מינוי, כהונה ופיטורים של נושאי משרה אחרים

1. כללי
סעיפים 251-250 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 קובעים כדלקמן:

250. מינוי ופיטורים של מנהל כללי
המנהל הכללי ימונה ויפוטר בידי הדירקטוריון, אלא-אם-כן נקבע אחרת בתקנון.

251. מינוי ופיטורים של נושאי משרה (תיקון התשע"א (מס' 4))
נושאי משרה בחברה, למעט דירקטורים ומנהל כללי, ימונו ויפוטרו, בחברה ציבורית ובחברה פרטית שהיא חברת איגרות חוב על-ידי המנהל הכללי, ובחברה פרטית שאינה חברת איגרות חוב על-ידי הדירקטוריון; הכל אם לא נקבע אחרת בתקנון."

ב- בג"צ 3636/09 {איתן שרעבי נ' חב' עזרה ובצרון חב' לשיכון בע''מ, תק-על 2009(3), 2920 (2009)} קבע בית-המשפט:

"מעבר לכך, אף לא מצאנו כי יתר קביעות בית-הדין הארצי לעבודה מקימות עילה להתערבותנו. כך למשל, לא מצאנו ממש בטענת העותר לפיה ההחלטה על פיטוריו התקבלה בניגוד להוראות סעיף 251 לחוק החברות וככזו ניתנה בלא סמכות.

על-פי הנתונים הנוגעים לחברה המשיבה, נראה על פני הדברים כי סמכות הפיטורין מסורה בידי הדירקטוריון, ולא נפל פגם בהליך בנסיבות עניינו של העותר. לא מצאנו כי בפני בתי-הדין הוצגו נתונים באשר לקביעות תקנון החברה בהקשר זה, אך גם בחינת סעיף 2 לחוזה העבודה האישי של העותר, אליו התייחס בית-הדין הארצי לעבודה, אינה מובילה למסקנה כי הדירקטוריון לא היה מוסמך להורות על פיטורי העותר, וזאת במיוחד בשים-לב לקביעת בית-הדין האזורי לפיה נושא הפיטורין הועלה על-ידי המנכ"ל בפני דירקטוריון החברה.

מכל מקום, כפי שנקבע בפסק-דינו של בית-הדין הארצי בהתחשב במעמדו ובתפקידו של הדירקטוריון בחברה וסמכויות הפיקוח שלו על המנכ"ל, ועל רקע מערכת היחסים שבין העותר למנכ"ל, אין למצוא פגם בהליך שקיים הדירקטוריון בעניינו של העותר. אף בקביעות בתי- הדין - האמונים על בחינתם של יחסי עבודה - באשר לסבירות ההחלטה אודות פיטורי העותר לגופה לא מצאנו כי נפלה טעות משפטית מהותית המצדיקה את התערבותנו. רבות מטענות העותר מתייחסות לקביעות העובדתיות שגיבשה הערכאה הדיונית - בית-הדין האזורי לעבודה - לאחר שהוצגו בפניה ראיות ולאחר ששמעה והתרשמה באופן בלתי אמצעי מעדים שהופיעו בפניה. ככלל, בית-המשפט אינו נוטה להתערב בקביעות עובדתיות מסוג זה, ואף נסיבות המקרה שלפנינו אינן מצדיקות חריגה מכלל זה."

ב- תע"א (ת"א) 6930-08 {אורי ערד נ' Comverse LTD ואח', תק-עב 2013(1), 550 (2013)} קבע בית-המשפט:

"א. אין מחלוקת בין הצדדים כי התובע כיהן כנושא משרה כמשמעותו בחוק החברות, התשנ"ט-1999. סעיף 251 לחוק קובע כיצד יפוטר נושא משרה בחברה, ונוסחו בעת פיטורי התובע היה כדלקמן:

251. מינוי ופיטורים של נושאי משרה (תיקון התשע"א (מס' 4))
נושאי משרה בחברה, למעט דירקטורים ומנהל כללי, ימונו ויפוטרו, בחברה ציבורית ובחברה פרטית שהיא חברת איגרות חוב על-ידי המנהל הכללי, ובחברה פרטית שאינה חברת איגרות חוב על-ידי הדירקטוריון; הכל אם לא נקבע אחרת בתקנון.'

ב. אין חולק, ולפחות לא נטען אחרת בידי הצדדים - שקומברס ישראל הינה חברה פרטית. על פניו, פיטוריו של התובע הינם בסמכות הדירקטוריון. דא עקא, שהסיפא לסעיף 251 דלעיל קובע כי ניתן לקבוע מנגנון חלופי בתקנון.

במסגרת התקנון, הוסמך דירקטוריון קומברס ישראל לאצול מסמכויותיו למנכ"ל החברה (סעיף 50 לתקנון; נספח Cלתצהיר מר מיאמוטו בבקשה לסעדים זמניים).

בהמשך לכך, החליט הדירקטוריון ביום 26.11.2007 בישיבה משותפת עם דירקטוריון חברת-האם, להסמיך את המנכ"ל לפטר ולקבוע תנאי פרישה (נספח D לתצהיר מר מיאמוטו בבקשה לסעדים זמניים).

אין אנו מקבלים את טענת התובע כי מדובר בסמכות מצומצמת להוציא אל הפועל הסכמי פרישה ותו לא. ניסוח ההסמכה מעלה כי מדובר בהסמכה רחבה, המקנה שיקול-דעת למנכ"ל בנוגע לפיטורים. כמו-כן, לא מצאנו להטיל ספק בעצם קיומה של ההחלטה שבנספח D כטענת התובע בסיכומיו.

ב. הוועדה שהורכבה אינה מונה את כל חברי דירקטוריון קומברס ישראל. לטענתו, אף אם לשיטת הנתבעות קומברס ישראל היא מעסיקתו של התובע, הרי שכל הדירקטוריון אמור להיות שותף בהחלטה על פיטוריו, וזאת, בהתאם לסעיף 251 לחוק החברות.

מכאן שגם אם ניתן היה להסמיך או להאציל את סמכות ניהול השימוע לחלק מחברי דירקטוריון קומברס ישראל, הרי שלא ניתן לעשות זאת ביחס להחלטת הפיטורים עצמה, ועליה היה להתקבל על-ידי הדירקטוריון של חברת האחזקות, שהיא מעסיקתו בפועל."

2. החלת סעיפים לעניין הגבלות על מינויים ופקיעת כהונה - סעיפים 251א-252 לחוק החברות
סעיפים 251א-252 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 קובעים כדלקמן:

"251א. החלת סעיפים לעניין הגבלות על מינויים ופקיעת כהונה (תיקונים: התשע"א, התשע"א (מס' 4)}
סעיפים 225 עד 226א, 231 עד 232א, 233(2) ו- 234 יחולו, בשינויים המחוייבים, לעניין נושא משרה שאינו דירקטור, בחברה ציבורית ובחברה פרטית שהיא חברת איגרות חוב.

פרק שלישי
חובות נושאי משרה (תיקונים: התשע"א, התשע"א (מס' 4))

252. חובת זהירות
(א) נושא משרה חב כלפי החברה חובת זהירות כאמור בסעיפים 35 ו- 36 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש).
(ב) אין בהוראת סעיף-קטן (א) כדי למנוע קיומה של חובת זהירות של נושא משרה כלפי אדם אחר."

קיומה של חובת זהירות מוגבלת אינו דבר חדש בעולם הנזיקי. היקף חובת הזהירות נגזר מטיב הקרבה בין מזיק לניזוק קונקרטי, ולפי המידה שהטלת האחריות צודקת וסבירה בנסיבות העניין.
משכך, חובת זהירות יכול שתשתנה ותתפתח בהתאם לשיקולים העומדים על כף המאזניים. דוגמה לכך מצויה בשינוי בהיקף חובת הזהירות שהוטלה על דירקטורים של חברות בגין נזקים שנגרמו לחברה עקב התרשלותם. בתחילה, חובת הזהירות של הדירקטור דרשה ממנו לנהוג בזהירות שהיה נוקט אדם בעל כישורים וניסיון כשלו בניהול ענייניו הפרטיים באותן נסיבות {ע"א 333/59 רוטלוי נ' ברשאי, פורסם באתר האינטרנט נבו (31.05.60)}.

יש המעגנים את סטנדרט הזהירות הנמוך בשיקולי מדיניות {צפורה כהן, "חובת הזהירות של הדירקטור בחברה הרשומה" מחקרי משפט א' 134, 159 (התש"ם)}. ואמנם, היקף חובת זהירות זו הורחב במשפטנו כך שכיום דירקטור חב בהתנהגות של דירקטור סביר בנסיבות העניין {סעיף 252 לחוק החברות} אשר כוללת הכרה מעמיקה של ענייני החברה ואת מצבה הפיננסי.

בהתאם נקבע כי דירקטור אינו מקיים את חובתו אם ההתעניינות שלו בחברה שטחית {ע"א 610/94 גדליה בוכבינדר נ' כונס הנכסים הרשמי, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.05.03); ע"א 9183/09The Football Association Premier League Limited נ' פלוני ואח', תק-על 2012(2), 6919(2012)}.

ב-רע"א 1896/12 {מטרת מיזוג חברות בע"מ ואח' נ' אולטרה שייפ מדיקל ואח', תק-על 2012(2), 147(2012)} קבע בית- המשפט:

"מקרה שלפנינו, אין די בכך שהעסקה משקפת הסכמה רצונית בין הדירקטורים לבין גורביץ. רצונם - אפילו החופשי - של הדירקטורים, בכל הכבוד, איננו חזות הכול. הדירקטורים חבים בחובת זהירות ובחובת אמונים כלפי החברה ובעלי המניות שלה (סעיפים 252, 254, 278 ו-330 לחוק). היקפן וטיבן של חובות הזהירות והאמונים - משתנים על-פי נסיבותיו הקונקרטיות של כל מקרה ומקרה. על בית- המשפט לבחון האם הדירקטורים קיימו חובות אלו. דעתי היא, כפי שכתבתי לעיל, שלנוכח ממצאיו העובדתיים לכאורה של בית-המשפט קמא - מתעורר חשש לכאורה כי פעולות הדירקטורים אינן עומדות באמות-המידה של הדין. לחשש זה יש השלכות הן באשר להתנהגותם כשלעצמה, והן באשר להליך האישור הנדרש של עסקת גורביץ."

ב- ע"א 7516/02 {ד"ר דוד פישר נ' רו"ח צבי יוכמן ואח', תק-על 2005(2), 81 (2005)} קבע בית-המשפט:

"לצד התכלית הדיונית האמורה ולצד הייעוד של הגנת הנושים, באים סעיפים 373 ו- 374 להגשים גם מטרה הרתעתית, לאמור - הצבת נושא משרה, שסוטה מדרך הניהול ההגונה והישרה, בפני הסיכון של נשיאה אישית בחובות החברה (ראו צ' כהן פירוק חברות (התש"ס) 728). בהקשר זה, חוברים סעיפים 373 ו- 374 להוראות הקובעות את חובות האמונים והזהירות של נושאי משרה (סעיפים 254-252 לחוק החברות) ולהוראות בדבר מנגנון התביעה הנגזרת, המעוגנות היום בסעיפים 206-194 לחוק החברות. הוראות אחרונות אלה, בדבר מנגנון התביעה הנגזרת, מקנות לכל בעל מניה ולכל דירקטור בחברה את הזכות להגיש, בהתקיים תנאים מסויימים, תובענה בשם החברה בשל עילת תביעה שלה (ראו גם ההגדרה בסעיף 1 לחוק). זהו מנגנון נוסף, אשר מגלם, בין היתר, תכלית הרתעתית, המוגשמת באמצעות פתיחת הפתח לחיוב נושא המשרה בגין הפרת חובותיו כלפי החברה, גם במקום בו מעמדו בחברה מונע, דה-פקטו, הגשת תביעה נגדו על-ידי החברה עצמה (יצויין, כי לפי הוראת סעיף 205 לחוק החברות, לא ניתן להגיש תביעה נגזרת בשמה של חברה שמונה לה מפרק)."

ב- ת"א (ת"א) 1420/07 {זאב זאבי נ' טי.אר.די. אינסטרום בע"מ, תק-מח 2015(2), 10576 (2015)} קבע בית-המשפט באשר לרשלנות דירקטורים כי:

"83. כמפורט לעיל, הדירקטורים ונושאי המשרה בחברה הפרו ישירות את חובות הגילוי והדיווח המוטלות עליהם על-פי דין, ועל-כן הם חבים כלפי המבקש, שניזוק כתוצאה ממעשיהם ומחדליהם, מכוח דיני ניירות ערך וכן בעוולת הפרת חובה חקוקה.

בנוסף, במעשיהם ומחדליהם הם הפרו את חובות הזהירות המוטלות על נושא משרה בחברה כלפי החברה ו"כלפי אדם אחר", הקבועות בסעיף 252 לחוק החברות...

חובת זהירות זו הנה בנוסף או לצד חובת הזהירות הכללית על-פי דיני הנזיקין, שהפרתה מקימה עילת תביעה בעוולת הרשלנות, המוסדרת בפקודת הנזיקין (נוסח חדש), סעיפים 35 ו-36.

84. גם אם נניח לטובת הדירקטורים כי הם לא היו שותפים ביודעין להימורים בכספי ההנפקה, הרי שלמצער הם התרשלו באופן חמור במילוי תפקידם ולא נהגו כפי שדירקטור סביר חייב לנהוג.

בין היתר, הם אפשרו לבעלי השליטה בחברה (הנתבעים 2 ו-3) לעשות בחברה ובכספים שגויסו מהציבור במסגרת ההנפקה כרצונם, ללא כל פיקוח והגבלה מצד הדירקטורים, ואף כאשר הדברים כבר החלו להתגלות, הם התרשלו בהכנת דוחות הדירקטוריון, לא גילו בהם את חשיפת החברה להשקעות ולסיכונים חריגים ולא נתנו הסברים לתוצאות הכספיות של החברה, במיוחד ביחס להוצאות המימון והסיבות להפסדים.

ברי, שעילת רשלנות זו נטענת לחילופין, שהרי, כפי שכבר נאמר, יש די ראיות לכאורה להוכחת אחריותם הישירה של המשיבים 3-1 - החברה, ישראל רמות וצבי דוידוביץ.

לא מצאתי שקיימות ראיות לעילת תביעה כזו, ולוּ לכאורה, נגד המשיב /הדירקטור חמי בן נון מאותם נימוקים המפורטים לעיל, בהן נדחו עילות התביעה של "הפרת חובת הגילוי" ו "הדיווח על-פי חוק ניירות ערך והתקנות", "הטעיה" ו"הפרת חוזה"."

ב- תנ"ג (ת"א) 43335-11-12 {אילן ורדניקוב נ' שאול אלוביץ, תק-מח 2014(3), 31444 (2014)} קבע בית-המשפט כי סעיפים 252 ו-254 לחוק החברות, מבחינה פרוצדוראלית כי, ככלל, חובות האמונים והזהירות של נושאי המשרה מופנות כלפי "החברה" ולא במישרין כלפי בעלי מניותיה, ועל-כן הפרתן מהווה לרוב עילה להגשת תביעה נגזרת ולא תביעה ישירה {אישית או ייצוגית}.

יחד-עם-זאת, עוד נקבע כי טרם הובהר עד תום מהו הדין באותם מקרים בהם מתעורר המתח שבין חובות נושאי המשרה כלפי החברה ובין החובות החלות עליהם כלפי בעלי המניות או חלקם {ע"א 2718/09 "גדיש" קרנות גמולים בע"מ נ' אלסינט בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.05.12)}.

במספר פסקי-דין והחלטות, בהם התעוררו נסיבות מאוד קונקרטיות, בית- המשפט אף פסק כי על הנושאי המשרה באותן חברות רלוונטיות חלה החובה לפעול לטובת חלק מסויים מבעלי המניות, חרף הטענות שהועלו בדבר "טובת החברה" הנוגדת.

ב- ת"צ (ת"א) 7477-10-11 {דב גולדשטיין נ' פינרוס החזקות בע"מ ואח', תק-מח 2013(1), 18347 (2013)} עסק בית-המשפט בחובת הזהירות של הדירקטורים כלפי בעלי מניות המיעוט וקבע כי הכלל הוא כי כאשר הנזק העיקרי נגרם לחברה, וכתוצאה מכך נפגע שווי אחזקותיהם של בעלי המניות, הנזק של בעלי המניות הוא נזק משני. במקרה כזה, דרך המלך היא הגשת תביעה נגזרת על-ידי בעל המניות בשם החברה. כך, כאשר יוטב נזקה של החברה ויעלה שווי מניותיה - יוטב גם נזקם של בעלי מניותיה.

האבחנה המקובלת בהקשר זה היא בין נזק שנגרם לבעל המניות והוא משותף לכל בעלי המניות {שאז ככלל יש להגיש תביעה נגזרת}, לבין נזק ספציפי שנגרם לבעל מניות אחד {או לקבוצת בעלי מניות}, השונה מהנזק שנגרם ליתר בעלי המניות, או שהוא אינו תלוי בנזק שנגרם לחברה. ככלל, במקרה כזה עומדת לבעל המניות עילת תביעה אישית, ואם קיימת קבוצה של בעלי מניות שיש להם עילת תביעה אישית, ניתן להגיש בשמם תביעה ייצוגית.

