מכירה כפויה של מניות

1. רכישת מניות המיעוט בידי בעל השליטה בחברה ציבורית - סעיפים 337-336 לחוק החברות
סעיפים 337-336 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 קובעים כדלקמן:

"336. הצעת רכש מלאה (תיקונים: התשס"ה, התשע"א (מס' 3))
(א) לא ירכוש אדם מניות של חברה ציבורית או זכויות הצבעה בחברה כאמור (בפרק זה: "מניות") או סוג של מניות של חברה ציבורית, כך שלאחר הרכישה תהיה לו החזקה של למעלה מתשעים אחוזים ממניות החברה הציבורית או מסוג המניות, אלא בדרך של הצעת רכש לכלל המניות או לסוג המניות (להלן: "הצעת רכש מלאה"), אשר תתקבל לפי הוראות פרק זה.
(ב) החזיק אדם מניות בשיעור הגבוה משיעור של תשעים אחוזים מכלל מניות החברה הציבורית כאמור בסעיף-קטן (א) או מסוג מניות, לא ירכוש מניות נוספות כל עוד הוא מחזיק מניות בשיעור האמור.
(ג) על-אף האמור בסעיף-קטן (ב), החזיק אדם ביום כ"ה בשבט התש"ס (1 בפברואר 2000) מניות בשיעור כאמור בסעיף-קטן (ב), לפי הדין שחל ערב היום האמור, לא ירכוש מניות נוספות אלא בדרך של הצעת רכש מלאה אשר התקבלה על-ידי הניצעים, באופן ששיעור הניצעים שלא נענו להצעה מהווה פחות ממחצית מהון המניות המונפק, או מההון המונפק מסוג המניות שלגביהן הוצעה ההצעה; התקבלה הצעת רכש מלאה כאמור בסעיף-קטן זה, יעברו כלל המניות שביקש המציע לרכוש לבעלותו, והרישומים של הבעלויות במניות ישונו בהתאם לכך.

337. מכירה כפויה (תיקונים: התשע"א (מס' 3), (מס' 4))
(א) התקבלה הצעת רכש מלאה על-ידי הניצעים, באופן ששיעור ההחזקות של הניצעים שלא נענו להצעה מהווה פחות מחמישה אחוזים מהון המניות המונפק או מההון המונפק מסוג המניות שלגביהן הוצעה ההצעה ויותר ממחצית הניצעים שאין להם עניין אישי בקבלת ההצעה נענו לה, יעברו כלל המניות שביקש המציע לרכוש לבעלותו והרישומים של הבעלויות במניות ישונו בהתאם. על מי שיש לו עניין אישי יחולו הוראות סעיף 276, בשינויים המחוייבים.
(א1) על-אף האמור בסעיף-קטן (א), הצעת רכש מלאה תתקבל אם שיעור ההחזקות של הניצעים שלא נענו להצעה מהווה פחות משני אחוזים מהון המניות המונפק או מהון המונפק מסוג המניות שלגביהן הוצעה ההצעה.
(ב) לא התקבלה הצעת רכש מלאה כאמור בסעיף-קטן (א) או (א1) לא ירכוש המציע, מניצעים שנענו להצעה, מניות שיקנו לו החזקה של למעלה מתשעים אחוזים מכלל המניות בחברה או מכלל סוג המניות שלגביהן הוצעה ההצעה."

ב- ע"א 10406/06 {דן עצמון נ' בנק הפועלים בע"מ ואח', תק-על 2009(4), 4094 (2009)} קבע בית-המשפט כי הסדרת סוגיית הצעות הרכש באה, אם-כן, לקבוע את המערך הנורמטיבי אשר יבטיח כי אדישותם של בעלי מניות המיעוט לא תוביל לקבלתה של הצעת רכש המרעה עימם, וכן כי החלטתם אם למכור את מניותיהם לרוכש אם לאו תהיה בלתי-מאולצת וחופשית מלחצים ומכאן יעילה, כפי שניתן ללמוד מסקירת התשתית הנורמטיבית, חוק החברות מתמודד עם הבעיות האמורות ומסדיר אותן בשלוש דרכים שלובות.

