חלוקת הסמכויות בין האורגנים העיקריים

1. סמכויות האורגנים - סעיף 48 לחוק החברות
סעיף 48 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 קובע כדלקמן:

"48. סמכויות האורגנים
(א) לאסיפה הכללית יהיו הסמכויות המפורטות בסימן א' של הפרק השני.
(ב) לדירקטוריון יהיו הסמכויות המפורטות בסימן א' של הפרק השלישי.
(ג) למנהל הכללי יהיו הסמכויות המפורטות בפרק הרביעי.
(ד) לכל האורגנים בחברה נתונות כל סמכויות העזר הדרושות להפעלת סמכויותיהם."

במבנה התאגידי קיימת הבחנה ברורה בין דרג הדירקטוריון לבין דרג ההנהלה העוסק בניהול השוטף, תפקידיו של הדירקטוריון הם להתוות את מדיניות החברה ולפקח על ביצוע תפקידי המנהל הכללי של החברה ופעולותיו {סעיף 92 לחוק החברות}.

הדירקטוריון אינו עוסק בניהול השוטף של החברה. לעומת-זאת, המנהל הכללי של החברה הוא האחראי על הניהול השוטף של ענייני החברה, וזאת במסגרת המדיניות שקבע הדירקטוריון ובכפוף להנחיותיו {סעיף 120 לחוק החברות}.

זאת ועוד: הדירקטוריון אינו חייב על-פי חוק להתכנס באופן תדיר ושוטף, כפי שנדרש בניהול שוטף וביצועי של חברה, אלא חייב להתכנס רק לפי צורכי החברה ואחת לשנה לפחות בחברה פרטית {סעיף 97 לחוק החברות}.

המנהל הכללי של החברה והנהלתה הפעילה, הם המקדישים את כל מרצם לקידום ענייני החברה. הבדל חשוב נוסף בין הדירקטוריון לבין ההנהלה הביצועית של החברה הוא בנגישותם למידע: לדירקטוריון אין גישה בלתי-אמצעית לקבלת מידע, אלא באמצעות ההנהלה.

הנה-כי-כן, דירקטור, במסגרת תפקידיו וסמכויותיו, אינו נמצא בהכרח באופן מלא ורציף בחברה, אינו עומד בקשר ישיר עם העובדים ואינו מעורה בחיי היום-יום של החברה.

לדירקטור אין את בסיס הידע, את האמצעים או את סמכויות הפעולה, שבהם מצוייד מי שעוסק בניהול השוטף של החברה. מזווית ראיה זו נראה, כי אין רבותא בכך שעל "מנהל פעיל" תוטל אחריות נגזרת שהיא רחבה מזו של "דירקטור", שהרי סביר להניח, כי מניעתן בפועל של עבירות יכולה להיעשות ביתר קלות על-ידי מי שיש קשר בין תפקידו לבין התחום שבו מבוצעת הפרת החוק.

זאת ועוד: דומה כי גם הרציונל הנוסף העומד ביסוד הטלת אחריות נגזרת, שעניינו התגברות על קשיים ראייתיים העשויים להיות כרוכים בהטלת אחריות על נושאי משרה, מתקיים לגבי דירקטורים בעוצמה פחותה. נוכח שיקולים אלו נראה, כי ההבחנה שערך המחוקק בדברי חקיקתו בין "מנהל פעיל" לבין "דירקטור" - אינה מקרית {ת"פ (יר') 366/04 מדינת ישראל נ' פנחס בידרמן ואח', תק-מח 2010(1), 1906 (2010)}.

ב- פש"ר (ת"א) 2146/01 {אלישרא מערכות נ' הפניקס, תק-מח 2002(2), 502 (2002)} קבע בית-המשפט כי חלוקת הסמכויות בין האורגנים השונים של החברה נקבעה בסעיף 48 לחוק החברות, אשר ייחד סמכויות שונות לאספה הכללית וסמכויות אחרות לדירקטוריון. מעבר לסמכויות אלו, נמסרו לאספה הכללית ולדירקטוריון סמכויות שונות בהתאם לסעיפי-חוק שונים. אשר ליתר סמכויות החברה, נקבע בסעיף 49 לחוק כי סמכות של החברה, שלא הוקנתה בחוק או בתקנון, תהיה מסורה לדירקטוריון. חלוקת סמכויות זו הינה ברורה וטוב שכך, על-מנת לשמור על יציבות וודאות בפעילותה של החברה.

2. סעיפים 51-49 לחוק החברות
סעיפים 51-49 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 קובעים כדלקמן:

"49. סמכות שיורית
סמכות של החברה שלא הוקנתה בחוק או בתקנון לאורגן אחר, רשאי הדירקטוריון להפעילה.

50. העברת סמכויות בין האורגנים לפי התקנון (תיקונים: התשס"ה, התשע"א (מס' 3))
(א) חברה רשאית לקבוע בתקנונה הוראות לפיהן רשאית האסיפה הכללית ליטול סמכויות הנתונות לאורגן אחר וכן כי סמכויות הנתונות למנהל הכללי יועברו לסמכות הדירקטוריון, הכל לעניין מסויים, או לפרק זמן מסויים שלא יעלה על פרק הזמן הנדרש בנסיבות העניין.
(ב) נטלה האסיפה הכללית סמכויות הנתונות לפי חוק זה לדירקטוריון, יחולו על בעלי המניות הזכויות, החובות והאחריות החלות על דירקטורים לעניין הפעלת אותן סמכויות, בשינויים המחוייבים, ובכלל זה יחולו עליהם, בשים-לב להחזקותיהם בחברה, להשתתפותם באסיפה ולאופן הצבעתם, הוראות הפרקים השלישי, הרביעי והחמישי של החלק השישי.

