מימון דק - באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי-סביר

מבחן המימון הדק, מצוי בחוק החברות, דרך התיבה שבסעיף 6(א)(1)(ב) לחוק החברות "נטילת סיכון בלתי-סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה" {ת"א (ת"א) 70240/06 אלומיניום ורד 1993 בע"מ נ' נגריית פ.ש בע"מ ואח', תק-של 2008(4), 266 (2008)}.

המבחן של מימון דק, מתקיים כשחברה פועלת בהשקעה עצמית נמוכה ביותר של בעלי המניות, או ביחס מינוף גבוה ביותר. מבנה הון שכזה, מרחיב ביותר את ההסתברות לאירוע של חדלות פירעון.

עקרון הרמת המסך נועד למנוע מבעלי המניות או מהחברה עצמה את ניצול ההפרדה ביניהם להשגת מטרה בלתי-כשרה הכרוכה בפגיעה בזולת, וכן הוא נועד לעשיית צדק ושמירה על טובת הציבור {רע"א 6039/04 פלזשטיין נ' עובדיה, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.06.05)}.

כאשר עסקינן בחברה משפחתית, יגלה בית-המשפט פתיחות וגישה ליברלית בהרמת מסך {ע"א 4403/06 שפירא נ' עיריית תל אביב, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.03.11)}.

בעיית ה"מימון הדק" אופיינית, בדרך-כלל, לחברת מעטים שאין עליה פיקוח חקיקתי או מינהלי, שנועדו להגן על הציבור הרחב מפני התנהלותה העסקית כשהיא נטולת "כרית ביטחון" מספקת לצורך הגנה על הנושים.
יחד-עם-זאת, חרף העדר פיקוח סטטוטורי ומינהלי, על חברת מעטים חלה חובה לשמור על יחס ראוי בין הונה העצמי לבין התחייבויותיה, וזאת, בין היתר, מכוח עקרונות כלליים של הגינות ותום-לב במשפט, המטילים עליה חובה לנהוג בתום-לב כלפי ציבור נושיה {ראה גם רע"א 2262/13 זוז תשתיות ופיתוח בע"מ ואח' נ' פיתוח וגינון הצפון 2001 בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.04.13); ת"א (ת"א) 55794-10-10 עיריית תל אביב יפו נ' אינטרני-ישראל און ליין בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.05.13)}.

י' כהן, מפרט בספרו {חברות, חלק ראשון (הוצאת איריסים, 1988), 242} סיטואציות בהן ניתן לייחס לחברה מימון דק: השקעה קטנה מלכתחילה, כגון הקמת חברה עם הון נפרע קטן, חברה שמאזנה הולך וקטן, מימון על-ידי הלוואות מצדדים שלישיים ויחס בלתי-סביר בין ההון העצמי לבין השקעת הבעלים בחברה.

א' חביב-סגל גורסת בספרה {דיני חברות, תשס"ז, 320}:

"ראשית, ההסדר החדש מבטל את המבחן הגמיש להרמת מסך שנקבע בסעיף 6(ב) לחוק החברות המקורי. מעתה ואילך, ניתן יהיה להרים את המסך אך ורק במקרים חריגים וכאשר נסיבות העניין מצדיקות זאת. שנית, ההסדר החדש מוסיף יסוד נפשי של 'ידיעה'. רק בעלי מניות אשר היו מעורבים באופן פעיל בפעילות האסורה 6(א)(1)(א) ו- 6(א)(1)(ב) עלולים להימצא אחראים באחריות אישית לחובות החברה. אומנם גם עצימת עיניים תיחשב כידיעה, אלא שבכל מקרה, לא יהיה די ברשלנות גרידא. שלישית, ההסדר החדש מבהיר כי אין די ב'מימון דק'... על-מנת להביא להרמת מסך. נוסחו החדש של הסעיף דורש שאל המימון הדק יצטרף יסוד נוסף, הוא היסוד של פעילות בניגוד לתכליתה העסקית של החברה. מכאן, שכל עוד נעשות הפעולות כדי למקסם את רווחי החברה, לא יקים מימון דק אחריות אישית. לבסוף, ההסדר החדש יוצר הבחנה משמעותית בין בעלי המניות פסיביים לבין בעלי המניות אקטיביים המשתתפים בקבלת החלטות בחברה... לאור העובדה שיסודות האחריות המתוארים הם מצטברים, הרי שניתן להניח שבית-המשפט לא יוכל להיענות לבקשות להרמת מסך כעניין שבשגרה, אלא רק במקרים מיוחדים וחריגים יצליח התובע להוכיח את התקיימותם של כל היסודות כאחד."
{ראה גם ת"א (נת') 7769-07 יעקב קליג' נ' אגם תיירות ואירועים בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.03.13)}