ב- ע"א 2967/95 {מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (14.04.97)} קבע בית-המשפט כי הכלל הוא, בעיקרון, כי כאשר בעל מניות סובל נזק בלתי-תלוי בנזק שאותו סובלת החברה, קמה לו תביעה אישית בלתי-תלויה בנזק שנגרם לחברה. אולם אם הנזק נגרם לבעל מניות עקב ירידת ערך החברה ושווי מניותיה, וכל בעלי המניות ניזוקים באותה מידה, לא קמה - בדרך-כלל - לבעל מניות עילת תביעה אישית.

זהו נזק-משני המשקף את נזקי החברה.

ב- ע"א 2718/09 {גדיש" קרנות גמולים בע"מ נ' אלסינט, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.05.12)} התייחס בית-המשפט לאפשרות להגיש תביעה ייצוגית כנגד דירקטורים בחברה וקבע כי על דרך-הכלל, חובת אמונים וחובת זהירות של נושאי המשרה הינן כלפי החברה כשלעצמה, ולא כלפי בעלי המניות, ובהתאם לכך הפרתן תצמיח עילה לתביעה נגזרת ולא לתביעה אישית.

יחד-עם-זאת, הסעיפים הנזכרים {סעיפים 252(ב) ו- 254(ב) לחוק החברות} אינם שוללים קיומה של חובה מקבילה כלפי "אדם אחר", לרבות בעל מניות ספציפי או קבוצת בעלי מניות. אולם, הנסיבות שבהן קמה חובה כאמור כלפי בעלי מניות טרם הוגדרו במלואן בפסיקת בית-המשפט.

יש להבחין בין דוקטרינת הרמת המסך לבין הטלת אחריות אישית על נושא משרה בחברה מכוח תורת האורגנים.

יצויין, כי כיום ניתן להטיל אחריות אישית על נושא משרה בחברה רק מכוח תורת האורגנים ולא מכוח הרמת מסך.

אחריות אישית קמה כאשר נושא המשרה כפוף ישירות לנורמה כלשהי הקבועה בדין, כך שאחריותו האישית קמה עם הפרתו את אותה הנורמה. קיימים שני מקורות להטלת אחריות אישית מכוח תורת האורגנים: האחד, דיני החברות, הכופפים את מקבלי ההחלטות בחברה להסדרי דין שונים, כמו חובות אמון, חובת תום-לב וכדומה, כך שבמקרה של הפרה של אותם ההסדרים ניתן לתבוע את המפר.

המקור השני, הוא הדין הכללי, כמו דיני חוזים {הפרת חובת תום-הלב למשל) ודיני הנזיקין, כאשר במקרה של הפרה יכול הנפגע לתבוע את נושא המשרה {א' חביב-סגל דיני חברות (התשס"ז)}.

כדי להטיל אחריות אישית מכוח תורת האורגנים יש לקבוע קביעות עובדתיות ביחס להתנהגותו של נושא המשרה, המהוות הפרה של חבות מכוח דיני החברות או מכוח הדין הכללי.

ב- ת"א (מרכז) 6160-08-07 {גדעון רוטנברג ואח' נ' אלגו השקיה בע"מ ואח', תק-מח 2009(1), 4398 (2009)} קבע בית-המשפט כי אורגנים של החברה מחוייבים בשתי חובות אשר זוכות להדגשה במסגרת החוק, ונגזרות ממעמדם בחברה ומאופי תפקידם.

הפרת חובות אלה מקימה עילה להטלת חבות אישית ישירה עליהם, חובת זהירות ומיומנות {סעיפים 252, 253 לחוק החברות} חובת זהירות זו שואבת את תוכנה מחובת הזהירות הכללית אשר בפקודת הנזיקין (נוסח חדש).

החוק קובע אמת-מידה למיומנות אותה צריך נושא המשרה לנקוט - "נושא המשרה הסביר", כלומר נדרשת מיומנות מקצועית {ע"א 817/79 אדוארד קוסוי נ' בנק י.ל. פויכטונגר בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (09.07.84)}.

נושא משרה חב את חובת הזהירות כלפי החברה בה הוא מכהן ולא כלפי צדדים נוספים כגון נושים, בעלי מניות ועובדים. עם-זאת, ניתן להרחיב את חובת הזהירות כלפי גורמים נוספים, אם אחריות כזו כלפיהם קיימת מכוח הוראות חוק אחרות.

חובת אמונים {סעיפים 254 - 257 לחוק החברות} העיקרון בבסיס חובה זו הוא כי אסור לנושא המשרה לנצל את מעמדו המיוחד בחברה כדי להרוויח רווח אישי או יתרונות אישיים אחרים.

חוק החברות מתייחס בצורה שונה לחברות קטנות העונות על הגדרות מסויימות. גם לעניין הרמת המסך קיימת בפסיקת בית-המשפט התייחסות שונה ובה נקבע בהקשר לחברה פרטית קטנה, אשר מעבר למעטה המשפטי המכסה אותה, היא מנוהלת למעשה כעסק פרטי.

ברוב המקרים שולט בחברה מהסוג האמור אדם אחד המקצה מניות לבני- משפחתו. בית-המשפט קבע במספר מקרים כי עובדת היותה של החברה "חברת יחיד" תגביר את נטייתו להרים את המסך {ע"א 213/79 קליר נ' מנהל מס עזבון, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.06.81)}.

לעיתים, כאשר מדובר בחברות פרטיות בהן פועלים פרטים בודדים, נוטים בתי- המשפט לדון בענייניהן כאילו היו אלה שותפויות, וזכויות וחובות הנוגעים בדבר עלולים להיבחן במסגרת זו.

ב- בש"א (יר') 3133/08 {גד אנג'ל נ' שלמה א. אנג'ל בע"מ ואח', תק-מח 2008(3), 6916 (2008)} קבע בית-המשפט כי משרה של דירקטור הנה משרה בעלת אופי מובהק של שירות אישי ורגיש. דירקטור בחברה חייב להיות ביחסי אמון עם החברה ויתר הדירקטורים. דירקטור בחברה גם חשוף למהלכיה של החברה ונגיש למסמכים רגישים כאלה ואחרים. לפיכך לא ניתן לכפות על החברה הר כגיגית, מינוי דירקטור אשר החברה סבורה, באמצעות האורגנים המוסמכים, כי הלה הפר אמונים לחברה, כי אבד בו כל אמון, וכי הוא מבקש דווקא את רעתה של החברה.

חובות הדירקטוריון הנם כלפי החברה ולא כלפי בעל מניות כזה או אחר. על הדירקטוריון לראות לנגד עיניו אך ורק את טובת החברה, במיוחד כשמדובר בחברה ציבורית, ולא טובה צרה של מי מבעלי המניות.

ב- ת"א (ת"א) 652/97 {אשר הלפרן נ' מגדלי באך בע"מ ואח', תק-מח 2007(3), 7522 (2007)} דן בית-המשפט בנושא חובת הזהירות וחובת האמונים וקבע כי חובה זו מוגדרת בסעיף 253-252 לחוק החברות ועולה מן החוק כי נושא משרה בחברה חב לה חובת זהירות מושגית, שכן על נושא משרה סביר לצפות שאם לא ימלא את תפקידו כראוי ובהתאם לדרישות הדין, החברה תינזק.

על-מנת לבסס קיומה של חובת זהירות, לא די בחובת הזהירות המושגית ויש צורך בקיומה של חובת זהירות קונקרטית וזו יש לבחון בכל מקרה לגופו, תוך בחינה של השאלה האם היה על נושא המשרה לצפות במקרה הספציפי, כי התנהגותו תזיק לחברה. על נושא המשרה לנקוט אמצעים סבירים למניעת הנזק {ע"א 610/94 גדליה בוכבינדר נ' כונס הנכסים הרשמי בתפקידו כמפרק בנק צפון אמריקה, פורסם באתר האינרטנט נבו (11.05.03) (להלן: "עניין בוכבינדר")}.

דירקטור של חברה חב לה חובת אמונים, חובת האמונים משמעותה כי הדירקטור חייב לפעול כאשר לנגד עיניו עומד האינטרס של החברה ולא אינטרס אישי. על הדירקטור לפעול בתום-לב, בהגינות ולמען טובת הגשמת תפקידו.

חובת האמונים נבדלת מחובת הזהירות. חובת האמונים נועדה למנוע ניצול כוחו של הדירקטור לטובתו שלו.

חובת הזהירות נועדה למנוע נזק לחברה, על-כן תופר חובת האמונים של דירקטור גם אם בהתנהגותו לא נגרם נזק לחברה. כמו-כן תופר חובת הזהירות של דירקטור גם אם הדירקטור לא ניצל את כוחו לרעה.

היינו, נושא משרה בחברה חייב לפעול לטובת החברה. אם לא פעל לטובת החברה ולחברה נגרם נזק אשר היה עליו לצפותו, הרי שהוא הפר את חובת הזהירות אותה הוא חב לחברה. במידה ופעל תוך ניצול מעמדו בחברה על-מנת להפיק רווח לטובתו שלו, אף אם לא נגרם לחברה נזק, הרי שהוא הפר את חובת האמונים אותה הוא חב לחברה.

ב- תא"מ (ראשל"צ) 37441-02-14 {כיף ים אגש"ח נ' אופק תיירות הפקת אירועים, פורסם באתר האינרטנט נבו (29.06.15)} קבע בית-המשפט כי על-פי סעיף 252 לחוק החברות, נושא משרה חב בחובת זהירות כלפי החברה ואין בחובה זו כדי למנוע קיומה של חובת זהירות כלפי אדם אחר.

סעיף 253 לחוק החברות קובע מהי חובת הזהירות החלה על נושא משרה, הכלל הוא כי נושא משרה הבא בדברים עם צד לחוזה עושה כן מתוקף תפקידו בחברה, בשם החברה ועבורה.

החריג הינו מקום שנעשה חוזה ישיר בין נושא המשרה לצד השני או מקום שנושא המשרה עוול בנזיקין כלפי צד לחוזה {המסלול הנזיקי} או הפר בהתנהלותו את חובת תום-הלב בקיום החוזה {המסלול החוזי} הטלת אחריות אישית תעשה במקרים חריגים בלבד.

ב- תנ"ג (ת"א) 43335-11-12 {אילן ורדניקוב נ' שאול אלוביץ, פורסם באתר האינרטנט נבו (17.09.14)} קבע בית-המשפט כי מבחינה פרוצדוראלית ככלל, חובות האמונים והזהירות של נושאי המשרה מופנות כלפי "החברה" ולא במישרין כלפי בעלי מניותיה, ועל-כן הפרתן מהווה לרוב עילה להגשת תביעה נגזרת ולא תביעה ישירה {אישית או ייצוגית}.

יחד-עם-זאת, טרם הובהר עד תום מהו הדין באותם מקרים בהם מתעורר המתח שבין חובות נושאי המשרה כלפי החברה ובין החובות החלות עליהם כלפי בעלי המניות או חלקם.

במספר פסקי-דין והחלטות, בהם התעוררו נסיבות מאוד קונקרטיות, פסיקת בית-המשפט פסקה כי על הנושאי המשרה באותן חברות רלוונטיות חלה החובה לפעול לטובת חלק מסויים מבעלי המניות, חרף הטענות שהועלו בדבר "טובת החברה" הנוגדת.

3. דיני התאגידים בראי המשפט המשווה
מבחינת דיני התאגידים חלוקת דיבידנדים {לרבות בדרך של הפחתת הון} הנה פעולה עסקית לגיטימית בה מועברים כספים מידי החברה לידי בעלי מניותיה. בהגדרה, בכל חלוקה מוחסר הדיבידנד מקופת החברה {לכאורה, גריעה ב"טובת החברה"} כנגד הוספתו לכיסם של בעלי המניות {לכאורה, השאת "טובת בעלי המניות"}.

הנחת היסוד של חוק החברות, אשר אינה שנויה במחלוקת, הנה כי ככל שהתקבלה כראוי החלטה על ביצוע חלוקה - אין לראות בעצם העברת הדיבידנד שלעצמה כפגיעה בטובת החברה.

בעולם המשפט התאגידי בארה"ב ובאנגליה קיים שיח ציבורי ער ונרחב ביותר סביב מתח זה, שבין טובת בעלי המניות {או רובם} ובין טובתה של החברה, בפרט בכל הנוגע לניהול מבנה ההון של החברה. זאת, בין היתר, על רקע קיומן על עסקאות ה- LBO הרבות בשוק.
באופן כללי, שווקי ההון בארה"ב ובאנגליה שונים מאוד משוק ההון הישראלי בכך שאינם מאופיינים בריכוזיות רבה של השליטה בחברות הציבורית {בישראל, על-פי נתוני ועדת הריכוזיות, כ- 88 אחוז מהחברות הציבוריות נשלטות בידי בעל שליטה אחד לפחות; בקרב למעלה משליש מהחברות בעל השליטה מחזיק יותר מ- 50 אחוז מהון המניות המונפק והנפרע; ולמעלה מ- 68 אחוזים משווי השוק הכולל מוחזקים בידי "קבוצות עסקיות"} לעומת-זאת, שווקי ההון באנגליה ובארה"ב ידועים כשווקים בהם השליטה בחברות הציבוריות הנה מהמבוזרות בעולם {OECD - Corporate Governance Factbook (February 2014)}

כידוע, בשנים האחרונות מתקיים בישראל שיח ציבורי נרחב סביב המתרחש במישור יחסי בעלי השליטה בחברה, אל מול בעלי מניות המיעוט {שיח שכידוע הביא עמו שורה ארוכה של תיקוני חקיקה ושינויים בפסיקת בית-המשפט}.

בשוק ההון בארה"ב ובאנגליה, לעומת-זאת, "בהעדרם" של בעלי שליטה, קיימת מחלוקת ארוכת שנים סביב המתרחש במישור היחסים שבין בעלי המניות בחברה ובין נושאי המשרה בה, קרי, הדירקטוריון וההנהלה { Mark J. Roe, Strong Managers, Weak Owners (1994); ד"ר הדס אהרוני-ברק עסקאות עם בעלי שליטה - אכיפה ציבורית, ריכוזיות שליטה והגנת המיעוט (2014)}.

היות שבמרבית החברות הציבוריות שם הדירקטוריון איננו קשור בבעל שליטה כזה או אחר, לא אחת מתעוררת השאלה - האם הדירקטוריון רשאי לפעול "לטובת החברה", כאשר בעלי המניות {או חלקם} מבקשים להתנגד לכך.

באופן כללי, הן בארה"ב ובאנגליה והן בישראל, החוק יוצר מערכת לאיזון וחלוקת הסמכויות בין האסיפה הכללית ודירקטוריון החברה. כמו-כן, קיימת חשיבות ניכרת בהקשר זה להוראותיו של התקנון שלכל חברה. ואולם, לעולם מתעוררות מחלוקות שלא ניתן להן - וכנראה לא יכול היה להינתן להן - פתרון א-פריורי, חד-משמעי וברור בחוק.

מזה שנים מובאים המקרים הדרושים הכרעה בפני בתי-המשפט שם והדין התאגידי התעצב במידה רבה סביב מחלוקות ומתחים אלו - בחקיקה, ברגולציה, בפסיקה, בשיח האקדמי וכיוצא באלה.

בעשורים האחרונים, עם התפתחות הכלכלה והטכנולוגיה, שוק ההון האמריקאי עבר מספר שינויים מאוד משמעותיים. בין היתר, הוקמה בו כמות גדולה מאוד של גופי השקעות מתוחכמים הסוחרים במניות בתדירות גבוהה ומחזיקים בכל מניה לפרק זמן קצר יחסית.

בעוד שבעבר מרביתם של בעלי המניות בבורסות בארה"ב היו משקיעים פרטיים, כיום ההערכות הן שכ- 70 אחוז מהמניות בשוק מוחזקות בידי גופים מוסדיים מתוחכמים {באופן דומה, באנגליה ההערכה הנה כי רק כ- 11.5 אחוזים מהמניות מוחזקות במישרין בידי משקיעים פרטיים}.

מלבד זאת, בארה"ב התפתח שוק גדול של קרנות השקעה מכמה סוגים {כגון קרנות Private Equity} שנכנסו לשוק ורכשו את השליטה בחברות רבות, תוך שימוש משמעותי בטכניקות מימון כגון הרכישה הממונפת.

למעשה, במהלך תקופה זו עולמן של טכניקות המימון ועסקאות ה-LBO צמח והתפתח בצורה חסרת תקדים. הרבה יותר רכישות שליטה ממונפות החלו להיערך בשוק. יותר חברות החלו לפעול ברמת מינוף גבוהה. ויותר חברות החלו לבצע תהליכי Leveraged Recapitalization.

מדי שנה, וגם בימים אלו, חברות רבות בארה"ב ובאירופה מגייסות חוב בהיקף מצטבר של עשרות מיליארדי דולרים רק במטרה לחלק את הכספים כדיבידנד לבעלי המניות {לא אחת תוך הצהרה מפורשת שזו מטרת הגיוס} מהלך המכונה "Dividend Recapitalization".