51. נטילת סמכויות המנהל הכללי
דירקטוריון רשאי להורות למנהל הכללי כיצד לפעול לעניין מסויים; לא קיים המנהל הכללי את ההוראה, רשאי הדירקטוריון להפעיל את הסמכות הנדרשת לביצוע ההוראה במקומו, אף-אם-לא נקבעה לכך הוראה בתקנון."

ניתן לראות מהוראת סעיף 50 לחוק החברות, כי הכלל הינו כי הסמכויות הנתונות למנהל הכללי אינן ניתנות להעברה לסמכות הדירקטוריון. עם-זאת, חברה רשאית לקבוע הוראה בתקנונה כי סמכויות המנהל הכללי לעניין מסויים יועברו לסמכות הדירקטוריון.

הרקע להוראה זו הוא הרצון לשמור על ההבחנה בין הדירקטוריון הקובע מדיניות כללית והמפקח על ביצועה לבין המנהל הכללי המבצע את המדיניות הלכה למעשה {בג"צ 6432/02 איגוד קופות הגמל הענפיות נ' שר האוצר, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.04.03)}.

מתבקש מכך, בדרך של היקש, כי חברה רשאית לקבוע בתקנונה הוראה כי סמכויות הנתונות לוועדת ההשקעות יועברו לדירקטוריון.

הדין הוא העדר סמכות הנטילה על-ידי הדירקטוריון של סמכות הביצוע של המנהל הכללי או של ועדת ההשקעות. זהו דין קוגנטי באשר לנטילת כלל הסמכויות, זהו דין דיספוזיטיבי באשר לנטילתה של סמכות מסויימת.

החברה רשאית שלא לקבוע דבר בתקנונה לעניין זה. משמעות השתיקה תהא שלילת סמכות הדירקטוריון ליטול סמכות מסויימת. התקנון יכול להבהיר את מהותה של השתיקה ולקבוע במפורש שהנטילה של סמכות מסויימת אסורה היא.

בהקשר זה יש לבחון את הוראת סעיף 51 לחוק החברות, אשר נדרש להבין על הרקע הכללי בדבר הפרדת רשויות בין הדירקטוריון לבין המנהל הכללי.

הדירקטוריון אינו רשאי לעסוק בניהול שוטף. עם-זאת לעניין מסויים רשאי הדירקטוריון ליתן הוראה למנהל הכללי כיצד עליו לפעול. במקום שהדירקטוריון נותן הוראה לעניין מסויים והמנהל הכללי נמנע מלקיימה, רשאי הדירקטוריון ליטול הסמכות ולהפעילה.

הוראה זו של חוק החברות היא בעלת אופי דיספוזיטיבי. רשאית החברה-בתקנונה לכלול את הסמכות המיוחדת הניתנת לדירקטוריון בהוראת סעיף 51 לחוק החברות. אכן, סעיף 51 לחוק החברות קובע הסדר חריג לעניין מיוחד שאינו תואם את גישתו הכללית, והנועד לפתור בעיות מעשיות.

אם החברה אינה רוצה בהסדר מיוחד זה, ביכולתה לשנותו בתקנונה. אין הוא מבטא עקרון קוגנטי שאף התקנון אינו יכול לשנותו. על רקע תפיסה זו של הוראת סעיף 51 לחוק החברות יש לבחון את יחסה לסמכות הדירקטוריון כלפי ועדת ההשקעות.

3. אורגן שנבצר ממנו למלא את תפקידו - סעיף 52 לחוק החברות
סעיף 52 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 קובע כדלקמן:

"52. אורגן שנבצר ממנו למלא תפקידו
(א) נבצר מן הדירקטוריון להפעיל את סמכויותיו והפעלת סמכות מסמכויותיו חיונית לניהולה התקין של החברה, רשאית האסיפה הכללית להפעילה במקומו, אף אם לא נקבעה לכך הוראה בתקנון, כל עוד נבצר ממנו הדבר, ובלבד שהאסיפה הכללית קבעה, כי אכן נבצר מן הדירקטוריון לעשות כן וכי הפעלת הסמכות חיונית כאמור; האמור בסעיף 50(ב) יחול על הפעלת סמכויות הדירקטוריון בידי האסיפה הכללית.
(ב) נבצר מן המנהל הכללי להפעיל את סמכויותיו, רשאי הדירקטוריון להפעילן במקומו, אף אם לא נקבעה לכך הוראה בתקנון."

בהתאם לסעיף 50 לחוק החברות, רשאית חברה לקבוע בתקנונה הוראה המאפשרת לאסיפה הכללית ליטול את סמכויות מועצת המנהלים, אך הוראה כזו נעדרת מתקנון החברה. משכך, קבעתי כי יש להחיל את הוראות סעיף 52 לחוק החברות, המאפשר לאסיפה הכללית ליטול בהליך דו-שלבי את סמכויות הדירקטוריון.

בשלב הראשון, על האסיפה להתכנס ולקבוע כי אכן נבצר מן הדירקטוריון להפעיל את סמכויותיו, ובשלב השני להפעיל את סמכויות הדירקטוריון. תנאי לפעילות זו הינו, כי הפעלת הסמכויות חיונית לניהולה התקין של החברה. לשם כך יש לכנס את האסיפה הכללית על-פי הכללים המותווים בתקנון החברה ובחוק.

ב- בש"א (נצ') 2489/05 {אסעד כרדוש נ' חברת קרדוש ושות' בע"מ ואח', תק-מח 2005(3), 11628 (2005)} קבע בית-המשפט כי רוחן של הוראות סעיפים 52 ו- 64 לחוק החברות, נועדו לאפשר כינוס אסיפה כללית גם במקרה שהדבר לא נעשה על-ידי הדירקטוריון.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

חלוקת הסמכויות בין האורגנים העיקריים