ראשית, נאסרה על הרוכש רכישת מניות בדרך של איסוף שיגדיל את שיעור החזקותיו במניות החברה מעל 90 אחוז מהמניות, ועליו לממש את כוונתו בהצעת רכש המופנית לכל בעלי מניות המיעוט {סעיף 336 לחוק החברות}.

האיסור על איסוף מניות מבטיח כי בעלי המניות יידעו על כוונתו של הרוכש, כך שייענו להצעת הרכישה רק אם התמורה שהוצעה עבור מניותיהם משקפת את העובדה כי הרוכש מבקש להשתלט על החברה, ומבלי שהיא משקפת את חששם להיוותר בעלי מניות מיעוט בחברה העלולה להימחק מן המסחר, עוד מונע האיסור על איסוף מצב בו בעלי המניות שימכרו את מניותיהם לקראת סוף ההשתלטות יזכו, כתוצאה מן הביקוש המוגבר למניות, לתמורה גבוהה עבור מניותיהם בהשוואה לאלו שהקדימו למכור. כך מובטח, כי תינתן לכל בעלי המניות הזדמנות שווה למכור את מניותיהם, ובאותו מחיר.

שנית, בעלי המניות הם שיכריעו בשאלה האם תירכש השליטה אם לאו, באמצעות כלל הכרעת הרוב {סעיפים 336 ו- 337 לחוק החברות}.

דרישת הרוב הקבועה בסעיף 337 משתנה, כאמור, על-פי כמות המניות המוצעת לרכישה. אם שיעור החזקותיו של המציע נושק ל- 90 אחוז ממניות החברה, אזי הדרישה כי שיעור המתנגדים לא יעלה על 5 אחוז מהמניות מגלמת את כלל הרוב הרגיל. אולם, לא תמיד שיעור החזקותיו של המציע מגיע לכדי כך ואז דרוש לו על-מנת שהצעת הרכש תתקבל, רוב מיוחס-משתנה.

דרישה זו מבטיחה, כי השינוי המהותי שעתיד להתחולל עם רכישת החברה והשפעתו על קניינם של בעלי מניות המיעוט, יתאפשר רק בתנאים מחמירים וכאשר אין בחברה בעלי מניות המחזיקים בשיעור מהותי אשר מתנגדים לרכישה.

יתרה-מכך, ניצע לא צריך להתנגד באופן אקטיבי להצעת הרכש. די בכך שלא נענה להצעה כדי שקולו יבוא במניין קולות הניצעים המהווים 5 אחוז ממניות החברה ואשר בכוחם לסכל, באי-היענותם, את הצעת הרכש. אכן, אם הצעת הרכש טובה בעיניהם, צריכים בעלי המניות מקרב הציבור להתנער מהאדישות המאפיינת את התנהגותם ולנקוט בהסכמה אקטיבית על-מנת שההצעה תתקבל, אם הם נותרים אדישים, ברירת המחדל שהעדיף המחוקק היא דחייתה של הצעת הרכש. כך מגן ההסדר על הניצעים, בהינתן אדישותם, מפני הצעות רכש המרעות עימם.

שלישית, אם הצעת הרכש התקבלה כאמור, יחוייב המציע לרכוש את כלל מניות החברה שנותרו בידי המיעוט שלא נענה להצעה {רכישה המכונה חילוטין, freezeout}.

חיוב זה מבטיח, כי איש מבין הניצעים לא ימצא את עצמו בעל מניות מיעוט בחברה פרטית. רכישת מניות המיעוט בכפיה כאשר הצעת הרכש מתקבלת, מונעת גם את האפשרות כי מיעוט זניח, אשר ער לערך שבעל השליטה מייחס לרכישת חברת המטרה, יסרב להצעת הרכש אף אם התמורה שהוצעה בה הוגנת בעיניו, רק מתוך מניע של סחטנות.