המדובר גם בחברות ענק הבוחרות לבצע שינוי במבנה ההון של החברה לטובת בעלי המניות - בדרך של גיוס חוב לצד חלוקה או רכישה עצמית, בעת ובעונה אחת - בהיקף של מיליארדי דולרים.

לאור שיעורי הריבית הנמוכים בשוק גיוסי החוב לאחר המשבר הפיננסי העולמי האחרון, ניתן להצביע על עליה משמעותית בפעילות זו בשווקי ההון השונים, הן באירופה והן בארה"ב.

רבים טוענים כי התפתחויות אלו הביאו עמן "קושי" לא מבוטל לשוק ההון, אשר נובע מכך שבמקרים רבים האינטרסים של אותם המשקיעים המתוחכמים שנכנסו לשוק בהמוניהם אינם עולים בקנה אחד עם "טובת החברה" שבמניותיה הם מחזיקים, לטווח הזמן הארוך.

גופים מוסדיים, לרוב, מציגים ללקוחותיהם את ההישגים שרשמו בשנה או בשנתיים האחרונות. במקרים רבים העובדים והמנהלים באותם גופים מוסדיים מתוגמלים בהתאם להישגיהם באותו טווח זמן, של שנה עד שלוש שנים.

אשר-על-כן, אותם משקיעים מתוחכמים מתומרצים למקסם את שווי המניות שבידיהם בטווח הזמן הקצר. באותו האופן, כפי שפורט לעיל, גם רוכשי השליטה הממונפת פועלים במקרים רבים להפקת רווחים בטווח הזמן הקצר, היות והם מחוייבים לעמוד בלוח סילוקין קשיח, כלפי הגורם המממן. זאת על-אף העובדה שבמקרים רבים "טובתה של החברה" מחייבת השקעה ארוכת טווח, במשך כמה וכמה שנים.

לעיתים טובת החברה מצריכה, למשל, דווקא ביצוע השקעות הוניות לצרכי מחקר ופיתוח או טיפוח תוכניות ממושכות להכשרתם של עובדים.

בעולם המשפטי בארה"ב התפתחה ההגדרה "בעלי מניות אקטיביסטיים" {"Activist Shareholders"}. הכוונה היא למשקיעים מתוחכמים, המחזיקים בכמות גדולה יחסית של מניות ופועלים על-מנת לנתב את החברה והדירקטוריון לפעול בהתאם לעמדתם {למשל, באמצעות יכולתם להשפיע על עיצוב תקנון החברה או על בחירת זהות הדירקטורים}.

התפיסה שהשתרשה הנה שחלק ניכר מאותם "אקטיביסטיים" פועל להשאת ערך מניות החברה בטווח הזמן הקצר בלבד, גם כאשר הדבר כרוך בפגיעה ב"טובתה" בטווח הזמן הארוך.

נהוג לכנות תופעה זו "Short-Termism". זאת לעומת הגישה של ניהול לטווח ארוך, המכונה "Long-Termism". לרוב, נהוג לסבור כי נושאי המשרה בחברה אמורים לייצג את הגישה ארוכת הטווח, ואילו ה"לחץ" מצד המשקיעים {בעיקר האקטיביסטיים} המבקשים "לראות תוצאות" בסוף כל שנה או רבעון, מביאה את נושאי המשרה לוותר על תפיסתם ולנהל את החברה לטווח הזמן הקצר.

ככלל, נהוג לאפיין אסטרטגיות המקדמות Short-Termism בצעדים כגון העלאה של יחס המינוף, חלוקה מוגברת של דיבידנדים, ביצוע תוכניות Recapitalization משמעותיות, מכירת נכסים ותחומי פעילות של החברה - כאשר המשותף לכולם הינו יצירת תזרים מזומנים בטווח הזמן הקצר, עבור בעלי המניות, כפי שניתן לראות, המדובר באותן אסטרטגיות המאפיינות, בדרך-כלל, עסקת רכישת שליטה ממונפת.

להשלמת התמונה, יש לציין כי יש אחרים הסבורים כי הטענות בדבר "חסרונות" ה- Short-Termism אינן נתמכות במחקרים אמפיריים {Lucian A. Bebchuk, "The Myth that Insulating Boards Serves Long-Term" Value, 113 Columbia Law Rev. (2012) 1637 (להלן: "Lucian A. Bebchuk") ;Corporate Short Termism}.
ויש הטוענים כי השינויים וההתפתחויות האמורים, אשר התרחשו בעשורים האחרונים, דווקא היטיבו את מצבו של שוק ההון {Ronald W. Masulis & Randall S. Thomas, "Does Private Equity Create Wealth? The Effects of Private Equity and Derivatives on Corporate Governance" 76 U. Chi. L. Rev. 219 (2009) ;Elisabeth de Fontenay, "Private Equity Firms As Gatekeepers", 33 Rev. Banking & Fin. L. 115 (2013)}.

יש להבהיר כי אומנם על פניו החלטות הדירקטוריון בכל הנוגע לחלוקת דיבידנדים ו/או ביצוע שינוי במבנה ההון לכיוון של העלאת רמת המינוף - מקדמות Short-Termism ולכאורה, בכלל זאת גם את "טובת בעלי המניות"; ואילו החלטות הדירקטוריון בדבר הפחתת חלוקת הדיבידנדים ו/או ביצוע שינוי במבנה ההון לכיוון של הורדת רמת המינוף - מקדמות Long-Termism ולכאורה, בכלל זאת גם את "טובת החברה" במובחן מבעלי מניותיה.

ואולם, כמובן שהליכה בדרך ה-Short-Term יכולה לקדם גם את טובת בעלי המניות וגם את טובת החברה {למשל, כאשר החברה תהנה מיתרונות מיסויים עקב העלאת המינוף} וכך גם הליכה בדרך ה-Long-term עשויה להיטיב גם עם החברה וגם עם בעלי המניות, אשר בכוונתם להמשיך ולהחזיק במניותיהם דווקא לזמן ארוך {למשל, כשמדובר בבעלי מניות המשקיעים את כספי ציבור החוסכים לפנסיה}.

מצידו השני של אותו המטבע, כמובן שפעולות מסויימות - הן לכיוון ה-Long Term והן לכיוון ה- Short-Term עשויות לפגוע בטובת החברה ובטובת בעלי המניות גם יחד.

הקושי העיקרי בנדון טמון בכך שהבחירה ביןLong-Termism ו-Short Termism כרוכה בהעדפות, המבוססות במידה רבה גם על הערכות ותחזיות צופות פני העתיד.

מבט אל הדין המשווה: הביקורת השיפוטית המוחלת על ניהול מבנה ההון של החברה בעבור Short-Termism ו/או בעקבות רכישת שליטה ממונפת.

עד כה התערבותם של בתי-המשפט בדלאוור בכל הנוגע לתופעת ה-Short Termism הנה מוגבלת למדי.

יחד-עם-זאת, במישור השיח הציבורי תופעה זו עוררה הדים רבים. רק לאחרונה שניים משופטי בית-המשפט העליון בדלאוור - השופט Jack A. Jacobs והנשיא Leo e. Strine - פרסמו שני מאמרים {כל אחד לחוד} בהם הביעו את העמדה הרואה ב- Short-Termism בתור "קושי" ואפילו, ניתן לומר, "חולה רעה" של שוק ההון האמריקאי.

גורמים רבים נוספים בעולם המשפט האמריקאי הביעו דאגתם מתופעה זו {לרבות, אנשי אקדמיה, עורכי-דין מובילים, יושב-ראש רשות ניירות הערך האמריקאית ה- SEC וכן הלאה}.

וגם בקונגרס האמריקאי ייוחדו דיונים ספציפיים לניתוח הסוגייה, באותו האופן, ניתן לציין כי גם באנגליה תופעת ה-Short Termism עוררה שיח ציבורי נרחב ביותר.

בחודש יולי 2012 פורסם הדו"ח הסופי של ועדה מיוחדת שמונתה בידי המשרד הממשלתי האנגלי, ה-Secretary of State for Business, Innovation and Skills, במטרה לבחון את היקף התופעה בשוק ההון האנגלי ומשמעותה, ולהציע פתרונות אפשריים להתמודדות עמה {The key review of UK equity markets and long-term decision making - Final Report (July 2012)} חלק נכבד מדו"ח הוועדה הוקדש לשאלת יחסי בעלי המניות והדירקטורים בחברה, בכל הנוגע לאופק ההשקעה האמור לשקף את "טובת החברה".

בין היתר, ניתן לציין כי אחת מהמלצות הוועדה במישור הממשל התאגידי הנה כדלקמן:

"Directors are stewards of the assets and operations of their business. The duties of company directors are to the company, not its share price, and companies should aim to develop relationships with investors, rather than with ‘the market."

הוועדה המשיכה בעבודתה, בהוראת הממשלה האנגלית, ממשיכה לפרסם דו"חות מעדכנים בנדון ולפעול לאימוץ המלצותיה בחקיקה וברגולציה, בשנת 2011 גם ארגון ה-OECD פרסם מזכר א-פורמאלי המצדד בעידוד השקעות לטווח הזמן הארוך.

מבחינת פסיקת בית-המשפט, לעומת-זאת, ניתן לומר כי עד כה בתי-המשפט בדלאוור לא הלכו בדרכו של השיח הציבורי בכל הנוגע לניהול מבנה ההון של החברה.

ככלל, מסקירה עולה כי בתי-המשפט נוטים שלא להתערב בשיקול-הדעת העסקי של הדירקטוריון - בין שעמדו ביסודו שיקולי Short-Termism ובין שעמדו ביסודו שיקולי Long-Termism כל עוד הדירקטוריון הצביע על רציונל עסקי כלשהו לפעולתו, וביצע את תפקידו באופן מיודע, בהעדר ניגוד עניינים ובתום-לב.

ברמה העקרונית, בית-המשפט העליון בדלאוור הביע עמדתו זו כבר בשנת 1990, בפסק-הדין המפורסםParamount Commc'ns, Inc. v. Time Inc. 571 A.2d 1140, 1153 (Del. Sup. 1990, כדלקמן:

"While we affirm the result reached by the Chancellor, we think it unwise to place undue emphasis upon long-term versus short-term corporate strategy… Delaware law imposes on a board of directors the duty to manage the business and affairs of the corporation. 8 Del. C. § 141(a).This broad mandate includes a conferred authority to set a corporate course of action, including time frame, designed to enhance corporate profitability. Thus, the question of 'long-term' versus 'short-term' values is largely irrelevant because directors, generally, are obliged to charter a course for a corporation which is in its best interest without regard to a fixed investment horizon."

בהמשך לדברים אלו, באותו מקרה בעניין Paramount בית-המשפט העליון בדלאוור ביטא צד אחד של קשת המקרים, כאשר פסק כי על דרך-הכלל {למעט בנסיבות קונקרטיות הקשורות לקבוצת מקרים ספציפית של השתלטות עויינת וסיום דרכם של בעלי המניות הנוכחיים בחברה}.

הדירקטוריון אינו מחוייב כלפי בעלי המניות בהשאת ערך המנייה בטווח הזמן הקצר ובאפשרותו לנקוט במדיניות של קידום טובת החברה בטווח הזמן הארוך, חרף התנגדותו של מי מבעלי המניות.

וכלשונו של בית-המשפט שם:
…"Absent a limited set of circumstances as defined under Revlon, a board of directors, while always required to act in an informed manner, is not under any per se duty to maximize shareholder value in the short term, even in the context of a takeover."

באותו מקרה, דירקטוריון חברת התקשורת Time סירב להעביר את סכמות ההכרעה שניתנה בידיו הלאה, ולאפשר לאסיפה הכללית להצביע בעניין הצעת רכש שהוגשה לכל מניות החברה. על-אף שהצעת הרכש עמדה על מחיר של 200 דולר למניית Time, כאשר באותה עת המניה נסחרה במחיר של 170 דולר בלבד (וזאת כשבועיים לאחר שהוגשה הצעה קודמת על סך 175 דולר למניה, כשמחיר השוק היה 126 ובעקבות ההצעה הוא זינק תוך יום ל- 170 דולר), בית-המשפט נמנע מלהתערב בהחלטת הדירקטוריון, אשר נימק את פעולתו ברצון להמשיך ולקדם את התוכנית האסטרטגית וארוכת הטווח שנרקמה עבור החברה עובר להגשת ההצעה (אותה גישה ננקטה, למשל, גם בהחלטה בענייןTW Servs., Inc. v. SWT Acquisition Corp. , 1989 WL 20290 (Del. Ch. 1989), החל מפסקה III; וכן יושמה לאחרונה, בהחלטת בית-המשפט בעניין Air Products & Chemicals, Inc. v. Airgas Inc. 16 A.3d 48 (Del. Ch. 2011)).

מן העבר השני, במספר מקרים אחרים בתי-המשפט בדלאוור נמנעו מלהתערב גם בהחלטה של הדירקטוריון לבצע פעולות שנועדו לקדם דווקא את האינטרסים קצרי הטווח של בעלי המניות, חרף הטענות בדבר פגיעה ב"טובת החברה" ובעסקיה בטווח הזמן הארוך.

כך, למשל, בהחלטה בעניין Samsonite הנ"ל, כאשר דירקטוריון החברה החליט על ביצוע Leveraged Recapitalization Plan, על-אף שדווח כי הדבר צפוי לפגוע בעתיד עסקיה של החברה וחרף התנגדות של מיעוט קטן מקרב מבעלי המניות - בית-משפט הצ'נסרי קבע כי מדובר בסוגיה "קלאסית" לחזקת שיקול-הדעת העסקי; מאחר ונמצא כי חברי הדירקטוריון הצביעו על היגיון עסקי כלשהו לפעולתם ופעלו באופן מיודע, בתום-לב ובהעדר ניגוד עניינם, בית-המשפט נמנע מלהתערב בהחלטה על המהלך.

החלטה נוספת בה הביע בית-המשפט בדלאוור את אותה העמדה, לפיה דירקטוריון החברה רשאי לפעול במסגרת "חזקת שיקול-הדעת העסקי" גם לקידום אינטרסים "קצרי-טווח", ניתנה בשנת 1991 בבקשה לאישור תביעה נגזרת בעניינה של חברתRexene In re Rexene Corp. Shareholders} Litigation, 1991 WL 77529 (Del. Ch. 1991); החלטה זו אושררה גם בידי בית-המשפט העליון בדלאוור, שקיבל את החלטתו והנמקותיו של בית-משפט הצ'נסרי, במסגרת Eichorn v. Rexene Corporation, 604 A.2d 416 (Del. Sup. 1991)).

ניתן, איפוא, לסכם ולומר כי ניהול מבנה ההון של החברה נתון לשיקול-דעתם של נושאי המשרה בה. ככלל, על-פי הפסיקה בדלאוור, בית-המשפט יימנע מלהתערב בשיקול-דעת הדירקטוריון בהקשר זה ויחיל ביקורת שיפוטית מצומצמת {על-פי חזקת ה-Business Judgment Rule ובכפוף לתנאיה) - בין שהדירקטוריון פעל לקידום אינטרסים קצרי טווח, תוך "פגיעה בטובת החברה לזמן הארוך" ובין שהדירקטוריון בחר לקדם אסטרטגיה "ארוכת טווח", חרף מחאתו של מי מבעלי המניות.

ניתן לומר כי בתי-המשפט בדלאוור נוקטים בגישה זו גם כאשר שינוי מבנה ההון בחברה מתבצע - בדרך כזו או אחרת - לאחר ובעקבות עסקת רכישת שליטה במינוף גבוה.

להשלמת התמונה יצויין כי הדין האמריקאי, למעשה, נוטה שלא להתערב כלל בעסקאות ה- LBO המתבצעות בשוק החופשי, או בניהולן השוטף של חברות שנרכשו ברכישה ממונפת לאחר השלמת העסקה, כל עוד החברה הנרכשת איננה חדלת פירעון.

עיקר הביקורת השיפוטית על עסקאות ה-LBO בארה"ב מתבצעת רק במידה והחברה הנרכשת מגיעה להסדר נושים או לפירוק, במסגרת דיני חדלות הפירעון. באופן קונקרטי, נהוג בארה"ב להגדיר מבחינה משפטית עסקאות שנערכו במינוף קיצוני ותוך חלוקה מוגברת של דיבידנדים כסיטואציה של "העדפת מרמה" ולהעניק סעד לנושי החברה מידי בעלי מניותיה ומידי הגורם שמימן את העסקה Angelo Guisado, "Revisiting The Leveraged} Buyout: Is Constructive Fraud Going Too Far?", 46 J. Marshall L. Rev. 429 (2013) ;Laura Femino, Ex-Ante Review of Leveraged Buyout, 123 Yale L.J. 1830 (2014)}.
מכל מקום, כאמור, עניינה של החלטה זו איננו בהשפעתה של עסקת ה- LBO על נושיה של החברה.