כאמור, סעיף 6(א)(1)(ב) לחוק החברות קובע כי על-מנת שניתן יהיה לחייב את בעלי המניות, באופן אישי, בחובות החברה, שומה על נושה להוכיח שהם נטלו סיכון בלתי-סביר באשר ליכולת של החברה לשלם את חובותיה, ובהיותם מודעים לכך.

יכולת חברה לעמוד בהתחייבויותיה כלפי נושיה, תלויה במקורות המימון שלה, וכאשר אלה אינם מספיקים, נמצאת החברה במצב המכונה בשם "מימון דק". זאת קורה כאשר "ההון העצמי שהושקע בחברה, או סך כל נכסי החברה, אינם מספיקים לכסות את התחייבויותיה בשים-לב לחיובים העלולים לצמוח בדרך העסקים הרגילה מניהולו של העסק" {ע"א 4263/04 קיבוץ משמר העמק נ' עו"ד טומי מנור, מפרק אפרוחי הצפון בע"מ, פ"ד סג(1), 548 (2009)}.

יובהר, כי גם אם יוכח קיומו של מימון דק, אין הדבר מחייב בהכרח את הרמת מסך ההתאגדות וחיוב בעלי המניות בחובות החברה שכן, זאת יעשה, רק במקרה חריג וקיצוני של מימון דק.

אף קיימת מחלוקת פוסקים בשאלה, האם מימון דק כשלעצמו, גם אם יוכח, יכול להוות בסיס להרמת מסך, כגישת הרוב בפרשת משמר העמק, לעומת הגורסים כי על-מנת שיורם המסך יש צורך בדבר מה נוסף, כדעת המיעוט בפרשת משמר העמק {לעניין זה ראה גם ע"א 2223/99 ויטלי קריספי נ' ח' אלקטרוניקה (1988) בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (09.07.03); ע"א 10582/02 בן אבו נ' דלתות חמדיה בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.10.05).

מכל מקום, גם אלה הסבורים כי בנסיבות של מימון דק, ניתן להרים את מסך ההתאגדות, צריך הדבר להיעשות במקרים קיצוניים ובחינת מכלול השיקולים.

נדגיש כי על הטוען להרמת מסך מכוח מימון דק, להתגבר על שני אלה: להוכיח קיומו של מימון דק, וככל שכך, להוכיח שיש במימון הדק, כדי לחייב הרמת המסך והשתת חיוב אישי על בעלי המניות, הגם שייתכנו מקרים חריגים בהם הנטל יעבור לכתפי בעלי המניות וזאת "כאשר מבנה ההון של החברה מתאפיין במימון דק באופן קיצוני, וכאשר בעלי המניות, במקום לתגבר את ההון העצמי של החברה מזרימים אליה הלוואות בעלים, עשוי הנטל הראייתי לעבור אליהם לשכנע מדוע אין לראות במצב דברים זה משום ניהול בלתי-ראוי של עסקי התאגיד ומדוע, באיזון שבין עניינם שלהם לזה של הנושים החיצוניים, מוצדק שלא להרים את מסך ההתאגדות" {ע"א 4263/04 קיבוץ משמר העמק נ' עו"ד טומי מנור, מפרק אפרוחי הצפון בע"מ, פ"ד סג(1), 548 (2009)}.

מהאמור לעיל עולה, כי על התובע להתכבד ולפרוס ראיות מוצקות לפני בית-המשפט, מהן ניתן יהיה להגיע לידי ממצאים סדורים, הן שהתקיים בחברה מצב של מימון דק, והן שהתנהלות בעלי המניות היתה כה קיצונית, עד שיש להורות על חיוב אישי שלהם לחובות החברה.