הערך שבעל השליטה מייחס לעסקת הרכישה, אשר תוביל להפיכת חברת המטרה לחברה פרטית בבעלותו המלאה {עסקה המכונה going private} נובע מהחיסכון בעלויות הכרוכות בחובות הדיווח המוטלות על חברה ציבורית, כמו גם מהשחרור מעולו של המיעוט. האחדת הבעלות והניהול, שהפרדתם היא היוצרת את "בעיית הנציג", חוסכת בעלויות ומאפשרת ניהולה של החברה בלא התחשבות באינטרסים זרים.

סעיף 236 מניח הנחה מסחרית סבירה, כי משיקולים של מדיניות כלכלית רצוי לאפשר לרוב מכריע של בעלי המניות, המעוניינים לנהל את החברה כרצונם, לרכוש את השליטה המלאה בה, כך שתימנע האפשרות שמיעוט שולי יטריד את הרוב על-ידי בדיקה בציציות שיקול-דעתו המסחרי. עם-זאת, יש להבטיח כי שילוח המיעוט מהחברה יעשה באורח הוגן, אם רוב מכריע של בעלי המניות הסכים לתנאי הרכישה, יש להניח שסרבנות המיעוט אינה מוצדקת {ה"פ (ת"א) 1776/96 החברה לישראל בע"מ נ' החברה לרישומים של בנק לאומי בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.12.98)}.

עם-זאת, אין להתעלם מכך, כי זכויותיהם הקנייניות של חלק מבעלי מניות המיעוט במניותיהם ניטלות מהם בניגוד לרצונם. דרישת הרוב, אף שהיא מקהה את הפגיעה הקניינית באמצעות מנגנון הכרעה קולקטיבי, אינה מאיינת אותה. אכן, כל אימת שמתקבלת הצעת רכש מלאה, נפגע קניינם של בעלי המניות שלא נענו להצעה, אשר מניותיהם מופקעות מהם לטובתו של בעל השליטה. מכאן החובה להעניק לבעלי המניות תמורה הוגנת עבור מניותיהם.

המניה היא קניינו של בעל המניה וציפייתו הלגיטימית היא כי קניין זה יכובד. כיבוד קניין בעל המניה משמעותו אי-כפיית מכר המניה ואי-הגבלת עבירותה. ואם בכל זאת, כופים עליו מכירת קניינו, הרי שההגינות הבסיסית מחייבת כי יקבל תמורה הולמת בעד מניותיו. זו ציפייתו הלגיטימית של בעל המניה {צפורה כהן בעלי מניות בחברה - זכויות תביעה ותרופות, כרך ב' (מהדורה שניה, 2008), 270; ע"א (ת"א) 2428/03 אלדמע תשובה נ' קונברג'יס ישראל אינבסטמנטס בע"מ, פורסם באתר האינרטנט נבו (14.03.07)}.

משכך, מנגנון הפיקוח השיפוטי בדמות "סעד הערכה" שניתן בדיעבד, אשר הוענקה לניצעים הזכות לבקש להפעילו, בכוחו לתקן תמורה בלתי-הוגנת ששולמה לניצעים בהצעת הרכש. כך מאוזנת הפגיעה בזכויותיהם הקנייניות של בעלי מניות המיעוט, ונשמרת הגנתם מפני ניצול כוחו של בעל שליטה המבקש להרוויח על חשבונם.

ב- רע"א 779/06 {קיטאל החזקות ופיתוח בינלאומי בע"מ ואח' נ' שאול ממן, תק-על 2012(3), 9191 (2012)} בחן בית-המשפט את תכלית ההסדר הקבוע בסעיפים 340-336 לחוק החברות, שעניינו הצעת רכש מלאה ומכירה כפויה של מניות המיעוט בחברה ציבורית לבעל השליטה.

ההסדר קובע כי בעל שליטה בחברה ציבורית רשאי, בהתקיים שורת תנאים, לכפות על כל בעלי מניות המיעוט בחברה ציבורית למכור לו את מניותיהם, אף אם לא כולם נתנו הסכמתם למכירה זו, מטרתו העיקרית של ההסדר הינה לסייע בעריכתן של עסקאות רכש יעילות, תוך הבטחת הגינות המסחר ותוך שמירה על זכויות בעלי מניות המיעוט.

