שמירת ההון וחלוקה

1. חלוקה מותרת - סעיפים 305-301 לחוק החברות
סעיפים 305-301 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 קובעים כדלקמן:

"301. אי-התניה
(א) חברה רשאית לבצע חלוקה לפי הוראות פרק זה בלבד; ואולם חברה רשאית להתחייב בתקנונה או בחוזה שלא לבצע חלוקה במגבלות נוספות על הוראות פרק זה.
(ב) חלוקה בניגוד להוראות פרק זה היא חלוקה אסורה.

302. חלוקה מותרת (תיקון התשס"ה)
(א) חברה רשאית לבצע חלוקה מתוך רווחיה (להלן: "מבחן הרווח"), ובלבד שלא קיים חשש סביר שהחלוקה תמנע מן החברה את היכולת לעמוד בחבויותיה הקיימות והצפויות, בהגיע מועד קיומן (להלן: "מבחן יכולת הפירעון").
(ב) בסעיף זה:
"רווחים", לעניין מבחן הרווח - יתרת עודפים או עודפים שנצברו בשנתיים האחרונות, לפי הגבוה מבין השניים, והכל על-פי הדו"חות הכספיים המותאמים האחרונים, המבוקרים או הסקורים, שערכה החברה, תוך הפחתת חלוקות קודמות אם לא הופחתו כבר מן העודפים, ובלבד שהמועד שלגביו נערכו הדו"חות אינו מוקדם ביותר משישה חודשים ממועד החלוקה;
"דו"חות כספיים מותאמים" - דו"חות כספיים מותאמים למדד או דו"חות כספיים הבאים או שיבואו במקומם, והכל לפי כללי חשבונאות מקובלים;
"עודפים" - סכומים הכלולים בהון העצמי של חברה ושמקורם ברווח הנקי שלה כפי שנקבע לפי כללי חשבונאות מקובלים, וכן סכומים אחרים הכלולים בהון העצמי לפי כללי חשבונאות מקובלים ושאינם הון מניות או פרמיה, שהשר קבע שיראו אותם כעודפים.
(ג) השר רשאי לקבוע הוראות לעניין חזקות בדבר עמידתה של חברה בתנאי מבחן יכולת הפירעון וכן פטורים או הקלות לעניין התאמת הדוחות הכספיים.

303. חלוקה באישור בית-משפט (תיקון התשס"ה)
(א) בית-המשפט רשאי, לבקשת חברה, לאשר לה לבצע חלוקה שלא מקיימת את מבחן הרווח, ובלבד ששוכנע שמתקיים מבחן יכולת הפירעון.
(ב) חברה תודיע לנושיה על הגשת בקשה לבית-המשפט כאמור בסעיף-קטן (א) באופן שיקבע השר.
(ג) נושה רשאי לפנות לבית-המשפט ולהתנגד לבקשת החברה להתיר לה ביצוע חלוקה.
(ד) בית-המשפט רשאי, לאחר שנתן לנושים שהתנגדו הזדמנות להשמיע את טענותיהם, לאשר את בקשת החברה, כולה או חלקה, לדחותה או להתנות את אישורו בתנאים.

304. הקצאת מניות בפחות מערכן הנקוב
(א) החליטה חברה להקצות מניות שלהן ערך נקוב, בתמורה הנמוכה מערכן הנקוב, לרבות מניות הטבה, עליה להפוך להון מניות חלק מרווחיה, כמשמעותם בסעיף 302(ב), מפרמיה על מניות, או מכל מקור אחר הכלול בהונה העצמי, האמורים בדוחות הכספיים האחרונים שלה, בסכום השווה להפרש שבין הערך הנקוב לבין התמורה.
(ב) בית-המשפט רשאי, לבקשת חברה, לאשר לה לבצע הקצאת מניות בתמורה נמוכה מערכן הנקוב, שלא כאמור בסעיף-קטן (א), בתנאים שיקבע.

305. תקנות
השר רשאי לקבוע הוראות לביצוע פרק זה."

בשלושת המקרים - מיזוג כאשר באחת החברות ישנו בעל שליטה, מיזוג ללא בעל שליטה והצעת רכש מלאה - מתעורר הקושי במלוא עוצמתו. במקרים אלו מתקיים כשל השוק הנובע מבעיית התיאום וכשל השוק הנובע מבעיית פערי הכוחות והמידע {במיזוג ללא בעל שליטה מתעורר קושי זה במערכת היחסים שבין הנהלת החברה לבין בעלי מניותיה, בהצעת רכש מלאה ובמיזוג כאשר לאחת החברות בעל שליטה מתעורר קושי זה בין בעל השליטה ליתר בעלי המניות}.

לצד קשיים אלו, מתעורר בשלושת סוגי העסקאות האמורות כשל שוק נוסף, הוא בעיית הסחטן. בשונה ממקרה של הצעת רכש מיוחדת, במיזוג ובהצעת רכש מלאה הרווח למציע לא נובע רק מהגדלת פרמיית השליטה {הנתונה לו ממילא}.

בעסקאות מיזוג, מקור הרווח הוא באיחוד שבין שתי החברות וביטולה המוחלט של החברה המתמזגת {כך לדוגמה, אין צורך במערכת ניהול כפולה, ושתי החברות יכולות לפעול כיחידה אורגנית אחת}.

בעסקאות מסוג הצעת רכש מלאה, הרווח העודף על פרמיית השליטה נובע מהפיכתה של החברה מחברה ציבורית לפרטית. במצב זה, לו היה יכול בעל מניות בודד לסרב להצעה, היתה ההצעה כולה נכשלת. לפיכך, לכל בעל מניות היה נוצר תמריץ להיוותר בעל המניות האחרון, ולדרוש תמורה מוגדלת עד לגובה הרווח הצפוי משינוי מבנה השליטה {רע"א 779/06 קיטאל החזקות ופיתוח בינלאומי בעמ ואח' נ' שאול ממן, תק-על 2012(3), 9191 (2012)}.

משכך, לו לא היה קיים מנגנון של מכירה כפויה, אף הצעות רכש יעילות ומיזוגים יעילים לא היו מתממשים, שכן כל בעל מניות בודד היה מעדיף להתנגד להצעת הרכש ולהיוותר בעל מניות המיעוט האחרון. כשל שוק זה, הוא המצדיק את אלמנט הכפיה הקיים בעסקאות מיזוג ובהצעת רכש מלאה.

במילים אחרות, בעוד שבהצעת רכש מיוחדת ניתנת לבעל המניות אפשרות לספוג את עלויות שינוי מבנה השליטה באם הערכתו האישית את התשואה הצפויה מהמניה שונה מהערכת בעלי המניות שנעתרו להצעה, בעסקאות הכוללות מכירה כפויה אפשרות זו אינה קיימת.

על בסיס כל האמור, העולה הוא כי בהצעת רכש מלאה על מנגנוני הבקרה שנקבעו בחוק לפתור שלושה כשלי שוק - בעיית התיאום, בעיית פערי המידע ובעיית הסחטן. מנגנון שיפתור את כל שלושת הכשלים בעלויות מינימאליות, הוא יהיה זה שיוביל להתנהלותו היעילה ביותר של השוק.

כבר בשלב זה יצויין כי בעיית הסחטן נפתרת במלואה על-ידי מנגנון הרכישה הכפויה, ובעיית התיאום, כפי שהוסבר ביחס להצעת רכש מיוחדת, נפתרת באמצעות מנגנון אישור הצעת הרכש. משכך, הבעיה המרכזית הנותרת היא בעיית פערי המידע ובעיית העלויות המשקעות בגין הערכת שוויה הצפוי של המניה.

בהצעת רכש מיוחדת, הרווח הצומח למציע מקורו בשניים:

ראשית, מרוויח המציע מיכולת השליטה המוגברת שלו בחברה. במסגרת זאת, מרוויח בעל השליטה מאחר שעלויות הפיקוח על ההנהלה קטנות. כמו-כן, מרוויח בעל השליטה מיכולתו לנהל את החברה באופן שימקסם את תשואתה, להבנתו {במילים אחרות, רווח זה של בעל השליטה נובע מהערכתו שיוכל לשפר את ביצועי החברה}. ברי, כי היבט זה של הרווח מהחברה מושפע רק מעצם קיומה של השליטה, ואינו תלוי בהיקף השליטה. כמו-כן, רווח זה מתחלק בצורה שווה עם בעלי מניות המיעוט, הנהנים גם הם מהפיקוח האפקטיבי על ההנהלה, ומשיפור ביצועיה של החברה.

שנית, מרוויח בעל השליטה פרמיה נוספת, המשקפת את יכולתו לנצל, באופנים שונים, את משאבי החברה {למשל על-ידי שימוש במתקני החברה, מינוי בעלי תפקידים במשכורת, חלוקת דיבידנד במועדים הנוחים לו, קיום עסקאות לא יעילות בין החברה לבעל השליטה וכדומה}.

רכיב זה של רווחיו של בעל השליטה מצוי בתחום האפור של החוק, ולעיתים אף כולל היבטים אסורים. זאת, שכן למעשה מדובר בחלוקה של טובות הנאה שונות לבעל השליטה.

חלוקה זו עלולה לעמוד בניגוד לעיקרון הקבוע בסעיף 11 לחוק החברות, המחייב כי החברה תפעל למיקסום התשואה שלה, ולא לקידום האינטרס של בעל מניות זה או אחר, בניגוד לסעיף 191 לחוק, שעניינו קיפוח בעלי מניות מיעוט וכן בניגוד לעיקרון הקבוע בסעיף 301 לחוק, האוסר על חלוקה שלא בהתאם להוראות החוק.

אמנם, החוק עוצב כדי לצמצם רבות מפרקטיקות אלו, וזוהי אף רוח פסיקת בית-המשפט {ע"א 9014/03 גרינפלד נ' לסר, פורסם באתר האינטרנט נבו, (14.12.06); ע"א 2718/09 "גדיש" קרנות גמולים בע"מ נ' אלסינט בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.05.12); לדיון בפן הפלילי של ניצול השליטה בחברה לצורך הפקת טובת הנאה ראו לדוגמה ע"פ 3891/04 ערד השקעות ופיתוח תעשייה בע"מ נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (02.06.05)}.

