החברה הנרכשת יקבלו את התמורה בצורה של מזומנים, או בצורה של מניות של החברה הרוכשת.

בנסיבות אלו, אין משמעות עוד ל"טובתה של החברה", אלא שמכאן אין להסיק שמנהלי החברה פטורים מחובות אימון כאשר הם מקיימים את עסקאות המיזוג. אדרבא, בנסיבות אלו, מן הראוי להחיל את חובות האימון לטובתם של בעלי המניות, ולא עוד לטובתה של החברה עצמה.

עילה זו היא עילה גמישה אשר מקנה לבית-משפט שיקול-דעת רחב.

עם-זאת, התירה פסיקת בית-במשפט, בדרך-כלל, בידי מניות מקרב הציבור את האפשרות לתבוע בגין קיפוח רק מקום שבעל השליטה מבקש לפגוע בזכויותיהם באופן ישיר.

יש מקום להרחיב את חובת ההגינות של בעל השליטה במקרה של מיזוג המפקיע את מניות הציבור, ולראות בה כחובה החלה כלפי בעלי המניות באופן ישיר.

לאור זאת, אין כל קושי לקבוע כי לבית-משפט יש סמכות לפעול לפי סעיף 191 לחוק החברות, על-מנת להעניק לאותם בעלי המניות סעד בגין הנזק הנגרם להם כתוצאה מהפרת חובה זו.

5. הגבלים עסקיים - סעיפים 327-322 לחוק החברות
סעיפים 327-322 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 קובעים כדלקמן:

"322. הגבלים עסקיים
קיבלה חברה הודעה של הממונה על ההגבלים העסקיים, כמשמעותו בחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988, תודיע החברה לרשם, בתוך שלושה ימים ממועד קבלת ההודעה, אם יש בכך כדי לעכב את ביצוע המיזוג, למונעו, או להסיר עיכוב או מניעה כאמור; נתקבלה הודעה על מניעה או עיכוב ברשם החברות, לא יתבצע המיזוג כל עוד לא תוסר המניעה או העיכוב.

323. תוצאות המיזוג (תיקון התשס"ה)
נתקבלו ברשם החברות כל האישורים הדרושים לפי פרק זה למיזוג בכל אחת מן החברות המתמזגות, וחלפו שלושים ימים ממועד קבלת החלטת האסיפה הכללית בכל אחת מן החברות המתמזגות וחמישים ימים מהמועד שבו הומצאו הצעות המיזוג לרשם החברות, יבוצע המיזוג כלהלן:
(1) כל הנכסים והחיובים של חברת היעד, לרבות חיובים מותנים, עתידיים, ידועים ובלתי-ידועים, יועברו ויוקנו לחברה הקולטת;
(2) יראו את החברה הקולטת כאילו היתה חברת היעד בכל הליך משפטי, לרבות בהליכי הוצאה לפועל;
(3) הרשם יעביר את פנקס השעבודים, כמשמעותו בסעיף 181 לפקודת החברות, של חברת היעד, לפנקס השעבודים של החברה הקולטת;
(4) חברת היעד תחוסל והרשם ימחק אותה ממרשמיו;
(5) הרשם ימסור לחברה הקולטת תעודה המעידה על ביצוע המיזוג וירשום את דבר המיזוג במרשמי החברה הקולטת.

324. חופש התנאה
אין בהוראות פרק זה, כדי למנוע מחברה להתחייב בחוזה או בתקנון להימנע מביצוע מיזוג או להתנות את ביצוע המיזוג בתנאים.

325. שיעבוד צף בחברה מתמזגת
שיעבוד צף על נכסיה של חברה מתמזגת אחת, כולם או מקצתם, המטיל מגבלה על זכות החברה ליצור שיעבודים, לא יהיה עדיף על שיעבוד שנוצר בחברה המתמזגת האחרת קודם למיזוג.