בית-המשפט בפרשת משמר העמק, פירט את השיקולים השונים הדרושים לעניין זה, ואלה כוללים, בין היתר "התייחסות להיקפו של המימון הדק, היקף חובותיה ויכולת הפירעון של החברה, מידת מודעותו של בעל המניות האינדיבידואלי לעובדת המימון הדק, והיקף יכולתו להשפיע על מהלכיה של החברה, וכיוצא באלה".

ב- ע"א (ת"א) 55809-01-12 {כלל פיננסים טהורי בית השקעות בע"מ נ' אלטרום בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.02.13)} קבע בית-המשפט כי המערערת לא עמדה בנטל הוכחת קיומו של מימון דק, ובוודאי לא זה המצדיק את הרמת מסך ההתאגדות.
במקרה דנן, המשיבות הכחישו בכתב הגנתן את החיוב האישי המיוחס למנהלות, לרבות קיומו של מימון דק, ואף טענו כי החברות הן "חזקות". בנסיבות אלה, קבע בית-המשפט כי שומה היה על המערערת להציג ראיות סדורות להוכחת גרסתה, כגון דו"חות כספיים של החברות, במיוחד שאלה הומצאו לה במסגרת הליכי הביניים או חוות-דעת מומחה, אך כזאת לא הוגש.

לעיתים עולה השאלה אם בעלי מניות בחברה פלונית פעלו מתוך נטילת סיכון בלתי-סביר באשר ליכולתה של החברה לפרוע את חובותיה, היא תלוית הקשר ונסיבות {ת"א (נת') 1594/06 מוסך האומנים (1989) בע"מ נ' א.ש.לי - גידול מיון ושיווק תוצרת חקלאית ואח', תק-של 2007(4), 23011 (2007)}.

בעניין זה מכריע הבירור הראייתי, בכל הנוגע למצבה הפיננסי של החברה בעת שניטלה ההתחייבות, והצפי בדבר כושרה לפרוע את חובותיה ביום פקודה.

בתי-המשפט עסקו רבות בקשיים הכלכליים של תאגידים, והיחס שבינם לבין הרמת מסך ההתאגדות וזאת בעיקר, בשל מועד הידיעה כי החברה נקלעה לקשיים, והחובות המוטלות על אורגנים בחברה, לחשוף את הקשיים בפני נושיהם ולקוחותיהם.

אם-כן, השאלה היא, האם ובאלו נסיבות, קיימת חובת גילוי של מצבה הכספי הקשה של החברה, לעוסקים עימה.

בשאלה זו, קיימת אבחנה, בין מקרה שבו עסק או חברה מצויה בקשיים עסקיים, אפילו קשים, אולם בעל החברה מנסה בתום-לב להציל את החברה, לבין מקרה, שבו הוא נכנס להתחייבות בשם החברה, תוך שהוא יודע כי החברה לא תוכל בשום אופן לשלם.

במצב הראשון, אין דורשים מבעל העסק, או החברה, לפרוש בפני לקוחותיו או ספקיו את הקשיים שהחברה נתונה בהם, הואיל ופעולה כזאת לא רק שלא תועיל לחברה, אלא עלולה להחמיר את מצבה עוד יותר.

במצב השני, כאשר בעל החברה יודע כי ההתחייבות לא תקויים מחמת העדר יכולת לקיימה, במצב דברים שכזה - קיימת חובת גילוי.

ב- ת"א (חי') 9710-06 {רדימיקס מוצרי בטון (ישראל) בע"מ נ' כרמים בעמק ייזום והשקעות בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.03.13)} בית-המשפט הגיע לכלל מסקנה כי אין בחומר הראיות שהובא בפניו תשתית עובדתית שממנה ניתן להסיק כי בניהול כרמים נהג עבוד {או כרמי ועלי בידיעתו ובהסכמתו} במטרה להונות את חברת רדימיקס או כדי לקפחה. אין גם ראיה כי בשים-לב ליכולתה הכספית של כרמים נטלו עבוד או כרמי או עלי סיכונים בלתי-סבירים בניהולה.