יחד-עם-זאת, חרף ניסיונות המחוקק ובתי-המשפט לצמצם את טובות ההנאה של בעל המניות מהחברה, הניתנות לו שלא באמצעות דיבידנד, נדמה שלא ניתן להכחיש כי גם היום רבים המקרים שבהם מפיק בעל השליטה טובות הנאה שכאלו מחברה שבשליטתו. זאת, אף אם חלוקת טובת ההנאה אינה משקפת את האינטרסים של החברה עצמה.

במקרים של הצעת רכש מלאה צומח לבעל השליטה רווח מהפיכתה של החברה לחברה פרטית. במסגרת זאת, לרווח זה שני ראשים מרכזיים. ראשית, מרוויח בעל המניות מכך שאינו נדרש לעמוד בסטנדרטים של גילוי ודיווח המוטלים על חברות ציבוריות. שנית, מרוויח בעל המניות מהעדר קיומם של בעלי מניות מיעוט, אשר מסוגלים להקשות על ניהול החברה.

מנקודת מבט של יעילות מצרפית, העולה מהאמור לעיל הוא כי לציבור כמכלול יש אינטרס בעידוד הצעות רכש מלאות רק מקום שבו הרווח הנצבר לבעל השליטה הוא הרווח מייעול תפוקת החברה ומהפיכתה לפרטית {הרווח הצומח מהפיכת חברות לפרטיות הוא בהקטנת היקף ההוצאות בשוק על עסקאות, מתן מידע וכדומה}.

הרווח שנוצר לבעל החברה מקבלת טובות הנאה שלא על-פי דין הוא רווח הפוגע באינטרס הציבורי, שכן הוא מוביל להצעות רכש לא יעילות.

כמו-כן, רכיב זה בפרמיית השליטה לרוב אינו ממוסה, והציבור אינו נהנה מהרווח הצומח לבעל השליטה, אף לא בעקיפין. משכך, כפי שיוסבר בהמשך, בבואנו לפרש את הדין עלינו לתת את המשמעות המצמצמת ככל הניתן ליכולתו של המציע לתת משקל לרכיב רווח זה במסגרת שיקוליו.

סעיף 301 לחוק החברות קובע הוראה קוגנטית בעניין הסדרי חלוקת דיבידנד הקבועים בחוק, סעיף 302 לחוק החברות קובע מה היא חלוקה מותרת תוך ציון מבחן הרווח ומבחן יכולת הפירעון {ת"א (ת"א) 48067-01-11 ע.ל.א.ן מרחצאות בע"מ נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, תק-מח 2012(2), 7568 (2012)}.

סעיף 302(א) מגדיר את מבחן יכולת הפירעון "ובלבד שלא קיים חשש סביר שהחלוקה תמנע מהחברה את היכולת לעמוד בהתחייבויותיה הקיימות והצפויות בהגיע מועד קיומן", הסעיף מגדיר מה הם רווחים לעניין חלוקה מותרת.

אף הוראות סעיף 303, המתייחס לחלוקה באישור בית-משפט, מתייחסות למבחן הרווח ולמבחן יכולת הפירעון.
חלוקה היא מותרת אם בנוסף למבחן הרווח - לא קיים חשש סביר שמתן הדיבידנד או התחייבות לתת דיבידנד יימנעו מהחברה לעמוד בהתחייבויותיה הקיימות והצפויות בהגיע מועד קיומם.

כלומר, מבחן יכולת הפירעון, הן לעניין חלוקה מותרת והן לעניין חלוקה אשר לא מקיימת את מבחן הרווח באישור בית-משפט - צריך להתקיים הן במועד ההתחייבות למתן הדיבידנד והן במועד מתן הדיבידנד עצמו.

במסגרת כלל האחריות בוחן בית-המשפט את תוצאות העסקה או האירוע, כאשר במקרה הנוכחי תעלה השאלה האם מדובר בחלוקה אסורה אם לאו.

סעיף 310(א) לחוק החברות קובע "ביצעה חברה חלוקה אסורה, יהיה על בעל מניה להשיב לחברה את שקיבל, זולת אם לא ידע ולא היה עליו לדעת כי החלוקה שבוצעה אסורה".

סעיף 311 קובע את אחריות הדירקטורים לחלוקה אסורה.

יש לציין כי סעיף 204 הנושא את הכותרת "חלוקה אסורה ועסקה עם בעל שליטה" קובע, בין היתר, כי נושה של חברה רשאי להגיש תביעה נגזרת בשם החברה בשל חלוקה אסורה שבוצעה בחברה.

הספרות המשפטית מציינת כי סעיף 311 קובע חזקת אחריות של הדירקטורים לתוצאות החלוקה האסורה. ההוראה מסתמכת על-כך שהדירקטוריון הוא הגוף המוסמך על-פי החוק לאשר חלוקת דיבידנדים לבעלי המניות וכן לאשר את הדו"חות הכספיים של חברה, על הדירקטוריון לבחון אם החלוקה נעשית מתוך רווחים לא - מחולקים; וכן, עליו להבטיח שהחלוקה לא תפגע ביכולת הפירעון של החברה.

פעילותה של חברה כרוכה בגורמי אי-ודאות רבים אשר עשויים להשפיע על מידת יכולתה לעמוד בפירעון חובותיה בעתיד.

בדרך-כלל יתקשו הדירקטורים להתגבר על אי-הוודאות ולדעת מראש כי פעולת החלוקה לא תגרור בסופו-של-דבר את החברה לקשיים פיננסיים מאחר ומבחן יכולת הפירעון אינו מוגבל בזמן, יחששו הדירקטורים שגם חדלות פירעון אשר תקרה בטווחי זמן ארוכים לאחר חלוקת הדיבידנדים או רכישת המניות, תפתח פתח לטענה נגדם שהחלוקה היתה אסורה.

אם החברה היא חדלת פירעון, ולכן בוודאי איננה עומדת במבחן יכולת הפירעון, הרי שסכומים המגיעים לבעלי מניות שמקורם במתן דיבידנד יידחו מפני התחייבויות החברה לנושיה.

טעמה העיקרי של התפיסה הרואה את תכליתה של החברה העסקית כפעולה על-פי שיקולים עסקיים להשאת רווחיה, ואשר מעניקה עדיפות לבעלי המניות, נובע מ"הנחת העבודה" המזהה בין עניינם השיורי וההומוגני של בעלי המניות בחברה לבין שיקולים המכוונים להשאת רווחיה של החברה. העדר אזכור מפורש של בעלי המניות במסגרת סעיף 11 לחוק החברות, אף שזה מצא לנכון להזכיר את נושי החברה, את עובדיה ואת הציבור בכללותו, אך מחזקת תובנה זו בשל ההנחה המובלעת בסעיף כי עניינם של בעלי המניות חופף ממילא את התכלית העיקרית של השאת רווחי החברה.

התוצאה מכל האמור לעיל היא כי יש לפרש את סעיף 303, לפי המבחן הברור הקבוע בו ובסעיף 302.

הבחינה אשר נעשית על-ידי בית-משפט איננה מתייחסת ליכולת הפירעון של החברה לגבי נושה ספציפי. בית-המשפט בוחן את יכולת הפירעון המוגדרת בסעיף 302 לחוק החברות, כלומר, האם קיים חשש סביר שהחלוקה תמנע מן החברה את היכולת לעמוד בהתחייבויותיה הקיימות והצפויות, בהגיע מועד קיומן.

שאלה זו מתייחסת לכלל נושיה של החברה ולא לנושה ספציפי אשר מגיש התנגדות.

יש להטיל על חברה אשר מגישה חוות-דעת לבית-משפט במסגרת בקשה על-פי הוראת סעיף 303, את החובה להציג בפניו חוות-דעת שהיא חוות-דעת חיצונית לחלוטין ובלתי-תלויה בדרך כלשהי בחברה או בבעל השליטה בה, במישרין או בעקיפין, וכי נותן חוות-הדעת יצהיר על-כך במסגרת חוות-הדעת עצמה.

לכן, מן הראוי כי על נותן חוות-הדעת אשר תומכת בבקשת חברה לחלוקה על-פי סעיף 303, להיות נטול כל קשר או תלות בחברה או בבעלי השליטה בה או מי מטעמה, במישרין או בעקיפין, כאשר הצהרה בעניין זה תנתן על-ידי המומחה בחוות-הדעת עצמה.

על שכר-הטרחה להיות קבוע מראש, על-מנת שלא לאפשר מצב של התחשבנות בסוף הדרך. גם אם נקבע מנגנון של תשלום שכר-טרחה לפי שעות - יש מקום לקבוע מראש הגבלה בדבר מספר השעות המרבי אשר יידרש לשם הכנת חוות- הדעת.

על נותן חוות-הדעת להצהיר במסגרתה כי לא ניתן לו ולא יינתן כתב שיפוי על-ידי החברה.

בהתאם לחוק החברות, סעיפים 301 ואילך, חברה רשאית לבצע חלוקת דיבידנד רק מתוך רווחים וגם אז קיימות מגבלות בחוק שמטרתן מניעת פגיעה באיתנות החברה {ת"א (ת"א) 2234/04 חברת מ.א.י קור בע"מ (בפירוק) נ' חברת מ.א.י ריבל בעמ ואח', תק-מח 2007(1), 8889 (2007)}.

בנוסף, מבחן הרווח אינו המבחן העיקרי, והעמידה בו אינה תנאי שאין-בלתו לחלוקה. עמידה במבחן זה מהווה - כך הניח המחוקק, אינדיקציה חיובית ביחס למצבה של החברה. אולם, המבחן העיקרי היה ונותר מבחן יכולת הפירעון. לכן, חברה רשאית לחלק דיווידנד גם כאשר היא אינה עומדת במבחן הרווח, אלא שאז היא אינה חופשית להחליט על החלוקה בכוחות עצמה, אלא עליה לפנות לבית-המשפט ולבקש את אישורו לחלוקה המבוקשת.

כך, סעיף 303 לחוק החברות קובע כי כאשר חברה אינה מקיימת את מבחן הרווח, היא רשאית לבקש מבית-המשפט לבצע חלוקה, ובלבד שהיא מקיימת את מבחן יכולת הפירעון. בנסיבות כאלה, על החברה להודיע לנושים על הבקשה, ולנושים ניתנת אפשרות להביע את התנגדותם. לאחר שבית-המשפט שומע את עמדתם של הנושים ומקיים דיון בבקשה, הוא רשאי לאשר את ביצוע חלוקה הגם שאינה מקיימת את מבחן הרווח, ובלבד ששוכנע שמתקיים מבחן יכולת הפירעון.