326. תקנות לעניין מיזוג (תיקון התשע"א (מס' 4))
השר רשאי לקבוע הוראות לביצוע פרק זה, לרבות לעניין הפרטים שיש לכלול בהצעת המיזוג ולעניין זכויות נוספות לגבי מידע שיש למסור לנושים או לסוגים של נושים, וכן לגבי רישום העסקאות שנובעות מן המיזוג; לגבי חברה מתמזגת שהיא חברה ציבורית, או שהיא חברה פרטית שהיא חברת איגרות חוב, ייקבעו ההוראות לאחר התייעצות עם רשות ניירות ערך.

327. הוראות מעבר לעניין מיזוג (תיקון התשס"ה)
(א) חברה שהתאגדה לפני תחילתו של חוק זה, יראו כאילו נקבעה בתקנונה הוראה לפיה אישור מיזוג טעון רוב באסיפה הכללית של שלושה רבעים מקרב בעלי המניות המשתתפים בהצבעה, למעט הנמנעים, ויחולו הוראות סעיף 20.
(ב) היו מוטלים שעבודים צפים, שלפחות אחד מהם נוצר ערב תחילתו של חוק זה, על נכסיהן של מספר חברות מתמזגות, באופן שלאחר המיזוג, לא ניתן יהיה להפריד בין הנכסים הכפופים לכל שיעבוד צף, יתגבשו השעבודים הצפים עובר למיזוג, אלא-אם-כן נתקבלה הסכמתם של הנושים, שלהבטחת זכותם מוטלים השעבודים האמורים, לשינוי השעבודים בדרך שתיצור אבחנה בין הנכסים הכפופים לכל שיעבוד, או לחלוקת התמורה ממימוש הנכסים הכפופים לאותם שיעבודים."

ב- ה"פ (ת"א) 585/07 {Franklin Advisers Inc ואח' נ' תרו תעשיה רוקחית בע"מ ואח', תק-מח 2007(3), 3312 (2007)} קבע בית-המשפט כי קיימות מספר אפשרויות לתוצאת ההצבעה באסיפה:

אפשרות אחת, כי לא יהיה רוב לאישור המיזוג, ומשכך - תתייתר הבקשה למתן צו מניעה וכן יתייתר הדיון באחת מן המרצות הפתיחה.

אפשרות שניה, שיהיה רוב להצעת המיזוג גם ללא בעלי העניין האסורים בהצבעה וגם במקרה כזה תתייתר אותה תובענה.

השלישית - כי ההחלטה תוכרע על-ידי בעלי המניות, אולם במקרה זה עדיין יוותר זמן מספיק במהלכו ניתן להגיש בקשה למנוע את ביצוע עסקת המיזוג.

זימון אסיפת בעלי מניות בחברה ציבורית הינו הליך מורכב הדורש פרסום, הודעת מיזוג מפורטת וצירוף כל המסמכים הדרושים - האמורים להיות מוגשים זמן מינימאלי טרם כינוס האסיפה.

ב- ת"א (ת"א) 2466-04 {פקר-ידפז שירותי פלדה בע"מ נ' מפעל תאורה א. הכט בע"מ, פורסם באתר האינרטנט נבו (27.03.14)} קבע בית-המשפט כי על-פי הוראת סעיף 323 לחוק החברות אין מניעה להמשיך בבירור התובענה, באשר יראו את החברה הקולטת כאילו היתה חברת היעד בכל הליך משפטי, לרבות בהליכי הוצאה לפועל.

ב- ת"א (הר') 38784-04-10 {לירון יבוא ושיווק (דבורי) בע"מ נ' יצחק קליין, פורסם באתר האינטרנט נבו (17.02.14)} קבע בית-המשפט כי ואם יש מיזוג הרי לפי סעיף 323 לחוק החברות היתה צריכה חברת אמון "הקולטת" לקבל את כל החיובים.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

רכישת חברות - מיזוג