4. אמצעי זהירות ורמת מיומנות - סעיפים 253-253א לחוק החברות
סעיפים 253-253א לחוק החברות, התשנ"ט-1999 קובעים כדלקמן:

"253. אמצעי זהירות ורמת מיומנות
נושא משרה יפעל ברמת מיומנות שבה היה פועל נושא משרה סביר, באותה עמדה ובאותן נסיבות, ובכלל זה ינקוט, בשים-לב לנסיבות העניין, באמצעים סבירים לקבלת מידע הנוגע לכדאיות העסקית של פעולה המובאת לאישורו או של פעולה הנעשית על ידיו בתוקף תפקידו, ולקבלת כל מידע אחר שיש לו חשיבות לעניין פעולות כאמור.

253א. חובת זהירות של דירקטור בעל מומחיות או כשירות (תיקון התשס"ה)
מינוי דירקטור שהוא בעל מומחיות חשבונאית ופיננסית או שהוא בעל כשירות מקצועית לפי סעיפים 219(ד) או 240(א1), אין בו כדי לשנות מן האחריות המוטלת עליו ועל שאר הדירקטורים בחברה, על-פי כל דין."

ב- רע"א 4024/14 {אפריקה ישראל להשקעות בע"מ נ' רפאל כהן, תק-על 2015(2), 3337 (2015)} קבע בית-המשפט כי פירוש סביר של סעיף 253 לחוק החברות מביא למסקנה כי רשלנות דירקטורים יכולה לבוא לידי ביטוי גם באי-ידיעה אודות פעולה או עסקה שנעשתה על-ידי החברה.

רשלנות בשל חוסר מודעות לעסקה שלא היתה כלל בידיעת הדירקטורים, אינה עולה בקנה אחד עם טענה לתרמית.

ההשקפה המקובלת בפסיקת בית-המשפט ובספרות המשפטית היא כי חבותו וחובתו של דירקטור היא אישית והוא לא נושא באחריות סולידרית-נזיקית למעשיו או מחדליו של דירקטור אחר.

הסמכויות והכוחות הם של הדירקטוריון שהינו אורגן מרכזי של החברה. הדירקטוריון הוא "אורגן-רבים" המורכב ממספר דירקטורים.

זהו גוף "קולגיאלי" הפועל בדרך-כלל על-פי-רוב דעות. האחריות ברשלנות מוטלת על כל דירקטור בגין פעולתו שלו בדירקטוריון. אחריות זו היא אינדיבידואלית.

אין דירקטור אחד אחראי לרשלנותו של דירקטור אחר. כל דירקטור חייב לקיים, בהתנהגותו שלו, את התנאים לאחריות הקבועים בדיני הרשלנות. על כן, יקרה לא פעם כי התנהגותו של דירקטור פלוני בדירקטוריון תפר את רמת ההתנהגות הראויה לדירקטור סביר ותטיל עליו אחריות בנזיקין, ואילו התנהגותו של דירקטור אלמוני תקיים את רמת ההתנהגות הראויה לדירקטור סביר ולא תטיל עליו כל אחריות.

כך, למשל, אם מתקיימת הצבעה בדירקטוריון, וברוב דעות מתקבלת החלטה שיש בה משום הפרת חובתו של דירקטור סביר, האחריות ברשלנות תוטל על כל אחד מהדירקטורים שהצביעו עבור ההחלטה. בנסיבות מתאימות ניתן יהא לראות בהצבעת דירקטורים נגד אותה החלטה, משום אמצעי סביר לצאת ידי חובתו.

כאמור, התייחסות דומה אנו מוצאים גם בספרות המשפטית המציינת כי הדירקטור ונושא המשרה הם בעלי תפקיד ניהולי בחברה ואין בינם לבין הדירקטורים ונושאי המשרה האחרים יחסי שליחות והדירקטורים ונושאי המשרה האחרים אינם שולחיו.

לפיכך, דירקטור או נושא משרה אחר אינו חב חבות חוזית או נזיקית בגין מעשיהם של דירקטורים אחרים המורשים לפעול מטעם החברה, רק משום היותו חבר דירקטוריון {אברהם פלמן והדסה בר-מור דיני חברות בישראל להלכה ולמעשה,כרך א' 587 (1994)}.

כך משתמע גם מסעיפי חובת האמונים והזהירות בחוק החברות המנוסחים בלשון יחיד - "נושא משרה חב כלפי החברה חובת זהירות כאמור בסעיפים 35 ו- 36 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש)", "נושא משרה חב חובת אמונים לחברה, ינהג בתום-לב ויפעל לטובתה..." {דירקטור הוא "נושא משרה" על-פי ההגדרה בסעיף 1 לחוק החברות}.

עם-זאת, ניתן למצוא פסקי-דין רמזים על התייחסות לדירקטוריון כקולקטיב.
ההכרה באפשרות לחייב דירקטור בהפרת חובת זהירות על-אף שהצביע נגד החלטה רשלנית, עשויה לרמז כי אחריות הדירקטור אינה "אישית" ויש התחשבות בהיותו חלק מקבוצה של דירקטורים.

מאחר שהדירקטוריון פועל כגוף אחד המחייב את החברה, יכול הטוען לטעון כי מכאן נובעת אחריות קולקטיבית להחלטות שהתקבלו בדירקטוריון, בהיקש מהדין הנוהג לגבי אחריות שר בממשלה, הנובע מהכלל של אחריות קולקטיבית של חברי הממשלה {ראו סעיף 4 לחוק יסוד: הממשלה).

לאור זאת, היו שהציעו כי על-מנת להשתחרר מאחריות סולידרית לא די בכך שהדירקטור יסתייג מהחלטות הדירקטוריון אלא עליו להתפטר מהדירקטוריון {צפורה כהן "אחריות נושאי משרה בחברה - כיווני התפתחות בפסיקה", קרית המשפט ה 79, 95-79 (2004)}.

עם-זאת, יש להדגיש את הנסיבות המיוחדות של עניין בוכבינדר { ע"א 610/94 גדליה בוכבינדר נ' כונס הנכסים הרשמי, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.05.03)} שבו העדר הפיקוח של הדירקטורים על ההנהלה היה כרוני ולא הושתת על אירוע בודד. בעניין בוכבינדר נקבע כי מדובר בדירקטוריון לא מתפקד שהיה חותמת גומי בלבד להחלטות ההנהלה.

וכן, בעניין בוכבינדר, לא עמדה על הפרק כל בחינה של פעולה של הדירקטוריון והוא עוסק בשאלת אחריותם של הדירקטורים לכשל בפיקוח על מנהלי החברה. יתר-על-כן, דירקטור שאינו נוכח בישיבות הדירקטוריון ואינו בקי במצבה של החברה אינו זכאי ממילא להגנתו של כלל שיקול-הדעת העסקי, משום שהחלטותיו אינן מיודעות במובן הבסיסי של מושג זה {שרון חנס "כלל שיקול-הדעת העסקי", עיוני משפט לא(2) 313,316 (2009) (להלן: " חנס")}.

חנס מציין בהערת שוליים, את הגישה האמריקאית לאחריות בגין כשל ממושך ומעמיק בפיקוח בציינו כי הפסיקה האמריקאית מגוננת על דירקטורים במידה רבה גם באשר לאחריותם במשימת הפיקוח שלהם על ההנהלה. כאן אמנם לא עומדת על הפרק החלטה עסקית מודעת, ומכאן שאין רלוונטיות ישירה להגנת כלל שיקול-הדעת העסקי, אולם רק כשל ממושך ומעמיק מוביל לאחריות אישית לדירקטורים שכשלו במשימת הפיקוח שלהם.

נראה אם כך, כי הנסיבות החריגות של התרשלות-רבתי וחוסר פיקוח ממושך ומתמשך מצד חברי הדירקטוריון כמתואר בעניין בוכבינדר, הם שהביאו לאמירה כי לא די בהצבעת נגד של דירקטור או דירקטורים בודדים כדי לפטור אותם מאחריות.

מתי, אם בכלל, יינתן משקל לכך שהדירקטוריון הוא "אורגן רבים" בבואנו להטיל אחריות על דירקטור?

יש הגורסים כי ההבחנה בין אחריות אישית של דירקטור לבין אחריות קולקטיבית של הדירקטוריון, באה לידי ביטוי על-פי עילת התביעה {Darian M. Ibrahim, "Individual or Collective Liability for Corporate Directors", 93 IOWA. L.REV. 929 (2008)}.

בתי-המשפט נמנעו מעיסוק מפורש בשאלה האם אחריות דירקטור אישית או קולקטיבית, בית-המשפט בוחן את אחריות הדירקטורים בהתאם לאופי החובה המופרת. כאשר נטען להפרה של חובת האמונים, מאמץ בית-המשפט גישה של אחריות אישית, וכאשר נטען להפרה של חובת זהירות, התמונה יותר מורכבת ולעיתים נבחנת האחריות בעיניים קולקטיביות.

מאחר שהתכלית שביסוד הטלת חובות אמונים וזהירות על דירקטורים היא לגרום להם לקבל החלטות מיטביות עבור החברה, השאלה היא כיצד יש לאזן בין סמכותם של דירקטורים לבין אחריותיותם במצבים שונים.

הספרות המשפטית מציעה לבחון את אחריות הדירקטוריון כקולקטיב כאשר מדובר בהפרה של חובת זהירות, ובאספקלריה של אחריות אישית כאשר הטענה היא להפרה של חובת אמונים.

בחינת האחריות כקולקטיב במקרה בו נטען להפרה של חובת הזהירות לא נועדה להטיל אחריות על כל הדירקטוריון בגין פעולות שביצע דירקטור בודד או מספר דירקטורים בודדים. נהפוך הוא, הבחינה הקולקטיבית מטרתה לפטור דירקטור בודד מאחריות אישית, ובכך להגביר את רמת הסמכות של הדירקטורים, כאשר הדירקטוריון כקולקטיב לא התרשל.

מסקנת הספרות המשפטית היא כי בהפרה של חובת אמונים על-ידי דירקטור יחיד יש כדי לסכן את הליך קבלת ההחלטות כולו ולכן ראוי להטיל אחריות אישית על הדירקטור המפר. כך, בהפרה של חובת אמונים - למשל במצב של ניגוד עניינים או כאשר לדירקטור עניין אישי בפעולה - הדבר עלול להביא להצבעה של הדירקטוריון מבלי לדעת כי העסקה נגועה, ומכאן הסיכון להליך קבלת ההחלטות בדירקטוריון.

ואילו הפרה של חובת הזהירות מצד דירקטור או מספר דירקטורים, אינה מסכנת באופן ניכר את הליך קבלת ההחלטות בדירקטוריון ולכן אין להטיל אחריות אישית על הדירקטור המפר.

לשיטה זו, השימוש בגישה הקולקטיבית בא להגן על הדירקטורים שהפרו את חובת הזהירות, מתוך תפיסה כי הפרת חובת הזהירות מצד דירקטורים בודדים אינה מסכנת את הליך קבלת ההחלטות בדירקטוריון כולו. גישה קולקטיבית זו מאזנת בין הערך של הרתעת הדירקטורים מפני הפרת החובה, לבין הערך של שמירה על עצמאות קבלת ההחלטות בדירקטוריון.

לגישה זו, הטלת אחריות אישית על דירקטור בודד בשל הפרה של חובת זהירות, כאשר הדירקטוריון כקולקטיב לא התרשל, ולהיפך, הטלת אחריות על כל הדירקטורים בגין הפרה מצד דירקטור בודד, עלולות לגרום לשיתוק או לאפקט מצנן על כל הדירקטורים.

לתפיסת הדירקטוריון כקולקטיב לצורך הגנה על הדירקטור הבודד הנתבע בעילה של הפרת חובת הזהירות, יש מספר יתרונות, כגון: חיסכון בעלויות החברה - הגנה של הדירקטוריון כקולקטיב תחסוך מהחברה את הצורך לשפות כל אחד מהדירקטורים על הוצאותיו המשפטיות בנפרד; חיסכון במשאבים שיפוטיים - בית-המשפט יהיה פטור מלאבחן בין הדירקטורים ולעמוד בנפרד על כישוריו ומעשיו של כל אחד מהדירקטורים; אחריות אישית מקשה על הוכחת הקשר הסיבתי בין התרשלות הדירקטור הבודד לבין הנזק.

זאת ועוד. הטלת אחריות אישית על כל דירקטור בנפרד עלולה להשפיע על התנהלות הדירקטורים בכך ש"ידברו לפרוטוקול", כדי שביום פקודה יוכלו להצביע על-כך שהתריעו מראש או שהאחריות נופלת לפתחו של דירקטור אחר.

הדבר עלול להשפיע על שיקול-הדעת העסקי של הדירקטורים ולהסיטם מהמטרה העסקית לשמה נתכנסו ואף עלול "לקלקל את השורות" ביחסים שבין חברי הדירקטוריון. אם די בהצבעה נגד החלטה על-מנת לשחרר דירקטור מאחריות, עלולה להיווצר "דילמת האסיר" כך שדירקטור שמעריך כי אחרים יתמכו בהצעה, יצביע נגד ההצעה אך ורק כדי שלא לשאת באחריות בגינה. אם כך ינהגו רוב הדירקטורים, התוצאה תהא שהחלטה עסקית שראוי היה לקבלה לא תתקבל.

הנה-כי-כן, ניתן להצביע על גישה המציעה לפטור דירקטור מאחריות אישית בשם פעולת הקולקטיב. מנגד, בעניין בוכבינדר ניתן להסיק כי בנסיבות מסויימות יש לחייב את הדירקטור הבודד בגין פעולת הדירקטוריון כקולקטיב.

בשונה מדירקטורים בחברה - שאחראים להחלטות הדירקטוריון באופן קולקטיבי, בלי להתחשב באופן ההצבעה האינדיבידואלי שלהם - הרי שכאשר ההחלטה התקבלה על-ידי בעלי המניות באסיפה הכללית, קובע חוק החברות, כי אחריותם של בעלי המניות תלויה באופן הצבעתם.

פסיקת בית-המשפט נוטה לדעה כי במצב הדברים הרגיל, אחריות הדירקטור היא אישית והחובות מוטלות על כל דירקטור בנפרד. משלא הוכח כי דירקטור פלוני פעל תוך הפרת חובת הזהירות או פעל בתרמית או בניגוד לחובת האמון החלה עליו, אין לפקוד עליו עוונו של דירקטור או של נושא משרה אחר.

כל דירקטור ונושא משרה באשמו-שלו ישא, ואין לייחס אשם לדירקטוריון כולו בבחינת חייבים ביחד ולחוד. חובת הזהירות והמיומנות היא אינדיווידואלית, הדברים נכונים במיוחד לגבי חובת האמונים.

וכך על דרך של קל וחומר בעוולת התרמית, שיש בה גוון עז של אשם מוסרי ויסוד נפשי של כוונה להטעות.

עם-זאת, מהווה הדירקטוריון כ"קולקטיב" נסיבה שניתן להתחשב בה לצורך הטלת אחריות. היותו של הדירקטור חלק מקבוצת דירקטורים עשויה לפעול לעיתים לזכותו ולעיתים לחובתו במקרים של הפרת חובת הזהירות. ביטויים לגישה זו ניתן למצוא גם ב- MODEL BUSINESS CORPORATION ACT, ch 8, subchapter C, Official Commentto Section 8.30(b)(2007)), שהינו נוסח חקיקה מומלץ מטעם ה-American Bar Association.

יש לכך השלכה על בחינת התביעה הנגזרת עוד בשלב הבקשה לאישור. יש לבחון אם לטענת מבקש האישור, הדירקטוריון כשל כגוף קולקטיבי בנסיבות של כשל כרוני בפיקוח, כדוגמת זה שנדון בעניין בוכבינדר, או שלטענתו מי מהדירקטורים הפר באופן אישי את חובת הזהירות או את חובת האמונים.

בכל אחד מהמקרים על מבקש האישור לטעון ולהניח תשתית ראייתית ראשונית בהתאם לטענתו.

קשה להלום כי תביעה כנגד דירקטוריון במיוחד בעילה של תרמית והפרה של חובת האמונים, תוגש כמקשה אחת, מבלי להבחין בין המנהלים השונים, אם על-פי "סוגיהם" ואם על-פי דרך פעילותם.

לא דירקטור חיצוני ובלתי-תלוי כדירקטור שהתמנה על-ידי בעל השליטה או שנמצא בקרבת משפחה או קרבה כזו או אחרת לבעל השליטה. לא דירקטור שלכאורה מילא את תפקידו לעומת דירקטור שישב בחיבוק ידיים וגילה אדישות לנעשה בחברה.

לא דירקטור שנסמך בתום-לב על חוות-דעת מומחה או שהעלה שאלות והקשה קושיות לגבי העסקה וקיבל תשובות שמבחינה אובייקטיבית היה בהן כדי להניח את דעתו, כדירקטור "שנרדם בשמירה".

לא דירקטור בעל כשירות חשבונאית ופיננסית או בעל כשירות מקצועית בתחום מסויים, כדירקטור אחר {סעיף 92(א)(12) לחוק החברות מחייב למנות דירקטורים בעלי מומחיות חשבונאית ופיננסית כחלק בלתי-נפרד מהרכב הדירקטוריון, וסעיף 253 לחוק החברות קובע כי "נושא משרה יפעל ברמת מיומנות שבה היה פועל נושא משרה סביר, באותה עמדה ובאותן נסיבות"}.