כאשר מבקש אדם לרכוש מניות חברה ציבורית כך שלאחר הרכישה יהיו בידיו מעל 90 אחוז ממניות החברה או מסוג מניותיה, תתבצע הרכישה בדרך של הצעת רכש מלאה ובדרך זו בלבד {סעיף 336(א) ו- (ב) לחוק החברות}.

מכך משתמע האיסור החל על המציע לערוך עסקאות פרטיות עם בעלי מניות בחברת המטרה, אשר יובילו להגדלת החזקותיו בחברה מעל לרף של 90 אחוז ממניותיה, שלא בדרך של הצעת רכש. עוד מבטיחה ההוראה, כי בידי בעלי המניות מקרב הציבור ייוותר, בכל עת, שיעור החזקות מינימלי שאינו נופל מ- 10 אחוז ממניות החברה.

הצעת רכש מלאה תתקבל, כאשר שיעור הניצעים שלא נענו לה נופל מ- 5 אחוז מהון המניות המונפק או מההון המונפק מסוג המניות שלגביהן הוצעה ההצעה.

הרוב הדרוש לשם קבלת ההצעה על-פי סעיף 337(א) לחוק החברות, הוא אם- כן, רוב יחסי, המשתנה על-פי כמות המניות המוצעת לרכישה. ככל ששיעור החזקותיו של המציע קטן יותר והוא מבקש לרכוש יותר מניות, כך הרוב הדרוש לקבלת ההצעה גדול יותר, ולהיפך.

אם הצעת הרכש לא נתקבלה ברוב הדרוש ולא הותנתה בשיעור היענות מינימלי, יוכל המציע לרכוש את מניות הניצעים שנענו להצעה באופן יחסי אך מבלי שהחזקותיו יעלו מעל לרף ההחזקה של 90 אחוז ממניות החברה {סעיף 337(ב) לחוק החברות}.

מקום בו התקבלה הצעת רכש כאמור, כלומר מספר הניצעים שנענו לה היה כזה ששיעור החזקותיו של המציע עלה על 95 אחוז, מחוייב המציע לרכוש את כלל מניות החברה הנותרות, המהוות 5 אחוז או פחות ממניותיה, באותו המחיר. משמע, מניות אותם ניצעים שלא נענו להצעה יירכשו מהם בכפיה.
כפועל יוצא מהרכישה הכפויה, אם ההצעה היתה לסוג המניות היחיד של החברה או לכל אחד מן הסוגים של מניות החברה שבידי הציבור, תהפוך החברה, לחברה פרטית {סעיף 339 לחוק החברות}.

ב- ת"צ (ת"א) 44884-03-13 {אהרן דוד מלאכי נ' ELAD HIGH PLATEAU ACQUISTION INC, פורסם באתר האינטרנט נבו (02.04.15)} קבע בית-המשפט כי כאשר מבקש אדם לרכוש מניות בחברה ציבורית, כך שלאחר הרכישה יהיו בידיו מעל 90 אחוז ממניות החברה או מסוג מניותיה, לא תתבצע הרכישה אלא בדרך של הצעת רכש מלאה.

מהוראה, הקבועה בסעיף 336(א) לחוק החברות, משתמע האיסור החל על המציע לערוך עסקאות פרטיות עם בעלי מניות בחברת המטרה, אשר יובילו להגדלת אחזקותיו מעל 90 אחוז מהמניות - שלא בדרך של הצעת רכש מלאה.

הצעת רכש מלאה תתקבל כאשר שיעור הניצעים שלא נענו לה נופל מ- 5 אחוז מהון המניות המונפק.

הרוב הדרוש לשם קבלת ההצעה מוסדר בסעיף 337 לחוק.

כאשר התקבלה הצעת רכש כאמור - שיעור הניצעים שנענו לה היה כזה ששיעור אחזקותיו של המציע עלה על 95 אחוז - מחוייב המציע לרכוש את כלל מניות החברה הנותרות באותו מחיר.