בפסיקת בתי-המשפט נקבע פעמים רבות כי "מבחן יכולת הפירעון" הינו מבחן כלכלי רחב המשתרע מעבר למבחנים מאזניים, וכולל אף "מבחן נזילות" המחייב בחינה של תזרים המזומנים של החברה על-מנת להסיר חשש שמא חברה המבקשת להפחית את הונה ולבצע באישור בית-המשפט חלוקה שאינה מקיימת את "מבחן הרווח" - תהפוך לחדלת פירעון.

מבחן זה הינו מבחן הסתברותי הבוחן את קיומו {או העדרו} של חשש סביר לאי-קיום התחייבויותיה של חברה כתוצאה מביצוע חלוקה שאינה מקיימת את מבחן הרווח הקבוע בחוק החברות {פר"ק (מרכז) 36601-01-15 תקנות החברות (אישור חלוקה) נ' כונס הנכסים הרשמי, תק-מח 2015(1), 29001 (2015)}.

בבוא בית-המשפט להכריע בבקשה לחלוקה שאינה עומדת במבחן הרווח - על בית-המשפט לבחון האם עומדת החברה במבחן יכולת הפירעון. במסגרת זו, יש לבחון האם קיים חשש סביר כי החלוקה תמנע מהחברה את היכולת לעמוד בפירעון חובותיה, הקיימים והצפויים, בהגיע מועד קיומם {ה"פ (ת"א) 4362306-13 סימילרווב בע"מ נ' משרד המשפטים/אגף רשם החברות, שות' ואח', תק-מח 2013(4), 3482 (2013)}.

סעיף 303 לחוק מאפשר לבית-המשפט לאשר חלוקה שאינה מקיימת את מבחן הרווח אם הוא שוכנע שמתקיים מבחן יכולת הפירעון {פר"ק (חי') 17202-05-13 מ. את מ. כהן חב' לבניין ועבודות צבוריות בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי, תק-מח 2013(3), 5459 (2013)}.

ניתן לראות, חלוקה היא מותרת אם בנוסף למבחן הרווח - לא קיים חשש סביר שמתן הדיבידנד או התחייבות לתת דיבידנד יימנעו מהחברה לעמוד בהתחייבויותיה הקיימות והצפויות בהגיע מועד קיומם.

כלומר, מבחן יכולת הפירעון, הן לעניין חלוקה מותרת והן לעניין חלוקה אשר לא מקיימת את מבחן הרווח באישור בית-משפט - צריך להתקיים הן במועד ההתחייבות למתן הדיבידנד והן במועד מתן הדיבידנד עצמו.

סעיף 310(א) לחוק החברות קובע "ביצעה חברה חלוקה אסורה, יהיה על בעל מנייה להשיב לחברה את שקיבל, זולת אם לא ידע ולא היה עליו לדעת כי החלוקה שבוצעה אסורה".

אם החברה היא חדלת פירעון, ולכן בוודאי איננה עומדת במבחן יכולת הפירעון, הרי שסכומים המגיעים לבעלי מניות שמקורם במתן דיבידנד יידחו מפני התחייבויות החברה לנושיה.

מן הראוי כי על נותן חוות-דעת אשר תומכת בבקשת חברה לחלוקה על-פי סעיף 303, להיות נטול כל קשר או תלות בחברה או בבעלי השליטה בה או מי מטעמה, במישרין או בעקיפין, כאשר הצהרה בעניין זה תינתן על-ידי המומחה בחוות-הדעת עצמה.

על שכר-הטרחה להיות קבוע מראש, על-מנת שלא לאפשר מצב של התחשבנות בסוף הדרך. גם אם נקבע מנגנון של תשלום שכר-טרחה לפי שעות - יש מקום לקבוע מראש הגבלה בדבר מספר השעות המירבי אשר יידרש לשם הכנת חוות-הדעת.
על נותן חוות-הדעת להצהיר במסגרתה כי לא ניתן לו ולא יינתן כתב שיפוי על- ידי החברה.

ב- ת"א (מרכז) 16943-12-11 {לוקיישנט סיסטמז בע"מ נ' סעיף 303 בחוק החברות, התשנ"ט-1999, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.12.11)} קבע בית-המשפט כי לפי סעיף 303 לחוק החברות הוא רשאי לאשר לחברה חלוקה שלא מקיימת את מבחן הרווח ובלבד שמתקיים מבחן יכולת הפירעון.

ב- ת"א (ת"א) 49352-05-11 {קיידנס דזיין (ישראל) בע"מ נ' משרד המשפטים/אגף רשם החברות, שות', פורסם באתר האינטרנט נבו (14.07.11)} קבע בית-המשפט כי העולה מהאמור בסעיף 303 לחוק הוא כי בית-המשפט הוא הגורם שהמחוקק הסמיך אותו לאשר חלוקה שאינה עומדת במבחן הרווח.

לצורך האישור, בית-המשפט צריך לבחון קודם כל את כי החברה עמדה במטלות הפורמאליות שהוטלו עליה, קרי כי היא הודיעה לנושים באופנים הנדרשים על דבר הבקשה. אם קיימת התנגדות של הנושים או חלקם, בית- המשפט יקיים כמובן דיון בהתנגדות זו, יבחן את טעמיה ויתן בה החלטה.

ב- פר"ק (מרכז) 17510-07-10 {אינרום תעשיות בע"מ נ' מדינת ישראל- משרד המשפטים/רשם החברות ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (21.09.10)} קבע בית-המשפט כי סעיף 302(א) לחוק החברות אימץ מבחן כפול לחלוקת דיבידנד: "מבחן הרווח" ו"מבחן יכולת הפירעון". לצידו של ההסדר הראשי מצא המחוקק לנכון לקבוע בסעיף 303 לחוק כי בית-המשפט יהיה מוסמך להתיר חלוקה אשר איננה מקיימת את מבחן הרווח במידה שבית-המשפט יהיה משוכנע כי החלוקה המבוקשת מקיימת את מבחן יכולת הפירעון המהווה מבחן הכרחי וקוגנטי.

בפעמים קודמות בהן נדרש בית-המשפט לסוגיה נקבע כי כאשר בית-המשפט נדרש לאשר חלוקה על-פי סעיף 303 לחוק, ולצורך זה הוא נדרש להכריע בשאלה האם יכולת הפירעון של החברה עלולה להיפגע כתוצאה מביצועה של חלוקה, מן הראוי כי בית-המשפט יסתמך על מדדים כלכליים פיננסיים לגבי מצב החברה תוך שהוא מביא בחשבון גם את האינטרסים של נושי החברה וציבור המשקיעים בניירות ערך של החברה ומניעת הפגיעה בהם כתוצאה מגריעת ההון הבסיסי של החברה.

ב- ת"א (חי') {רוני אילן נ' הפסטוס אקוויטי בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (02.07.15)} קבע בית-המשפט כי בעיקר הוראות סעיפים 301 ו- 302 לחוק החברות שבהם מדובר עוסקות בהגבלת האפשרות לחלק רווחים לבעלי מניות והתניית חלוקה כזאת בכך "שלא קיים חשש סביר שהחלוקה תמנע מן החברה את היכולת לעמוד בחבויותיה הקיימות והצפויות, בהגיע מועד קיומן".

ב- ע"א 7566/13 {פקיד שומה למפעלים גדולים נ' אורן ז'ורבי, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.06.15)} קבע בית-המשפט כי אין חולק בין הצדדים, כי נקודת המוצא, לשם בחינת הרווחים הראויים לחלוקה, תמצא לנו ברווח החשבונאי "לפי מאזן החברה".

הרווח החשבונאי הוא הרווח הניתן לחלוקה על-פי "מבחן הרווח", הקבוע בסעיף 302 לחוק.

"מבחן הרווח" ייקבע בהתאם ל"דו"חות כספיים מתואמים" הערוכים "לפי כללי החשבונאות". בהתאם לכך, רווחי החברות המוחזקות אשר נרשמות במאזן חברת דחף, הם חלק מרווחי חברת דחף לעניין "מבחן הרווח", כאמור בסעיף 302 לחוק החברות.

ב- ת"א (חי') 39274-12-13 {דליה חיו נ' שלמה דר, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.05.15)} על-מנת להסתמך על מבחן יכולת פירעון, במובנו על-פי סעיף 302 לחוק, כנימוק המצדיק מניעת תשלומים לבעלי המניות, היה על הנתבע להגיש חוות-דעת המציגה הכנסות החברה והוצאותיה, נכסיה והתחייבויותיה, ועל רקע נתונים אלה גם ניתוח של יכולת הפירעון ועמידה בהתחייבויותיה השונות. הנתבע לא-עשה-כן, והדוגמאות שאותן הביא בגדר תצהירו לוקות בחוסר רלוונטיות מצד אחד ובטעויות מן הצד האחר.

ב- ע"מ (חי') 21779-09-09 {כותון רולורס בע"מ נ' פקיד שומה חיפה, פורסם באתר האינטרנט נבו (31.03.14)} בית-המשפט קבע כי בהתאם להוראת סעיף 302 לחוק החברות, המבחן לחלוקת מותרת של דיבידנד הינו כפול; מבחן הרווח ומבחן כושר הפירעון, תשלום לבעלי המניות וחלוקה שאינם עומדים במבחני הרווח מהווים חלוקה אסורה אלא אם בית-המשפט אישר את החלוקה.

ב- פר"ק (מרכז) 4909-04-15 {אודיוקודס בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.05.15)} קבע בית-המשפט כי בהתאם לסעיף 303(א) לחוק החברות "בית-המשפט רשאי, לבקשת חברה, לאשר לה לבצע חלוקה שלא מקיימת את מבחן הרווח, ובלבד ששוכנע שמתקיים מבחן יכולת הפירעון".

לפיכך, בית-המשפט נדרש לבחון יכולתה של המבקשת לעמוד במבחן יכולת הפירעון הקבוע בסיפא של סעיף זה לחוק.

2. דיבידנד - סעיפים 307-306 לחוק החברות
סעיפים 307-306 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 קובעים כדלקמן:

"306. זכות לדיבידנד או למניות הטבה
(א) לבעל מניה הזכות לקבל דיבידנד או מניות הטבה, אם החליטה על-כך החברה.
(ב) היו בהון החברה מניות שלהן ערכים נקובים שונים, יחולקו דיבידנד או מניות הטבה באופן יחסי לערך הנקוב של כל מניה, אלא-אם-כן נקבע אחרת בתקנון.