לא דירקטור שהתנגד להחלטה עסקית של החברה ונקט באמצעים סבירים כדי למנעה, כדירקטור שאישר את העסקה או הפעולה.

מצב בו דירקטור אשר הפר את חובת הזהירות שלו יוכל "לזכות" מפעולתם הזהירים של חבריו עלול להביא למצב של "טרמפיסטיות" בו אף דירקטור לא יהיה זהיר דיו, מאחר שכל אחד מהם יסמוך על זהירותו של אחרים.

ודוק: יש להישמר מפני דיבורים לפרוטוקול כדי לצאת ידי חובה, ולא כל דירקטור "שתקן" הוא בהכרח רשלן. האמור לעיל לא מתיימר להיות רשימה סגורה או מחייבת של אינדיקציות לגבי פועלו של הדירקטור במסגרת תפקידו, אלא דוגמה לאופן בו ניתן לבחון את התנהלותו של הדירקטור באופן אישי.
בנקודה של אחריות אישית, קיימים קווים לדמותו של הדירקטור בעידן התאגידי בימינו.

הממשל התאגידי עומד בשנים האחרונות במרכז השיח הציבורי, והוא מקיף נושאים של ניהול, פיקוח, אחריות ושקיפות, והגנה על בעלי מניות ובעלי עניין (וראו דו"ח הוועדה לבחינת קוד ממשל תאגידי {(Corporate Governance) בישראל (2006) הידוע במקומותינו כדו"ח גושן, ותיקון מס' 16 לחוק החברות (תיקוני חקיקה) (ייעול הממשל התאגידי), התשע"א-2011 ותיקון מס' 17 בעקבותיו}.

חלק חשוב מהשיח התאגידי נסב על תפקודם וכשירותם של הדירקטורים בסביבת העבודה המורכבת דהיום.

היות אדם דירקטור אינו רק עניין של כבוד או כיבוד, את הכבוד והכיבוד שבתפקיד הדירקטור החליפו זה מכבר האחריות וחובת הזהירות הרובצות על הדירקטור מעצם תפקידו. לא הדירקטור של היום כדירקטור של פעם.

הדירקטור של שנות האלפיים אינו יכול להיות תם שאינו יודע לשאול שמזדמן לפרקים להסב בצוותא ולשתות תה בישיבות הדירקטוריון. הדירקטור של ימינו נושא באחריות מקצועית על-פי מבחן "נושא משרה סביר" {סעיף 253 לחוק} וככזה, הוא נדרש להיות בעל "הכישורים הדרושים והיכולת להקדיש את הזמן הראוי לשם ביצוע תפקיד של דירקטור בחברה"{סעיף 224א לחוק}.

ואכן, לא קלה היא מלאכתו של הדירקטור. עליו לפעול בתום-לב ובאופן עצמאי בשיקוליו, תוך שהוא משווה נגד עיניו את השאת רווחי החברה, אך גם את טובת הנושים, העובדים והציבור בכללותו {סעיף 11 לחוק החברות}.

לדירקטור סמכויות נרחבות אך לצידן גם אחריות כבדה, והוא נדרש לנווט דרכו בין שורה ארוכה של גורמים: חקיקה ורגולציה הולכת וגוברת לצד כללי חשבונאות סבוכים וכמויות אדירות של מידע; הפעלת לחצים מצד בעלי המניות, בעלי השליטה והמנכ"ל, ומנגד, מעורבות אקטיבית והפעלת לחצים מצד משקיעים מתוחכמים וגופים מוסדיים; הגברת השקיפות תוך מעקב וביקורת מצד התקשורת והציבור; ריבוי תביעות אישיות, ייצוגיות ונגזרות ותביעות לפי סעיפים 374-373 לפקודת החברות (נוסח חדש), התשמ"ג-1983, והכל לצד העלאת רף הנורמות והדרישות המחמירות בכל הקשור לחובות האמון, הזהירות והמיומנות של דירקטורים.

הדירקטור בעידן החדש של הממשל התאגידי, נדרש לנקוט אמצעים סבירים לקבלת מידע הנוגע לכדאיות העסקה המובאת לאישורו ולפעול לקבלת מידע אחר שיש לו חשיבות לצורך זה, דירקטור זכאי לעיין ולקבל העתק ממסמכי החברה על-מנת לקבל מידע {סעיף 265 לחוק} לדירקטורים מטעם הציבור זכות לקבל סיוע של מומחים חיצוניים {סעיף 96יג לפקודת החברות} והחוק אף מאפשר לכל דירקטור לקבל, במקרים מיוחדים, ייעוץ מקצועי על חשבון החברה {סעיף 266(א) לחוק} על הדירקטור כנושא משרה להמשיך ולהתעדכן בכל מידע לגבי פעילות החברה, מבנה החברה ואופן ניהול, להיות בקיא בענייני החברה, בשינויים שחלו בה ולהיות מעורה בנעשה בה.

עם-זאת, יש לזכור כי הדירקטוריון מתווה מדיניות ומפקח על המנכ"ל אך בסופו-של-יום, לא הדירקטוריון מנהל את עסקי החברה. הניהול השוטף של החברה נעשה על-ידי המנכ"ל ובעלי התפקידים בחברה. הדירקטור הסביר אינו נדרש ואינו יכול להיות בלש או חוקר, והוא נסמך על דיווחיהם של בעלי התפקיד בחברה ועל היועצים של החברה בתחומים השונים.

במצב הדברים הרגיל, אין לדירקטוריון ייעוץ מקצועי-עצמאי, אלא באותם מקרים מיוחדים בהם ראוי לדירקטוריון לדרוש חוות-דעת נוספות ולקבל ייעוץ חיצוני לנושא ספציפי, כמו יועץ משפטי או רואה-חשבון. לכן, לצד העלאת רף חובת הזהירות והמיומנות של הדירקטור, שומא עלינו לזכור גם את הצד השני של המטבע, או של המטוטלת, ולהישמר מפני הרתעת-יתר של דירקטורים. זו עשויה לבוא לידי ביטוי הן בחשש מקבלת החלטות ונטילת סיכונים עסקיים לטובת החברה והן בחשש למלא את תפקיד הדירקטור.

ב- ת"א (ת"א) 24514-10-09 {אסתר דור נ' יעקב בן יששכר, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.03.15)} קבע בית-המשפט כי סעיף 253 לחוק החברות קובע, כי חובת הזהירות של נושא משרה היא פעילות ברמת מיומנות סבירה ונקיטה באמצעים סבירים לבחינת פעילות העמותה.

כמו-כן, סעיף 254 לחוק החברות קובע, כי חובת האמונים של נושא משרה היא פעולה בתום-לב, העדר ניגוד עניינים, אי-תחרות עם העמותה וחובת גילוי לגבי נושאים הקשורים בפעילותה.

ב- ת"א (ת"א) 37469-01-10 {אלי ליין - שילוח בינלאומי בע"מ נ' ט. אלסייד דגן בע"מ ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (02.06.10)} קבע בית-המשפט כי אורגנים של החברה מחוייבים בשתי חובות אשר זוכות להדגשה במסגרת החוק, ונגזרות ממעמדם בחברה ומאופי תפקידם.

הפרת חובות אלה מקימה עילה להטלת חבות אישית ישירה עליהם: 1. חובת זהירות ומיומנות {סעיפים 253-252 לחוק החברות} 2.חובת אמונים {סעיפים 257-254 לחוק החברות}.

ב- תנ"ג (ת"א) 13663-03-14 {גיא ניומן נ' פיננסיטק בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.05.15)} קבע בית-המשפט כשאנו עוסקים באישור בקשה לתביעה נגזרת בהתייחס לנטל ההוכחה יש להבחין בין הפן העובדתי של הבקשה לבין הפן המשפטי שלה.

הנטל להוכיח, כי אין מקום להחיל את כלל שיקול-הדעת העסקי מוטל על מי שטוען לכך - המבקש.
הוא צריך להוכיח כי בקבלת ההחלטה, הדירקטורים לא נהגו בתום-לב, או שהם היו במצב של ניגוד עניינים או שהם לא קבלו החלטה מיודעת - וכי לכן אין מקום להניח את חזקת התקינות הנובעת מכלל שיקול-הדעת העסקי על החלטתם.

אם יעמוד המבקש בנטל, יתהפך הנטל ויעבור לשכמי הנתבעים, בחינת כמות המידע שעמד לרשות הדירקטורים לצורך קבלת החלטתם, והשאלה האם די היה במידע זה לצורך קבלת ההחלטה, צריכות להיבחן לאור מכלול הנסיבות הרלוונטיות.

בין היתר יש לבחון בהקשר זה את הקושי היחסי בקבלת מידע נוסף, העלות של תהליך הבירור לצורך קבלת מידע נוסף, ההשלכה האפשרית של המידע הנוסף על ההחלטה, מהותית הנושא שאליו מתייחסת ההחלטה, לוחות הזמנים לקבלת החלטה ושיקולים נוספים.

5. חובת אמונים - סעיף 254 לחוק החברות
סעיף 254 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 קובע כדלקמן:

"254. חובת אמונים
(א) נושא משרה חב חובת אמונים לחברה, ינהג בתום-לב ויפעל לטובתה,
ובכלל זה:
(1) יימנע מכל פעולה שיש בה ניגוד עניינים בין מילוי תפקידו בחברה לבין מילוי תפקיד אחר שלו או לבין ענייניו האישיים;
(2) יימנע מכל פעולה שיש בה תחרות עם עסקי החברה;
(3) יימנע מניצול הזדמנות עסקית של החברה במטרה להשיג טובת הנאה לעצמו או לאחר;
(4) יגלה לחברה כל ידיעה וימסור לה כל מסמך הנוגעים לענייניה, שבאו לידיו בתוקף מעמדו בחברה.
(ב) אין בהוראת סעיף-קטן (א) כדי למנוע קיומה של חובת אמונים של נושא משרה כלפי אדם אחר."

חובת האמונים לפי סעיף 254 לחוק מושתתת על העיקרון שעל הדירקטור לפעול בתום-לב, כי האינטרס העליון אשר ינחה את פעולתו יהא טובת החברה בלבד, וכי לא יתערבבו בפעולותיו אינטרסים אישיים.

סטנדרט זה הוא גבוה יותר מהסטנדרט הבסיסי של תום-הלב הנהוג בין צדדים לחוזה {ע"א 619/05 נמרודי נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (09.06.10) ; יוסף גרוס דירקטורים ונושאי משרה בעידן הממשל התאגידי (מהדורה שניה, 2011), 191-190; יחיאל בהט חברות - החוק החדש והדין לאחר תיקון 16, כרך ב' (מהדורה 12, 2011), 460-458}.

בהתחשב בתפקידם של הדירקטורים ובכישורים הנדרשים מהם, יש צורך בחובת האמונים כחלק מהניסיון הכולל להתמודדות עם בעיית הנציג הטמונה בכך שהחברה פועלת בכספיהם של בעלי המניות, וכן כתפיסה מוסרית של דיני הנאמנות.

דוגמאות ספציפיות שנתן המחוקק במסגרת סעיף 254 לחוק להפרת חובת אמונים הן פעולות בניגוד עניינים, תחרות עם עסקי החברה, ניצול הזדמנות עסקית של החברה, ואי-גילוי ידיעות ומסמכים הנוגעים לענייניה ואשר באו לידיו של הדירקטור במסגרת תפקידו בחברה. אין מדובר ברשימה סגורה {רע"א 4024/14 אפריקה ישראל להשקעות בע"מ נ' רפאל כהן, תק-על 2015(2), 3337 (2015)}.

ב- תנ"ג (ת"א) 43335-11-12 {אילן ורדניקוב נ' שאול אלוביץ, תק-מח 2014(3), 31444 (17.09.2014) קבע בית-המשפט כי מבחינה פרוצדוראלית נקבע בפסיקה כי, ככלל, חובות האמונים והזהירות של נושאי המשרה מופנות כלפי "החברה" ולא במישרין כלפי בעלי מניותיה, ועל-כן הפרתן מהווה לרוב עילה להגשת תביעה נגזרת ולא תביעה ישירה {אישית או ייצוגית}.

יחד-עם-זאת, עוד נקבע כי טרם הובהר עד תום מהו הדין באותם מקרים בהם מתעורר המתח שבין חובות נושאי המשרה כלפי החברה ובין החובות החלות עליהם כלפי בעלי המניות או חלקם {ע"א 2718/09 "גדיש" קרנות גמולים בע"מ נ' אלסינט בע"מ, פורסם באת האינטרנט נבו (28.05.12)}.

במספר פסקי-דין והחלטות, בהם התעוררו נסיבות מאוד קונקרטיות, בית- המשפט אף פסק כי על הנושאי המשרה באותן חברות רלוונטיות חלה החובה לפעול לטובת חלק מסויים מבעלי המניות, חרף הטענות שהועלו בדבר "טובת החברה" הנוגדת.

ב- ת"א (ת"א) 12366-09-12 {גיא אהרונסון נ' שחר אהרן אלטמן, תק-מח 2014(3), 19987 (2014)} קבע בית-המשפט כי חובת האמונים משמעותה כי הדירקטור חייב לפעול כאשר לנגד עיניו עומד האינטרס של החברה ולא אינטרס אישי.

על הדירקטור לפעול בתום-לב, בהגינות ולמען טובת הגשמת תפקידו, ביסוד חובה זו עומד כוחו של הדירקטור, אשר חברותו בדירקטוריון מעניקה לו שליטה על רכושו של אחר {החברה}.

קיים חשש - המבוסס על נסיון החיים - כי הכוח ינוצל לרעה, כדי למנוע ניצול לרעה זה הוכרה חובת האמונים, שמטרתה להגן על החברה. חובת אמונים זו גבוהה היא מחובת תום-הלב {האובייקטיבית} המוטלת על כל אדם בישראל בבצעו פעולות משפטיות {סעיפים 12, 39 ו- 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי)}.

חובת תום-הלב {האובייקטיבית} קובעת רמת התנהגות בין שני צדדים, אשר כל אחד מהם דואג לאינטרס העצמי שלו. מטרת החובה להביא לידי כך שבהגנה על האינטרס האישי יפעלו הצדדים בהגינות. לעומת-זאת חובת האמונים קובעת רמת התנהגות בין דירקטור לחברה, כאשר הדירקטור צריך להעמיד בראש דאגותיו את אינטרס החברה ולא את האינטרס האישי שלו. חובת האמונים אינה מבוססת על קיומה של יריבות בין הדירקטור לחברה. חובת האמונים מבוססת על קיומו של אינטרס אחד בלבד הראוי להגנה והוא אינטרס החברה.

אכן, אם מטרתו של עקרון תום-הלב הינה למנוע "אדם לאדם - זאב" ולהבטיח "אדם לאדם - אדם", הרי מטרתה של חובת האמונים להבטיח "אדם לאדם - מלאך".

ב- ה"פ (יר') 1417-01-13 {אניפ בע"מ נ' אילן אופיר, תק-מח 2014(3), 10524 (2014)} קבע בית-המשפט כי נושא משרה בחברה, חב חובת אמונים לחברה. עליו לנהוג בתום-לב, לפעול לטובת החברה ובכלל זאת עליו להימנע מכל פעולה שיש בה ניגוד עניינים בין מילוי תפקידו בחברה לבין ענייניו האישיים {סעיף 254(א) לחוק}.

עם-זאת, עשוי נושא משרה בחברה לחוב חובת אמון גם כלפי בעל מניות אינדיבידואלי "מקום שנוצרת מערכת יחסים מיוחדת המקימה חובה כזו בין על בסיס הסכמי, בין על רקע יחסי שליחות, בין על רקע נסיבות אחרות שמהן עולה כי המנהלים בהתנהגותם נטלו אחריות כאמור, או מקום ששורת הצדק ועקרונות תום-לב כללים מחייבים כי תקום אחריות כזו" {ע"א 741/01 קוט נ' עזבון ישעיהו איתן ז"ל, פורסם באתר האינרטנט נבו (19.05.03)}.

ב- ת"צ (ת"א) 7477-10-11 {דב גולדשטיין נ' פינרוס החזקות בע"מ ואח', תק-מח 2013(1), 18347 (2013)} קבע בית-המשפט על דרך-הכלל, חובת אמונים וחובת זהירות של נושאי המשרה הינן כלפי החברה כשלעצמה, ולא כלפי בעלי המניות, ובהתאם לכך הפרתן תצמיח עילה לתביעה נגזרת ולא לתביעה אישית.

יחד-עם-זאת, הסעיפים {כמו גם סעיפים 252(ב) ו- 254(ב) לחוק החברות} אינם שוללים קיומה של חובה מקבילה כלפי "אדם אחר", לרבות בעל מניות ספציפי או קבוצת בעלי מניות. אולם, הנסיבות שבהן קמה חובה כאמור כלפי בעלי מניות טרם הוגדרו במלואן בפסיקת בית-המשפט.