ב- פר"ק 1664-04-14 {אירו-סאט השקעות בע"מ נ' גד מרדכי חסון, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.08.14)} קבע בית-המשפט כי המנגנון של סעיף 336 לחוק החברות, עניינו במכירה כפויה של מניות לפי הצעת רכש מלאה. זוהי הדרך הסדורה שקבע המחוקק למצבים כאלה, ואין בלתה. זו גם הדרך היחידה להבטיח את קיומם של מנגנוני ההגנה על בעלי המניות מן הציבור.
2. סעד הערכה - סעיף 338 לחוק החברות
סעיף 338 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 קובע כדלקמן:

"338. סעד הערכה (תיקונים: התשס"ה, התש"ע (מס' 2), התשע"א (מס' 3), (מס' 4))
(א) בית-המשפט רשאי, לבקשתו של כל מי שהיה ניצע בהצעת רכש מלאה שהתקבלה כאמור בסעיפים 336(ג) ו- 337(א) או (א1), לקבוע, כי התמורה בעבור המניות היתה פחות משיווין ההוגן, וכי יש לשלם את השווי ההוגן, כפי שיקבע בית-המשפט.
(ב) בקשה כאמור בסעיף-קטן (א) תוגש לא יאוחר משישה חודשים ממועד קבלת הצעת הרכש המלאה; ניתן לבקש להגיש בקשה כאמור בסעיף-קטן (א) כתובענה ייצוגית ויחולו הוראות סעיף 209.
(ג) המציע רשאי לקבוע בתנאי הצעת הרכש המלאה, כי ניצע שנענה להצעת הרכש המלאה שהתקבלה כאמור בסעיף 337(א) או (א1), לא יהיה זכאי לסעד לפי סעיף זה.
(ד) לא יהיה תוקף לקביעת מציע לפי סעיף-קטן (ג), אם המציע או החברה לא פרסמו לפני מועד ההיענות להצעה את המידע שחובה לפרסם לפי כל דין בקשר עם הצעת הרכש המלאה."

ב- ע"א 10406/06 {דן עצמון נ' בנק הפועלים בע"מ ואח', תק-על 2009(4), 4094 (2009)} נדונה בהרחבה משמעותו של "סעד ההערכה". בית-המשפט קבע
בבואו להעניק לניצע סעד של הערכה עליו לברר, ראשית דבר, האם נכלל התובע בקבוצת בעלי המניות הזכאים לפנות לבית-המשפט בבקשה כאמור.

ארבעה תנאי-סף, שאינם מורכבים, מציבה הוראת סעיף 338 לחוק החברות.

על-פי התנאי הראשון, על המבקש להיות ניצע בהצעת רכש מלאה. ודוק: דלתות בית-המשפט פתוחות על-פי ההוראה, בפני "כל מי שהיה ניצע", מבלי להתנות את הזכות לבקש את הסעד באי-היענותו של הניצע להצעה.

על-פי התנאי השני, הצעת הרכש המלאה צריכה להתקבל כאמור בסעיף 336(ג) או בסעיף 337(א) לחוק החברות. סעיפים אלה מגבילים, כזכור, את קבלתה של הצעת רכש בשיעור מתנגדים מקסימלי {עד פחות ממחצית מהון המניות לפי סעיף 336(ג), או עד פחות מ- 5 אחוז מהון המניות לפי סעיף 337(א)}.

אם הצעת הרכש לא התקבלה והמציע רכש רק את מניותיהם של אותם ניצעים שנענו לה - ומבלי שהחזקותיו עברו, כמובן, את רף ההחזקה של 90 אחוז ממניות החברה - הרי שניצעים אלו אינם זכאים לסעד של הערכה.

התנאי השלישי, הוא תנאי פרוצדוראלי, המגביל את אפשרות הגשת הבקשה לסעד ההערכה לתקופה של שלושה חודשים ממועד קבלת הצעת הרכש המלאה {סעיף 338(ב) לחוק החברות}.