עוד נקבע כי לא הוכח כי הון מניותיה של חברת כרמים לא סיפק כרית ביטחון מספקת לקיום התחייבויותיה או שהסתמך עבוד {או כרמי או עלי בידיעתו ובהסכמתו} על יחס מינוף גבוה, דהיינו, כי חברת כרמים מימנה את פעילויותיה בעיקר בעזרת הלוואות, ולא בעזרת הון עצמי {קרי, כי החברה נוהלה בהסתמך על מימון דק}.

בית-המשפט העיר כי נכון שהוכח כי כרמי ועלי פנו לשוק האפור וקיבלו הלוואות למימון עסקיה של חברת כרמים, אך היה זה לאחר הסתבכותה הכלכלית ולאחר מיצוי מקורות מימון אחרים, כגון הלוואות בנקאיות או השקעת הון עצמי. הלוואות אלה נועדו ממילא להציל את כרמים לאחר הסתבכותה, ולא מתוך מטרה אחרת.

ב- ת"א (ת"א-יפו) 70240/06 {אלומיניום ורד 1993 בע"מ נ' נגריית פ.ש בע"מ ואח', תק-של 2008(4), 266 (2008)}, קבע בית-המשפט כי מדפי החשבון שצורפו ומההלוואות הרבות שמופיעות בדפי החשבון ואשר נלקחו על-ידי החברה, עולה כי הנתבעת מומנה, באופן משמעותי על-ידי הלוואות.

כמו-כן, אין ספק כי בחודשים שקדמו להפסקת פעילות הנתבעת, מצבה הידרדר. ואולם, אין די במימון דק, על-מנת להורות על הרמת מסך.

ב- ת"א (ת"א-יפו) 56450/05 {טרה אגודה יצרנית חקלאית שיתופית בנחלת יצחק בע"מ נ' גבריס סוכנויות שיווק ומסחר בע"מ ואח', תק-של 2008(1), 8395 (2008)}, לטענת התובעת, יש להורות על הרמת מסך ולחייב את הנתבעים 2 ו- 3 בחובות הנתבעת, בשל מבחן המימון הדק.

לטענתה התנהלה הנתבעת, במודע, במימון דק וצברה חוב של כחצי מיליון ש"ח, בידיעה ברורה שאין במימון זה כדי לפרוע חובם.

לטענתה הנתבעים 2 ו- 3 גלגלו חוב זה הלאה ומהרווחים שהפיקו לעצמם רכשו בית, רכבים, מימנו את משכורות החברה ורואה-חשבון.

עוד נטען כי במהלך כל שנות פעילות הנתבעת התקיימה הנתבעת על בסיס חובות שנצטברו בלי להזרים הון למימון חובותיה; הנתבעים נמנעו מלהעניק לנתבעת הלוואת בעלים כלשהי ובעת שנרכשה על-ידי בנם, נרכשה על-ידי לקיחת הלוואה בנקאית.

לאור זאת, נטען כי בשל עילת המימון הדק יש להרים מסך ההתאגדות מעל הנתבעים 2 ו- 3 לפי סעיף 6(א)(1)(ב) לחוק החברות.

לעומת-זאת, הנתבעים טענו כי לא מדובר במימון דק, והתובעת ויועציה היו צריכים לבדוק את מצב החברה לרבות ההון הנפרע הרשום ברשם החברות ולדרוש ערבויות מתאימות.
בית-המשפט קבע כי התובעת לא הניחה תשתית ראייתית כי הנתבעים 2 ו- 3, הוציאו כספים על חשבון התובעת מהנתבעת באופן לא סביר לשימוש אישי של צבירת רכוש, משכורות וכדומה ובכך רוקנו את החברה.

עצם העובדה כי במהלך השנים ואף בתקופה האחרונה שולמו משכורות לעובדים, לא מוכיחה כי נעשו פעולות לריקון החברה, וגם לא הוכח כי שולמו משכורות חריגות.