ב- ת"א (ת"א) 24514-10-09 {אסתר דור נ' יעקב בן יששכר, פורסם באתר האינרטנט נבו (15.03.15)} קבע בית-המשפט כי סעיף 254 לחוק החברות קובע כי חובת האמונים של נושא משרה היא פעולה בתום-לב, העדר ניגוד עניינים, אי-תחרות עם העמותה וחובת גילוי לגבי נושאים הקשורים בפעילותה.

ב- ת"א (ת"א) 12366-09-12 {גיא אהרונסון נ' שחר אהרן אלטמן, פורסם באתר האינרטנט נבו (17.08.14)} קבע בית-המשפט כי חובת האמונים משמעותה כי הדירקטור חייב לפעול כאשר לנגד עיניו עומד האינטרס של החברה ולא אינטרס אישי. על הדירקטור לפעול בתום-לב, בהגינות ולמען טובת הגשמת תפקידו, ביסוד חובה זו עומד כוחו של הדירקטור, אשר חברותו בדירקטוריון מעניקה לו שליטה על רכושו של אחר {החברה}.

קיים חשש - המבוסס על נסיון החיים - כי הכוח ינוצל לרעה, כדי למנוע ניצול לרעה זה הוכרה חובת האמונים, שמטרתה להגן על החברה. חובת אמונים זו גבוהה היא מחובת תום-הלב {האובייקטיבית} המוטלת על כל אדם בישראל בבצעו פעולות משפטיות.

חובת תום-הלב {האובייקטיבית} קובעת רמת התנהגות בין שני צדדים, אשר כל אחד מהם דואג לאינטרס העצמי שלו. מטרת החובה להביא לידי-כך שבהגנה על האינטרס האישי יפעלו הצדדים בהגינות. לעומת-זאת חובת האמונים קובעת רמת התנהגות בין דירקטור לחברה, כאשר הדירקטור צריך להעמיד בראש דאגותיו את אינטרס החברה ולא את האינטרס האישי שלו. חובת האמונים אינה מבוססת על קיומה של יריבות בין הדירקטור לחברה. חובת האמונים מבוססת על קיומו של אינטרס אחד בלבד הראוי להגנה והוא אינטרס החברה.

אכן, אם מטרתו של עקרון תום-הלב הינה למנוע "אדם לאדם - זאב" ולהבטיח "אדם לאדם - אדם", הרי מטרתה של חובת האמונים להבטיח "אדם לאדם - מלאך".

6. אישור פעולות - סעיף 255 לחוק החברות
סעיף 255 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 קובע כדלקמן:

"255. אישור פעולות
(א) חברה רשאית לאשר פעולה מהפעולות המנויות בסעיף 254(א) ובלבד שנתקיימו כל התנאים האלה:
(1) נושא המשרה פועל בתום-לב והפעולה או אישורה אינן פוגעות בטובת החברה;
(2) נושא המשרה גילה לחברה, זמן סביר לפני המועד לדיון באישור, את מהות עניינו האישי בפעולה, לרבות כל עובדה או מסמך מהותיים.
(ב) אישור החברה לפעולות שאינן פעולות מהותיות יינתן לפי הוראות הפרק החמישי לעניין אישור עסקאות, ואישור החברה לפעולות מהותיות יינתן לפי הוראות הפרק החמישי לעניין אישור עסקאות חריגות; הוראות הפרק החמישי לגבי תוקפן של עסקאות, יחולו, בשינויים המחוייבים, לגבי תוקפן של פעולות."

ב- ת"א (יר') 7145/08 {דורית עדי נ' דפוס מאור ולך בע"מ, תק-מח 2008(4), 6853 (2008)} ציין בית-המשפט, שסעיף 185 לחוק החברות מזכה בעל מניות לדרוש מהחברה לעיין בכל מסמך הנמצא ברשות החברה אשר נוגע לפעולה או לעסקה הטעונה אישור האסיפה הכללית לפי הוראות סעיפים 255 ו- 268 עד 275 לחוק החברות, ובחברה פרטית - בכל מסמך שהעיון בו נדרש לצורך קבלת החלטה בנושא שעל סדר יומה של האסיפה הכללית של החברה, ובלבד שציין את מטרת הדרישה ובכפוף לזכות החברה לסרב, במקרים מסויימים, לאפשר את העיון.

כאשר מדובר במסמכים מורכבים ועתירי מידע, כגון דו"חות ומאזנים של חברה, לזכות עיון שאין נלווית אליה גם זכות להעתיק או לצלם את המסמכים אין משמעות רבה, וצמצום הזכות לעיון בלבד, בלא לאפשר לבעל מניות החפץ בכך להעתיק או לצלם את המסמכים, אינה משיגה, או מקשה עד מאוד על השגת תכלית החקיקה - שהיא חשיפת המידע הנכלל במסמכים אלה בפני בעלי המניות.

אמנם, בחלק מהוראות החוק הוטלה על החברה חובה מפורשת למסור לבעלי המניות החפצים בכך עותקים של מסמכים מסויימים. אולם, מהוראות אלה לא ניתן ללמוד שלגבי מסמכים אחרים, בהם נתונה לבעלי המניות רק זכות עיון, לא עומדת להם גם הזכות לצלם את המסמכים.

כל שניתן ללמוד מהוראות אלה הוא שהנטל להעתיק או לצלם מסמכים אלה מוטל במקרים אלה על בעל המניות החפץ בכך ולא על החברה.

מכאן שלגבי כל מסמך בו נתונה לבעל המניות זכות עיון, קמה לו גם זכות להעתיק או לצלם את המסמך.

ב- בש"א (יר') 3133/08 {גד אנג'ל נ' שלמה א. אנג'ל בע"מ ואח', תק-מח 2008(3), 6916 (2008)} קבע בית-המשפט כי לאסיפה הכללית כוח להכשיר פגמים שנפלו בהחלטות של גופים אחרים בחברה.

כוח זה מעוגן במספר הוראות בדין. כך, למשל, סעיף 56(ב) לחוק החברות מאפשר לאסיפה הכללית לאשר בדיעבד פעולה שנעשתה בחריגה ממטרות החברה, וכן מאפשר הוא לאסיפה הכללית לאשר פעולות שבגדר סמכותה, אם נעשו בחוסר סמכות; וכן, סעיפים 255-254 ו- 284-268 מאפשרים לאסיפה הכללית, במקרים ובתנאים המנויים בחוק, להכשיר פגמים שונים שנפלו בקבלת ההחלטה, כניגוד עניינים. בכך, מכיר הדין בצורך הקיים לעיתים באותן החלטות, שעל-אף הפגמים שנפלו בהן - כחוסר סמכות, וכניגוד עניינים - כדאיות הן לחברה ולטובתה {ז' גושן "הצבעה תוך ניגוד אינטרסים בדיני חברות", משפטים כט (התשנ"ח), 17, 29}.

ב- ת"צ (ת"א) 1543-09 {יעל כבירי שמיע ואח' נ' אי.די.בי. חברה לפיתוח בע"מ, פורסם באתר האינרטנט נבו (12.03.14)} קבע בית-המשפט כי סעיפים 255-254 לחוק החברות קובעים כי במקרה של ניגוד עניינים, החובה המוטלת על הדירקטורים היא לגלות לחברה את מהות העניין האישי לרבות כל ידיעה ומסמך רלבנטיים, וכן גם לא להתחרות עם עסקי החברה.

7. תרופות - סעיף 256 לחוק החברות
סעיף 256 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 קובע כדלקמן:

"256. תרופות
(א) על הפרת חובת אמונים של נושא משרה כלפי החברה יחולו הדינים החלים על הפרת חוזה, בשינויים המחוייבים.
(ב) בלי לגרוע מכלליות האמור בסעיף-קטן (א), רואים נושא משרה שהפר חובת אמונים כלפי החברה כמי שהפר את התקשרותו עם החברה.
(ג) חברה רשאית לבטל פעולה שעשה נושא משרה בשם החברה כלפי אדם אחר או לתבוע מאותו אדם את הפיצויים המגיעים לה מנושא המשרה,אף בלא ביטול הפעולה, אם אותו אדם ידע על הפרת חובת האמונים של נושאהמשרה, וידע או היה עליו לדעת על העדר אישור לפעולה.
(ד) חזקה על אדם שלא היה עליו לדעת על העדר אישור לפעולה כנדרש לפי פרק זה אם קיבל את אישור הדירקטוריון לכך שנתקבלו כל האישורים הנדרשים לפעולה."

ב- ע"א 3998/07 {צ. בכור ניהול ואחזקות בע"מ נ' ממשל ירושלים התשנ"ה בע"מ ואח', תק-על 2011(1), 271 (2011)} קבע בית-המשפט:

"28. בית-משפט קמא ראה בעסקה שבין החברה המשיבה לבין חברת גולד "עסקה של חברה עם אדם אחר שלנושא משרה בחברה יש בה עניין אישי", כלשון סעיף 270(1) לחוק החברות, הטעונה ככזו הליך אישור מיוחד, אשר לא קויים. עוד ניתן היה, לכאורה, לראות בעסקה ככזו שנעשתה תוך הפרת אמונים מצד גב' לין כלפי החברה המשיבה, בניגוד לסעיף 254(א) לחוק החברות, ובמיוחד סעיף-קטן (1) לו (השוו: ע"פ 3891/04 ערד השקעות ופיתוח תעשיה בע"מ נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (02.06.05); אירית חביב-סגל דיני חברות, לאחר חוק החברות החדש, 499-498; יוסף גרוס חוק החברות החדש (מהדורה רביעית, 2007), 108).

המשמעות של כל אחת מהאפשרויות האמורות עשויה להיות, כי נתונה לחברה המשיבה זכות לבטל את העסקה (סעיפים 256 ו- 281 בהתאמה לחוק החברות); זאת, בהבדל מהתוצאה המשפטית הנובעת מראיית העסקה כפעולה החורגת מסמכות כלפי החברה המשיבה, השוללת את תוקפה מדעיקרא, וגוררת את בטלותה. משהגעתי למסקנה כי עסקאות העברת הנכסים שבוצעו על-ידי גב' לין משוללות תוקף בשל חריגה מסמכות, אין צורך להידרש לאפשרויות האחרות, המעלות סוגיות סבוכות.

יצויין, כי בהקשר אחר טענה המערערת, כי במסגרת העסקה בינה לבין חב' גולד, היא העבירה תשלום לרשויות המס כנגד חובה של חברת גולד לרשויות אלה. ייתכן, שניתן היה לראות בתשלום כזה בבחינת נזק שנגרם למערערת כתוצאה מכריתת העסקה עם חברת גולד; אולם טענה זו הועלתה על-ידי המערערת לראשונה בסיכומי תשובתה בערעור. משהטענה לא הועלתה בשלב המתאים, לא ניתן להידרש לה עתה, במיוחד כאשר פרטים עובדתיים חשובים לא התבררו, כגון - האם התקבל התשלום האמור ברשויות המס, האם הוא הוחזר למערערת, כולו או מקצתו, והאם יש בידי המערערת לקבל החזר בגינו בעתיד.

אין, איפוא, להיזקק לטענות אלה מפי המערערת.

30. אף דין הערעור שכנגד, שהוגש על-ידי עורכי הדין ריבלין וחריף, להידחות. עניינו באי פסיקת הוצאות לטובתם במסגרת ההודעה לצד שלישי. כלל הוא, כי אין ערכאת הערעור נוטה להתערב בהכרעת הערכאה הדיונית באשר לשיעור הוצאות משפט, ואף באשר לאי-פסיקתן כלל.

נושא זה הוא "פררוגטיבה של הערכאה הדיונית, הרואה לנגד עיניה את מכלול נסיבותיו של התיק ואת התנהלות הצדדים במשפט (רע"א 6568/05 כץ נ' כץ, פורסם באתר האינטרנט נבו (17.08.05); ע"א 9535/04 סיעת "ביאליק 10" נ' סיעת "יש עתיד לביאליק", פ"ד ס(1), 391, 395 (2005)).

בסוגיית ההוצאות מביאה הערכאה הדיונית בחשבון שיקולים משיקולים שונים (תקנה 512(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984; ע"א 2617/00 מחצבות כנרת (שותפות מוגבלת) נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, נצרת עלית, פ"ד ס(1), 600, 618 (2005)).

התערבות בהחלטת ערכאה דיונית בפסיקת הוצאות שמורה למקרים חריגים בלבד, שמקרה זה אינו נמנה עליהם. מה גם, שעל רקע נסיבותיו המיוחדות של עניין זה, נותרת, למצער, תחושה קשה ביחס למהלכי העסקאות שבוצעו, וביחס לטיב המניעים שהובילו לעריכתן של העסקאות בשתי החוליות כאחת. תחושה קשה זו מתפרשת על כל מי שלקח חלק בעסקאות אלה, והיה מעורב בהן, ואין להוציא מכלל זה את אלה שסיפקו שירותים מקצועיים לצורך ביצוען."

ב- ע"א 4845/04 {מרדכי קליין ואח' נ' עובדיה בלס עו"ד ורו"ח בתפקידו ככונס נכסים ואח', תק-על 2006(4), 3998 (2006)} קבע בית-המשפט כי אף אם נאמר שאין מדובר בחוזה פיקטיבי, הרי זהו חוזה שנכרת תוך הפרת חובת אמונים של דירקטור, במקרה כזה, זכאית החברה לבטל את החוזה {סעיף 256(ג) לחוק החברות; י' כהן דיני חברות, כרך ב'}.

עם ביטול החוזה קמה חובת השבה הדדית של הצדדים לחוזה {סעיף 21 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, גם מקורה הנורמטיבי של חובת השבה זו הוא בדיני עשיית עושר ולא במשפט.

ב- פר"ק (יר') 2547-06-11 {רוני ביבי נ' עו"ד יצחק מֹלכו, תק-מח 2013(1), 10892 (2013)} קבע בית-המשפט כי בהתאם לסעיף 256(ב) לחוק החברות, הפרה של חובת האמונים דינה כדין הפרת חוזה ההעסקה עם החברה.

עם-זאת יש לזכור כי לא כל הפרה של חובת האמונים, שהיא כאמור גם הפרה של חוזה ההתקשרות עם החברה, תהווה "הפרת משמעת באופן חמור" שיש בה כדי להצדיק שלילת פיצויי פיטורים באופן מלא או חלקי. זאת, במיוחד כאשר הפרת החוזה עם החברה הינה סטטוטורית ונובעת מכוח החוק ולא מכוח הסכם קונקרטי עם המעסיק.

סעיף 258(א) לחוק החברות, קובע כי חברה אינה רשאית לפטור נושא משרה מאחריותו בשל הפרת חובת האמונים כלפיה. אמנם, ביחס ליסוד המשמעת אין קביעה מקבילה בחוק, אולם ברי כי מבחינה מהותית חובת המשמעת צריכה גם היא להיות מופנית כלפי החברה עצמה, ולא כלפי נושאי המשרה הבכירים או בעלי המניות.

ב- פר"ק 46519/10 {פקודת החברות (נוסח חדש) נ' חברת נייקי ישראל בע"מ, תק-מח 2012(1), 26306 (2012)} חוק החברות קובע סנקציות אותן ניתן להפעיל כנגד נושא משרה המבצע פעולה מתוך ניגוד עניינים מבלי שזו אושרה כנדרש, סעיף 256(ג) לחוק החברות קובע כי פעולה כזו עשויה להשפיע אף על הצד השני לעסקה.

כלומר, על-מנת להטיל אחריות על הצד השני לעסקה, נדרשים שני תנאים: ראשית, שאותו צד ידע כי נושא המשרה הפר את חובת האמונים המוטלת עליו ושנית, כי אותו צד ידע, או היה עליו לדעת, כי הפעולה לא אושרה כראוי. סעד דומה נקבע בסעיף 181 לחוק החברות בנוגע לעסקה עם בעלי עניין.

ב- ת"א (ת"א) 25257/03 {שבתאי עמיר נ' בסטקום יישום פרויקטים בע"מ ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (09.03.04)} קבע בית-המשפט כי אורגנים של החברה מחוייבים בשתי חובות אשר זוכות להדגשה במסגרת החוק, ונגזרות ממעמדם בחברה ומאופי תפקידם. הפרת חובות אלה מקימה עילה להטלת חבות אישית ישירה עליהם:

האחת, חובת זהירות ומיומנות {סעיפים 253-252 לחוק החברות} חובת זהירות זו שואבת את תוכנה מחובת הזהירות הכללית אשר בפקודת הנזיקין.

אמת-המידה למיומנות הועלתה, והושוותה לזו הנדרשת מבעל מקצוע בתפקיד דומה, מידת מיומנות גבוהה יותר מהאדם הסביר הרגיל. החוק קובע אמת-מידה למיומנות אותה צריך נושא המשרה לנקוט - "נושא המשרה הסביר", כלומר נדרשת מיומנות מקצועית.

לפי פסיקת בית-המשפט נקבע כי נושא משרה חב את חובת הזהירות כלפי החברה בה הוא מכהן ולא כלפי צדדים נוספים כגון נושים, בעלי מניות ועובדים.

עם-זאת, ניתן להרחיב את חובת הזהירות כלפי גורמים נוספים, אם אחריות כזו כלפיהם קיימת מכוח הוראות חוק אחרות.