התנאי הרביעי, חל רק על אותו תובע המבקש כי בקשתו תוגש כתובענה ייצוגית. או אז, עליו לעמוד בתנאים לאישור תובענה ייצוגית, כפי שהם קבועים בחוק תובענות ייצוגיות.

כאמור, לפי תנאי-הסף הראשון עולה ממנו, על-פי פשוטו של מקרא, כי אין מניעה שניצע בהצעת רכש מלאה יסכים להצעה בתמורה שננקבה בה, ולאחר שזו התקבלה, יפנה לבית-המשפט בטענה כי התמורה ששולמה לו לא היתה הוגנת.

על-פי נוסחו של סעיף 338 לחוק החברות, רשאי בית-המשפט לקבוע "כי התמורה עבור המניות היתה פחות משוויין ההוגן". שיקול-הדעת אשר מקנה ההוראה מגביל, אם-כן, את בית-המשפט אך לאפשרות העלאת המחיר שהוצע עבור המניות, אך לא להפחתתו. משכך, התובע אינו נושא בסיכון משמעותי. גם אם תביעתו תיכשל ובית-המשפט יעריך כי שווי התמורה ההוגן נמוך מזה שהופיע בהצעה, לא תוגבל זכותו לתמורה שכבר הוצעה לו בהצעה.

כך או כך, נקודת המוצא אשר תדריכנו היא לשון החוק, והיא מגבילה מפורשות את שיקול-דעתו של בית-המשפט אך להעלאת התמורה שהשתלמה לבעלי המניות ולא להפחתתה.

ב- ת"צ (ת"א) 44884-03-13 {אהרן דוד מלאכי נ' ELAD HIGH PLATEAU ACQUISTION INC, פורסם באתר האינטרנט נבו (02.04.15)} קבע בית-המשפט כי הוראת סעיף 338(א) מעניקה לניצעים בהצעת רכש מלאה את האפשרות לפנות לבית-משפט בבקשה לסעד הערכה.

ב- ת"צ (ת"א) 6730-08-13 {יצחק היילברון נ' קבוצת עזריאלי בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.02.15)} קבע בית-המשפט כי בקשה לסעד הערכה תוגש לא יואחר משישה חודשים ממועד קבלת הצעת הרכש המלאה {סעיף 338(ב)}.

ב- פר"ק (ת"א) 35560-08-10 {סלע קפיטל נדל"ן בע"מ נ' בעלי המניות בחברה, פורסם באתר האינרטנט נבו (07.11.10)} קבע בית-המשפט כי הוראת סעיף 338(א) לחוק החברות משולבת במארג ההוראות הקבועות בחוק החברות העוסקות בסוגיה של הצעת רכש מלאה.

על-פי הסדר זה, לא ירכוש אדם מניות בחברה ציבורית כך שלאחר הרכישה יחזיק ביותר מ- 90 אחוז ממניות החברה אלא בדרך של הצעת רכש.

3. הצעת רכש לניירות ערך - סעיפים 338א-340 לחוק החברות
סעיפים 338א-340 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 קובע כדלקמן:

"338א. הצעת רכש לניירות ערך (תיקון התשע"א (מס' 3))
התקבלה הצעת רכש מלאה לפי הוראות סימן זה, והמציע הציע גם הצעה לרכישת כלל ניירות הערך של אותה חברה ציבורית, יחולו הוראות סעיפים 337 ו- 338, בשינויים המחוייבים, לגבי כל סוג של נייר ערך, גם על הצעת הרכש לניירות הערך האמורים.

339. הפיכת חברה ציבורית לחברה פרטית
התקבלה הצעת רכש מלאה בהתאם להוראות סימן זה, וההצעה היתה לסוג המניות היחיד של החברה או לכל אחד מן הסוגים של מניות החברה שבידי הציבור, תהפוך החברה לחברה פרטית.

340. תוצאות רכישה אסורה
(א) מניות שנרכשו בניגוד להוראות פרק זה, לא תקנינה זכויות ותהיינה מניות רדומות, כמשמעותן בסעיף 308, כל עוד הן מוחזקות בידי הרוכש.
(ב) הפרת הוראות פרק זה היא הפרת חובה חקוקה כלפי בעלי המניות בחברה."