307. החלטה על חלוקת דיבידנד
החלטת החברה על חלוקת דיבידנד תתקבל בדירקטוריון החברה, ואולם חברה רשאית לקבוע בתקנונה כי ההחלטה תתקבל באחת מהדרכים הבאות:
(1) באסיפה הכללית, לאחר שתובא בפניה המלצת הדירקטוריון; האסיפה רשאית לקבל את ההמלצה או להקטין את הסכום אך לא להגדילו;
(2) בדירקטוריון החברה, לאחר שהאסיפה קבעה את סכום החלוקה המרבי;
(3) בדרך אחרת שנקבעה בתקנון, ובלבד שניתנה הזדמנות נאותה לדירקטוריון לקבוע, בטרם תבוצע החלוקה, כי החלוקה אינה חלוקה אסורה."

בעל שליטה רוכש שליטה בחברה ציבורית במינוף גבוה תוך שימוש באשראי בנקאי. לאחר הרכישה מגייסת החברה הון על דרך של הנפקת אגרות חוב ומחלקת דיבידנדים "נדיבים" המאפשרים לבעל השליטה להחזיר חלק מההלוואות שנטל לטובת ההשתלטות על החברה {תנ"ג (ת"א) 48081-11-11 ראובן רוזנפלד נ' אילן בן דב ואח', תק-מח 2013(1), 18058 (2013)}.

האם חלוקת דיבידנדים כמתואר מהווה "עסקה חריגה עם בעל השליטה" הדורשת את אישור ועדת הביקורת והאסיפה הכללית?

האם מצב זה יוצר "עניין אישי" לבעל השליטה בחלוקת דיבידנד? האם יכול בעל מניות לטעון כנגד חלוקת דיבידנדים שהוא נהנה ממנה?

הדרישה לתום-לב, היינו ניקיון כפיו של זה המבקש להיכנס בשערי בית-המשפט, חולשת על מערכת המשפט כולה.

מקורה של חובת-תום הלב בדיני החוזים, סעיפים 12, 39 ו- 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, אין היא מוגבלת לחוזים בלבד. עקרון תום-הלב חל על כל עניין ודבר במשפט הישראלי באשר דוקטרינת תום-הלב חולשת על כל תחומי המשפט וקובעת, כי "כל בעל זכות {במובנה הרחב} צריך להפעיל את זכותו בתום-לב".

עקרון תום-הלב מהווה אמת-מידה "פתוחה" המשקפת את תפיסות היסוד של החברה הישראלית באשר להתנהגות ראויה בין בני-אדם.

תום-הלב מכניס לשיטתנו יסוד של גמישות המאפשר לשיטה להתאים את עצמה לצורכי החיים המשתנים. עקרון תום-הלב קובע כי השמירה על האינטרס העצמי צריכה להיות הוגנת ותוך התחשבות בציפיות מוצדקות ובהסתמכות ראויה של הצד האחר.

הוא חל על כלל המערכת המשפטית בישראל, הדוקטרינה של תום-הלב חותכת את משפט ישראל כולו לאורכו ולרוחבו, מלוא כל הארץ כבודה.

מי שמבקש להוכיח שחלוקת הדיבידנדים במקביל לגיוס הון פוגעת בחברה, צריך להתייחס לכלל ההיבטים של המהלך ולהביא בחשבון גם את התועלת שצומחת לחברה מחלוקת דיבידנדים.

הספרות המשפטית קבעה כי חלוקת דיבידנדים היא חלק מפעילות עסקית שוטפת של חברות ציבוריות ומהווה נדבך חשוב במדיניות הפיננסית של הפירמה - בניסיון להשיא את ערכה של החברה לבעלי מניותיה.

על הטוען שלחברה נגרם נזק להראות שהנזק בפעולה עלה על התועלת שבה, סעיף 307 לחוק החברות קובע כי הסמכות להורות על חלוקת דיבידנד נתונה לדירקטוריון החברה, אלא אם נקבע אחרת בתקנון החברה.

המחוקק לא החריג מהוראת סעיף 307 חלוקת דיבידנד שאינה עומדת במבחן הרווח - אלא דרש כי חלוקה כזו תקבל גם את אישור בית-המשפט {סעיף 303 לחוק החברות}.

המחוקק גם לא התייחס בסעיף 307 לחוק לשאלת קיומו של עניין אישי אצל בעל השליטה או בעל מניות אחר כלשהו. מכאן שאין בנושאים אלו כדי "להעביר" {או "להחזיר", כתלות בגישה הנבחרת - גישה לפיה מלכתחילה איננו נכנסים לגדר סעיף 270(4) לחוק, או הגישה לפיה חלוקת דיבידנד יכולה להיכנס בגדרי סעיף זה} חלוקה שכזו אל תוך סעיף 270(4), באופן שמחיל עליה את הצורך בקבלת האישור המשולש.

מכאן, שאם יצליח מבקש להראות כי החלטה מסויימת צפויה היתה לפגוע בטובת החברה, ממילא יש בכך כדי להוציאה מגדר סעיף 270(4) לחוק החברות והאישור המשולש הנדרש בסעיף 275 לחוק. במקרה כזה, ככל שירצה מבקש לטעון כנגד ההחלטה, הוא יוכל לנסות לתקוף אותה לגופה, אך לא בטענה כי לא אושרה במנגנון הנדרש. אולם, אם לא יצליח המבקש להוכיח כי ההחלטה צפויה היתה לפגוע בטובת החברה - עדיין יתכן שיהיה מקום לבטלה, אם יעלה בידיו להוכיח כי מדובר ב"עסקה חריגה של חברה ציבורית עם בעל השליטה בה או עם אדם אחר שלבעל השליטה יש בה עניין אישי", שלא קיבלה את האישור המשולש.

סעיף 306 לחוק החברות מראה כי לבעלי המניות זכות לקבל דיבידנד אם החברה החליטה על חלוקה. על-כן, כאשר החברה מחליטה על חלוקת דיבידנד לבעלי מניותיה, אין מדובר בהטבה או בזכות חדשה שהחברה מעניקה לבעלי המניות באופן חד-צדדי, והחברה אף אינה יכולה לבחור לחלק את הדיבידנד רק לחלק מבעלי המניות ולא לאחרים {סעיף 190 לחוק החברות}.

כל בעלי המניות רכשו את הזכות לקבל דיבידנד כשהחברה תחליט על-כך - במועד רכישת מניותיהם ובתמורה ששילמו עבור מניות אלה, אם שולמה.

השקעה של אדם בתאגיד בדרך של רכישת מניותיו כוללת באופן מובנה את זכותו לקבל רווח על השקעתו בדמות חלוקת דיבידנד, אם יוחלט עליה, זכויות בעלי המניות לקבל את הכספים, לאחר שנתקבלה החלטה על חלוקה, קבועות בדין ובתקנון.

הדירקטוריון אינו רשאי להחליט, כי כספי הדיבידנד יחולקו אחרת מהזכויות הצמודות למניות. הדירקטוריון מחליט על חלוקת דיבידנד. הוא אינו מחליט על מתן הכספים לבעלי המניות, שכן הללו זכאים להם לפי זכויותיהם במניות מעת שנתקבלה החלטה על חלוקה.

מתן דיבידנד כמוהו כמימוש זכות הנתונה לבעל המניה מכוח החזקתו במניה ואין היא מהווה עסקה חדשה, היוצרת זכויות חדשות לבעל המניה.

בשנים האחרונות בוצעו בשוק ההון הישראלי כמה עסקאות לרכישת שליטה בחברות ציבוריות, שמומנו בהלוואות בהיקף משמעותי. במקרים אלה נוצר לבעל השליטה החדש אינטרס מובהק לבצע חלוקה של רווחי החברה הניתנים לחלוקה סמוך להשלמת הרכישה, על-מנת לצמצם ככל הניתן את היקף האשראי שנטל לצורך רכישת השליטה.

עם-זאת אף שחלוקת הדיבידנד משרתת את צורכי בעל השליטה נראה כי אין לראותה כעסקה עם בעל שליטה, שכן היא מתבצעת במהלך אחיד ושוויוני לכל בעלי המניות.

חברה מחלקת דיבידנד לכל בעלי המניות ולא ניתן לחלק דיבידנד רק לחלק מבעלי המניות מבלי לחלקו לאחרים. מכאן נובע שחלקם של בעלי המניות בחברה בדיבידנד קשור קשר בלתי-ניתן לניתוק לחלקו של בעל השליטה באותו דיבידנד, ואם להשתמש במונח "עסקה": "העסקאות" עם אותם בעלי מניות תלויות ב"עסקה" עם בעל השליטה ולהפך.

החברה לא יכולה להחליט להתקשר באותה "עסקה" רק עם בעלי מניות מסויימים ועם אחרים לא.

באותו אופן, גם לא ניתן לבטל את חלקו של בעל מניות מסויים בדיבידנד מבלי לחייב גם את יתר בעלי המניות בהשבת חלקם בדיבידנד שחולק להם. עינינו הרואות, לא ניתן להתייחס לחלקו של בעל השליטה ולחלקיהם של יתר בעלי המניות כעסקאות שונות.

על תכלית דרישת האישור המשולש נאמר זה מכבר כי המנגנון הסטטוטורי הקבוע בסעיף 96לו {הסעיף בפקודת החברות אשר הוחלף על-ידי סעיף 275 לחוק החברות } מבקש ליתן מענה לקשיים המתוארים.

הוא נועד לרסן את כוחם של בעלי השליטה בחברות הציבוריות בהבטיחו כי פעולות הנגועות בעניין אישי תאושרנה רק אם הן עולות בקנה אחד עם האינטרסים של החברה ושל בעלי המניות. הוא נועד להבטיח כי הגוף המוסמך לאשר את העסקה יעמידה למבחן באופן עצמאי, אובייקטיבי, שאינו מושפע מאינטרסים אישיים, תוך שהוא שם לנגד עיניו את טובתה של החברה בלבד. זאת, בין היתר, באמצעות התמקדות במצביעים שאינם מצויים במצב של ניגוד אינטרסים מתוך הנחה כי רק הם יוכלו לתת אינדיקציה אמיתית באשר לכדאיות העסקה לחברה. מנגנון זה משמר את כוחה של ההצבעה ככלי לאיתור הסכמת הקבוצה, שכן הרוב מתוך קבוצת הבלתי-נגועים {רוב של המיעוט} הוא שיכריע את התוצאה {ע"פ 3891/04 ערד השקעות ופיתוח תעשיה בע"מ נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינרטנט נבו (02.06.05)}.