השניה, חובת אמונים {סעיפים 257-254 לחוק החברות}. העיקרון בבסיס חובה זו הוא כי אסור לנושא המשרה לנצל את מעמדו המיוחד בחברה כדי להרוויח רווח אישי או יתרונות אישיים אחרים.

חובת תום-הלב במשא ומתן המוטלת על מנהליה, הינה ביטוי נוסף לחובות האמון המוטלות על המנהלים גם כלפי צדדים מחוץ לחברה.

ב- ת"א (יר') 24936/98 {קאזיוף ראובן נ' קורנוויץ יבגני, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.01.03)} ציין בית-המשפט מהי תרופתה של החברה כלפי מנהל, שהפר חובת האמון כלפיה?

לשאלה זו אין ליתן תשובה מוגדרת, שכן במקביל להתפתחות חובות האמון השונות קיימת גם התפתחות של התרופות, שהרי התרופה צריכה ליתן ביטוי נאות לחובה. יהא זה מצער, אם הדין יכיר בחובות שונות אך לא ייתן סעד מתאים להפרתן.

הסעד צריך שיהלום את החובה, והתרופה צריכה להלום את ההפרה.

בחינה לדוגמה הינה לשאול את השאלה, האם זכאית חברה לקבל מהמנהל את כל הכספים שהיא הוציאה כתוצאה צפויה מהפרת חובתו של המנהל?

התשובה על שאלה זו היא בחיוב, המנהל חייב להעמיד לרשות החברה כל אותם כספים, שהיא הפסידה כתוצאה צפויה מהפרת חובתו כלפיה.

ניתן לנקוט לעניין זה לשון "השבה", אם כי המנהל אינו משיב מה שקיבל מהחברה, שכן לעיתים כספי החברה מועברים ישירות לצד שלישי, בלא שהמנהל קיבל דבר. ניתן לנקוט לעניין זה לשון "פיצוי", אם כי המנהל אינו מפצה את החברה על מעשה נזיקין שביצע כלפיה אלא מביא לידי כך, שיושבו לה כספים שהוציאה בגין הפרת חובת האמון שלו כלפיה.

ניתן לראות בכך פיצוי מיוחד, אכן, הכותרת הסמאנטית אינה מכרעת. העיקרון הוא המכריע, ומשמעותו היא מתן תרופה יעילה לחברה, שעניינה השבת המאזן האזרחי לקדמותו.

על-כן מנהל, שהפר חובת האמון שהוא חב לחברה, חייב "להשיב" לחברה או "לפצותה" או "לשפותה" בגין הכספים, שהיא הוציאה כתוצאה צפויה מכך, גם אם כספים אלה לא נתקבלו על ידיו אלא על-ידי צד שלישי.

ב- ת"א (ב"ש) 3108-04 { ברונסון ברנובסקי ובניו (1994) בע"מ נ' רפאל טל, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.06.14)} קבע בית-המשפט כי סעיף 256(א) לחוק החברות קובע, כי "על הפרת חובת אמונים של נושא משרה כלפי החברה יחולו הדינים החלים על הפרת חוזה, בשינויים המחוייבים". מכאן, הקביעה כי אריק יעקב הפר את חובת האמונים בה חב כנושא משרה בלב קנדה, מחייבת אותו בסעדים הקבועים בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1971, כאשר הסעד המבוקש במקרה זה הוא סעד הפיצויים. על סעד הפיצויים לבטא, במקרה זה, את גובה הנזק שנגרם בשל התנהלותו של נושא המשרה.

8. גילוי לקוי - סעיף 257 לחוק החברות
סעיף 257 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 קובע כדלקמן:

"257. גילוי ליקוי
נודע לדירקטור על עניין של החברה שנתגלו בו לכאורה הפרת חוק או פגיעה בנוהל עסקים תקין, יפעל בלא דיחוי לזימון ישיבה של הדירקטוריון כאמור בסעיף 98(ב)(2)."

ב- ע"א 610/94 {גדליה בוכבינדר נ' כונס הנכסים הרשמי, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.05.03)} קבע בית-המשפט:

"האם הפרו המערערים את חובת האמונים שלהם לבנק? לדעתנו, התשובה הינה בחיוב. המערערים העמידו עצמם במצב של ניגוד עניינים. הימצאות במצב זה אינה נגרמת אך בשל פעולות אקטיביות בדירקטוריון (כגון הצבעה בדירקטוריון המביאה להם טובת הנאה). הימצאות במצב של ניגוד עניינים עשויה להתרחש גם במצב פסיבי, שמביא לניגוד עניינים, שהדירקטור מודע לו (כגון ידיעה על חוב פרטי של הדירקטור שהחברה פרעה). במצב דברים זה, כדי להימנע מהפרת חובת האמונים, אין די בשב ואל-תעשה. על הדירקטור לעשות מעשה. היטיב להביע זאת פנינגטון Pennington בציינו:

"The obligation of directors to exercise their powers for the benefit of the shareholders of the company as a whole has also a positive aspect, because directors are obliged to act affirmitavely to protect those shareholders interests."
(R. Pennington, Company Law 789 (7th. Ed., 1995))

על-כן, משנודע למערערים כי הבנק (שעניינו צריך לעמוד לנגד עיניהם) עומד לפרוע את חובה של חברת נא"ב (שיש להם בה אינטרס אישי) לבנק הפועלים היה עליהם לפעול באופן המונע פירעון זה ובכך שולל את ניגוד האינטרסים; היה עליהם לדרוש את כינוסו של הדירקטוריון כדי לקיים בו דיון ענייני בסוגיה זו, תוך הבעת עמדה השוללת אפשרות זו (השוו סעיף 257 לחוק החברות); היה עליהם להעמיד את כל הנוגעים בדבר (כגון חברי מינהלה, דירקטורים) על חומרת ההחלטה שיש בה כדי להביא את המערערים לידי הפרת חובת האמונים שהם חבים לחברה; היה עליהם להפנות את תשומת-הלב של בנק ישראל לפעולת המינהלה. כל זאת כמובן לא נעשה. בכך הופרה חובת האמונים שהמערערים חבים לחברה."

ב- ת"פ (יר') 1274/00 {מדינת ישראל נ' מודגל בע"מ ואח', תק-מח 2010(1), 12160 (2010)} קבע בית-המשפט:

"אשר לנושא הידיעה על ההסדר, הסביר כב' השופט ענבר (שם, סעיף 298), כי כאשר דירקטור מודע לכך שהתאגיד מפר חוק עליו לפעול ללא דיחוי למניעתה של הפרת החוק או הפסקתה באמצעות זימון מיידי של הדירקטוריון, וזאת מכוח סעיף 257 לחוק החברות, התשכ"ט-1999.
על-פי אותו הסבר, חובת פעולה זו יוצרת זיקה מיידית וישירה בין תפקידו של הדירקטור לבין המשכה של הפעילות העבריינית, וזיקה זו אוצרת בחובה כח להפוך את הדירקטור בהקשר לעבירה ל"מנהל פעיל". גישה זו משכנעת."

ב- ת"פ (יר') 366/04 {מדינת ישראל נ' פנחס בידרמן ואח', תק-מח 2010(1), 1906 (2010)} קבע בית-המשפט:

"298. העובדה שדירקטור אינו "מנהל פעיל" אינה אומרת, כי בכל מקרה של הפרת חוק על-ידי החברה הוא יצא, בהכרח, פטור בלא כלום. לדעתי בהקשר זה נודעת חשיבות מכרעת לשאלה: האם היה הדירקטור מודע לכך שהחברה מפרה את החוק. באי-כוח דנקנר ציינו בסיכומיהם, כי דירקטור שהיה מודע להפרת חוק ובחר להחריש עלול להפוך עצמו ל"צד" לעבירה, לפי סעיף 47 לחוק ההגבלים העסקיים. אלא שעמדתי היא, כי דירקטור המודע לביצוע עבירה על-ידי התאגיד אף עשוי לשאת באחריות נגזרת כ"מנהל פעיל".

אסביר את עמדתי: במהלך הרגיל של הדברים בדרך-כלל אין לדירקטור זיקה מספקת לתחומי פעילותה השוטפים של החברה, שבהם מבוצעות הפרות חוק.

פני הדברים שונים בתכלית כאשר דירקטור מודע לכך שהתאגיד מפר חוק. טעמו של דבר הוא, שבמקרה כזה עליו לפעול ללא דיחוי למניעתה של הפרת החוק או הפסקתה באמצעות זימון מיידי של הדירקטוריון.

חובה זו מעוגנת במפורש בסעיף 257 לחוק החברות, התשנ"ט-1999, הקובע: "נודע לדירקטור על עניין של החברה שנתגלו בו לכאורה הפרת חוק או פגיעה בנוהל עסקים תקין, יפעל בלא דיחוי לזימון ישיבה של הדירקטוריון כאמור בסעיף 98(ב)(2)". חובת פעולה זו יוצרת זיקה מיידית וישירה בין תפקידו של הדירקטור לבין המשכה של הפעילות העבריינית, וזיקה זו אוצרת בחובה כוח להפסיק את העבירה או לצמצמה, ולפיכך יש בה כדי להפוך את הדירקטור בהקשר לעבירה ל"מנהל פעיל".

בהינתן שדירקטור המודע לביצוע הפרת החוק אינו הופך בנסיבות העניין ל"צד" של ממש לעבירה נראה, כי הטלתה של אחריות נגזרת כ"מנהל פעיל" אף מוצדקת וראויה."

9. פטור, שיפוי וביטוח - סעיף 258 לחוק החברות
סעיף 258 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 קובע כדלקמן:

"258. סמכות החברה למתן פטור, שיפוי וביטוח
(א) חברה אינה רשאית לפטור נושא משרה מאחריותו בשל הפרת חובת האמונים כלפיה.
(ב) חברה רשאית לפטור נושא משרה מאחריותו בשל הפרת חובת הזהירות כלפיה, בהתאם לקבוע בפרק זה בלבד.
(ג) חברה רשאית לבטח את אחריותו של נושא משרה בה או לשפותו, בהתאם לקבוע בפרק זה בלבד."

ב- רע"א 4024/14 {אפריקה ישראל להשקעות בע"מ נ' רפאל כהן, תק-על 2015(2), 3337 (2015)} קבע בית-המשפט כי סעיפים 259-258 לחוק החברות מאפשרים לחברה לפטור נושאי משרה מאחריות בגין הפרה של חובת הזהירות, להבדיל מפעולה שנעשתה תוך הפרה של חובת האמונים או תוך כוונה להפיק רווח אישי שלא כדין {סעיף 263 לחוק}.

סעיף 264(א) לחוק קובע כי "לא יהיה תוקף להוראה בתקנון או בחוזה או הניתנת בכל דרך אחרת, המתנה על האמור בסימן זה, במישרין או בעקיפין". האפשרות לפטור נושא משרה מחובת הזהירות תוך שמירה על היסוד הקוגנטי של סעיפים אלה, מהווה איזון בין האינטרס לאפשר לנושאי המשרה חופש פעולה מבלי שיצטרכו לחשוש שהחלטות שנעשו ברשלנות גרידא יעמדו לביקורת בית-המשפט, לבין האינטרס לשמור על הרתעת נושאי המשרה מפני ניצול לרעה של שימוש בכלי הפטור.

אלא שאין דין תניית פטור במסגרת הסדר חוב כדין תניית פטור על-פי סעיפים 259-258 לחוק החברות. אין להשוות פטור שאושר על-ידי האסיפה הכללית של החברה ללא תמורה ובמהלך העסקים הרגיל של החברה לפטור במסגרת הסדר נושים שאושר על-ידי בית-משפט כנגד תמורה - שהוזרמה לחברה על-ידי בעל השליטה.

כאשר בהסדר חוב עסקינן, יש ליתן משקל רב לחופש החוזים ולרצונם של הנושים ובעלי המניות לעצב את הסדר החוב כרצונם. סופיות הסדר החוב, על תניית הפטור הכלולה בו, מהווה תמריץ לבעל השליטה להכניס ידו לכיסו ולהזרים כסף לחברה על-מנת לסייע לה בשעותיה הקשות.

ולהיפך, "פתיחה" של הסדר החוב בדרך של התעלמות מתניית הפטור, פוגעת באינטרס ההסתמכות של בעל השליטה, ועשויה להוות תמריץ שלילי מבחינתו "לפדות" את זכות התביעה כנגדו תמורת הזרמת כסף לחברה.

האיזון בין האינטרסים השונים ו"התמחור" של תניית הפטור נעשה במסגרת הסדר החוב ותחת פיקוחו של בית-המשפט. כידוע, באשרו הסדר נושים, בית- המשפט אינו פועל כחותמת גומי ועליו לבחון אם ההסדר אינו פוגע בהגינות המסחרית {ע"א 3255/99 שיכון עובדים בע"מ נ' טש"ת חברה קבלנית לבניין בע"מ, פ"ד נג(5) 97, 124 (1999)) (להלן: "עניין טשת").

ואולם, לא ניתן יהיה לפתוח את הנושא מחדש לאחר האישור על-ידי בית- המשפט. אישור ההסדר {והפטור} על-ידי בית-המשפט יהיו תנאי לעזרתם של בעלי השליטה להסדר, והם לא יהיו חשופים עוד להפתעות מאוחרות יותר.

לפי סעיף 258(א) לחוק החברות, חברה אינה יכולה לפטור נושא משרה מהפרת חובת האמון כלפיה {ת"א 2860-07 בעז רשמן נ' נכסים ייזום ופיתוח בע"מ, תק-של 2012(2), 88285 (2012)}.

ב- ת"א (מרכז) 8746-10-09 {רואה-חשבון חן ברדיצ'ב בתפקידו כנאמן על הסדר הנושים של חברת אפקון תעשיות בע"מ נ' עזריאל פויכטונגר ואח', תק-מח 2010(4), 19190 (2010)} בית-המשפט קבע כי חוק החברות מאפשר כידוע לחברה לפטור מאחריות, ולקבוע הסדרי שיפוי וביטוח לטובת נושאי משרה, וזאת בהגבלות ובתנאים הקבועים בסעיפים 258 - 264 לחוק.

מתן פטור לנושא משרה משמעו שחרור נושא המשרה מחבות קיימת או עתידית כלפי החברה עצמה. הפטור מגן לפיכך על נושא המשרה מפני האפשרות שהחברה עצמה תתבע אותו, וזאת בין אם כתוצאה מהחלטה של החברה ובין אם כתוצאה מכפיה חיצונית {משל, על דרך התביעה הנגזרת}.

מבחינה מהותית קבע המחוקק שורה של חובות ואיסורים לגביהם חייבת להישמר, באופן מלא או חלקי, האחריות האישית של נושא המשרה. כך, למשל, לעניין הפרת חובת אמון שחב נושא משרה לחברה נקבע כי לא ניתן להעניק כלל פטור מחבות {סעיף 258(א) לחוק החברות} וכי האפשרות לבטח ולשפות בגין הוצאות מוגבלת למצבים בהם "נושא המשרה פעל בתום-לב והיה לו יסוד סביר להניח שהפעולה לא תפגע בטובת החברה" {סעיפים 261(2) ו- 263(1) לחוק החברות}.

לעומת-זאת לעניין הפרת חובת זהירות כלפי החברה הוכר כוחה של החברה להעניק הן פטור הן ביטוח {סעיפים 259(א) ו- 261(1) לחוק החברות} וזאת למעט במקרים בהם ההפרה נעשתה בכוונה או בפזיזות {ולא ברשלנות בלבד} או שנעשתה מתוך כוונה להפיק רווח אישי שלא כדין {סעיפים 263(3) ו- 263(4) לחוק}.

10. הסכמה למתן פטור - סעיף 259 לחוק החברות
סעיף 259 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 קובע כדלקמן:

"259. הסמכה למתן פטור (תיקון התשס"ה)
(א) חברה רשאית לפטור, מראש, נושא משרה בה מאחריותו, כולה או מקצתה, בשל נזק עקב הפרת חובת הזהירות כלפיה, אם נקבעה הוראה לכך בתקנון.
(ב) על-אף הוראות סעיף-קטן (א), חברה אינה רשאית לפטור מראש דירקטור מאחריותו כלפיה עקב הפרת חובת הזהירות בחלוקה."

ב- ת"א (מרכז) -10-09 {רואה-חשבון חן ברדיצ'ב בתפקידו כנאמן על הסדר הנושים של חברת אפקון תעשיות בע"מ נ' עזריאל פויכטונגר ואח', תק-מח 2010(4), 19190 (2010)} קבע בית-המשפט כי מבחינה מהותית קבע המחוקק שורה של חובות ואיסורים לגביהם חייבת להישמר, באופן מלא או חלקי, האחריות האישית של נושא המשרה. כך, למשל, לעניין הפרת חובת אמון שחב נושא משרה לחברה נקבע כי לא ניתן להעניק כלל פטור מחבות וכי האפשרות לבטח ולשפות בגין הוצאות מוגבלת למצבים בהם "נושא המשרה פעל בתום-לב והיה לו יסוד סביר להניח שהפעולה לא תפגע בטובת החברה".