מקום בו התקבלה הצעת רכש כאמור, כלומר מספר הניצעים שנענו לה היה כזה ששיעור החזקותיו של המציע עלה על 95 אחוז, מחוייב המציע לרכוש את כלל מניות החברה הנותרות, המהוות 5 אחוז או פחות ממניותיה, באותו המחיר.

משמע, מניות אותם ניצעים שלא נענו להצעה יירכשו מהם בכפיה, כפועל יוצא מהרכישה הכפויה, אם ההצעה היתה לסוג המניות היחיד של החברה או לכל אחד מן הסוגים של מניות החברה שבידי הציבור, תהפוך החברה, לחברה פרטית {סעיף 339 לחוק החברות; ע"א 10406/06 דן עצמון נ' בנק הפועלים בע"מ ואח', תק-על 2009(4), 4094 (2009)}.

סעיף 340 לחוק מטיל סנקציה על רכישת מניות כפויה, שלא באמצעות המנגנון שבפרק השלישי. כך נקבע שהמניות שנרכשו שלא כאמור בדרך זו, יהפכו למניות "רדומות", כמשמען בסעיף 308 לחוק החברות, כמו גם שהפעולה האמורה מהווה הפרת חובה חקוקה כלפי בעלי המניות {פר"ק (ת"א) 35560-08-10 סלע קפיטל נדלן בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי, תק-מח 2010(4), 9368 (2010)}.

לא בהיסח הדעת, הגביל המחוקק את הליך מכר כפוי לפי הפרק השלישי לחוק החברות, זאת מאחר ובמסגרת ההוראות של סעיפים 336 ואחרות בפרק זה, נקבעה שורת הגנות לבעלי מניות המיעוט, שאותן יש ליישם בכל מקרה של רכש כפוי.

הוראת סעיף 338(א) לחוק החברות משולבת במארג ההוראות הקבועות בחוק החברות העוסקות בסוגיה של הצעת רכש מלאה, לא ירכוש אדם מניות בחברה ציבורית כך שלאחר הרכישה יחזיק ביותר מ- 90 אחוז ממניות החברה אלא בדרך של הצעת רכש.

4. סמכות לרכוש מניותיהם של בעלי מניות מתנגדים בחברה פרטית - סעיף 341 לחוק החברות
סעיפים 341 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 קובע כדלקמן:

"341. סמכות לרכוש מניותיהם של בעלי מניות מתנגדים בחברה פרטית
(א) הציע אדם לרכוש מניות או סוג מניות של חברה פרטית (בסימן זה: "המציע"), ובעלי מניות שבבעלותם שמונים אחוזים מן המניות העומדות להעברה הסכימו בתוך חודשיים להצעה, רשאי המציע בתוך חודש לאחר תום החודשיים האמורים, להודיע, בדרך שיקבע השר, לכל בעל מניה שלא הסכים להצעה (בסימן זה: "בעל מניה מתנגד"), כי ברצונו לרכוש את מניותיו; במניין בעלי המניות האמורים לא יובאו בחשבון בעל שליטה במציע או מי מטעמו של בעל השליטה או של המציע, לרבות קרוביהם או תאגידים שבשליטתם.
(ב) הודיע המציע כאמור בסעיף-קטן (א), חייבים בעלי המניות המתנגדים למכור את מניותיהם וחייב המציע לרכוש אותן, בתנאים שהוצעו לבעלי המניות המסכימים להעברה, אלא-אם-כן החליט בית-המשפט אחרת לבקשת בעל מניה מתנגד שהוגשה בתוך חודש ימים לאחר תאריך ההודעה.
(ג) הודיע המציע כאמור בסעיף-קטן (א) ולא ניתנה החלטה אחרת של בית-המשפט, ישלח המציע, בתום חודש ימים מתאריך הודעתו, ואם היתה אותה שעה בקשתו של בעל מניה מתנגד תלויה ועומדת לפני בית-המשפט - לאחר שפסק בה בית-המשפט, העתק הודעתו אל החברה ויעביר לה את התמורה בעד המניות שהוא חייב לרכשן לפי סעיף זה, והחברה תרשום את המציע כבעל המניות הללו.
(ד) ניתן לקבוע בתקנון החברה שיעור שונה מהשיעור הקבוע בסעיף-קטן (א); החלטה לשינוי התקנון כאמור, תתקבל כאמור בסעיף 20."