דהיינו, העברת העסקה לאישור, בין היתר, של האסיפה הכללית, מניחה כי כאשר העסקה החריגה היא עם בעל השליטה {או עם אדם אחר כשלבעל השליטה יש בה עניין אישי} לא ניתן לסמוך על בעל השליטה שישים את טובת החברה לפני טובתו האישית.

כן מניחה דרישת האישור כי לפחות חלק מבעלי המניות באסיפה הכללית יבחנו את העסקה באופן עצמאי שאינו מושפע מאינטרסים אישיים, משום שהם אינם מצויים במצב של ניגוד עניינים. אלא, שאם נמצא לנכון לסווג את הדיבידנד כמכלול של "עסקאות" עם כל אחד מבעלי המניות בחברה, הרי שכל משתתפי האסיפה הכללית, לפחות לכאורה, יימצאו מצויים בניגוד עניינים, עקב חלקם שלהם בדיבידנד שחלוקתו עומדת על הפרק {או במילים אחרות: עקב "העסקה" עמם לחלוקת דיבידנד}.

במצב מעין זה, לא מתקיימת תכלית הדרישה ל"אישור משולש" בעסקאות עם בעלי עניין.

בנוסף, בנסיבות מסויימות, הצורך של בעל מניות בכספי דיבידנד עלול ליצור חשש מהותי להטיית שיקול-דעתו להעדפת טובתו האישית על פני טובת החברה. לא ניתן להגדיר מראש רשימה סגורה של מקרים כאלו. כל מקרה צריך להיבחן לפי נסיבותיו. בחינה זו ראוי שתתבצע רק אם ידוע על צורך קונקרטי של בעל המניות בכספי הדיבידנד {למשל, חוב קונקרטי מהותי ומשמעותי בעל מועד פירעון ידוע מראש} כמו-כן ראוי להתחשב:

האחד, בגובה הסכום הדרוש לבעל המניות;

השני, בדחיפות שבה הוא צריך לגייס סכום זה;

השלישי, באפשרויות האחרות העומדות בפניו מלבד חלוקת הדיבידנד;

הרביעי, בהון העצמי של בעל המניות המושקע בחברה;

החמישי, בשאלה האם בעל השליטה ערב אישית לחובות;

השישי, וכן בכל נסיבה רלוונטית אחרת.

ייחוס עניין אישי לבעל מניות כתוצאה מצורך בכספי דיבידנד צריך להיעשות בזהירות רבה ובמשורה. יש להימנע מהכללות, דוגמת הנחה מראש שכל רכישה ממונפת של שליטה בחברה בהכרח מקימה לאותו בעל שליטה "עניין אישי" בדיבידנדים שיחולקו באותה חברה עד לכיסוי חובותיו.

הכללה מעין זו לא רק שעלולה לעשות עוול לבעלי שליטה ששמים את טובת החברה בראש מעייניהם, אלא שהיא אף עלולה ליצור "אפקט מצנן" אשר ירתיע אנשים מרכישת שליטה בחברות ציבוריות. ודוקו, "רכישה ממונפת" אינה ביטוי גס ויכולה להיות רצויה. יש לזכור כי רוב העסקאות המתבצעות בשוק לרכישת שליטה בחברות בכלל, ובייחוד בחברות ציבוריות, הינן עסקאות בהיקף כספי נרחב {שיכול להגיע למאות מיליוני שקלים ואף למיליארדי שקלים} ובחינה ראשונית מלמדת שרוב עסקאות אלה, אם לא כולן, מבוצעות על-ידי בעלי שליטה שנעזרים במינוף כזה או אחר.

כך שניתן לומר כי רוב העסקאות בשוק זה לא היו נערכות ולא היו באות לעולם בלעדי המינוף.

סעיף 307 לחוק החברות, קובע כי החלטה על חלוקת דיבידנד היא החלטה שנתונה לדירקטוריון החברה, אלא-אם-כן חברה קבעה אחרת בתקנונה.

כפי שעולה באופן חד-משמעי מלשון החוק, הדירקטוריון הוא האורגן האמון על החלטות המימון של החברה ובכלל זה על ההחלטות הנוגעות לחלוקת דיבידנדים.

אין המשמעות שהחלטת הדירקטוריון תהיה חסינה מכל ביקורת שיפוטית. כמו כל החלטת דירקטוריון אחרת, ניתן לתקוף את תוכן ההחלטה לגופה, בטענה שחברי הדירקטוריון מעלו בחובות האמון והזהירות שהם מחוייבים בהם. אולם, כפי שיובהר להלן, בית-המשפט לא ימהר להתערב בהחלטות שמקבלים האורגנים השונים של החברה.
בית-המשפט לא יתערב בנקל בשיקול-דעתו העסקי של דירקטוריון חברה.

הדירקטוריון, הוא ולא בית-המשפט, אחראי להתוות את מדיניות החברה. קיים כלל שיקול-הדעת העסקי {Business Judgment Rule} לפיו כל עוד מקבל דירקטוריון החברה החלטות מודעות ונטולות אינטרסים זרים, לא יתערב בית -משפט בהחלטותיו.

תחת כלל שיקול-הדעת העסקי, לא יתערב בית-המשפט בשיקול-הדעת שהופעל על-ידי הדירקטורים ובסבירות ההחלטה שהתקבלה {ת"א (ת"א) 48851-02-12 מטרת מיזוג אויר בע"מ נ' אולטרה שייפ מדיקל בע"מ, פורסם באתר האינרטנט נבו (16.07.12); תנ"ג (ת"א) 32690-10-11 גוטליב נ' איילון אחזקות בע"מ, פורסם באתר האינרטנט נבו (03.09.12)}.

התנאים להחלת הכלל על-פי הפסיקה במכורתו האמריקאית הם חמישה:

הראשון, הפעולה העסקית איננה נגועה בעניין אישי של נושא המשרה ואיננה נגועה בחוסר תום-לב;

השני, החלטה אקטיבית ולא מחדל;

השלישי, החלטה מדעת ועל בסיס מידע מלא;

הרביעי, בסיס הגיוני-עסקי להחלטה;

החמישי, לא מתקיימת רשלנות חמורה מצד הדירקטור.

מעמדו של כלל שיקול-הדעת העסקי לא אומץ עד כה במפורש על-ידי המחוקק, אולם לאור העובדה שבפסיקת בתי-המשפט ובספרות מתייחסים אליו יותר ויותר, נדמה כי הכלל קנה את מקומו במשפט הישראלי, שכן הוא מותיר את הצד הכלכלי, עסקי של ניהול החברה בידי מנהליה - ולא בידי בית-המשפט - שמומחיותו אינה בניהול עסקים.

ואולם זאת יש להבהיר, כלל שיקול-הדעת העסקי אינו חזות הכל, ישנם מצבים בהם ייושם כלל אחר, "שיקול-דעת עסקי מוגבר" או כלל "ההגינות המוחלטת" {רע"א 1896/12 מטרת מיזוג חברות בע"מ נ' אולטרה שייפ מדיקל, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.04.12)} שהרף אותו הם מציבים גבוה מזה של כלל שיקול-הדעת העסקי.

ישנם מצבים שבהם האמצעי שננקט חורג מסטנדרט הסבירות, פעולה שכזו עשויה לדרוש מהדירקטורים לעמוד בסטנדרט גבוה הרבה יותר להצדקת פעולתם.

ההכרעה איזה מהסטנדרטים ייושם בכל מקרה היא בעלת משמעות של ממש, ועשויה לגזור איפוא את התוצאה - האם יצליח הדירקטוריון לעמוד בו, אם לאו.

מכאן, שיתכנו מקרים שבהם יוכח כי הדירקטורים קיבלו החלטה מדעת על בסיס מידע מלא, ועדיין בית-המשפט ימצא שאין להחיל את כלל שיקול-הדעת העסקי אלא כלל אחר ומחמיר יותר.

בין עסקאות בהן מצוי בעל השליטה בניגוד עניינים שמשמעותן אינן גורלית לבעלי המניות, שאז יחול בעקרון כלל שיקול-הדעת העסקי - לבין עסקאות בהן מצוי בעל השליטה בניגוד עניינים מסוג going private בהן המיעוט נדרש לוותר על אחזקותיו בחברה.

באותן עסקאות שמשמעותן גורלית לבעלי המניות, יישמר לבית-משפט שיקול-הדעת לבחון את הגינות העסקה, גם אם היא עונה מבחינה פרוצדוראלית על כל דרישות החוק והפסיקה, במיוחד כאשר יש בה סימנים מחשידים, כגון אי שוויון בולט בין בעלי השליטה לבין בעלי המניות {ת"צ (ת"א) 26809-01-11 דב כהנא נ' מכתשים-אגן תעשיות בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.05.11)}.

במקרה מעין זה הנטל יעבור לכתפי המשיבים לבקשת האישור להראות כי ההחלטה שלהם היתה מוצדקת ונכונה.

זהו מבחן "ההגינות המלאה" {Entire Fairness} אשר במסגרתו מועבר נטל ההוכחה אל הנתבעים ועליהם לשכנע את בית-המשפט בדבר ההגינות המלאה של פעולתם.

חלוקת דיבידנד במקביל להפחתת הון אינה בהכרח מזיקה לחברה, קבלת דיבידנדים היא הציפיה הבסיסית ביותר של משקיע מהציבור שבחר להשקיע במניות חברה ציבורית. מודלים מקובלים העוסקים בקביעת שווי מניות מתייחסים למחיר המניה כאגרגציה מהוונת של תזרים המזומנים שהמשקיע צופה להפיק ממנה.

כך, רכישת מניה מעניקה לרוכש שתי זכויות בסיסיות: הזכות להשתתף ברווחי התאגיד והזכות להשתתף בניהול התאגיד. מכיוון שרוכש מן הציבור רוכש בדרך-כלל רסיסי אחוזים בחברות שבישראל ממילא נשלטות על-ידי בעלי שליטה - ההשפעה שלו על ניהול החברה היא זניחה. עם-זאת, זכותו של מחזיק המניות להנות מרווחי החברה המחולקים, ביחד עם כל בעלי המניות האחרים היא איתנה - והיא המייצרת עבורו את חלק הארי מהשווי שהוא, ויתר המשקיעים בשוק מייחסים למניה.