עוד קבע בית-המשפט לעניין המימון הדק כי אין די במימון דק, היינו, במימון פעילות החברה על בסיס הון עצמי מינימלי, על-מנת להביא להרמת המסך שכן נוסחו החדש של סעיף 6 לחוק החברות מבהיר שאל המימון הדק יצטרף יסוד נוסף, הוא היסוד של פעילות בניגוד לתכליתה העסקית של החברה. מכאן, שכל עוד נעשות הפעולות מתוך המגמה למקסם את רווחיה של החברה, לא יקים המימון הדק אחריות אישית {על-כך נכתב בספרה של א' חביב-סגל דיני חברות, כרך א', 320}, ולכן לאור האמור קבע בית-המשפט כי לא הוכחה עילת המימון הדק.

ב- ת"א (ת"א-יפו) 38937/05 {חכמון צור בע"מ נ' רון פלד - ניתן פסק-דין ואח', תק-של 2008(3), 11451 (2008)}, סבר בית-המשפט כי אכן החברה פעלה תוך נטילת סיכון בלתי-סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה, וביניהם חסרונה של תוכנית עסקית; חוסר הגיון בקביעת השקעה ראשונית בסך 250,000 ש"ח בלבד; אי-ביצוע ההשקעה הזעומה שנקבעה; הזרמת הכספים כהלוואה ולא כהון עצמי.

ב- עב' (חי') 3344/03 {אורן רוני ואח' נ' המרכז הישראלי למשכנתאות וי. אס, בע"מ ואח', תק-עב 2007(2), 2076 (2007)} קבע בית-המשפט כי קביעת השכר כנגזר מעמלות מלמדת, אולי, על זהירות מצד הנתבעת באשר להתחייבויותיה כלפי העובדים ולא על כוונה להונות או לקפח אותם ובפרט כאשר הוברר כי החברה לא תמשיך פעילותה - פיטרה היא את התובעים.

ב- ע"א 4263/04 {קיבוץ משמר העמק נ' עו"ד טומי מנור, מפרק אפרוחי הצפון בע"מ, תק-על 2009(1), 1372, 1373 (2009)} קבע בית-המשפט כי מתן הלוואה על-ידי בעל מניות במצב של מימון דק בתאגיד לנוכח קשייו לעמוד בפירעון התחייבויותיו עשויה להצדיק, בנסיבות מסויימות, השעיית פירעון חובו עד לאחר פירעון כלל חובות הנושים החיצוניים.

לבית-המשפט {סעיף 6 לחוק החברות} שיקול-דעת רחב מתי ובאלו נסיבות יהיה "צודק ונכון" לעשות שימוש באמצעי של הרמת מסך או השעיית פירעון הלוואות בעלים במצבים של מימון דק בחברה ובכך גם נכלל מימד של צדק והגינות.

כאשר השאלות הטעונות הכרעה מתמקדות בעיקר בהיבטים משפטיים או כאשר השאלות העובדתיות הן פשוטות יחסית ומעטות, ניתן לבררן במסגרת דיונית של בקשה למתן הוראות.

אמת-המידה בעניין זה מתמקדת בשאלה האם ההליך הדיוני שננקט עלול היה לגרום לבעל דין עיוות-דין.

שתי עילות קבע המחוקק {סעיף 6} אשר בהתקיים כל אחת מהן רשאי בית- המשפט לחרוג מהכלל בדבר האישיות המשפטית הנפרדת, אם בדרך של הרמת המסך אם בדרך של השעיית חובה של החברה.

העילה האחת, שימוש באישיות המשפטית הנפרדת של החברה באופן שיש בו כדי להונות אדם או לקפח נושה של החברה.

העילה השניה, שימוש באישיות המשפטית הנפרדת של החברה באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי-סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה.

בית-המשפט קבע את העילה השניה כוללת גם מקרים שבהם מימן בעל המניות את החברה במימון דק, קרי הון עצמי נמוך ורמת סיכון גבוהה, תוך פגיעה משמעותית בכרית הביטחון לנושים.

בהתקיים נסיבות מסויימות עשוי מימון דק, כשהוא לעצמו, להצדיק השעיית זכותו של בעל המניות לפירעון חוב שחבה לו החברה, ואף אין צורך להוכיח חוסר תום-לב בהתנהלותו כלפי החברה.

תנאי נוסף ומצטבר לשתי העילות הוא כי בית-המשפט ימצא שבנסיבות העניין "צודק ונכון" להרים את המסך או להשעות את החוב.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

מימון דק - באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי-סביר