על הטוען כי המחיר הנקוב בהצעה לרכישת מניות אינו המחיר הראוי מוטל הנטל לשכנע את בית-המשפט בכך. בשונה מחברה ציבורית, שבה יש למניות שווי שוק, ועל-כן יש בסיס כלשהו להערכת המניות, כאשר מדובר בחברה פרטית, אין שוק למניות וממילא אין שווי שוק שיכול לשמש אינדיקציה, אפילו לא מכרעת, לשווי המניות {ה"פ (נצ') 770/09 עודד דסאו נ' חמת גדר בע"מ ואח', תק-מח 2010(1), 9288 (2010)}.

תהליך רכישת המניות לפי סעיף 341 לחוק החברות כולל חמישה שלבים {ה"פ (יר') 4428/05 כהן אילן ועוד 290 אח' נ' נצבא חברה להתנחלות בע"מ ואח', תק-מח 2006(1), 6737 (2006)}:

ראשון, משא-ומתן על תנאי העסקה וקבלת תמיכת הדירקטוריון - העסקה מתחילה בהצעת רכישה שמגיש הרוכש לרכישת כל מניותיה של החברה הנרכשת.
השני, תמיכה של 80 אחוז מבעלי המניות - לבעלי המניות ניתנים חודשיים כדי לשקול את הצעת הרכישה. בתום חודשיים, אם 80 אחוז בעלי המניות נעתרו להצעתו, יוכל המציע להמשיך בפעולת הרכישה. בחברות שהתאגדו לפני תחילתו של חוק החברות, קובע סעיף 342 לחוק כי יש לקבל את תמיכתם של 90 אחוז מבעלי המניות.

השלישי, פניה לבעלי המניות המתנגדים - בתום החודשיים קיימת אפשרות בידי המציע, אשר צבר את תמיכתם בפועל של 80 אחוז מבעלי המניות, לפנות לבעלי המניות המתנגדים ולהציע להם למכור את מניותיהם בתנאי הרכישה המקוריים. לבעלי מניות אלה ניתן חודש ימים נוסף לשקול שוב את הצעת הרכישה.

הרביעי, אפשרות התנגדות לעסקה בבית-משפט - בשלב זה יכולים בעלי המניות המתנגדים לפנות לבית-המשפט בהתנגדות לרכישה.

החמישי, ביצוע הרכישה - בסופו של ההליך תבוצע העברת המניות.

5. הוראת מעבר - סעיף 342 לחוק החברות
סעיף 342 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 קובע כדלקמן:

"342. הוראת מעבר (תיקונים: התשס"ה, התשע"ב (מס' 2))
חברה שהתאגדה לפני תחילתו של חוק זה, יראו כאילו נקבעה בתקנונה הוראה, לפיה לאישור הצעה כאמור בסעיף 341 דרוש רוב של בעלי מניות שלהם תשעים אחוזים מן המניות העומדות להעברה; ואולם החלטה לשינוי התקנון באופן המקטין את שיעור הרוב כאמור, תתקבל בדרך הקבועה לפי סעיף 350 או בהסכמת כל בעלי המניות של החברה."

ב- ה"פ (ת"א) 485/03 {עטר מאיר ו- 33 אחרים נ' נצבא - חברה להתנחלות בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.02.04)} קבע בית-המשפט כי פועל יוצא מכך הוא, שלשם אישור הצעת הרכש, כפי שהוצגה לבעלי המניות, צריכים היו לתמוך בה בעלי 90 אחוז מהמניות.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

מכירה כפויה של מניות