חלוקת דיבידנד היא הפעולה שמייצגת בצורה הטובה ביותר את הקונפליקט בין בעלי המניות בחברה לבין לנושיה. בפשטות, בעוד שבעלי המניות מברכים על-כך שכסף מקופת החברה עובר לכיסם, נושי החברה מצרים על העברה זו שכן היא מביאה לריקון כיסי החברה מהם הם אמורים להיפרע בבוא היום.

כך, כל אחת מן הקבוצות מושכת את החבל לכיוונה: בעלי המניות מעודדים חלוקת דיבידנדים, בעוד נושי החברה שואפים להגבילה.

זהו כמובן ניתוח שמתייחס לקונפליקט הקלאסי בחברה בה לבעלי המניות אחריות מוגבלת ולא ניתן לייחס להם באופן ישיר את חוב החברה.

בפני בעלי המניות בחברה מונחות כמה אפשרויות עת הם מבקשים לנקוט בהליך משפטי כדי להגן על זכויותיהם: התביעה האישית, התביעה הייצוגית והתביעה הנגזרת. לכל אחד מהליכים אלו מאפיינים ייחודיים שמתאימים למקרים שונים.

בעלי המניות והנושים מייצגים כאמור שני קטבים בכל הנוגע לחלוקת דיבידנד. תפקיד החברה בעניין זה הוא לאזן בין אלו. מחד - לחלק מספיק דיבידנדים, כדי לא לפגוע בזכותם של בעלי המניות ועל-מנת לעודד משקיעים לרכוש את מניות החברה. מאידך - ריסון בחלוקה, שתפקידו להשאירה סולבנטית, לעמוד בהתחייבויותיה לנושים ולעודד את קניית החוב של החברה.

כאשר בעל מניות תובע בתביעה נגזרת הוא בא לשרת אינטרסים אלו, של החברה. כך, לא בלתי-סביר שהחברה תנקוט הליכים כנגד אורגנים שלה שחילקו, למשל, דיבידנד בצורה שפגעה ביכולת הפירעון של החברה וגרמה לה נזקים.

ניתן להעלות על הדעת מקרים שבהם ייגרם לבעלי המניות נזק אישי כתוצאה, למשל, מחלוקת דיבידנדים שפוגעת במעמדה העסקי של החברה וכך גם בערך מניותיה. אולם, מבלי לקבוע מסמרות בדבר, נראה כי יהיה זה נזק שפגיעתו הדומיננטית בחברה, ולא בבעלי מניותיה שהפגיעה בהם "נגררת" מהפגיעה בחברה. במצבים מעין אלה כבר נקבע בפסיקת בית-המשפט כי המסלול הנכון הוא על-ידי הגשת תביעה נגזרת בשם החברה, ולא ייצוגית בשם בעלי המניות.

כאשר הנזק שנגרם לבעלי המניות מתבטא בירידת ערך מניותיו עקב הנזק שנגרם לחברה - היינו, כאשר נזקו של בעל המניות הוא רק השתקפות של הנזק שנגרם לחברה - אין מוקנית לו עילת תביעה אישית נגד החברה, ועליו להגיש את התביעה כתביעה נגזרת.
3. רכישה - סעיפים 309-308א לחוק החברות
סעיפים 309-308א לחוק החברות, התשנ"ט-1999 קובעים כדלקמן:

"308. תוצאות רכישה (תיקון התשס"ה)
(א) רכשה חברה מניה ממניותיה, רשאית היא לבטלה; לא ביטלה החברה את המניה האמורה, לא תקנה המניה זכויות כלשהן (להלן: "מניה רדומה"), כל עוד המניה הרדומה היא בבעלות החברה.
(ב) רכשה חברה ניירות ערך שניתן להמירם או לממשם במניות החברה, רשאית היא לבטלם; לא ביטלה החברה את ניירות הערך האמורים, רשאית החברה לחזור ולמכרם, או להמירם או לממשם למניות; מניות שהומרו או שמומשו כאמור, יהיו מניות רדומות כל עוד הן בבעלות החברה.

309. רכישה בידי תאגיד בשליטה (תיקון התשס"ה)
(א) חברה-בת או תאגיד אחר בשליטת החברה האם (בסעיף זה: "התאגיד הרוכש") רשאים לרכוש מניות של החברה האם או ניירות ערך שניתן להמירם או לממשם במניות החברה האם, באותו היקף שבו החברה האם רשאית לבצע חלוקה, ובלבד שהדירקטוריון של החברה-הבת או מנהלי התאגיד הרוכש קבעו כי אם רכישת המניות או ניירות הערך שניתן להמירם או לממשם במניות, היתה מתבצעת בידי החברה-האם, היתה הרכישה בגדר חלוקה מותרת.
(ב) נרכשה מניה של חברה אם בידי חברה-בת או בידי התאגיד הרוכש, לא תקנה המניה זכויות הצבעה, כל עוד המניה היא בבעלות החברה-הבת או התאגיד הרוכש.
(ג) בוצעה חלוקה אסורה, תתבצע ההשבה, כאמור בסעיף 310, לחברה הבת או לתאגיד הרוכש, והוראת סעיף 311 תחול, בשינויים המחוייבים, על הדירקטורים בחברה-הבת והמנהלים בתאגיד הרוכש; ואולם, אם קבע דירקטוריון החברה-האם כי החלוקה מותרת תחול האחריות על הדירקטורים בחברה האם כאמור בסעיף 311.
(ד) על-אף הוראות סעיף-קטן (א), רכישה בידי חברה-בת או בידי התאגיד הרוכש שאינם בבעלות מלאה של החברה-האם, היא חלוקה בסכום השווה למכפלת סכום הרכישה בשיעור הזכויות בהון החברה הבת או בהון התאגיד הרוכש המוחזקות בידי החברה-האם.

309א. רכישת ניירות ערך שניתן להמירם למניות (תיקון התשס"ה)
לא תיחשב כחלוקה, רכישה של ניירות ערך שניתן להמירם למניות בגובה הסכום שהוצג בדו"חות הכספיים המותאמים האחרונים, כהתחייבות, לזמן קצר או לזמן ארוך, בשל הניירות האמורים."

סעיף 309 לחוק החברות נושא את הכותרת "רכישה בידי תאגיד בשליטה". סעיף 309(ב) קובע כלהלן: "נרכשה מניה של חברה אם בידי חברת-בת או בידי התאגיד הרוכש, לא תקנה המניה זכויות הצבעה, כל עוד המניה היא בבעלות חברת-הבת או התאגיד הרוכש".

אין בהוראת סעיף 309(ב) כדי לשנות מזכויות ההצבעה מכוח מניות בחברת-אם שרכשה חברת-בת או שרכש תאגיד אחר בשליטת החברה-האם לפני תחילתו של חוק זה, ככל שזכויות הצבעה אלה היו מוקנות להם לפי דין.

4. חלוקה אסורה - סעיף 310 לחוק החברות
סעיף 310 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 קובע כדלקמן:

"310. תוצאות חלוקה אסורה
(א) ביצעה חברה חלוקה אסורה, יהיה על בעל מניה להשיב לחברה את שקיבל, זולת אם לא ידע ולא היה עליו לדעת כי החלוקה שבוצעה אסורה.
(ב) חזקה על בעל מניה בחברה ציבורית, שלא היה דירקטור, מנהל כללי או בעל השליטה בחברה במועד החלוקה, שלא ידע ולא היה עליו לדעת, כי חלוקה שבוצעה היא חלוקה אסורה."
סעיף 310 לחוק קובע כי במקרים בהם בוצעה חלוקה אסורה, יהיה על בעל המניות להשיב לחברה את שקיבל אלא אם לא ידע ולא היה עליו לדעת שהחלוקה אסורה.

במקרים בהם השיב בעל מניות סכומים שקיבל בחזרה לחברה, יש לראות בכך ביטול עסקה {עסקה במישור ההון או דיבידנד} בתנאי שבעל המניות יוכיח כי הכסף הושב לחברה עקב היות החלוקה אסורה. אם הושבו הסכומים בצירוף הפרשי הצמדה וריבית תחוייב החברה בהכנסה על רכיב זה מכוח סעיף 2(4) לפקודת החברות, לעומת-זאת, אם השבת הסכומים נעשתה באופן נומינלי יש לבחון את תחולתו של סעיף 3(ט) לפקודה.

אם מסיבה כלשהי לא הושבו סכומים שקיבל בעל מניות אשר חולקו חלוקה אסורה {למשל אם מדובר בבעל מניות בחברה ציבורית אשר איננו דירקטור, מנהל כללי, או בעל שליטה בחברה במועד החלוקה, או לחילופין בעל מניות אחר אשר הוכיח כי לא ידע ולא היה עליו לדעת כי החלוקה שבוצעה הינה אסורה} יש לחייבו במס על ההכנסה שנצמחה לו, לפי עקרונות חוזר זה.

שאלת הזיקה שבין המונח "דיבידנד" בדיני החברות והמונח "דיבידנד" לצורכי מס עמדה אף במוקד של מחלוקת בספרות המשפטית. כך, העמדה כי יש לגזור ממבחני חוק החברות לעניין חלוקת דיבידנד את הגדרתו לצורכי מס היא עמדה נפוצה בספרות {אמנון רפאל מס הכנסה, כרך ראשון (1995), 103} גישה זו, בהקשר של חברות משפחתיות, חברות-בית וחברות-שקופות, אף מצאה ביטוי במאמרו של יוסף גרוס {"מות החברה המשפחתית ותקומתה של החברה השקופה" רואה-החשבון, נב(1), 3, 4 (2003)}.

המציין כי רווחים שחולקו מהכנסתה החייבת או הפטורה של החברה השקופה, לא יראו אותם כהכנסה, ועל-כן לא יחוייבו במס, בעוד שבסעיף 64א ההתייחסות היתה לכל חלוקה, לאו דווקא חייבת, דבר אשר יצר פתח לתכנוני מס. למותר לציין, כי חלוקת הרווחים חייבת לעמוד בתנאי ה"חלוקה" לפי חוק החברות.
גישה הפוכה הוצגה על-ידי צילי דגן ואסף חמדני { "מיסוי דיבידנדים והפחתת הון", משפט ועסקים ח, 215 (2008)} לגישתם, למעט במקרים חריגים, יש להגדיר כל חלוקה כ"דיבידנד" לצרכי מס, שכן אין זיקה בין שאלת מועד מיסוי התעשרותו של הפרט מהחברה באמצעות החלוקה, לשאלת התעשרותו ההונית הכללית מבעלותו על מניות החברה.