לעומת-זאת לעניין הפרת חובת זהירות כלפי החברה הוכר כוחה של החברה להעניק הן פטור הן ביטוח {סעיפים 259(א) ו- 161(1) לחוק החברות וזאת למעט במקרים בהם ההפרה נעשתה בכוונה או בפזיזות {ולא ברשלנות בלבד}, או שנעשתה מתוך כוונה להפיק רווח אישי שלא כדין.
{ראה גם רע"א 4024/14 אפריקה ישראל להשקעות בע"מ נ' רפאל כהן, תק-על 2015(2), 3337 (2015), שתמציתו לעיל}

11. פטור, שיפוי וביטוח - סעיפים 264-260 לחוק החברות
סעיפים 264-260 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 קובעים כדלקמן:

"260. רשות לעניין שיפוי (תיקון התשס"ה)
(א) חברה רשאית, אם נקבעה בתקנונה הוראה מההוראות המפורטות בסעיף-קטן (ב), לשפות נושא משרה בה, בשל חבות או הוצאה כמפורט בפסקאות (1), (1א) ו- (2), שהוטלה עליו או שהוציא, עקב פעולה שעשה בתוקף היותו נושא משרה בה:
(1) חבות כספית שהוטלה עליו לטובת אדם אחר על-פי פסק-דין, לרבות פסק-דין שניתן בפשרה או פסק בורר שאושר בידי בית-משפט;
(1א) הוצאות התדיינות סבירות, לרבות שכר-טרחת עורך-דין, שהוציא נושא משרה עקב חקירה או הליך שהתנהל נגדו בידי רשות המוסמכת לנהל חקירה או הליך, ואשר הסתיים בלא הגשת כתב אישום נגדו ובלי שהוטלה עליו חבות כספית כחלופה להליך פלילי, או שהסתיים בלא הגשת כתב אישום נגדו אך בהטלת חבות כספית כחלופה להליך פלילי בעבירה שאינה דורשת הוכחת מחשבה פלילית או בקשר לעיצום כספי; בפסקה זו:
"סיום הליך בלא הגשת כתב אישום בעניין שנפתחה בו חקירה פלילית" - משמעו סגירת התיק לפי סעיף 62 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982 (בסעיף-קטן זה: "חוק סדר הדין הפלילי"), או עיכוב הליכים בידי היועץ המשפטי לממשלה לפי סעיף 231 לחוק סדר הדין הפלילי;
"חבות כספית כחלופה להליך פלילי" - חבות כספית שהוטלה על-פי חוק כחלופה להליך פלילי, לרבות קנס מנהלי לפי חוק העבירות המינהליות, התשמ"ו-1985, קנס על עבירה שנקבעה כעבירת קנס לפי הוראות חוק סדר הדין הפלילי, עיצום כספי או כופר;
(2) הוצאות התדיינות סבירות, לרבות שכר-טרחת עורך-דין, שהוציא נושא המשרה או שחוייב בהן בידי בית-משפט, בהליך שהוגש נגדו בידי החברה או בשמה או בידי אדם אחר, או באישום פלילי שממנו זוכה, או באישום פלילי שבו הורשע בעבירה שאינה דורשת הוכחת מחשבה פלילית.
(ב) הוראה בתקנון לעניין שיפוי יכול שתהיה כל אחת מאלה:
(1) הוראה המתירה לחברה לתת התחייבות מראש לשפות נושא משרה בה, בכל אחד מאלה (בחוק זה: "התחייבות לשיפוי"):
(א) כמפורט בסעיף-קטן (א)(1), ובלבד שההתחייבות לשיפוי תוגבל לאירועים שלדעת הדירקטוריון צפויים לאור פעילות החברה בפועל בעת מתן ההתחייבות לשיפוי וכן לסכום או לאמת-מידה שהדירקטוריון קבע כי הם סבירים בנסיבות העניין, ושבהתחייבות לשיפוי יצויינו האירועים שלדעת הדירקטוריון צפויים לאור פעילות החברה בפועל בעת מתן ההתחייבות וכן הסכום או אמת-המידה אשר הדירקטוריון קבע כי הם סבירים בנסיבות העניין;
(ב) כמפורט בסעיף-קטן (א)(1א) או (2).
(2) הוראה המתירה לחברה לשפות נושא משרה בה בדיעבד (להלן: "היתר לשיפוי").

261. ביטוח אחריות
חברה רשאית, אם נקבעה לכך הוראה בתקנון, להתקשר בחוזה לביטוח אחריותו של נושא משרה בה בשל חבות שתוטל עליו עקב פעולה שעשה בתוקף היותו נושא משרה בה, בכל אחד מאלה:
(1) הפרת חובת זהירות כלפי החברה או כלפי אדם אחר;
(2) הפרת חובת אמונים כלפי החברה, ובלבד שנושא המשרה פעל בתום-לב והיה לו יסוד סביר להניח שהפעולה לא תפגע בטובת החברה;
(3) חבות כספית שתוטל עליו לטובת אדם אחר.

262. שינוי התקנון (תיקון התשס"ה)
(א) בחברה פרטית שמניותיה מחולקות לסוגים, טעונה ההחלטה לכלול הוראה בתקנון בדבר פטור או שיפוי, בנוסף על האישור של האסיפה הכללית, גם אישור אסיפות סוג.
(ב) בחברה ציבורית אשר נושא משרה בה הוא בעל שליטה כהגדרתו בסעיף 268, טעונה החלטת האסיפה הכללית לכלול הוראה בתקנון בדבר פטור, שיפוי או ביטוח, נוסף על הרוב הדרוש לשינוי התקנון, גם אישור של בעלי מניות שאינם בעלי עניין אישי באישור ההחלטה, כנדרש לגבי עסקה חריגה, לפי הוראות סעיף 275(א)(3).

263. הוראות חסרות תוקף (תיקונים: התשס"ה, התשע"א)
לא יהיה תוקף להוראה בתקנון, המתירה לחברה להתקשר בחוזה לביטוח אחריותו של נושא משרה בה, להוראה בתקנון או להחלטת דירקטוריון המתירה לשפות נושא משרה, או להוראה בתקנון הפוטרת נושא משרה מאחריותו כלפי החברה, בשל כל אחד מאלה:
(1) הפרת חובת אמונים, למעט לעניין שיפוי וביטוח בשל הפרת חובת אמונים כאמור בסעיף 261(2);
(2) הפרת חובת זהירות שנעשתה בכוונה או בפזיזות, למעט אם נעשתה ברשלנות בלבד;
(3) פעולה מתוך כוונה להפיק רווח אישי שלא כדין;
(4) קנס, קנס אזרחי, עיצום כספי או כופר שהוטל עליו.

264. אי-התניה (תיקון התשס"ה)
(א) לא יהיה תוקף להוראה בתקנון או בחוזה או הניתנת בכל דרך אחרת, המתנה על האמור בסימן זה, במישרין או בעקיפין.
(ב) לא יהיה תוקף להתחייבות לשיפוי או לביטוח אחריותו של נושא משרה עקב הפרת חובת אמונים כלפי החברה, למעט הפרת חובת אמונים כאמור בסעיף 261(2), ונושא משרה לא יקבל, במישרין או בעקיפין, התחייבות כאמור; קבלת התחייבות כאמור היא הפרה של חובת אמונים."

ב- ת"א (מרכז) 8746-10-09 {רואה-חשבון חן ברדיצ'ב בתפקידו כנאמן על הסדר הנושים של חברת אפקון תעשיות בע"מ נ' עזריאל פויכטונגר ואח', תק-מח 2010(4), 19190 (2010)} קבע בית-המשפט כי חוק החברות, מאפשר כידוע לחברה לפטור מאחריות, ולקבוע הסדרי שיפוי וביטוח לטובת נושאי משרה, וזאת בהגבלות ובתנאים הקבועים בסעיפים 258 - 264 לחוק.

הדין מבחין בין שלושה רבדים של הגנה מפני אחריות אישית שחברה יכולה להעניק לנושא משרה: פטור, שיפוי וביטוח.

שלושת הרבדים הללו הם שונים ומשלימים מבחינת ההגנה שהם מספקים: הם שונים מאחר שהם מתייחסים לשלושה סוגים נבדלים של סיכונים להם חשוף נושא המשרה; הם משלימים, שכן רק הצטברותם מעניקה לנושא המשרה הגנה רחבה מפני סיכון האחריות האישית.

מתן פטור לנושא משרה משמעו שחרור נושא המשרה מחבות קיימת או עתידית כלפי החברה עצמה.

הפטור מגן לפיכך על נושא המשרה מפני האפשרות שהחברה עצמה תתבע אותו, וזאת בין אם כתוצאה מהחלטה של החברה ובין אם כתוצאה מכפיה חיצונית.

הסדר של שיפוי יכול להיות מבוסס על מתן התחייבות לשיפוי מראש, או על החלטה בדבר שיפוי בדיעבד. בין כך ובין כך, משמעו כי החברה נוטלת על עצמה לכסות חוב כספי שייווצר לנושא המשרה כלפי צדדים שלישיים, וזאת בין אם משום שהוא נושא כלפיהם באחריות משפטית {כגון, שפעולותיו בחברה חושפות אותו לאחריות נזיקית כלפיהם} ובין אם משום שנזקק לשירותיהם בקשר לאחריותו האישית {כגון, שירותים משפטיים שהוענקו לנושא המשרה במסגרת התגוננות מפני תביעה בנזיקין בגין פעולותיו בחברה} {סעיף 260 לחוק החברות}.

המשותף הן לפטור והן לשיפוי הוא שמדובר בהסדרים במסגרתם החברה היא שמספקת לנושא המשרה את ההגנה מפני אחריות אישית. במצבים מסויימים הגנה זו עלולה להתברר כבלתי מספקת. כך, למשל, אם מדובר בעניין שהחברה אינה יכולה לתת בגינו פטור מאחריות בגינו {לדוגמה, הפרת חובת אמון} או אם מדובר בחבות שהחברה לא תוכל לעמוד בה מבחינה כלכלית {לדוגמה, בשל כך שתקלע להליכי פירוק}.

במצבים אחרים החברה עשויה להחליט שאין היא מעוניינת כלל להעניק לנושאי המשרה פטור מאחריות או התחייבות לשיפוי. הסדר של ביטוח עשוי לספק לנושא המשרה הגנה גם במצבים אלו {וזאת, כמובן, בכפוף להוראות הדין וחוזה הביטוח}.

משמעו של הסדר כזה הוא שגורם חיצוני הוא שמתחייב לשפות את נושא המשרה בגין חבות והוצאות כספיות בעקבות תביעה של החברה או של צד שלישי.

דרכו של המחוקק הישראלי היא קביעת הסדרים מהותיים ופרוצדוראליים המגבילים את האפשרות לקבל החלטות בעניין פטור, שיפוי וביטוח. הסדרים אלו הם הסדרים קוגנטיים, שאין להתנות עליהם {סעיפים 258(ג), 263 ו- 264 לחוק החברות}.

מבחינה מהותית קבע המחוקק שורה של חובות ואיסורים לגביהם חייבת להישמר, באופן מלא או חלקי, האחריות האישית של נושא המשרה. כך, למשל, לעניין הפרת חובת אמון שחב נושא משרה לחברה נקבע כי לא ניתן להעניק כלל פטור מחבות {סעיף 258(א) לחוק החברות} וכי האפשרות לבטח ולשפות בגין הוצאות מוגבלת למצבים בהם "נושא המשרה פעל בתום-לב והיה לו יסוד סביר להניח שהפעולה לא תפגע בטובת החברה" {סעיפים 261(2) ו- 263(1) לחוק החברות}.
לעומת-זאת לעניין הפרת חובת זהירות כלפי החברה הוכר כוחה של החברה להעניק הן פטור הן ביטוח {סעיפים 259(א) ו- 261(1) לחוק החברות} וזאת למעט במקרים בהם ההפרה נעשתה בכוונה או בפזיזות {ולא ברשלנות בלבד} או שנעשתה מתוך כוונה להפיק רווח אישי שלא כדין {סעיפים 263(3) ו- 263(4) לחוק}.

הענקת פטור, שיפוי וביטוח לנושא משרה צריכה להיעשות מכוח הוראה בתקנון החברה {סעיפים 259(א), 260(א) ו- 261 לחוק החברות}.

שינוי התקנון, כך שיכלול הוראות בעניין זה, צריך להיעשות בהתאם להוראות הקבועות בסעיף 262 לחוק החברות.

החלטה של החברה להעניק את ההגנה לנושא משרה בה - תקנון החברה רק מסמיך את החברה להעניק הגנה מפני אחריות אישית לנושאי משרה. הענקת ההגנה גופה לנושא משרה פלוני צריכה להתבצע באמצעות החלטה של החברה. החלטת החברה צריכה להתקבל על-ידי האורגן שהוסמך בתקנון להעניק הגנה זו.

קבלת אישור מיוחד להחלטה - על-פי הוראות סעיף 270 לחוק החברות "מתן פטור, ביטוח, התחייבות לשיפוי או שיפוי לפי היתר שיפוי" לנושא משרה היא עסקה של החברה הטעונה אישור מיוחד, שניתן לבצעה רק אם "העסקה אינה פוגעת בטובת החברה".

ב- ע"ב (ת"א) 1671/01 {אפרים איצקוביץ נ' החברה לפיתוח איזור לוד ורמלה בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.10.04)} קבע בית-המשפט כי על-פי נוסח הוראת סעיף 260(א), אין חברה רשאית לשפות נושא משרה בשל ההוצאות שהוציא סקשר לחקירה המשטרתית שהתנהלה נגדו.

אין לקבל את הפרשנות כי הביטוי "אישום פלילי שממנו זוכה" כולל גם חקירה משטרתית שלא הניבה כתב אישום.
הביטוי "אישום פלילי" משמעו הגשת כתב-אישום כנגד נושא המשרה, שכן כל עוד מצוי נושא המשרה בחקירה משטרתית, עומדת לו חזקת החפות, ואין הוא בגדר מי שהוגש נגדו "אישום פלילי".

ב- ע"א 5105/09 {אדיר שפירא נ' dexia credit local, פורסם באתר האינטרנט נבו (17.06.12)} קבע בית-המשפט כי יש להזכיר כי גם כאשר ישנו בעל שליטה מובהק המחזיק במרבית זכויות ההצבעה בחברה, בעלי מניות המיעוט הם אלו שמכריעים בסוגיות בהן בעל השליטה מנוע מלהצביע ונדרש רוב מיוחד בהצבעה באסיפה הכללית {סעיפים 239(ב), 262(ב), 275(3) לחוק החברות.

ב- תנ"ג (ת"א) 34114-03-12 {יהודה אשש נ' יוסף עטיה, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.06.15)} קבע בית-המשפט כי על-מנת שהוא יאשר תביעה נגזרת, על מבקש להראות כי: האחד, קיימת עילת תביעה לחברה; השני, התביעה וניהולה הן לטובת החברה; השלישי, התובע אינו פועל בחוסר תום-לב.

כן בודק בית-המשפט את הסיכוי לכאורי של התביעה ואם התביעה עשויה לתרום להגדלת ערך החברה.

הדרשת תשתית ראייתית מתאימה שתיבחן על-ידי בית-המשפט כבר בשלב בקשת האישור, ובית-המשפט לא יאשר את הבקשה אם אין די בתשתית הראייתית כדי לעמוד בנטל של "סיכוי לכאורי" של התביעה.

יש מקום להביא בחשבון בין היתר את פערי האינפורמציה בין המבקש לבין נושאי המשרה בחברה.

ככלל על המבקש להגיש תביעה בשם החברה, להקדים ולפנות לדירקטוריון החברה - הוא האורגן המוסמך להחליט אם להגיש תביעה בשם החברה, ולתת לו הזדמנות להחליט אם להגיש את התביעה או לא.
אין כל מניעה חוקית מפורשת כי בעל מניות - לרבות כזה שרכש את מניותיו לאחר התרחשות האירועים שעליהם הוא מלין - יוכל להגיש תביעה נגזרת.

המועד בו רכש את מניותיו, כאשר הוא לאחר האירוע בגינו הוא מלין, יהווה אינדקציה לתום-ליבו אך לא יותר מכך.

הפטור שמעניקה חברה לנושאי משרה בה לא יחול רק באותם מקרים בהם לחריגה מחובת הזהירות נלווה יסוד נפשי סובייקטיבי של מודעות או לפחות חוסר אכפתיות ביחס להפרה של החובה.

הפרה שלא נלוות לה מודעות כאמור - היא הפרה שהחברה יכולה לפטר את נושאי המשרה שלה מאחריות לגביהם.

באשר למקרים בהם ניתן פטור מראש, יהיה מקום לבחון האם העילות הן עילות הכרוכות ביסוד נפשי סובייקטיבי של כוונה או פזיזות, עילות הכרוכות בהפרת חובת אמון.

ככל שמדובר בפטור מראש על עילות רשלנות - יש לבחון האם הפטור אושר כדין בהתאם לדיני החברות.

ביחס לעילות אלה, לא יכולה החברה לפטור את הדירקטורים מראש ולכן מכוח סעיפים 258 ו- 263 לחוק החברות, אין לפטור כזה תוקף.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

מינוי, כהונה ופיטורים של נושאי משרה אחרים