זאת, נוכח תפיסת המיסוי הדו-שלבי, הרואה בחברה כנישום נפרד מבעל המניות, כמו גם משיקולים של יעילות גביה. לגישתם, אם יתברר בעת מכירת המניות כי החלוקה בוצעה מתוך הפחתת הון בפועל, יוכל בעל המניות להתחשב במס ששילם בגין הדיבידנד במועד המכירה {יצויין כי השניים אינם מתמודדים במאמרם עם שאלת מיסויין של ישויות משפטיות דוגמת שותפות או חברת-בית, הממוסות בשלב אחד}.

גישת ביניים בספרות המשפטית הועלתה על-ידי צבי פרידמן ושלמה זרחיה במאמרם {"דיבידנדים, הפחתת הון ורכישה עצמית של מניות - השלכות המס לפי פקודת החברות הישנה ולפי חוק החברות החדש", מיסים יג(4), 74 (1999)} לגישתם יש לפרש את המונח "דיבידנד" בפקודת החברות כזהה למונח "דיבידנד" בחוק החברות.

יחד-עם-זאת, מקום שבו בוצעה חלוקה אסורה, או מקום שבו בוצעה חלוקה שלא מתוך רווח על-פי דיני החברות, יש לראות בכך הפחתת הון, ולמסות את החלוקה בהתאם {באם מדובר בהחזר השקעה אין למסות את החלוקה כלל, ובאם מדובר בהפחתת הון שאינה החזר השקעה יש למסותה במס רווחי הון, כ"מכירה", מכוח סעיף 88 לפקודה}.

על בסיס כל האמור לעיל, יש לשאוף להאחדה של מערכות הדינים ככל הניתן מבחינה מהותית, תוך שימור ההבחנה ביניהם בכל הנוגע למנגנונים העומדים בידי הנושים ובידי רשויות המס במקרים של התנהלות לא תקינה של בעל המניות.

עיקרון זה אף מצא את ביטויו בפסיקת בית-המשפט, כך, ב- ע"א 3415/97 {פקיד שומה למפעלים גדולים נ' יואב רובינשטיין ושות' חברה לבניין פיתוח ומימון בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (31.07.03)} נדונה השאלה של קיזוז הפסדים פירותיים על-ידי חברה ששינתה באופן גורף את פעילותה.

בית-המשפט קבע כי פקיד השומה יכול ללכת בשני המסלולים - ראשית במסלול התאגידי, ובאם לא נפל פגם באפיק התאגידי יכול פקיד השומה לפנות לאפיק המיסויי, מכוח סעיף 68 לפקודת החברות.

במילים אחרות, המישור המיסוי נועד לאפשר לפקיד השומה גמישות מקום בו אין ביכולתו להיעזר בפרשנות דיני התאגידים כדי למסות מס אמת, תוך התעלמות מהאופן שבו מובנת הפעילות העסקית על-ידי המשפט.

יחד-עם-זאת, הנחת המוצא היא שככלל, יש להשתית את השומה על ההתרחשויות הכלכליות הממשיות, כפי שהן מובנות במסגרת דיני התאגידים, ואין להפוך את דיני התאגידים ודיני מס הכנסה לשתי מסגרות נפרדות, שונות, חסרות ממשק ולעיתים אף מנוגדות.

מבחינה מהותית, מבחן הרווח בדיני החברות, ומבחן ההכנסה בדיני המס, נובעים ממקור רעיוני אחד. בשני המקרים, מטרת הכלל היא לצמצם את יכולתו של בעל מניות לפגוע בגורמים שלישיים מכוח שליטתו בחברה.

כך, מבחן הרווח ומבחן יכולת הפירעון, הקבועים בחוק החברות, ייעודם למנוע מבעל מניות את היכולת לפגוע בנושים באמצעות שליטתו בחברה. על בסיס זה, תכלית מבחני החלוקה היא להגן על ההון הריאלי של החברה, ממנו יוכלו להיפרע נושים בשעת הצורך.

בדומה, תכלית דיני המס היא להטיל על הכנסתו הריאלית של הנישום מס בשיעור הקבוע בפקודה ולמנוע, מחד, כפל מס, ומאידך, מיסוי חסר.
במילים אחרות, תכלית דיני המס, היא למנוע מהנישומים {החברה ובעלי מניותיה} לפגוע ברשויות המס כנושה של החברה ושל בעלי המניות, ולאפשר גביית מס אמת ובמועד המיסוי הנכון.

לצורך כך נבחנת המהות הכלכלית האמיתית של העסקה, ואין חובה על פקיד השומה לדבוק בהגדרות ובמונחים שנתנו הנישומים לעסקאות שביצעו {ע"מ (חי') 906-07 ברנע נ' פקיד שומה חיפה, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.11.12)}.

במסגרת זאת, שואפת הפקודה לצמצם את יכולתם של נישומים להקטין את נטל המס המוטל עליהם באמצעות תכנוני מס שאין בהם טעם מסחרי ממשי, ולצד הסמכות המוקנית לפקיד השומה מכוח סעיף 86 לפקודה מתוקנת הפקודה תדיר כדי להקטין את פרצות המס שבה.

במישור דיני החברות, הסיכון הנוצר לנושים במסגרת זאת ניתן לחלוקה לשלוש קטגוריות. ראשית, בשונה מהכנסה במזומנים, שערוך נכסי אינו מבטיח כי החברה תוכל לפרוע את החובות לנושיה, שכן במידה ותיקלע למצוקה תזרימית יהיה עליה לממש נכסים, חלקם קשים ביותר למימוש ולעיתים הם אף בלתי-ניתנים למימוש {דוגמת שווי תשתיות המשמשות את החברה לפעילותה השוטפת}.

שנית, לא פעם יש קשר הדוק בין תדמיתה של החברה לערך של נכסי ההון שלה, וברי כי דווקא בשעת הצורך, ירד ערכם של נכסים אלו באופן משמעותי {כך לדוגמה שווי המוניטין של החברה}.

לבסוף, שיערוך הנכסים נתון לספקולציות ויכול להיות מושפע משיקול-דעתו של עורך התחשיב, ומהאינטרסים של מזמין התחשיב {ת"א (מרכז) 3488-06-08 מעיינות עדן בע"מ, פורסם באתר האינרנט נבו (24.07.08); יוסף גרוס "מהו רווח הניתן ל'חלוקה' על-פי חוק החברות?" קרית המשפט ב' 67 (2002)}.

במישור המיסוי, אם תגיע החברה לחדלות פירעון עצם דילול ההון האמור, יוביל הדבר לפגיעה ברשויות המס, כבכלל הנושים של החברה {אשר, ככלל, לא יוכלו לגבות את חובותיהם מבעלי מניות החברה}.

מכאן, יש לבחון את אפיקי הפעולה העומדים למי שנפגע מהחלוקה בדיני החברות ובדיני המס. מבחני החלוקה הקבועים בחוק החברות ייעודם להגן על נושים מפני דילול הון החברה על-ידי בעלי מניותיה, ובמקום בו בוצעה חלוקה אסורה יכולים נושים לפנות לבית-המשפט בבקשה לביטול החלוקה מכוח סעיף 310 לחוק החברות.

מנגנון זה מקטין את החשש כי בשעת הצורך לא תוכל החברה לפרוע את חובותיה, שכן אם כלל הנושים נמנעו מפניה לבית-המשפט בבקשה לביטול החלוקה, נראה שמקובל עליהם השערוך הנכסי שהוכן על-ידי החברה, וכי אף להערכתם עליית הערך ההוני של נכסי החברה תוכל לפצות, בשעת הצורך, על הקטנת היקף המזומנים המצויים בכיסה {פתרון זה אינו נותן מענה לאפשרות שייווצרו נושים נזיקיים, ולנושים מוחלשים שיתקשו להגיש התנגדות אם מטעמי אי-ידיעה, אם מהעדר ייצוג משפטי או יכולת לשאת בנטל הכלכלי של ניהול ההליך}.

בשונה, למדינה כגוף הממסה {בשונה מבפועלה כרגולטור של שוק התאגידים} אין אינטרס בעצם השמירה על ההון העצמי של החברה, וכל שהיא דורשת הוא שישולם המס בגין הרווחים הריאליים של החברה ושל היחיד.

במסגרת זו, המס מוטל על ההכנסה הריאלית של הנישום, וזאת, בנפרד משאלת תקינותם {ואף חוקיותם} של ההליכים שהובילו לאירוע המס.

מכאן, ניתן לעמוד על האופן שבו יש לסווג חלוקת דיבידנד שאינה מבוססת על רווח בפועל.

ברי, כי חלוקה כזו, בפועל, אינה חלוקה מכספי השיערוך, שכן השיערוך אינו מכניס מזומנים לקופת החברה. הסיווג הראוי לצורכי מס של החלוקה שביצעה החברה, הוא כי החברה חילקה דיבידנד ממזומנים שהיו בחזקתה, תוך התעלמות מהניסיון של החברה לקשור את הדיבידנד במזומן שחילקה לשערוך הנכסים שלא הניב כל הכנסה במזומן.

במילים אחרות, לצורכי מס יש לראות בדיבידנד שחולק במזומן כנובע מכספים נזילים {במזומן} שהיו לחברה, ולא כנובע מנכסים של החברה שלא מומשו.

ברי, כי אם מזומנים אלו הם חלק מרווחי החברה {ואשר, ככל הנראה, אף מוסו במס חברות} יש למסות את החלוקה כדיבידנד. בהקשר זה מתעוררת השאלה כיצד יש לנהוג בסכומים שחולקו על-ידי החברה ולא מוסו במס חברות {משמע, חלוקה ממזומנים שבידי החברה שאינם בגדר הכנסה חייבת במס}.

קושי זה צפוי להתעורר בכל מקרה של חלוקת דיבידנד מרווחים חשבונאיים, שכן מס החברות מוטל על ההכנסה הריאלית של החברה בלבד, וכפי שהוסבר לעיל, הוא מתעורר אף במקרים שבהם אישר בית-המשפט חלוקה שלא מרווחים או שבוצעה חלוקה אסורה.

יחד-עם-זאת, התבוננות נכונה על קושי זה מעלה כי אין הוא קושי כלל.

חלוקה מכספים המצויים בידי החברה שאינם הכנסותיה היא חלוקה של ההון העצמי הנזיל של החברה. כספים אלו ממילא אינם ממוסים במס חברות במהלך חיי החברה או בעת פירוקה {אז הם הופכים לחלק מקופת הפירוק}.

המיסוי ברמת הפרט שיוטל על כספים אלו תלוי בטיבם של הכספים ביחס לפרט המקבל אותם {כך לדוגמה, עובד המקבל את משכורתו מקופת הפירוק יחוייב במס הכנסה מכוח סעיף 2(1) לפקודה}.

במילים אחרות, אין הבדל בין מצב זה, לבין חלוקה שבוצעה מהכנסה שהופטרה ממס חברות מסיבות שונות, ואשר בעל המניות מחוייב בגינה במס הכנסה.

על בסיס כל האמור, העולה הוא כי סכום ששולם לבעל מניות במזומן מהחברה כפוף למס, כתלות באופיו. אם מדובר בסכום שחולק מתוך רווח של החברה, אף אם מכל טעם שהוא לא מוסה סכום זה במס חברות, ואף אם הוא חולק שלא כדין, יש למסותו כדיבידנד.

אם הסכום שחולק מקורו בהון העצמי של החברה, יש למסותו כרווח הון, בדומה לרכישה חוזרת של מניות. רווח ההון במקרה זה אינו נובע מהזיקה אותה מנסים הנישומים ליצר בין הסכום שחולק לבין נכסי הון של החברה, כי אם מהעובדה שאף אם חלקו היחסי של בעל המניות בחברה לא קטן, הרי שחלקו באופן ריאלי קטן, נוכח הצטמקות נכסי החברה {משמע, הדבר שקול למצב בו היה מוכר חלק ממניותיו חזרה לחברה}.

משכך, עולה השאלה כיצד ניתן להבחין בין רווח פירותי (דיבידנד) ובין רווח הוני, במקרים שבהם לא ברור די הצורך מצבה הכלכלי של החברה וישנו קושי לייחס את החלוקה לרווח או להון העצמי.

בכל מקרה של חלוקת כספים מהחברה לבעלי מניותיה, נטל ההוכחה שנפלה שגגה בסיווגו של פקיד השומה את החלוקה יהיה מוטל על נישום {בין אם סווגה החלוקה כדיבידנד, רווח הון, הלוואה ללא ריבית או בכל דרך אחרת}.

ברי, כי מקום בו בוצעה חלוקה תקינה, וספרי החברה נוהלו כיאות, לא תתקשה החברה להוכיח את מקורם של כספי החלוקה. מקום בו טשטשה חברה את מקורות כספי החלוקה, על-ידי עריכת דו"חות שלא כדין או בכל אופן אחר, מן הראוי כי תישא היא בנטל להוכיח ששיעורי המס שיש להחיל עליה נמוכים משיעורי המס שנקבעו על-ידי פקיד השומה.
ב- ע"א 8500/10 {אביעד פרל נ' פקיד שומה 1 ירושלים, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.09.12)} בית-המשפט קבע כי יש לראות בסכום שחולק כחלוקה של כספים נזילים שהיו בידי החברה, ולא כחלוקה של הון חשבונאי שנצבר לחברה בעקבות שיערוך נכסיה ההוניים שלא מומשו.

סעיף 310 לחוק קובע כי במקרים בהם בוצעה חלוקה אסורה, יהיה על בעל המניות להשיב לחברה את שקיבל אלא אם לא ידע ולא היה עליו לדעת שהחלוקה אסורה.

במקרים בהם השיב בעל מניות סכומים שקיבל בחזרה לחברה, יש לראות בכך ביטול עסקה {עסקה במישור ההון או דיבידנד} בתנאי שבעל המניות יוכיח כי הכסף הושב לחברה עקב היות החלוקה אסורה.

5. אחריות דירקטורים לחלוקה אסורה - סעיף 311 לחוק החברות
סעיף 311 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 קובע כדלקמן:

"311. אחריות דירקטורים לחלוקה אסורה (תיקון התשס"ה)
בוצעה בחברה חלוקה אסורה יראו כל מי שהיה דירקטור במועד החלוקה כמי שהפר בכך את חובותיו לפי סעיפים 252, 253 או 254, לפי העניין לחברה, אלא-אם-כן הוכיח אחד מאלה:
(1) שהתנגד לחלוקה האסורה ונקט בכל האמצעים הסבירים כדי למנעה;
(2) שהסתמך בתום-לב הסתמכות סבירה על מידע שאלולא היה מטעה היתה החלוקת מותרת;
(3) שבנסיבות העניין, לא ידע ולא היה עליו לדעת על החלוקה."

סעיף 310(א) לחוק החברות קובע "ביצעה חברה חלוקה אסורה, יהיה על בעל מנייה להשיב לחברה את שקיבל, זולת אם לא ידע ולא היה עליו לדעת כי החלוקה שבוצעה אסורה" {ת"א (ת"א) 48067-01-11 ע.ל.א.ן מרחצאות בע"מ נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, תק-מח 2012(2), 7568 (2012)}.

סעיף 311 קובע את אחריות הדירקטורים לחלוקה אסורה.

יש לציין כי סעיף 204 לחוק החברות הנושא את הכותרת "חלוקה אסורה ועסקה עם בעל שליטה" קובע, בין היתר, כי נושה של חברה רשאי להגיש תביעה נגזרת בשם החברה בשל חלוקה אסורה שבוצעה בחברה.

הספרות המשפטית מבהירה כי סעיף 311 לחוק קובע חזקת אחריות של הדירקטורים לתוצאות החלוקה האסורה, ההוראה מסתמכת על-כך שהדירקטוריון הוא הגוף המוסמך על-פי החוק לאשר חלוקת דיבידנדים לבעלי המניות וכן לאשר את הדו"חות הכספיים של חברה, על הדירקטוריון לבחון אם החלוקה נעשית מתוך רווחים לא מחולקים, וכן, עליו להבטיח שהחלוקה לא תפגע ביכולת הפירעון של החברה.

פעילותה של חברה כרוכה בגורמי אי-ודאות רבים אשר עשויים להשפיע על מידת יכולתה לעמוד בפירעון חובותיה בעתיד.

בדרך-כלל יתקשו הדירקטורים להתגבר על אי-הוודאות ולדעת מראש כי פעולת החלוקה לא תגרור בסופו-של-דבר את החברה לקשיים פיננסיים מאחר ומבחן יכולת הפירעון אינו מוגבל בזמן, יחששו הדירקטורים שגם חדלות פירעון אשר תקרה בטווחי זמן ארוכים לאחר חלוקת הדיבידנדים או רכישת המניות, תפתח פתח לטענה נגדם שהחלוקה היתה אסורה.

דירקטוריון אשר לא ירצה למצוא עצמו חשוף לתוצאות חלוקה אסורה ייבחן אבני דרך לבחינה מחודשת של התקיימות מבחן יכולת הפירעון.

כך למשל, כאשר חל שינוי מהותי לרעה במצבה של החברה ממועד מתן האישור לחלוקה ועד למועד מתן הדיבידנד בפועל.
6. ניירות ערך בני פדיון - סעיף 313-312 לחוק החברות
סעיף 313-312 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 קובעים כדלקמן:

"312. ניירות ערך בני פדיון
(א) על-אף הוראות סעיף 302 רשאית חברה לכלול בתקנונה הוראה המתירה לה להנפיק ניירות ערך הניתנים לפדיון בתנאים שייקבעו בהוראה כאמור (להלן: "ניירות ערך בני פדיון").
(ב) הנפיקה חברה ניירות ערך בני פדיון רשאית היא לפדותם ולא יחולו על הפדיון המגבלות הקבועות בפרק זה.
(ג) הנפיקה חברה ניירות ערך בני פדיון רשאית היא להצמיד להם מתכונותיהן של מניות, לרבות זכויות הצבעה וזכות השתתפות ברווחים.
(ד) ניירות ערך בני פדיון לא ייחשבו כחלק מהונה העצמי של החברה, יהא כינויים אשר יהא, אלא-אם-כן הזכות לפדיונם הוגבלה למקרה של פירוק החברה לאחר פירעון כל התחייבויות החברה לנושיה בעת הפירוק; הוגבלה הזכות לפדיונם של ניירות הערך כאמור, יחולו, לעניין חלוקה, הוראות חוק זה, על-אף הוראות סעיף-קטן (ב).

313. הוראות מעבר
מניות פדיון שהוקצו בהתאם לסעיף 141 לפקודת החברות, כנוסחה ערב תחילתו של חוק זה, ייחשבו חלק מהונה של החברה, וניתן יהיה לפדותן כפוף להוראות פרק זה, בתנאים ובדרך שנקבעו בתקנון."

ב- בש"א (יר') 8500/10 {אבנר זמרוני נ' החברה למפעלי כלכלה ותרבות לעובדי המדינה בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.01.02)} קבע בית-המשפט כי המחוקק אמר את דברו בסעיף 313 לחוק החברות. עמדתו היא שמניות פדיון שהוקצו לפי סעיף 141 לפקודת החברות (נוסח חדש), התשמ"ג-,1983 אמנם ייחשבו לחלק מהונה של החברה, אך ניתן לפדותן בדרך ובתנאים שנקבעו בתקנון, בכפוף להוראות פרק שני של החלק השביעי, בחוק החברות.
במילים אחרות, לגבי מניות פדיון שהוקצו לפי הוראות פקודת החברות, יחול הדין המחמיר שהחלוקה תהיה מתוך רווחיה של החברה, ויינתן לכך אישור בית-המשפט לפי סעיף 151 לפקודת החברות.

ב- ע"א 4263/04 {קיבוץ משמר העמק נ' עורך-דין טומי מנור, מפרק אפרוחי הצפון בע"מ ותרבות לעובדי המדינה בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.01.09)} הצורך להגן על כרית הביטחון בחברה שנועדה להבטיח פירעון חובות התאגיד לנושים בא לידי ביטוי גם בכללים הנוגעים לשמירת ההון, ובדינים הנוגעים ל"חלוקה" מותרת ואסורה כמשמעותה בחוק החברות, הקובעים מתי, באלו מצבים, ובאלו דרכים מותר להפחית את הון החברה באופן שלא יפגע ביכולתה לפרוע את חובותיה.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

שמירת ההון וחלוקה